החלטה בתיק בג"ץ 9195/03
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ
9195/03
בפני:
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת מ' נאור
העותרים:
1. היכליה
וינשטוק
2. אביה וינשטוק
3. ברוך פויכטונגר
4. שימרית פויכטונגר
5. המועצה האזורית חוף עזה
נ ג ד
המשיבים:
1. הממונה על הרכוש הממשלתי בחבל עזה - מר
גבי סלוק
2. אלוף פיקוד דרום - האלוף דן אראל
3. מפקד כוחות צה"ל בעזה - תת אלוף גד שמני
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
ו' בטבת תשס"ד (31.12.03)
בשם העותרים:
עו"ד איתן אדר
בשם המשיבים:
עו"ד שי ניצן
פסק-דין
השופט מ' חשין:
ביום 24 באוגוסט 2003 הוציא גורם הפיקוח
המוסמך מטעם הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור חבל עזה "דרישה לסילוק יד
מרכוש ממשלתי". דרישה זו (הדרישה) - אשר
הוצאה מכוח הסמכות הקבועה בצו בדבר רכוש ממשלתי (רצועת עזה וצפון סיני) (מספר
423), תשל"ב-1972 (הצו) - היפנתה
עצמה אל העותרים 1 עד 4 והורתה אותם לפנות ממקומם "2 קרוואנים חדשים
נוספים" אשר הוצבו "ללא היתר כמקובל ובפלישה" במקום הקרוי
"שירת הים". כאמור בדרישה, הוצבו אותם קרוואנים על רכוש ממשלתי ללא
היתר, ומטעם זה נדרשו העותרים לפנות את המקום.
2. העתירה שלפנינו מפנה עצמה כנגד אותה
דרישה, ועתירת העותרים היא כי נורה את המשיבים לבטל את הדרישה ואת ההחלטה אשר
הביאה לדרישה.
3. ביום 31.12.03 שמענו טיעונים מפי באי-כוח
בעלי-הדין, ופסק-הדין שלהלן מייסד עצמו על הטיעונים שבעתירה ובתגובת המדינה ועל
טיעונים על-פה ששמענו מפי באי-כוח בעלי-הדין.
4. העתירה שבכתב מלאה וגדושה טענות
וטענות-מישנה וכן היא תגובתם בכתב של המשיבים. ואולם בטיעון על-פה לפנינו צימצמו
עצמם העותרים לשתי טענות עיקריות, ולטענות אלו נידרש להלן.
5. טענה אחת היא טענה של הפליה. שני הקרוואנים
שהמשיבים מבקשים לסלק ממקומם נוספו ל-18 קרוואנים באתר "שירת הים", אך
הדרישה לפינוי לא כוונה אלא לאותם שני קרוואנים בלבד ולא ל-18 הקרוואנים האחרים.
מה בין שני הקרוואנים לבין 18 הקרוואנים האחרים, כך טוען בא-כוח העותרים, שהדרישה
לפינוי מפנה עצמה אך למרשיי ולא לאותם קרוואנים אחרים? אין זאת אלא שמרשיי מופלים
לרעה וטענה זו של הפלייה ראוי לה שתפסול את הדרישה.
6. וזו התשובה לטענה: אכן כן: שני הקרוואנים
נושא הדיון דינם זהה, על דרך העיקרון, לדינם של הקרוואנים האחרים, והתשובה הפשוטה
לטענת העותרים היא זו, שלעניינם של הקרוואנים האחרים הוצאו דרישות לסילוק יד כבר
בימים 30.1.01 ו-23.11.01. באותן דרישות הורה בעל סמכות את מחזיקי הקרוואנים לפנות
את השטח באורח מיידי, ולא עוד אלא שהוגשה נגדם תלונה ואף נפתחה חקירה במשטרה. אין
לה אפוא לטרוניית ההפליה על מה שתסמוך, וראויה היא הטענה כי תידחה.
