בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
9175/96
בפני: כבוד
הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' זמיר
כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
המערערים: 1.
יונתן אליאל
2.
רפאל בדרה
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי
בירושלים מיום 15.7.96
וגזר
הדין מיום 18.12.96 שניתנו
על
ידי כבוד השופטת ר. אור
תאריך
הישיבה: י' באדר א' התשנ"ז (17.2.97)
בשם
העוררים: עו"ד מנחם עצמון
בשם
המשיבה: עו"ד דפנה בינוול
פסק-דין
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
המערערים הורשעו בחמש עבירות שהן: החזקת סכין
- לפי סעיף 186; הצתה - לפי סעיף 448(א); הסתרה לגזענות - לפי סעיף 144ב'; והשחתת
פני מקרקעין - לפי סעיף 196 לחוק העונשין, תשל"ז1977-; וכן בעבירה של תמיכה
בארגון טרוריסטי - לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, תש"ח1948-. את העבירות
ביצעו בהיות האחד מהם בן 17 שנים והשני כבן 16 וחצי שנים. העבירות בוצעו על רקע
היותם של המערערים פעילים או תומכים בתנועת "כך" שהוא ארגון טרוריסטי.
המעשים המהווים את אותן עבירות קשורים באחזקת סכין (עט סכין) על ידם במהלך הפגנה;
הצתת דלת משרדי תנועת מר"צ; כתיבת כתובות קיר והדבקת מודעות או שלטים שתוכנם
ביטא הזדהות עם תנועת "כך" שהכילו דברי נאצה נגד הערבים ונגד תנועת
מר"צ.
בגין העבירות בהן הורשעו, הושת על כל אחד מהם
עונש של 30 חודשי מאסר מהם 18 חודשי מאסר בפועל ו12- חודשי מאסר על תנאי למשך 3
שנים והתנאי הוא "שלא ייאסר אלא אם יעבור עבירה שיש עמה אלימות, הסתה, פגיעה
בגוף או ברכוש, השתתפות או תמיכה בארגון טרור, התפרעות, החזקת סכין - או ניסיון
לעבור אחת העבירות האמורות - תוך 3 שנים מיום שחרורו ממאסרו".
הערעור נסב הן על ההרשעה והן על חומרת העונש.
אשר לאישום בהחזקת סכין:
במהלך הפגנה ותהלוכה של תנועות הימין נגד
מדיניות הממשלה ונגד אישורי הסכמי אוסלו ב', בה השתתפות המערערים, כשהם לובשים
חולצות צהובות הנושאות את דיוקנו של הרב כהנא מנהיג תנועת כך ואת המילים
"כולנו כהנא", התנפל קהל מפגינים על מכוניתו של מי שהיה אז שר הבינוי
והשיכון, בנימין בן אליעזר. על פי כתב האישום, היו המערערים בין המתנפלים. המערער
2 מסר למערער 1 סכין, וזה נעץ אותה באחד מצמיגי המכונית בה נסע השר. בית המשפט
זיכה את המערערים מעבירה זו באשר לא מצא ראיות להוכחת המעשה המיוחס למערערים. איש
מהנוכחים לא ראה את המערערים או מי מהם מבצע מעשה זה, ולא זו בלבד, אלא שבניסיון
שנערך במז"פ, התברר, שהסכין שהייתה סכין-עט שאורך להבה 6.5 ס"מ ורוחבו
בין 0.2 ל0.6- ס"מ אינה יכולה כלל לחתוך בצמיג ובניסוי שנעשה במז"פ
נשברה הסכין.
כאן יצוין, כי בכתב האישום המקורי השתמשו
בלשון עט-סכין אולם לאחר בדיקת מז"פ תוקן כתב האישום והמילה "עט"
נמחקה. התביעה בסיכומיה טענה להחזקת עט-סכין או סכין. ההגנה טענה כי עט-סכין איננה
סכין כלל. היא קטנה מאוד בממדיה, קהה, משמשת לפתיחת מכתבים, בצידה האחד עט בצידה
השני סכין מכוסה ולא ניתן לחתוך או לדקור באמצעותה. בית המשפט קבע כי לא הייתה
הוכחה שהייתה בידי המערערים סכין נוספת לבד מהעט-סכין. לפיכך זיכה אותם בית המשפט
מפגיעה בשימוש בכלי תחבורה וחבלה במזיד לרכב ובאותה נשימה הרשיעם בהחזקת סכין שלא
כדין.
