חסן תתהירה ואח' נ. משרד הפנים רשות האוכלוסיו ההגירה ומעברי ה

פסק-דין בתיק עע"ם 9167/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 9167/11 עע"ם 2611/12 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערים בעע"ם 9167/11: 1. תתהירה חסן 2. מנצור שיך עיד 3. סאריה שיך עיד 4. סראג' שיך עיד 5. סעד שיך עיד 6. סלימאן שיך עיד המערערים בעע"ם 2611/12: 1. דלאל שחטיט 2. אימן שחטיט 3. אמיר שחטיט 4. קרם שחטיט 5. ראנא שחטיט 6. לנא שחטיט נ ג ד המשיב: משרד הפנים רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול ערעור על פסקי הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים חיפה מתאריך 26.10.2011 ב-עת"מ 33514-06-11 (כב' השופט ר' שפירא) ומתאריך 19.02.2012 ב-עת"מ 24780-05-10 (כב' השופטת י' וילנר) תאריך הישיבה: ט"ו באב התשע"ג (22.7.2013) בשם המערערים: עו"ד נג'יב זאיד בשם המשיב: עו"ד ענר הלמן; עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד עמרי אפשטיין פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. תושב איזור יהודה ושומרון הנשוי לאזרחית ישראל, החל בהליך המדורג כדי לקבל אזרחות ישראלית בישראל, אך מעמדו הוקפא, בגין החלטת ממשלה ובגין חקיקה שבאה בעקבותיה בנושאי איחוד משפחות. כעת, שנים רבות לאחר החלטת הממשלה, מגיש התושב, בקשה מחודשת לשדרוג מעמדו מחמת טעות או עיכוב בלתי מוצדק, שהתרחשו, לטענתו, בהליך המדורג שהתקיים טרם ההקפאה. האם בקשה זו לוקה בשיהוי? באילו מקרים נאפשר שידרוג מעמד בעקבות פגמים שחלו בהליך? – אלו הסוגיות שייבחנו בגדרי פסק דין זה. 2. אקדים ואציין, כי שני הערעורים שבפנינו, דנים בשני סיפורים עובדתיים שונים, המושתתים על רקע משפטי משותף ומעוררים שאלה מרכזית דומה, העוסקת בטענת השיהוי כעילת סף ולכן הדיון בערעורים התקיים במאוחד. לצד שאלה משותפת זו, העלתה כל אחת מהעתירות, מושא הערעורים, גם עניינים נוספים, הנובעים מן המאפיינים הייחודיים לכל עתירה. אפרוס איפוא תחילה את הרקע האחיד הנדרש להבנת הסוגיות המשפטיות שבבסיס הערעורים. לאחר מכן, אציג את סיפור המקרה של כל אחת מן העתירות, ואעבור משם לדיון בהיבטים המשפטיים של המכלול. אפרט עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון. הרקע לעתירות 3. הליך הסדרת מעמדו של תושב/ת איזור יהודה ושומרון (להלן: האיזור), הנשוי לבן/בת זוג אזרח ישראל עבר מספר תמורות במהלך השנים, וניתן להבחין בנושא זה בחמש תקופות שונות, שתיסקרנה להלן: (א) בתחילת שנת 1997 משרד הפנים החל להנהיג הליך מדורג לטיפול במגישי בקשות לאיחוד משפחות, דוגמת המערערים (להלן: הנוהל הישן). הנוהל קבע שלושה שלבים להסדרת מעמדו של מגיש הבקשה במהלך התקופה שבין הגשת הבקשה הראשונית לאיחוד משפחות (להלן: הבקשה לאיחוד משפחות) לבין הענקת רישיון הקבע. בכל אחד מהשלבים הנ"ל נבדקו המרכיבים הבאים: קיומה של מניעות פלילית, או ביטחונית; כנות כוונות המבקש ובחינה אם מרכז החיים של בני הזוג הוא בישראל. בשלב הראשון, לאחר אישור הגשת הבקשה לאיחוד משפחות, וככל שהמבקש עמד בדרישות שתוארו לעיל, קיבל המבקש היתר שהייה ממנהלת התיאום והקישור (להלן: היתר מת"ק) – למשך 12 חודשים. בשלב השני, זכאי היה המבקש להארכה של היתר המת"ק לתקופה של 15 חודשים נוספים. בשלב השלישי, המבקש היה מקבל רישיון לישיבת ארעי כללי בישראל א/5 (להלן: רישיון א/5) למשך שלוש שנים. לבסוף, בתום שלוש השנים הנ"ל, ובכפוף להתקיימות התנאים הנדרשים – היה המבקש זכאי לרישיון לישיבת קבע בארץ. סך התקופה המינימלית מיום אישור הגשת הבקשה לאיחוד משפחות ועד לקבלת רישיון הקבע עמד איפוא על 5 שנים ושלושה חודשים. אופיו המדורג של הנוהל איפשר למשיב לבצע בדיקות רבות יותר, ולצבור ראיות מספקות בהקשרים של: כנות הנישואין, ייסוד מרכז החיים בישראל, קיומו של סיכון ביטחוני, או פלילי מצד המבקש (עינו: בג"ץ 7139/02 עבאס-בצה נ' שר הפנים, פ"ד נז (3) 481, 488 (2003)). (ב) בעקבות בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' משרד הפנים, פ"ד נג(2) 728 (1999) (להלן: עניין סטמקה), שהצביע על חוסר מידתיות מסוים בנוהל הישן – שונה הנוהל, ובהסתמך על הפקת