7. מוסיף וטוען בא-כוח העותרים, כי קיומו של
היישוב "שירת הים" הוכרה בידי הרשויות - אם לא דה-יורה כי-אז דה-פקטו -
ומכאן שאין יסוד בדין לדרישת הפינוי של שני הקרוואנים. בא-כוח העותרים מודה ומסכים,
אמנם, כי יישוב "שירת הים" לא זכה לקבל היתר כדין לקיומו, ואולם מוסיף
הוא וטוען, כי הלכה למעשה הוכר היישוב בידי גורמים מוסמכים. לעניין זה מצביע
בא-כוח העותרים על מכתבו של מר אביגדור יצחקי, מנכ"ל משרד ראש הממשלה, מיום
4.6.02, בו כותב מר יצחקי אל ראש החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית העולמית, ובו
מבקש הכותב את הנמען "לטפל באתרי ההתיישבות המפורטות(!) להלן כפי שהינכם
מטפלים בכל היישובים שבתחום אחריותכם", ובהמשך הדברים נזכר האתר התיישבות
"שירת הים (כפר ים)". כן מפנה בא-כוח העותרים למכתב מיום 1.6.03, בו
כותב מר רון שכנר, עוזר שר הביטחון להתיישבות תשתית ואזו"פ, אל מנכ"ל
החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית העולמית, ובו מסתמך הכותב על מכתבו האמור של
מר יצחקי "שכפר-ים (שירת הים) מתפקד כיישוב עצמאי לכל דבר." טוען בא-כוח
העותרים, כי שני מכתבים אלה מלמדים בעליל על כך שהרשויות המוסמכות הכירו בשירת הים
כיישוב לגיטימי, וכי מכל מקום, בתיתנו דעתנו למעמדם הרם של כותבי המכתבים, ובהסתמך
על הכלל הידוע של "ניהול פנימי" (indoor
management), חייבים אנו
להניח כי כותבי המכתבים כתבו את שכתבו מתוך שהיו מוסמכים לדבר.
8. ניתנת אמת להיאמר כי מדיניות הממשלה כלפי
יישוב שירת הים ניתן לאפיינה כמדיניות מהוססת-משהו, מעין "אִין ולאו ורפיא
בידיה". ואולם גם זאת ידענו, ובא-כוח העותרים הודה בכך מפורשות, כי מעולם לא נשמעה
טענה מטעם העותרים שיישוב שירת הים קיבל היתר כדין להתיישב במקום. אכן, עד שקם
יישוב ונהיה חייבים להתקיים הליכים מוקדמים הכרחיים, וחזקה על העותרים כי יודעים
הם זאת היטב. בין אותם הליכים מוקדמים הכרחיים ניתן למנות הליכים אלה: החלטת
ממשלה, קיומה של תוכנית מיתאר, היתר מהממונה על התכנון באיזור, היתר בניה, היתר
לשינוע קרוואנים ועוד. באין כל אלה - או אחד מאלה - לא תתואר כלל הקמתו המסודרת
והחוקית של יישוב. אין פלא בדבר, אפוא, שבין מועד מכתבו של מר יצחקי מיום 4.6.02
לבין מועד מכתבו של מר שכנר מיום 1.6.03, נמצא לנו סיכום דיון שנערך ביום 2.12.02 עם
עוזר שר הביטחון לענייני התיישבות, ובו נכתב מפורשות כלהלן: "דיון עקרוני
במעמד המקום: שירת הים - חוף נווה דקלים". הנה-כי-כן, גם לאחר מכתבו של מר
יצחקי מיום 4.6.02 - מכתב שלפיו יש לטפל ביישוב שירת הים כפי שמטפלים ביישובים
אחרים - גם לאחר מכן מודיעים אותנו כי יש לקיים "דיון עקרוני במעמד המקום".
הוא שאמרנו: יישוב שירת הים לא קיבל מעולם היתר להקמתו, וממילא לא נמצא לנו ולו
שמץ זכות לעותרים להציב את שני הקרוואנים שהציבו במקום שהציבום - דהיינו: על אדמת
מדינה - בלא שקיבלו היתר לדבר.
9. עורך-דין אדר, בא-כוח העותרים, הוסיף וטען
לפנינו טענות-לוואי אחדות, אך לא מצאנו כי יש באותן טענות כדי לשנות מן העיקר. ועיקר
הוא, שהעותרים אינם טוענים, הלכה למעשה, לכל זכות שהיא הקנויה להם להצבתם של
הקרוואנים נושא הדיון במקום שהציבום. אכן, העותרים לא קנו, הלכה למעשה, זכות להצבתם
של שני הקרוואנים במקום שהציבום, ומכאן שדין עתירתם דחייה.
