עו"ד אבנר כהן - נאמנות נ. עו"ד מרדכי קרויזר

פסק-דין בתיק ע"א 9147/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9147/16 ע"א 9244/16 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערער בע"א 9147/16: עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב המערער בע"א 9244/16: עו"ד תומר רבינוביץ', הנאמן לנכסי החייב נ ג ד המשיבים בע"א 9147/16: 1. עו"ד מרדכי קרויזר 2. עו"ד תומר רבינוביץ – נאמן לנכסי החייב 3. ועד קבוצת הרכישה בפרויקט אחיסמך 4. דונה חברה להנדסה ובנין בע"מ 5. טכנובית עבודות בניה ופיתוח בע"מ 6. כונס הנכסים הרשמי המשיבים בע"א 9244/16: 1. עו"ד מרדכי קרויזר 2. טכנובית עבודות בניה ופיתוח בע"מ 3. עו"ד אבנר כהן, בנאמנות עבור רוכשי קבוצת הרכישה בנווה יעקב 4. דונה חברה להנדסה ובנין בע"מ 5. ועד קבוצת הרכישה בפרויקט אחיסמך 6. כונס הנכסים הרשמי ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בתיק פשר 009695-09-13 שניתן ביום 06.10.2016 על ידי כבוד השופטת ע' כהן תאריך הישיבה: ט' בסיון התשע"ח (23.05.2018) בשם המערער בע"א 9147/16 והמשיב 3 בע"א 9244/16: עו"ד אלעד עפארי, עו"ד יהונתן אשכנזי ועו"ד אבנר כהן בשם המערער בע"א 9244/16 והמשיב 2 בע"א 9147/16: עו"ד ירון רבינוביץ ועו"ד גל מזרחי נחום בשם המשיב 3 בע"א 9147/16 והמשיב 5 בע"א 9244/16: עו"ד חגי אולמן ועו"ד מיכל חכים בשם המשיבה 4 בע"א 9147/16 ובע"א 9244/16: עו"ד כרמית שמחיוף בשם המשיב 6 בע"א 9147/16 ובע"א 9244/16: עו"ד אסף ברקוביץ' פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ע' כהן) בפש"ר 9695-09-13 מיום 6.10.2016, שנסבה על שלוש סוגיות: הרמת מסך, תוקפם של שעבודים וקיומה של זכות עקיבה בכספים בסך 5 מיליון ₪. רקע עובדתי 1. המשיב 1 בשני הערעורים (להלן: המשיב), עו"ד במקצועו, עסק בין היתר ביזמות ושיווק בתחום הנדל"ן. בשנת 2011 נקלע המשיב לסחרור כלכלי, מה שהוביל בהמשך הדרך למתן צו כינוס לנכסיו (ביום 3.7.2013) ולהכרזתו כפושט רגל (ביום 9.7.2014). נקדים ונציין כי המשיב פעל לאורך השנים באמצעות מספר גופים: פעמים פעל בשם עצמו, ופעמים פעל באמצעות ישויות משפטיות אחרות, ביניהן: עמותת נחלת אהרן לפתרונות דיור מוזל (להלן: עמותת נחלת אהרן); חברת נחלת אהרן בע"מ (להלן: חברת נחלת אהרן); וחברת טכנובית עבודות בנייה ופיתוח בע"מ, שהיתה בבעלותו המלאה (להלן: טכנובית). על חשיבות הדברים לצורך הדיון שלפנינו נעמוד בהמשך הדברים. 2. המשיב היה מעורב במספר פרויקטים שבעטיים נקלע למצוקה כלכלית. כך, בשנת 2010, ניגש המשיב באמצעות חברת בניה בשם רובין לנדסמן הנדסת בנין בע"מ (להלן: חברת לנדסמן) למכרז של משרד הבינוי והשיכון לרכישת קרקע בשכונת נווה יעקב בירושלים (להלן: פרויקט נווה יעקב א'). חברת לנדסמן זכתה במכרז, אולם בשל טענות לאי עמידה בתשלומים – בוטלה זכייתה. בעקבות כך, משרד הבינוי והשיכון חילט ערבות בסך של כ-1.6 מיליון ₪ שהועמדה על ידי המשיב (שפעל באותו פרויקט בשמה של עמותת נחלת אהרן). לאחר כישלון הפרויקט, חלק מחברי קבוצת נווה יעקב א' בחרו לקבל את כספם