לקחים מהערות בית משפט זה בעניין סטמקה, התקין משרד הפנים נוהל מדורג חדש (להלן: הנוהל החדש). על פי הנוהל החדש, עם הגשת בקשה לאיחוד משפחות ואישורה הראשוני ניתן לבן הזוג היתר מת"ק לתקופה בת שישה חודשים. במשך ששת החודשים הללו נבחנו: כנות קשר הנישואין, המשך קיומו בישראל, והיעדר מניעה ביטחונית, או פלילית. ככל שדרישות אלה התמלאו לאורך כל התקופה היתה הבקשה מתאשרת, ולמבקש היה מוענק רישיון א/5, תוך הארכתו מדי שנה בשנה – למשך תקופה כוללת של 4 שנים. בתום ארבע השנים, ובכפוף לכך שבשלוש מתוכן ישב המבקש בישראל – הוענקה לו אזרחות ישראלית על פי סעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952. התקופה המינימלית מיום הגשת הבקשה לאיחוד משפחות ועד לקבלת האזרחות הישראלית התמשכה איפוא, על פי הנוהל החדש, על פני 4 וחצי שנים. (ג) בתאריך 15.5.2002 (להלן: המועד הקובע), על רקע המצב הביטחוני ששרר בישראל באותו הזמן, התקבלה החלטת ממשלה בסוגיית איחוד המשפחות, שהגבילה זכות זו מאד. בסעיף 2 להחלטה באה הוראת מעבר, שנועדה להסדיר את עניינו של מי שהחל בהליך איחוד משפחות, אך טרם הספיק להשלימו. הסעיף קבע מדיניות של הקפאת שדרוגים, ומכוחה התאפשר להאריך את ההיתרים שהונפקו למבקשים, אך לא ניתן להם לשדרג את מעמדם. (ד) בתאריך 6.8.2003 עוגנו עיקרי החלטת הממשלה הנ"ל במסגרת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת שעה). בסעיף 2 לחוק הוראת שעה נקבע כי: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור." עם זאת, סעיף 4(1) לחוק הוראת שעה קבע הוראת מעבר, אשר מאפשרת להאריך את תוקפו של מעמד קיים, וזו מורה כדלקמן: "על אף הוראות חוק זה – (1) רשאי שר הפנים או מפקד האזור, לפי הענין, להאריך את תוקפו של רישיון לישיבה בישראל או של היתר לשהייה בישראל, שהיו בידי תושב אזור ערב תחילתו של חוק זה, בהתחשב, בין השאר, בקיומה של מניעה ביטחונית כאמור בסעיף 3ד." תוקפן החוקתי של הוראות אלו נבחן בפני בית משפט זה ואושר פעמיים, ברוב דעות, בהרכב מורחב ב-בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006) וב-בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה (11.1.2012). (ה) מלבד הוראת המעבר שנקבעה במסגרת החלטת הממשלה (ועוגנה לאחר מכן, כאמור, בחוק הוראת שעה), נתחדשו במרוצת הזמן גם מעין הוראות מעבר פסיקתיות, שעסקו במי שבשל טעות, או רשלנות של המדינה – לא השלים את ההליך המדורג קודם למועד הקובע אף שהיה זכאי להשלימו. ב-בג"ץ 5315/02 חתו נ' שר הפנים (4.12.2002) (להלן: עניין חתו) נקבע כי בנסיבות מיוחדות, בין היתר כאשר חל עיכוב לא מוצדק בין הגשת הבקשה לאיחוד משפחות לבין אישורה הראשוני – ניתן לקצר את תקופת ההליך המדורג "שנספר", על פי הנוהל, מעת האישור. ברוח אותו עיקרון, נקבע גם ב-עע"ם 8849/03 דופש נ' מנהל מינהל האוכלוסין במזרח ירושלים (2.6.2008) (להלן: עניין דופש), כי ניתן יהיה לשדרג את מעמדו של תושב האיזור, אף לאחר המועד הקובע אם היה בשעתו זכאי לשדרוג ו"אי השדרוג נבע מטעות או מחמת עיכוב בלתי מוצדק של הרשות הבודקת והמאשרת" (ראו עוד: עע"ם 5534/07 רג'וב נ' שר הפנים (16.7.2008); עע"ם 6404/11 טוויל נ' משרד הפנים (‏14.2.2013) (להלן: עניין טוויל); עע"ם 6407/11 דג'אני נ' משרד הפנים (20.5.2013) (להלן: עניין דג'אני); עע"ם 9168/11 פלוני נ' משרד הפנים (‏25.11.2013) (להלן: עניין פלוני); עע"ם 4014/11 אבו עיד נ' משרד הפנים (1.1.2014) (להלן: עניין אבו עיד); עע"ם 1145/13 אבו חבלה נ' משרד הפנים (20.1.2014) (להלן: עניין אבו חבלה)). 