סוף דבר: אציע לחברותיי כי נדחה את
העתירה.
ש
ו פ ט
השופטת מ' נאור:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופטת ד' דורנר:
לדעתי, תשובת המדינה לעתירה אינה מניחה
את הדעת, ולו דעתי הייתה נשמעת היינו מוציאים צו על-תנאי.
התשובה מבוססת על הדין האזרחי. נטען, כי
העותרים לא קנו זכות כלשהי בקרוואנים שבהם הם מתגוררים שהתווספו על קרוואנים אחרים
באתר המכונה "שירת-הים" בחוף עזה (להלן: הקרוואנים האחרים). שני
הקרוואנים מושא העתירה נתגלו ונדרש פינוים, בתאריך 24.8.03, עת היו הם ריקים ובלתי
ניתנים לאכלוס, ומאז אוכלסו, אך עדיין נדרש פינוים בצו המורה על סילוק הפלישה
הבלתי-חוקית.
ברם, גם להצבת הקרוואנים האחרים לא ניתן
אישור, ואף לגביהם הוצאו צווי סילוק לפני כשלוש שנים, אלא שהם לא מומשו, וכלל לא
ברור שבכוונת המדינה לממשם בעתיד. אכן, מתשובה המדינה, ומטיעוניה בפנינו עולה, כי
הוחלט לסלק רק את "הפולשים הטריים".
בנוסף, מן המסמכים שצרפו העותרים לעתירה
עולה, כי, בפועל, התייחסו הרשויות ל"שירת-הים" כאל ישוב לכל דבר ועניין.
האתר מתוקצב על-ידי ההסתדרות הציונית, הוא חובר לחשמל ומים, נסללה דרך גישה אליו ואף
ניתנת לו הגנה על-ידי צה"ל. זאת, ככל הנראה, על-יסוד מכתבו של מנכ"ל
משרד ראש הממשלה לראש החטיבה להתיישבות בהסתדרות הציונית העולמית, בו ביקש לטפל
בשורה של אתרי התיישבות ש"שירת-הים" נמנה עימם, כפי שמטופלים כל הישובים
שבאחריות החטיבה. אף כעבור שנה, בתאריך 1.6.03, בהסתמכו על מכתב המנכ"ל, חזר
ופנה עוזר שר הביטחון להתיישבות למנהל החטיבה להתיישבות של ההסתדרות הציונית
והודיע לו כי "שירת הים" הוא ישוב עצמאי וכי על החטיבה לטפל בו בהתאם.
משכך, על-פני הדברים ועל-פי החומר שהונח
בפנינו, דרישת הסילוק אינה מתיישבת עם המבנה ההיררכי המקובל באזור. כאמור, אתר
"שירת-הים" נמצא בחבל עזה – אזור המוחזק על-ידי ישראל בתפיסה צבאית
ומנוהל על-ידי המפקד הצבאי. מוציא צווי הסילוק פועל מכוחו של אותו מפקד צבאי,
ואילו המפקד הצבאי כפוף לרשויות המדינה. ממילא, כאשר רשויות ממשלתיות בדרגים גבוהים
גילו דעתן כי רואות הן ב"שירת הים" יישוב לכל דבר ועניין, ואף הניעו את
ההסתדרות הציונית לתמוך באתר, אין מקום לפנות את העותרים בטענה כי פעולותיהם
מנוגדות להוראות הדרג הצבאי שהוציא את צו הסילוק.
ואכן, בתשובתה, אף המדינה תולה את הוצאת
הצו בהחלטה של הדרג המדיני. ברם, משלא הוצגה החלטה זו לא נוכל להתייחס אליה. אך
מובן הוא, כי שונים היו פני הדברים אילו הייתה מוצגת בפנינו החלטה של הרשות
הממשלתית המוסמכת. וכידוע, ככלל, אין בית-משפט זה מתערב בהחלטות שעניינן מדיניות
חוץ-וביטחון.
במצב עניינים זה, אינני רואה כיצד ניתן
להכריע בעתירה, וממילא, הייתי מוציאה צו על-תנאי.
ש
ו פ ט ת
הוחלט לדחות את העתירה ברוב דעות של
השופטים חשין ונאור בניגוד לדעתה של השופטת דורנר.
היום,
ו' בטבת תשס"ד (31.12.2003).
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03091950_G04.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il