בחזרה, וחלקם בחרו להמשיך עם המשיב לפרויקט אחר בנווה יעקב (להלן: פרויקט נווה יעקב ב'), הוא הפרויקט הניצב במרכזם של הערעורים דנן. יצויין כי לפרויקט נווה יעקב ב' הצטרפו גם רוכשים חדשים שלא נמנו על חברי קבוצת נווה יעקב א'. החברה שזכתה בשעתו במכרז של משרד הבינוי והשיכון לזכויות בפרויקט נווה יעקב ב', היא חברה בשם דונה חברה להנדסה ובנין בע"מ (להלן: דונה). המשיב, שכאמור ביקש להוציא לפועל את פרויקט נווה יעקב ב' (לאחר שפרויקט נווה יעקב א' כשל), פנה לדונה על מנת לרכוש את זכויותיה במכרז. פנייתו של המשיב נשאה פרי, וביום 18.11.2010 חתמו המשיב ודונה על זכרון דברים, בו התחייב המשיב לשלם לדונה סך של 72.5 מיליון ₪ תמורת זכויותיה בפרויקט (להלן: זכרון הדברים). כן התחייב המשיב להעביר לדונה מקדמה בסך 5 מיליון ₪ עד ליום 22.11.2010 (להלן גם: כספי המקדמה). המשיב שילם את המקדמה האמורה, ואציין כבר עתה כי שאלת הזכויות בכספי המקדמה היא אחת הסוגיות שעמדו במוקד פסק דינו של בית משפט קמא ושעליהן נסב אחד הערעורים דנן. 3. כפי שעולה מזכרון הדברים, המשיב תכנן לבצע את הבנייה בפרויקט נווה יעקב ב' באמצעות חברת לנדסמן, אולם הדבר לא הסתייע (ראו מכתב בא כוחה של לנדסמן למנכ"ל חברת דונה מיום 2.2.2011, בו נאמר כי לחברת לנדסמן אין כל קשר לזכרון הדברים, שנחתם על ידי המשיב מבלי שקיבל את הסכמתה). המשיב נדרש אפוא למצוא חברה אחרת בעלת סיווג קבלני מתאים לצורך ביצוע העבודות, ולשם כך התקשר עם בעל השליטה בחברת דונה בהסכם לרכישת חברה אחרת שהיתה בבעלותו המלאה של האחרון, היא חברת טכנובית שהזכרנו לעיל, תמורת מיליון ₪. עם רכישתה של טכנובית, התחייב המשיב בשמה של טכנובית לשלם לדונה את יתרת התמורה בסך 67.5 מיליון ₪ (כך, בצירוף כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו לדונה, הושלמה מלוא התמורה לכדי 72.5 מיליון ₪). אלא שהמשיב לא עמד בהתחייבותו לשלם את מלוא התמורה, ולפי האמור בפסק דינו של בית משפט קמא (פס' 71), בסך הכל שולם לדונה בגין ההסכם סך של כ-10.6 מיליון ₪. למען שלמות התמונה, נציין כי בשנת 2011, במקביל לפרויקט נווה יעקב ב', ניסה המשיב את כוחו בייזום פרויקט בנייה נוסף בעיר לוד (להלן: פרויקט אחיסמך), בו פעל הן באמצעות עמותת נחלת אהרן והן באמצעות חברת נחלת אהרן. המשיב אף זכה במכרז לבניית 376 דירות, אך שוב לא עמד בהתחייבויותיו, ופרויקט אחיסמך כשל אף הוא. 4. בחודש אוקטובר 2011, לאחר שדונה ניאותה ליתן למשיב מספר ארכות למילוי התחייבויותיו, ולאחר ששלחה לו מספר מכתבי התראה, הודיעה דונה למשיב על ביטול ההסכם עם טכנובית ועל חילוט פיצוי מוסכם בסך 7.75 מיליון ₪ (מכתב מיום 27.10.2011). 