4. במהלך השנים, הוגשו בקשות מחודשות רבות לשדרוג מעמד גם לאחר המועד הקובע, וזאת בשל טענה לטעות או לעיכוב בלתי מוצדק, שגרמו למבקשים לשיטתם לעוול (זאת עקב מחדלים שחלו אצל הרשות במסגרת טיפולה בהליך המדורג, אשר בעטיים הם לא זכו לשדרוג המעמד עובר למועד הקובע). חלק מן הבקשות האמורות נדחו על ידי המשיב על הסף בנימוק כי חל שיהוי כבד בחידוש הבקשות. בעקבות פסק הדין בעניין דופש, שהיה בו משום שינוי תקדימי בהבנת המצב הנורמטיבי, הנהיג המשיב, בהתחשב בהערות בית משפט זה שנאמרו בהקשר זה בעניין דג'אני – מדיניות אחידה וקבע כי הבקשות שהוגשו בעקבות פסק הדין בעניין דופש קודם לתאריך 1.1.2010 יידונו לגופן, ובקשות שהוגשו לאחר התאריך הנ"ל יידחו בשל השיהוי שחל בהן. 5. הערעורים שבפנינו עוסקים בהליך מדורג שהוקפא בעקבות החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה ומעוררים את שאלת תחולתו והיקפו של התקדים בענין דופש. על מנת להבין את המחלוקות הפרטניות אסקור עתה את העובדות הרלבנטיות לכל אחת מהעתירות ואת טענות הצדדים בעתירות השונות. פרשת חסן 6. המערער 2 (להלן: מנצור) ב-עע"ם 9167/11 (להלן ולעיל: פרשת חסן), שהינו תושב האיזור, נכנס לישראל לפני יותר מעשור וחי כאן יחד עם רעייתו (תתהירה חסן), שהינה אזרחית ישראל. השניים נישאו בתאריך 18.4.1999 ונולדו להם 4 ילדים (המערערים 6-3 בערעור הנ"ל), אשר קיבלו אזרחות ישראלית. 7. בתאריך 13.8.2000 הגיש מנצור בקשה לאיחוד משפחות. כעבור כשנה וארבעה חודשים, בתאריך 24.12.2001, התחיל לגביו ההליך המדורג ולמנצור הוענק היתר מת"ק לתקופה בת 12 חודשים. מאז הוארך היתר המת"ק, שניתן לו, מעת לעת. 8. בתאריך 5.4.2011 (לאחר כ-3 שנים מאז שנפסק עניין דופש) – פנה מנצור באמצעות בא כוחו למשיב בבקשה מחודשת לשדרוג מעמדו על ידי כך שיוענק לו רישיון א/5. בתאריך 16.5.2011 דחה המשיב את בקשתו לשדרוג, ובתאריך 20.6.2011 עתר מנצור (יחד עם רעייתו וילדיו) לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה כנגד החלטה זו של המשיב. בהליך הביקורת השיפוטית הנ"ל התבסס מנצור על מה שנקבע בעניין דופש ועוד קודם לכן בעניין חתו. לטענתו, על אף שבקשתו המחודשת הוגשה אכן זמן רב לאחר המועד הקובע, היתר המת"ק שניתן לו בתאריך 24.12.2001 ניתן בטעות תוך הסתמכות על הנוהל הישן, בעוד שהנוהל הרלבנטי לגביו צריך היה להיות הנוהל החדש, על פיו, היה על המשיב להעניק לו רישיון א/5. יתרה מכך, לטענתו חל בשעתו עיכוב בלתי מוצדק בטיפול בבקשתו. לפיכך, ובהתאם למה שנקבע בעניין דופש – מנצור טען כי יש לשדרג את מעמדו, חרף העובדה שבקשתו המחודשת לשדרוג מעמד הוגשה באיחור רב לאחר שנפסק ענין דופש. 9. המשיב טען מנגד, במסגרת הליך הביקורת השיפוטית הנ"ל, כי ככל שהעתירה נוגעת להחלטה בעניינו של מנצור מתאריך 16.5.2011, בגדרה נדחתה בקשתו לשדרוג מעמד, הרי שדין העתירה להידחות על הסף מחמת העדר עילה, זאת משום שחוק הוראת שעה לא מאפשר שדרוג מעמד. לחילופין, ככל שהעתירה נוגעת להחלטה המקורית מתאריך 24.12.2002, במסגרתה הוענק למנצור היתר מת"ק בלבד – יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי מאיין מאז ההחלטה בבקשה המקורית ועד להגשת הבקשה המחודשת. המשיב טען כי הן הגשת הבקשה המחודשת לשדרוג מעמד, שהוגשה כאמור רק בתאריך 05.04.2011 והן הגשת העתירה (שהוגשה כחודשיים לאחר הבקשה המחודשת הנ"ל וכחודש לאחר דחייתה) – לוקות בשיהוי כבד, זאת מאחר שהבקשה המחודשת לשדרוג מעמד הוגשה רק כעשור לאחר הגשת הבקשה המקורית לאיחוד משפחות, כשמונה שנים וארבעה חודשים לאחר פסק הדין בעניין חתו, וכשנתיים ועשרה חודשים לאחר פסק הדין בעניין דופש. כן נטען, לגופם של דברים, כי לא נפל כל פגם בהחלטה ליתן למנצור היתר מת"ק בלבד, ולא חל בעניינו עיכוב בלתי מוצדק בטיפול בבקשה המקורית. 10. בית המשפט קמא הנכבד (כב' השופט רון שפירא) קיבל כאמור את עמדת המשיב ודחה את העתירה מחמת העדר עילה, או מחמת שיהוי כבד, כפי שנטען על ידי המשיב. פרשת שחטיט 11. הפרשה ב-עע"ם 2611/12 (להלן ולעיל: פרשת שחטיט) עסקה במערער 2 באותו עניין (להלן: אימן), שהינו תושב האיזור, אשר נישא לאזרחית ישראל (המערערת 1 בערעור) ונכנס איתה לישראל לפני למעלה מעשור. לאימן ולרעייתו 4 ילדים אזרחי ישראל (המערערים 6-3 בערעור). 