סעיף 184 לחוק העונשין מגדיר סכין "ככלי
בעל להב או כלי אחר שמסוגל לדקור או לחתוך". ואולר מוגדר כ"סכין מתקפלת
שאורכה אינו עולה על 10 ס"מ ושלא ניתן להופכה בעזרת קפיץ או באמצעי אחר לסכין
שלהבה קבוע". בעוד אשר כאשר בסכין עסקינן, נטל ההוכחה על הנאשם להוכיח כי
החזיקה למטרה כשרה, הרי כאשר מדובר באולר, קיימת הנחה כי החזקתו היא למטרה כשרה
ועל המדינה להוכיח שלא כך הוא (סעיף 186 לחוק העונשין).
בענייננו, מדובר בכלי מיוחד במינו שאיננו סכין
במובן המקובל של המילה וגם אינו אולר כהגדרתו בחוק. ניסוי שנערך במז"פ הראה,
שהעט-סכין בה מדובר, לא הצליחה לדקור או לחתוך צמיג. לפיכך לכאורה אין הוא מתאים
להשתבץ למסגרת ההגדרות הבלתי ממצות של סכין ואולר. הוא איננו מתקפל אבל הוא מכוסה
ואורכו פחות מ10- ס"מ כך שמבחינה זו קרוב הוא יותר לאולר ואילו מבחינת התיאור
הטכני, קרוב הוא יותר לסכין. למעשה, אין הוא לא זה ולא זה. הרציונל להפיכת החזקת
סכין לעבירה פלילית ולהטלת נטל הוכחת המטרה הכשרה על הנאשם, הוא מידת הסיכון שבה.
מבחינה זו נראה העט-סכין ככלי תמים לכאורה המתאים יותר - בנסיבות הנדונות - לאולר
מאשר לסכין, אף כי חסר הוא מאפיינים מסוימים שיש לאולר.
במהלך החקירה התמקדו החוקרים בנושא חיתוך צמיג
מכוניתו של השר בעזרת העט-סכין ונראה כי משום כך אין מענה ברור לשאלה לאיזו מטרה
הוחזקה אותה עט-סכין על ידי אחד המערערים במהלך ההפגנה. אף שעולה חשד שהמערערים לא
הביאו עימם עט-סכין להפגנה לשם שעשוע וכי התכוונו - אולי - להשתמש בכלי למטרות
תקיפה, חבלה, הפחדה או איום, אין די בחשד כדי להרשיעם בעבירה בה הורשעו. במצב
דברים זה נראה לי כי יש לזכות את המערערים מעבירת החזקת סכין לפי סעיף 186 לחוק.
לעומת זאת אין ממש בטענת הסניגור המלומד כנגד ההרשעה ביתר העבירות.
הצתה, תמיכה בארגון טרוריסטי והסתה לגזענות
הסניגור המלומד תקף את ההרשעה בטענה כי לא
הוכחו העבירות שיוחסו למערערים. אשר להאשמה בתמיכה בארגון טרוריסטי, טען הסניגור
כי המערערים שוחחו על האידיאולוגיה של "כך" והם תומכים בחלק
מאידיאולוגיה זו בה תומכת תנועת "מולדת" אליה הם משתייכים, וכי הסיסמאות
שאת כתיבתן ניתן לייחס למערערים הן פוליטיות ולגיטימיות ואלה שאינן כאלה לא נכתבו
על ידם, וכי לבישת חולצה עם דיוקנו של הרב כהנא אין בה כדי להצביע על תמיכה בתנועת
"כך", וכי בכל מעשיהם אין לזהות הזדהות עם ארגון טרוריסטי, וכי אין
בדברים שנקבעו בפסק הדין משום עשיית מעשה כנדרש בחוק, לפיו יש לגלות בברור הזדהות
או אהדה לארגון טרוריסטי, כשעל המעשה להיעשות במקום ציבורי באופן שאנשים יכולים
לראות גילוי כזה.