5. בחלוף מספר חודשים, ביום 22.1.2012, פנו למשיב חלק מהרוכשים הנמנים על קבוצת נווה יעקב ב' (שהתאגדו ויוצגו יחדיו על ידי משרד כהן וילצ'ק ושות'), וקיבלו ממנו את שלוש הבטוחות הבאות: (א) אגרת חוב ללא הגבלה בסכום, שניתנה על ידי טכנובית והמשיב (שהוגדרו באגרת החוב ביחד ולחוד בתור "החייב"), בה שועבדו "בשעבוד שוטף בדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, את כל הרכוש, הנכסים, הציוד, הכספים, הפקדונות והזכויות האחרות מכל מין וסוג שהוא שיש לחייב כעת או שיהיו לו מפעם לפעם בעתיד...", וזאת להבטחת סילוק חובו של המשיב כלפי קבוצת הרוכשים (ההדגשה בקו במקור – י"ע); (ב) המחאת זכות מוחלטת ובלתי חוזרת, בה המחתה טכנובית לעו"ד כהן (הנאמן של הרוכשים שהתאגדו), בהמחאה על דרך השעבוד, את "כל הכספים והזכויות לקבלת כספים אשר יגיעו לממחה [טכנובית – י"ע] מאת דונה [...] ו/או מכל גורם אחר מכל סיבה שהיא לרבות כספי השבה"; (ג) שטר משכון שמכוחו שועבדו מלוא מניות טכנובית (שהוחזקו כולן על ידי המשיב) לטובת עו"ד כהן, כערובה לתשלום מלוא החוב המגיע לקבוצת הרוכשים. בשלב זה חשוב להבהיר כי אין מחלוקת על כך שמבין 30 חברי קבוצת נווה יעקב ב' שהיו מיוצגים בבית משפט קמא, רק 10 התקשרו בעסקת הרכישה ישירות מול טכנובית, בעוד שכל היתר התקשרו עם המשיב בעת שפעל בשמה של עמותת נחלת אהרן. ובמילים אחרות, לא נוצרה זיקה ישירה בין רוב חבריה של קבוצת נווה יעקב ב' לבין טכנובית. בית משפט קמא אף מצא לנכון לציין כי קיימים רוכשים בפרויקט נווה יעקב ב' שכלל אינם מיוצגים על ידי עו"ד כהן. 6. בעקבות הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים בבית משפט קמא, גדר המחלוקת נתחמה לשתי שאלות הטעונות הכרעה: האחת – תוקפם של השעבודים שניתנו לחברי קבוצת נווה יעקב שהתקשרו ישירות עם טכנובית; והשניה – האם יש לחברי קבוצת נווה יעקב ב' זכות עקיבה על כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו לחברת דונה. תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי פתח בכך שטענת הנאמן לנכסי המשיב (להלן גם: הנאמן) כי השעבודים שניתנו לחברי קבוצת נווה יעקב ב' נעדרי תוקף, מבוססת בתורה על הטענה כי יש לייחס את זכויות חברת טכנובית למשיב עצמו (הרמת מסך "הפוכה"), בהתאם להוראת סעיף 6(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). בית המשפט בחן אפוא תחילה אם נתקיימו הנסיבות המצדיקות הרמת מסך הפוכה שכזו. לעניין זה נקבע כי בהינתן שטכנובית נרכשה על ידי המשיב כאמצעי טכני שיאפשר לו להשתתף במכרזים; בהינתן שמרבית הרוכשים בפרויקט נווה יעקב ב' כלל לא חתומים על חוזים מול טכנובית; ובהינתן הערבוב בין כספי הרוכשים בפרויקטים השונים ובין כספי המשיב, הרי שיש הצדקה לבצע הרמת מסך כמתואר ולייחס את זכויות טכנובית למשיב. משם פנה בית המשפט לבחון את תוקפם של השעבודים שניתנו לחברי הקבוצה שהתאגדו. בית המשפט עמד על כך שהשעבודים שדרגו את מעמדם של חברי הקבוצה מנושים רגילים לנושים מובטחים (לרבות אלו שכלל לא התקשרו בעסקה מול טכנובית). עוד נקבע כי אין מדובר בהענקה שנעשתה בתום לב ובתמורה, שכן המשיב לא קיבל דבר תמורת מתן השעבודים. על רקע זה, בית המשפט קבע כי מדובר בהענקה בטלה בהתאם להוראת סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל או הפקודה). מנגד, נדחתה טענת הנאמן כי יש לבטל את השעבודים וההמחאות מחמת כפייה לפי סעיף 17(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לאחר שבית המשפט לא שוכנע כי המשיב חתם על מסמכי השעבוד בשל