12. בתאריך 19.8.1997 הגיש אימן בקשה לאיחוד משפחות כדי לאפשר לו לקבל מעמד בישראל. כעבור כ-15 חודשים, בתאריך 11.11.1998, קיבל אימן היתר מת"ק. ההיתר הוארך מספר פעמים עד שבתאריך 1.5.2000, בתום כ-15 חודשים ממועד האישור הראשוני של הבקשה – הנפיק המשיב לאימן רישיון א/5 (במקום לאחר 27 החודשים שנדרשו לפי הנוהל הישן; הטעם לכך לא הוברר במדויק מתוך כתבי הטענות). מאז ועד עתה מקבל אימן הארכות לרישיון א/5 מדי שנה בשנה, אך מעמדו לא משודרג. בתאריך 5.1.2010 (כשנה ושבעה חודשים לאחר שנפסק ענין דופש) – פנה אימן אל המשיב בבקשה מחודשת לשדרג את מעמדו, ולאחר שלא נענה – הוא הגיש (יחד עם רעייתו וילדיו), בתאריך 16.5.2010, עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה. גם טענותיו של אימן בהליך הביקורת השיפוטית הנ"ל הושתתו על מה שנקבע בעניין דופש ובעניין חתו. לטענתו, חל בשעתו עיכוב בלתי מוצדק באישור בקשתו לאיחוד משפחות. כאמור, לפי הנוהל החדש, ככלל המשיב נדרש לקבל החלטה לעניין השלב הראשון תוך שישה חודשים מיום הגשתה. עם זאת המשיב העניק אישור ראשוני לבקשת אימן רק לאחר 15 חודשים ממועד הגשת הבקשה. על כן אימן ביקש לקבוע כי ראוי היה לקצר את תקופת ההליך המדורג לגביו, כמו שנקבע בעניין חתו ובענין דופש. עוד טען אימן, כי יש להחיל על בקשת משפחתו את הנוהל החדש בדיעבד וזאת על אף שהטיפול בבקשתו לאיחוד משפחות החל טרם תחילתו של הנוהל החדש. מעבר לכך, אימן טען כי בהתנהלות המשיב כלפיו היה אבק הפליה, זאת משום שבנסיבות דומות לכאורה, נאות המשיב לשדרג את מעמדו של בן זוג, תושב האזור – מתושב ארעי לתושב קבע, וזאת לאחר המועד הקובע (להלן: עניין דודין). 13. המשיב טען במסגרת העתירה המינהלית כי דינה של זו להידחות על הסף מחמת מה שהוא רואה בו כ"שיהוי קיצוני" בהגשת הבקשה המחודשת לשדרוג מעמד. הפניה המחודשת הוגשה על ידי אימן כ-4 חודשים לפני הגשת העתירה והיה זה למעלה מעשור לאחר החלת הנוהל החדש, וכשנה ושבעה חודשים לאחר פסק הדין בעניין דופש. כן טען המשיב, כי לגופו של עניין – לא חל עיכוב בלתי מוצדק בטיפול בבקשתו המקורית של אימן ומכל מקום משעה שהמשיב הורה לקצר את התקופה שנדרשה עד למתן רישיון א/5 – ממילא תוקן הפגם לו הוא טוען. עוד הוסיף המשיב כי אין להחיל את הנוהל החדש על אימן משום שההליך המדורג לגביו החל בהתאם לנוהל הישן והיה ראוי להמשיך ולנהוג כלפיו באותה המתכונת. לבסוף התייחס המשיב לטענת ההפליה ביחס לעניין דודין, וטען כי אין המקרים דומים. 14. בית המשפט קמא הנכבד (כב' השופטת יעל וילנר) אימץ כאמור בהליך הנ"ל את עמדת המשיב ודחה את העתירה. ראשית, פסק בית המשפט כי חל שיהוי בעתירה. אך גם לגופם של דברים, הכריע בית המשפט, כי בין אם נחיל את הנוהל הישן ובין אם נחיל את הנוהל החדש – אימן לא יכול היה להספיק להשלים את ההליך המדורג טרם המועד הקובע. 15. על שני פסקי הדין הנ"ל הגישו המערערים את הערעורים שלפנינו והצדדים העלו במסגרתם מחדש את כל טענותיהם. עתה לאחר שהוצגו הנתונים העובדתיים והמשפטיים הרלבנטיים וכן תוארה השתלשלות ההליכים – ניתן לעבור לליבון הדברים, ובכך אתמקד להלן. דיון והכרעה 16. לאחר עיון במכלול החומר ושמיעת טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הערעורים להידחות, וכך אציע לחברי שנעשה. הטעמים לכך יובאו מיד בסמוך. טענת השיהוי 17. כאמור, שתי הפרשות, מושאי הערעור, מעלות לדיון את טענת השיהוי כעילת סף. יש לשים אל לב, כי העתירות – לא דנו בעילת השיהוי במופעה השכיח – שיהוי בין ההחלטה, נושא העתירה, לבין הגשת העתירה לערכאות השיפוטיות, אלא בשיהוי בהגשת הבקשה המחודשת לרשות המנהלית (השוו: עניין פלוני). אף על פי כן, כאשר התכליות העומדות בבסיס עילת השיהוי מתקיימות גם ביחס לעיכוב בהגשת הבקשה לרשות המנהלית, ניתן לעשות שימוש בעילת השיהוי גם במקרים כאלה (וראו: בג"ץ 2188/12 שאהין נ' מדינת ישראל (26.6.2013); וראו גם: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1077-1076, ה"ש 33 (2011)). בפרשת חסן בקשת השדרוג המחודשת הוגשה רק בתאריך 5.4.2011 ובפרשת שחטיט הוגשה בקשת השדרוג המחודשת רק בתאריך 5.1.2010 – זמן רב לאחר שנפסק עניין דופש (שם פסק הדין ניתן כאמור בתאריך 2.6.2008). הדבר התרחש בעקבות שנים רבות שעברו ללא כל מעש משפטי (לאחר שהמערערים הגישו את בקשותיהם המקוריות לאיחוד משפחות ולא שודרגו). הסוגיה הרובצת לפתחנו היא איפוא, מהו המועד שלאחריו ניתן לדחות את בקשת השדרוג המחודשת אך ורק על יסוד השיהוי בהגשתה. סוגיה זו מורכבת משתי שאלות-משנה: הראשונה, מהו המועד ממנו יש להתחיל למנות בנסיבות את תקופת השיהוי? השנייה, מהו אורכה של התקופה שלאחריה יש לדחות בנסיבות את העתירות על בסיס