בכל הטענות הנ"ל יש משום ניסיון לקעקע את
התשתית העובדתית להרשעה כפי שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי והמבוססת על חומר
הראיות שהיה בפניו. חלק ניכר מהקביעות העובדתיות מבוסס על אמרות המערערים
בהודעותיהם במשטרה, חלק אחר עולה מתוך הראיות. כל אלה מצביעים על הזדהות המערערים
עם תנועת "כך", כמו למשל כתיבת סיסמאות בשם התנועה, לבישת חולצות
הנושאות את הכתובת "כולנו כהנא" ואת דיוקן הרב כהנא שעמד בראש תנועת כך;
והחזקת חומר של תנועת כך או של תנועת כהנא חי. בכתיבת הסיסמאות הכוללות את שם
תנועת "כך" הודו שני המערערים במשטרה ובבית המשפט בדיונים שונים בפני
שופטים שונים.
על סמך החומר שהיה בפני בית המשפט נקבע על ידו
כי שני המערערים הביעו תמיכה בתנועות כך וכהנא חי שהוצאו אל מחוץ לחוק. הם עשו כן
הן באופן מילולי, הן בלבישת חולצות עם סממני אותן תנועות והן בכתיבת סיסמאות,
הדבקת מודעות וריסוס על קירות. בין השאר נכתבו מילים כמו "מוות לערבים"
או "אני הרגתי ערבי היום - ואתה ?". המערערים עשו את הדברים בצוותא חדא
כאשר נפגשו במרכז העיר ויצאו יחדיו לדרך לביצוע המעשים אותם ביצעו במשותף. ניסיונו
של הסנגור המלומד להבחין בין שני הנאשמים בעשיית המעשים, אינו יכול לסייע בידי איש
מהם, שכן, גם אם מעשה זה או אחר נעשה על ידי אחד מהם, המכלול נעשה כאשר הם פועלים
יחדיו. במרבית המעשים המיוחסים להם הודו הם בדבריהם במשטרה וגם במסגרת דיון בבית
משפט כאשר אישרו את העובדות הכלולות באישומים השני והשלישי. המעשים שהוכחו
בהודאותיהם ובראיות היוו את העבירות של השחתת פני מקרקעין, הסתה לגזענות ותמיכה
בארגון טרוריסטי. גם אם הרישום "משרדי אש"ף" ליד משרדי מר"צ
אינם מהווים הסתה לגזענות במובן המשפטי - ואין אני נדרשת לחוות דעה בעניין זה - די
בכל הכתובות האחרות שנכתבו על ידם כדי להוות הסתה לגזענות.
כל העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט מעוגנות
בחומר הראיות ואין מקום להתערבותנו בהם. העובדות שנקבעו קושרות את שני המערערים
למעשים שיוחסו להם המהווים את העבירות בהן הורשעו ועונים על כל רכיביהן. לא מצאתי
בערעוריהם טענה שיש בה כדי לקעקע את ההרשעה, לבד מעניין הסכין.
סוף דבר, אני מציעה לזכות את הנאשמים מעבירה
של אחזקת סכין ולהשאיר את ההרשעה ביתר העבירות על כנה.
לעניין העונש:
עומדות למערערים נסיבות לחומרה ולקולא, המעשים
בגינם הורשעו המערערים בעבירות שיוחסו להם הם חמורים ביותר וכרוכה בהם סכנה
לביטחון הציבור ופרטיו. העבירות בוצעו על רקע אידיאולוגי. אין צורך להכביר מילים
על הסכנה הטמונה בפנאטיזם אידיאולוגי כאשר הוא מתבטא בהפרת חוק ובעשיית מעשים
המפרים את שלום הציבור ומסכנים את בטחונו. אין החוק מעניש אדם על דעותיו ותהיינה
קיצוניות ככל שתהיינה ובלבד שבעל הדעות אינו מבצע מעשים שיש בהם משום הפרה של החוק
ואינו משתייך לארגון טרוריסטי ואינו מבטא הזדהות עמו או תמיכה בו.
הסתה לגזענות היא רעה חולה בכל חברה נאורה.
אצלנו היא בנפשנו ויש לעקרה מן השורש. אין צעירים יכולים להסתתר מאחורי גילם או
עברם הנקי ולבקש להכשיר, בדרך זו, שרץ זה. מעשי המערערים לא נעשו כמעשי קונדס או
מחוסר הבנה או מתוך קלות דעת אלא מתוך אמונה פנימית עמוקה שכך צריך וכך יאה וזו הדרך
ובכך מסוכנותם. ההזדהות המודעת עם קבוצה טרוריסטית שהוצאה מחוץ לחוק ומתן ביטוי
במעשים להשקפותיה, אינה יכולה לקבל לגיטימציה בשום חברה מתוקנת נאורה וסובלנית, קל
וחומר בחברה כשלנו הניצבת בפני בעיות קיומיות מורכבות קשות ורגישות מאין כמותן.