איומים על חייו. באשר לזכות העקיבה בכספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪, בית המשפט בחן את חוות דעתם של המומחים מטעם הצדדים, וקבע כי המשיב ערבב בין כספים ממקורות שונים ולא ערך כל הבחנה בין חשבונותיו, וכי לא ניתן לזהות את הכספים שהפקידו חברי הקבוצה עם כספי המקדמה שהועברו. על כן, בית המשפט דחה את טענתם לזכות עקיבה בכספים, וכן את הטענה כי המשיב החזיק בכספים של חברי הקבוצה בנאמנות. 8. על החלטתו זו של בית המשפט המחוזי הגישו הצדדים את הערעורים שלפנינו. הערעור האחד (ע"א 9147/16) הוגש על ידי עו"ד אבנר כהן, המשמש כנאמן של כ-40 חברי קבוצת נווה יעקב ב'. למען הנוחות, אתייחס להלן אל ערעור זה כאילו הוגש על ידי המערערים. הערעור השני (ע"א 9244/16) הוגש על ידי הנאמן לנכסי המשיב, אותו הוגדרנו לעיל בתור הנאמן. עיקר טענות חברי קבוצת נווה יעקב (ע"א 9147/16) 9. המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי יש לבצע הרמת מסך הפוכה ולייחס את זכויות טכנובית לבעל המניות שלה (המשיב). לטענתם, במקרה דנן מדובר בהרמת מסך שאינה לטובת בעל המניות, אלא לטובת נושיו, ובנסיבות אלו ניתן לבצע הרמת מסך רק במקרים בהם החברה הוקמה במרמה על מנת להונות את נושיו של בעל המניות. המערערים טוענים כי לא זה המצב במקרה דנן, וכי הרמת מסך שכזו תוביל לפגיעה בנושים תמי לב של טכנובית. באשר לתוקף השעבודים, המערערים טוענים כי יש לראות את מערכת היחסים בינם לבין המשיב כיחסי נאמן-נהנים, ועל כן כלל לא היה מקום להחיל את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. זאת, משום שלשיטתם אין לראותם כנושים, אלא כנהנים שהנכסים ששועבדו שייכים להם, לאחר שנרכשו על ידי המשיב עבורם. לחלופין, המערערים טוענים כי גם אם אין לראותם כנהנים אלא כנושים, לא היה מקום להחיל את סעיף 96 לפקודה, שכן סעיף זה חל רק לגבי יחיד, להבדיל מחברה שנכנסה להליכי חדלות פירעון. לשיטת המערערים, הסעיף הרלוונטי בנסיבות המקרה שלפנינו הוא סעיף 98 לפקודה, העוסק בביטול העדפות נושים. ולפי סעיף זה, רק העדפה פסולה שנעשתה בתוך תקופה של שלושה חודשים מיום הגשת הבקשה למתן צו הכינוס היא בטלה כלפי הנאמן, אולם תנאי זה לא מתקיים במקרה דנן. לבסוף, באשר לזכות העקיבה, המערערים טוענים כי משעה שיש לראותם כנהנים (כך להשקפתם), הרי שקמה להם זכות לעקוב אחר כספם. לטענתם, העובדה שהכספים התערבבו בכספים נוספים, אינה משנה, שכן אין לדרוש זהות בין "השטרות והמטבעות" ששולמו, ודי בכך שניתן לזהות את הכספים בגלגולם הנוכחי כדי להקנות להם זכות עקיבה. עיקר תגובת הנאמן וערעורו (ע"א 9244/16) 10. בתגובה לערעור המערערים, הנאמן טוען כי הרמת מסך הפוכה אינה מותנית בקיומה של מרמה או כוונה להבריח נכסים. לטענתו, הרוכשים ראו במשיב כמי שחייב להם כספים ובטכנובית כעוד נכס מנכסיו של המשיב שמאפשר להם להשיג יתרון על פני יתר הנושים, וכי בנסיבות העניין ובהתאם לקביעותיו העובדתיות כפי שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ישנה הצדקה לבצע הרמת מסך הפוכה. באשר לתוקף השעבודים, הנאמן טוען כי משעה שנקבע כי