יסוד השיהוי? לתשובות אפנה עתה. 18. לשאלה הראשונה, נדרש בית משפט זה, בענין דג'אני. וכך כתב שם חברי, השופט ע' פוגלמן: "העובדה שבית המשפט נדרש לבחון את התנהלות הרשויות בתקופה שבין סוף שנות ה-90 של המאה הקודמת לבין ראשית שנות ה-2000, מעוררת קושי. עם זאת, פסק הדין בעניין דופש ניתן בחודש יוני 2008, ושינה את המצב המשפטי, באופן שאפשר את שדרוג המעמד במקרים חריגים, על אף חוק הוראת השעה. כלומר, את טענת השיהוי יש לבחון בהתייחס למועד מתן פסק הדין בעניין דופש, ולא ביחס להתרחשות האירועים עצמם". (שם, בעמ' 6; ההדגשות שלי – ח"מ) בהקשר זה יש להוסיף ולהעיר כי בבואנו לבחון את טענת השיהוי עלינו להשית ליבנו, כידוע, אל שלושה יסודות שונים: היסוד האובייקטיבי, היסוד הסובייקטיבי, ויסוד חומרתה של הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי, נושא העתירה (עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679-678 (2002) (להלן: עניין החברה להגנת הטבע); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1952-1923 (2014) (להלן: זמיר)). בנידון דנן, היסוד האובייקטיבי של השיהוי תלוי בקושי של המשיב להתחקות אחר טיבם של אירועים שהתרחשו לפני למעלה מעשור (זמיר, בעמ' 1939-1938) ויש למדוד אותו מעת הגשת הבקשה המקורית. לעומתו, היסוד הסובייקטיבי של השיהוי תלוי במידת האשם של המערערים בהשתהותם בהגשת הבקשה המחודשת ואותו יש למדוד במכלול שלפנינו רק ממתן פסק הדין בעניין דופש, שחידש כאמור הלכה בסוגיה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק מתייחסת לעוול שנעשה לעותרים. קביעתו הנ"ל של חברי, השופט ע' פוגלמן, שעל פיה יש למדוד את השיהוי ממתן פסק הדין בעניין דופש, נעשתה איפוא בשים לב לנסיבות המשפטיות, אף שההלכה מנחה אותנו כי על דרך הכלל יש להעניק משקל פחות ליסוד הסובייקטיבי בעת הפעלת דוקטרינת השיהוי (ראו: בג"ץ 2285/93 נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630 (1994); בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 204-201 (1999); עניין החברה להגנת הטבע, 678; בג"ץ 688/08 אברג'ל נ' משרד הבינוי והשיכון, בפסקה 12 (26.1.2009) (להלן: עניין אברג'ל); זמיר, בעמ' 1933). יחד עם זאת, את ההתייחסות ליסוד האובייקטיבי, כלל חברי, השופט פוגלמן, כמו שאראה להלן, במסגרת הדיון בשאלת המשנה הבאה, אותה אברר מיד בסמוך. 19. בעוד שפסק הדין בעניין דג'אני סיפק תשובה ברורה למועד ממנו יש למדוד את תקופת השיהוי, הרי ששאלת המשנה השנייה, בדבר משך התקופה, אשר ייחשב כשיהוי – לא קיבלה מענה החלטי בעניין דג'אני. יתר על כן – על רקע העובדות הפרטניות שעמדו בבסיס פסק הדין בעניין דג'אני (שם התקופה בין פסק דין בעניין דופש להגשת הבקשה המחודשת לשדרוג מעמד ארכה כ-10 חודשים), באותו מקרה לא התקבלה טענת השיהוי. עם זאת חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור, העירה שם כי במקרים אחרים יתכן ו"יש מקום להכיר בטענת השיהוי באשר לפנייה לרשויות לאחר מתן פסק הדין בעניין דופש" (שם, בפיסקה 4, והשוו גם: עניין אבו חבלה, בפיסקה 21). כאמור, בעקבות פסק הדין בעניין דג'אני ועל מנת ליצור שוויון בין המבקשים השונים שבחרו להגיש בקשות מחודשות –החליט המשיב לקבוע בדיעבד מדיניות אחידה, על פיה כל בקשה מחודשת לשדרוג מעמד, שהוגשה לאחר תאריך 1.1.2010 (קרי כ-19 חודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין דופש וכ-9 חודשים לאחר המועד בו הוגשה בקשת השדרוג בעניין דג'אני) – תידחה בשל שיהוי. בחינה של הבקשות בהן עסקו העתירות, נושאות הערעורים שבפנינו, בהתאם למדיניות הנ"ל – היתה מביאה לדחייתן על הסף. המערערים ביקשו איפוא בעת הדיון שקיימנו בערעורים כי נבקר את סבירותה של מדיניות זו, המוחלת עליהם, לטענתם רטרוספקטיבית (אף כי פרוספקטיבית ביחס לפסק הדין בעניין דופש). 20. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בהקשר זה הגעתי לכלל מסקנה כי המדיניות עליה הצהיר המשיב היא סבירה בנסיבות העניין, הן בהתייחס לרכיב האובייקטיבי של השיהוי והן בהתייחס לרכיב הסובייקטיבי. אבהיר ואנמק הדברים להלן. 21. תקנה 3 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 קובעת בעניין שיהוי כדלקמן: "3. (א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין. (ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". הנה כי כן, באופן עקרוני, עתירה מנהלית תוגש לבתי משפט לעניינים מנהליים לכל המאוחר 45 ימים מיום פרסום ההחלטה מושא העתירה, או מיום שנודע לעותר על ההחלטה. אולם, מכיוון שבמקרים שלפנינו – אין אנו עוסקים בשיהוי רגיל בהגשת עתירה, אלא בהשתהות המערערים בהגשת הבקשה המחודשת למשיב בעקבות שינוי הלכתי (ענין דופש), שנודע להם ועליו הם מסתמכים – דומה כי יש להרחיב את התקופה בה ניתן להגיש בקשות בלא שהדבר יחשב כשיהוי בלתי לגיטימי. אשר על כן, אבחן את אופי השיהוי, כפי שזה עולה מהנסיבות הייחודיות לערעורים אלו. 22. כמו שנאמר בפסק הדין בעניין דג'אני, הנזק הראייתי שנגרם למשיב בעקבות השיהוי הקיצוני שארך למעלה מעשור (בין המועדים שבהם התקבלו ההחלטות המקוריות של המשיב, העומדות כעת לדיון, לבין מועד הגשת העתירות) פוגע באופן משמעותי ביותר ביכולת לברר את העובדות לאשורן, ועל כן בדין קבע חברי, השופט ע' פוגלמן, כי: "נוכח העובדה שמדובר בבחינת אירועים שהתרחשו לפני למעלה מעשור, המעוניינים לפנות בבקשה לשדרוג מעמד במתווה דופש נדרשו להחיש את צעדיהם ולפנות לרשויות בהקדם האפשרי לאחר מתן פסק הדין האמור". (שם, בעמ' 6; ההדגשות שלי – ח"מ) לפיכך נראה, כי תקופה של כ-19 החודשים ממועד מתן פסק הדין בעניין דופש, שהותוותה בהצהרת המדיניות של המשיב – ליברלית אפילו הרבה יותר מן הדרישה של: "הקדם אפשרי", שנזכר בפסק הדין בעניין דג'אני. יתרה מזו, גם אם המערערים לא הכירו מיד את המצב המשפטי שהתחדש מאז שניתן פסק הדין בעניין דופש – אין בכך כדי להצדיק המתנה כה ממושכת, כפי שאירעה כאן (השוו: בג"ץ 321/69 קרם נ' הוועדה הרפואית לערעורים, פ"ד כג(2) 449, 450 (1969); עיינו גם: בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 71 (1999), עניין אברג'ל, בפיסקה 12; זמיר, בעמ' 1930 ובה"ש 48). יש לציין, כי בעניין אברג'ל בית המשפט אף פסק כי מדיניות המאפשרת הגשת עתירות בעקבות הלכה חדשה עד כשנה לאחר מועד פסק הדין שהורה אותה הלכה, טומנת בחובה: "אלמנט מסוים של לפנים משורת הדין" (שם, בפיסקה 13). הנה כי כן, על אף שניתן לאבחן את עניין אברג'ל מהמכלול שבפנינו, זאת משום שבאותו עניין, מלבד פרסום פסק הדין הרלבנטי ב-פ"די (ראו: בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ"ט(4) 241 (2004); בג"ץ 5753/07 יצחק יוסף מישקובסקי נ' משרד הבינוי והשיכון (1.7.2007)) גם פורסמו הנחיות ממשלתיות שבאו בעקבות פסק הדין – למעשה הידיעה (ולוּ הקונסטרוקטיבית) בדבר שינוי ההלכה היא פועל יוצא טבעי מכוחו של התקדים ופרסומו באתר הרשות השופטת. לפיכך לכאורה לא נדרש פרסום נוסף בנדון מטעם הרשות המבצעת (השוו: סעיפים 34א ו-57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). זאת ועוד – אחרת: גם אם היה בפרסומן של ההנחיות הממשלתיות בעניין אברג'ל כדי להביא להגבלה של תקופת השיהוי החוסם לפרק זמן של שנה – בענייננו המשיב נקט במדיניות מקלה עוד יותר, שהרי העניק לעותרים ארכה נוספת של כ-7 חודשים, מעבר למסגרת הזמן שניתנה בעניין אברג'ל. משכך, גם אם אכן נפלה טעות, או אירע בשעתו עיכוב בלתי מוצדק באישור הבקשה המקורית לאיחוד משפחות (מחדלים, שבבסיסם התרשלות, והעותרים לא מצאו לנכון להלין עליהם בעת שקרו) – אין הם עולים כדי פגיעה קשה (המחייבת לרוב גם פעולה מכוונת) בשלטון החוק, שבכוחה להטות, לעיתים, את הכף ולדחות מפניה את טענת השיהוי, חרף הזמן הרב שחלף. 23. זה המקום להוסיף ולהעיר כי שיהוי, בשונה מהתיישנות – איננו מחסום הרמטי והוא תלוי נסיבות, ולכן במקרים מיוחדים במינם וראויים ניתן לסטות ממסגרת המדיניות שהוצהרה – לשני הכיוונים (עיינו: בג"צ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד ל"ח (4), 617, 621, (1985); דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה (21.3.2013); זמיר, 1925-1917). הדבר מתבקש ממהות מוסד השיהוי ומהעובדה שהמדיניות האמורה מעמדה כשל הנחיות פנימיות, אשר במקרה פרטי "מיוחד" ניתן לסטות מהן (עיינו: בג"צ 653/83 מבע מוציאים לאור בע"מ נ' סגן נציב מס ההכנסה, פ"ד ל"ט (3), 29, 36-35 (1989); בג"צ 2390/10 עלא חליחל נ' שר הפנים (23.05.2010); עע"ם 5017/12 אמזלג נ' עמידר (29.01.13); ענין אבו-עיד)). 