כתובות הנאצה שנכתבו על רקע אידיאולוגי יש בהן הסתה לגזענות אם לא גרוע מכך. כתיבת
כתובת "משרדי אש"ף" על משרדי מר"צ, גם אם אינה הסתה לגזענות,
שופכת אור על מעשי המערערים שהציתו את דלת משרדי מר"צ. עבירת ההצתה בה מבקשים
המערערים להקל ראש, היא מן החמורות שבעבירות. הסיכון הטמון בה הוא ללא גבולות.
למציתים אין כל שליטה על תוצאות מעשיהם והאש פושטת ומכלה כל הנמצא בדרכה עד
שמצליחים לעצרה. במקרה דנן הצליחו לכבותה בעודנה באיבה עקב הזעקת מכבי אש על ידי
אדם זר שנקרה למקום. אין בכך כדי להפחית מחומרת העבירה, מה עוד שההצתה נעשתה על
רקע אידיאולוגי כשהיא מכוונת לשרוף את משרדו של מי שאין מסכימים לדעותיו ולדרכו.
על המערערים לשלם את מחיר מעלליהם ועל העונש להיות עונש מרתיע באופן שיהא בו כדי
להרתיעם מלחזור על מעשיהם וכדי להרתיע אחרים מללכת בדרך זו.
מנגד, עומדות למערערים נסיבות לקולא, חלקן
משותפות לשניהם והן: גילם הצעיר, עברם הנקי, הבעת חרטה בבית המשפט, עמידתם לפני
גיוס לצה"ל והיותם נתונים במעצר בית מלא במשך תקופה ארוכה.
שירות המבחן מסר דו"חות ביחס לשניהם
וביחס למערער 2 הגיש דו"ח מעודכן.
המערער 1 שיתף פעולה עם שירות המבחן. הוא
הופנה לטיפול פסיכולוגי בעקבותיו חל שינוי לטובה במצבו ואף החל אצלו תהליך של
חרטה, אולם נראה לקצינת המבחן כי אין הוא מבין את ההשלכות החברתיות של מעשיו ואת
המחיר החברתי הנגרם מהם, אלא רק את המחיר האישי הנדרש ממנו. לא ניתנה המלצה
טיפולית לגביו והומלץ להטיל עליו מאסר על תנאי. לגבי המערער 2 הייתה התרשמות קצינת
המבחן כי לא קיימת חרטה כלשהי וכי גם הוא אינו רואה השלכות חברתיות כלשהן
להתנהגותו, אלא שהוא מודע למחיר האישי אותו יאלץ לשלם וחושב שהיה נכון להשאיר
למישהו אחר לפעול על מנת שלא לשלם מחיר זה. גם לגביו אין המלצה טיפולית וההמלצה
היא להטיל עליו מאסר על תנאי. בדו"ח המעודכן לגביו לקראת הערעור נאמר כי אין
כל שינוי בגישתו לעבירה.
בית משפט קמא שיקלל את הנסיבות לחומרה ולקולא
והגיע למסקנה כי ראוי במקרה זה להטיל על המערערים עונש ממשי המתבטא במאסר בפועל.
אף אני סבורה כן. אין ספק שעונש כזה קשה עד למאוד למערערים אולם זהו העונש היחיד
המבטא אל נכון את גישת החברה המוקיעה עבירות מסוג זה ואת דרכה הלגיטימית להתגונן
בפניהן. זהו העונש היחיד המעביר את המסר הראוי למערערים עצמם ולשכמותם ומעמידם על
חומרת מעשיהם, בהם הם - ככל הנראה - מקלים ראש.
לאור זיכויים של המערערים בערעור זה מאחת
העבירות בהן הורשעו, הייתי מציעה להפחית את תקופת המאסר בפועל מ18- ל12- חודשים
ולהשאיר את יתר חלקי גזר הדין על כנם.
ש ו פ ט
ת
הנשיא א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש י א
השופט י' זמיר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה
של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן.
ניתן היום ה' בחשון
תשנ"ח (5.11.97).
ה נ ש י א ש
ו פ ט ש ו פ ט ת
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן /מזכיר ראשי
96091750.J04