יש לבצע הרמת מסך הפוכה, אזי יש לראות את החייב עצמו כמי שהעניק את השעבודים למערערים, כפי שאף משתקף מן העובדה שאלו ניתנו לכלל המערערים (לרבות אלו שלא התקשרו עם טכנובית). לטענתו, שעבודים אלו נועדו לשדרג את מעמדם של המערערים מנושים רגילים לנושים מובטחים, ועל כן דינם להתבטל מכוח סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, שכן השעבוד נעשה שלא בתום לב וללא תמורה. לבסוף, באשר לטענת המערערים בדבר קיומה של זכות עקיבה בכספים, הנאמן סומך ידיו על קביעתו של בית משפט קמא כי המערערים לא הרימו את הנטל לזהות את הנכס מושא העקיבה, שכן הכספים כולם עורבבו עם יתר הכספים שהיו ברשות המשיב. מכל מקום, לטענת הנאמן אין למערערים זכות קניינית בנכס (בכספים) כנדרש לצורך גיבושה של זכות עקיבה, שכן יחסיהם עם המשיב הם יחסים של בעל חוב וחייב. 11. כפי שצוין, הנאמן הגיש גם הוא ערעור על החלטת בית משפט קמא, המתייחס לשתי נקודות: ראשית, הנאמן טוען כי היה מקום להורות על ביטול השעבודים שניתנו למערערים גם מחמת כפייה לפי סעיף 17 לחוק החוזים, שכן השעבודים ניתנו בעקבות איומים מצד חברי הקבוצה על המשיב; ושנית, הנאמן מוחה על הימנעותו של בית משפט קמא מלפסוק הוצאות משפט לטובת קופת הכינוס, באשר לטענתו, התנהלות המערערים לאורך ההליך היתה בלתי הוגנת והביאה להתארכות ההליכים המשפטיים, להוצאות נכבדות על חשבון קופת הכינוס ולנזקים לנושי המשיב. עיקר טענות דונה, קבוצת אחיסמך וכונס הנכסים הרשמי 12. דונה הגישה סיכומים קצרים מטעמה, בה טענה כי הערעורים דנן אינם נוגעים למחלוקות שבינה לבין יתר הצדדים בתיק, וכי אין בהם כדי להשליך על טענתה כי היא זכאית לפיצויים בסך 7.75 מיליון ₪ ולפיצויים נוספים בגין נזקים שנגרמו לה בעקבות התנהלותם של המשיב וטכנובית. יוער, כי בדיון בפנינו נמסר כי דונה הגיעה להסדר פשרה בבית משפט קמא. בהסדר נקבע, בין היתר, כי דונה תשיב לקופת הכינוס סך של כ-4.1 מיליון ₪ כנגד סילוק כל הטענות כלפיה (הסדר הפשרה קיבל תוקף של פסק דין ביום 23.4.2018). סכום זה עולה כדי חלק הארי של כספי המקדמה, הניצבת כאמור במוקד המחלוקת בערעור דנן. 13. קבוצת אחיסמך תומכת יתדותיה בקביעתו של בית משפט קמא כי יש לייחס את זכויות טכנובית למשיב. לטענתה, המשיב השתמש במיליוני שקלים מכספם של הרוכשים בקבוצת אחיסמך לצורך פרויקט נווה יעקב ב', לרבות לצורך רכישת טכנובית. כמו כן, קבוצת אחיסמך טוענת כי השעבודים שניתנו למערערים נעדרי תוקף, בין היתר בשל העדר תמורה וחוסר תום לב. באשר לזכות העקיבה, קבוצת אחיסמך מפנה, בין היתר, לעובדה שכספי המקדמה המדוברים ששולמו לטובת פרויקט נווה יעקב ב', הועברו לדונה לאחר שקבוצת אחיסמך שילמה למשיב מיליוני שקלים, ולפיכך לא ניתן לקבוע כי ישנה זהות בין כספי המקדמה ששולמו לדונה לכספי המערערים. לבסוף, קבוצת אחיסמך מצטרפת לטענה כי היה מקום לפסוק הוצאות לטובת קופת הכינוס. 14. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) אף הוא סומך ידיו על קביעותיו של בית משפט קמא. בהתייחס להרמת המסך ההפוכה, הכנ"ר טוען כי מסקנתו של בית משפט קמא עולה בקנה אחד עם לשון החוק ועם ההיסטוריה החקיקתית שלו. באשר לתוקף השעבודים, הרי שבמקרה דנן מדובר בפשיטת רגל של יחיד (המשיב), ומשעה שזכויותיה של טכנובית יוחסו לו, ממילא סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל חל ומאפשר את ביטול הענקת השעבודים למערערים. כן סבור הכנ"ר כי לא קמה במקרה דנן זכות עקיבה בכספים, וזאת לנוכח הקביעות העובדתיות של בית משפט קמא בדבר ערבוב הכספים וחוסר היכולת להתחקות אחריהם, ובהעדר יחסי נאמן-נהנים בין המשיב למערערים. דיון והכרעה 15. בהתאם למסגרת הדיונית עליה הסכימו הצדדים בבית משפט קמא, הדיון בערעור שלפנינו תָחום לשאלות נקודתיות הטעונות הכרעה, והן: האם נתמלאו התנאים לביצוע הרמת מסך לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות; תוקפם של השעבודים שניתנו למערערים; וקיומה של זכות עקיבה בכספי המקדמה. אקדים ואומר כי לאחר עיון בהחלטת בית משפט קמא ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, ולאחר שמיעת טענותיהם בעל פה, לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בקביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא, וכי דין הערעורים להידחות. מאחר שעיקרי קביעותיו ומסקנותיו מקובלים עלי, אסתפק בהנמקה בקצרה. הרמת מסך 16. סמכותו של בית משפט לבצע הרמת מסך בין חברה לבעל מניות בה, מעוגנת בסעיף 6 לחוק החברות, הקובע כדלקמן: הרמת מסך 6. (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה: (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה; (ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. (2) [...] (ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו. (ג) [...] כפי שניתן להיווכח, קיים פער בין העילות שמכוחן ניתן לבצע הרמת מסך "רגילה" המאפשרת לייחס חוב של חברה לבעל מניה (סעיף 6(א)), לבין הרמת מסך "הפוכה" המאפשרת לייחס זכות של החברה לבעל מניה (או זכות/חובה של בעל מניה לחברה – סעיף 6(ב)). כך, הרמת מסך לפי סעיף 6(א) אפשרית במקרים חריגים ספציפיים המנויים בס"ק (א)(1)(א)-(ב), והם כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה לצרכי מרמה/קיפוח נושה; או כאשר השימוש נעשה באופן הפוגע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר. לעומת זאת, לשונו של סעיף 6(ב) רחבה הרבה יותר, והיא מאפשרת לבית המשפט לבצע הרמת מסך "הפוכה" כל אימת שבית המשפט "מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן". 17. אין מדובר בהבדל של מה בכך. לאמיתו של דבר, התחקות אחר גלגולו של סעיף 6 לחוק החברות מלמד כי הבחנה זו בין שני המצבים לא הייתה קיימת בעבר. כך, לפי סעיף 6 במתכונתו המקורית, בית המשפט היה רשאי להרים את מסך ההתאגדות – בין לצורך ייחוס חובות וזכויות של החברה לבעל המניות, ובין לצורך ייחוס חובות וזכויות של בעל המניות לחברה – אם השתכנע כי "בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן". הסדר מרחיב זה זכה לביקורת מצד מלומדים ואנשי הקהילה העסקית, בשל החשיפה הרחבה של דירקטורים ומשקיעים לאחריות אישית בגין חובות החברה (אירית חביב-סגל