24. המערערים הוסיפו וטענו, כי בהחלטה שלא להיעתר לבקשות שדרוג המעמד יש בה משום הפליה פסולה, זאת משום שבמספר מקרים אחרים, קיבל המשיב בקשות שהוגשו בשיהוי רב יותר. לטענת הפליה מעין זו התייחס בית משפט זה בעבר, כמו שעולה מדברי הנשיא א' ברק ב-בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, מו(1) 191 (1991) (להלן: עניין חוקה לישראל) שם בפיסקה 17, נפסק כך: "היש בהפליה שנעשתה בעבר כדי להעניק לפלוני זכות כלשהי? התשובה הינה בשלילה. אין לפלוני כל זכות כלפי הרשות השלטונית אם זו ממשיכה בהתנהגותה המפלה; על אחת כמה וכמה שאין לפלוני כל זכות כלפי הרשות השלטונית, אם היא חדלה מהתנהגותה המפלה. עמד על כך השופט ברנזון בבג"צ 146/66, בעמ' 519 "אין לראות כל הפליה בכך שהמשיבה החליטה סוף סוף לעמוד על מילוי הוראות תכנית המיתאר ולא להרשות סטיה מהן. העובדה שבעבר ניתנו הקלות והורשו חריגות מהתכנית אינה מחייבת את המשיבה להמשיך באותה דרך לעולם ועד ואין לבוא בטרוניה עמה על אשר בחרה כעת לשים קץ למצב זה. ...מה שהיה היה, אבל המשיבה אינה מחוייבת להמשיך וללכת באותה דרך גם להבא." אכן, מותר לה לרשות השלטונית - בין אם מדיניותה בעבר היתה כדין ובין ובעיקר אם מדיניותה בעבר אינה כדין - לבוא ולומר, בלשונו של השופט ברנזון, "'עד כאן ולא יותר. מלאה הסאה ואין להוסיף עליה'"" (בג"צ 301/69 הנ"ל, בעמ' 305). הדברים יפים גם לענייננו. אין בעובדה שלאחרים ניתנה זכות לשדרוג מעמד טרם שגובשה סופית המדיניות לגבי השיהוי החוסם את ההיענות לבקשות המחודשות – כדי להעניק זכות זו גם למערערים, ורשאית המדינה לטעון "עד כאן ולא יותר" באמצעות החלת מדיניות חדשה העומדת בקריטריונים של סבירות (ראו גם: בג"ץ 10893/08 עמותה לויפאסנה בישראל נ' שר האוצר (23.8.2012)). 25. משקבענו כל האמור לעיל, נמצא, כי שתי העתירות, מושא הערעורים, לקו בשיהוי כבד ומאיין, ודי בכך כדי לדחות את הערעורים. זה המקום לציין כי המדיניות, עליה הצהיר המשיב בהקשר האמור – מתיישבת יפה אף עם כל התוצאות בפסקי הדין הנזכרים בפיסקה 3(ה) שלעיל. עם זאת, מאחר שבפרשת שחטיט איחרו המערערים את המועד החוסם (1.1.2010) – רק במספר מועט של ימים ובשים לב לכך שהצהרת המדיניות נעשתה כאן ע"י המשיב רק בדיעבד ולפיכך יש בה אבק של רטרוספקטיביות על פי האבחנות המקובלות (עיינו: בג"ץ 11088/05 אברהם הייב נ' מנהל מקרקעי ישראל (19.10.2010) – אדון בעניין זה, למעלה מן הצורך, גם לגופו של ערעור. טענות לגופו של עניין – פרשת שחטיט 26. כמו שציין בית המשפט הנכבד קמא בפרשת שחטיט, אף אם נדרש היה להחיל על המערערים בעניין זה את הנוהל הישן – הרי שגם אז היה דין העתירה להידחות לגופה. כאמור, על מנת לסיים את ההליך המדורג על פי הנוהל הישן נדרש היה להשלים לכל הפחות 5 שנים ושלושה חודשים ממועד האישור הראשוני של הגשת הבקשה ועד למתן רישיון קבע, בעוד שבמקרה דנן עברו ממועד הגשת הבקשה המקורית לאיחוד משפחות ועד למועד הקובע 4 שנים ושמונה חודשים בלבד. לפיכך, כדי שאמין יוכר כמי שזכאי לשדרוג המעמד – הוא טוען כי ראוי היה להחיל עליו את הנוהל החדש. בנוסף לגישתו מן הראוי היה לקצר לגביו את ההליך המדורג בשל עיכוב בלתי מוצדק שחל בטיפול בעניינו (בהתאם לאמור בפסק הדין בעניין דופש, כפי שהוא קורא אותו), זאת מכיוון שלשיטתו עברו ממועד הגשת הבקשה המקורית לאיחוד משפחות ועד למועד הקובע למעלה מארבע וחצי שנים שהיו נדרשות על מנת להשלים את ההליך המדורג על פי הנוהל החדש. הנני סבור כי גם דין טענה זו להידחות בנסיבות, וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, המערערים בפרשת שחטיט לא הרימו את הנטל להוכיח שחל עיכוב בלתי מוצדק בטיפול בבקשה המקורית של אמין. אמנם, על פי הנוהל החדש, הזמן המוקצב לבדיקה ראשונית של הבקשה הועמד באופן עקרוני על שישה חודשים, אך קצובת זמן זו נהגה על פי הנוהל רק "ככלל", ובאשר למקרים פרטניים יש להידרש לראיות קונקרטיות שיגלו אם אכן חל בעניין עיכוב בלתי מוצדק (ראו: עע"ם 4324/11 מוחמד נ' משרד הפנים פיסקה 15 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל ופסק דינה של השופטת ע' ארבל, שם (4.5.2014)). בהעדר ראיות קונקרטיות לעניין זה, ובהתחשב בשיהוי ובנזק הראייתי שנגרם למשיב – לא ניתן לפיכך לקבוע כי חל אמנם פה עיכוב לא סביר בטיפול, שיש בו כדי להצדיק את קיצור התקופה. שנית, המערערים בפרשת שחטיט מבקשים להחיל על עניינם את הנוהל החדש. ככלל עקרון חוקיות המינהל מורה כי חוקים, תקנות או נהלים אינם מוחלים באופן רטרואקטיבי, אלא אם נאמר במפורש אחרת (ראו למשל: ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, נד (2) 433 (2000); רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, נז (3) 49 (2003)). המערערים לא עמדו בנטל לסתור חזקה זו בעניינם, ועל כן גם מטעם זה אין מקום להיענות לעתירתם זו של המערערים. שלישית וזהו העיקר כאן, ישנן זכויות, אשר אינן מתממשות אלא לאחר הוצאתן מן הכוח אל הפועל, וכלשונו של השופט א' ויתקון במאמרו: "הזכות המהותית במשפט המינהלי" עיוני משפט ט 5, 17 (התשמ"ג) – זכויות מסוג זה "מוכרות אמנם וקיימות, אך הן זקוקות לפעולה חיובית מצד השלטון כדי לקבל תוקף מוחשי. הזכות לדרוש פעולה מינהלית כזאת היא נפרדת מן הזכות עצמה ואינה מתלווית אליה כדבר מובן מאליו". בעניין אברג'ל הוספתי כי לגבי זכויות מסוג זה "יש לבקש בצורה פוזיטיבית את הפעלת הזכות", ועל כך מעיר פרופ' יצחק זמיר בספרו החדש (זמיר, בעמ' 1632 ב-ה"ש 8) כי כאלה הן, כנראה, רוב הזכויות החיוביות. לפיכך, גם אם היתה עומדת לאמין זכות עקרונית שיחול לגביו הנוהל החדש – אני סבור כי אין זו "זכות המתממשת מאליה", וככל שאמין לא ביקש את החלת הנוהל החדש עליו לפני המועד הקובע – הוא אינו יכול ליהנות בדיעבד מפירות השימוש בנוהל החדש באופן רטרואקטיבי (ראו בעניין דומה: עניין טוויל, בפסקה 16). 27. ובאשר לטענה בדבר ההפליה ביחס לעניין דודין, שהעלה אמין – גם דין טענה זו להידחות. אף פה שלושה טעמים לדבר: ראשית, בניגוד לפרשת שחטיט, כתב העתירה בעניין דודין הוגש בתאריך 2.3.2008, וממילא טענת השיהוי, כמו שזו נדונה בענייננו, ממילא כלל לא עלתה שם (מה גם שאותו עניין נסתיים בהסדר, בעקבות המלצתו של בית המשפט לעניינים מנהליים ולא על דרך של פסק דין מנומק). שנית, כמו שהזכרתי לעיל, בעניין חוקה לישראל, נקבע כי המדינה יכולה לטעון "עד כאן ולא יותר", ומכאן שעל אף שהמשיב שידרג בפועל את מעמדו של המבקש בעניין דודין – לא הובהר כי שידרוג זה נעשה על פי הנהלים, וכי אין מקורו בטעות כלשהי שאין לחזור עליה עוד, או שיסודה בטעם אחר שלא הוברר. שלישית, בקשתו של אמין איננה עונה לתנאי הנוהל הישן, והיא לא הספיקה להתגבש לכדי שדרוג במועד תחילת החלתו של הנוהל החדש. מכאן שעתירתו ביקשה רק ליהנות מהטוב לו בשני הנהלים, בבחינת "Cherry Picking". סוף דבר 28. לאור כל האמור לעיל – דין שני הערעורים להידחות, הן מחמת עילת השיהוי, והן לגופם של דברים, ויש לפיכך להורות כאמור. לגבי פרשת שחטיט יש להדגיש עוד כי המערערים בפרשה זו – לא הצליחו להראות שהשלימו, או ראוי היה כי יושלם לגביהם, ההליך המדורג לפני המועד הקובע. בנסיבות העניין אציע עם זאת כי לא נוציא צו להוצאות. 29. בשולי הדברים ולסיום אעיר כי גם אני גורס, ברוח דברי חבריי: המשנָה לנשיא מ' נאור, השופט ע' פוגלמן (שניהם התבטאו בנושא זה בעניין דג'אני), השופטת ד' ברק-ארז וכן השופט י' עמית (בעניין אבו עיד), והשופט צ' זילברטל (בעניין פלוני), כי על המחוקק להידרש מחדש בהזדמנות קרובה להוראת המעבר הקבועה בחוק הוראת שעה, המגבילה את שדרוג המעמד עבור מי ששוהים בישראל בהיתר עובר להחלטת הממשלה משנת 2002. דומה כי כיום מצבם של אלה, השוהים בישראל בהיתר במשך שנים רבות, ולא התגלו ביחס אליהם מניעויות בטחוניות, או נסיבות מונעות אחרות – מצריך בחינה מחודשת של המחוקק, תוך התייחסות מתאימה ומידתית יותר למאפייניה הייחודיים של קבוצה זו. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏ח' באייר התשע"ד (‏8.5.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11091670_K13.doc אכ+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il