דיני חברות 318 (2007) (להלן: חביב-סגל); לביקורת על נוסח ההסדר ועל הרחבת שיקול הדעת השיפוטי בהקשר זה, ראו גם אוריאל פרוקצ'יה "מאחורי הקלעים" משפטים לב(2) 318-315 (2002)). רוחות הביקורת הולידו את תיקון מס' 3 לחוק החברות, במסגרתו תוקן סעיף 6 לחוק ועוגן ההסדר העומד בתוקפו כיום, המשקף את המגמה לצמצם את השימוש של בתי המשפט בכלי של הרמת מסך "קלאסית" (ראו בהרחבה אצל חביב-סגל, עמ' 325-320; עוד על כך שלאור תיקון סעיף 6 לחוק, בתי המשפט נדרשים לשמור על פירוש מצמצם להרמת מסך "קלאסית" שנועדה לחייב בעלי מניות בחובות החברה, ראו אצל יחיאל בהט חברות כרך א 148 (מהדורה 13, 2015)). 18. בעוד שתיקון מס' 3 לחוק החברות הביא לצמצום העילות המאפשרות הרמת מסך "קלאסית", ההסדר המתייחס ל"הרמת מסך הפוכה" נותר רחב לכשהיה, באופן המותיר לבית המשפט מרחב שיקול דעת וגמישות להפעילו מקום בו "מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן...". אמנם, אין פירוש הדבר כי השימוש בכלי זה ייעשה כלאחר יד, וכבר נאמר בפסיקה לא אחת כי על בית המשפט להפעיל סמכות זו במשורה (ראו, למשל: דברי השופט דנציגר בע"א 8713/11 צאיג נ' חברת ע.לוזון נכסים והשקעות בע"מ, פס' 36 (20.8.2017) (להלן: עניין צאיג); דברי השופט הנדל ברע"א 996/17 חברת טקסס השקעות בע"מ נ' סאפרדל יזמות בע"מ, פס' 6 (31.8.2017) (להלן: עניין טקסס)). בד בבד, נקודת המוצא היא כי מדובר ב"מושג שסתום, 'סטנדרט'.. [ה]מתפקד כרקמה פתוחה וגמישה... במטרה להשיג צדק בנסיבות העניין", ועל בית המשפט המלאכה ליצוק לקרבו תוכן (דברי המשנָה לנשיא (כתוארה אז) נאור ברע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פס' 37 (27.8.2014); לדעה כי מושג שסתום זה הוא מקבילו של עקרון תום הלב הכללי, ראו דעת היחיד של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בע"א 10582/02‏ בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פס' י"ג, י"ח (16.10.2005)). לשון החוק ברורה אפוא, במובן זה שהתנאים להרמת מסך "הפוכה" אינם נוקשים כמו אלו הנדרשים לצורך הרמת מסך "קלאסית", וזו הראשונה יכולה להיעשות גם במצבים שאינם מובהקים בחומרתם כל כך (דברי השופט סולברג בת.א. (מחוזי י-ם) 9628-07‏ לוי נ' ששון אנא לוי בע"מ, פס' 6 (13.5.2010) (להלן: עניין לוי)). 19. על רקע זה, יש לדחות את טענת המערערים כי ביצוע "הרמת מסך הפוכה" לפי סעיף 6(ב) לחוק, שמורה למקרים בהם החברה הוקמה במרמה על מנת להונות את נושיו של בעל המניות. לשון החוק אינה תומכת בפרופוזיציה זו, וההיסטוריה החקיקתית אף תומכת במסקנה ההפוכה (וזאת מבלי שנעלם מעיניי קיומו של הד לטענה הגורסת כי יש להשוות בין התנאים הדרושים לביצוע הרמת מסך לפי סעיף 6(א) לחוק לבין אלו הדרושים לפי סעיף 6(ב) לחוק – ראו עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב(3) 65, 86 (2005), המובאים בעניין טקסס בפס' 4). אוסיף, כי העובדה שמדובר בהרמת מסך לטובת נושיו של בעל המניות, גם היא אין בה כשלעצמה כדי להגביל את הרמת המסך לנסיבות של מרמה, ואפנה בהקשר זה לדבריו של השופט סולברג בעניין לוי, כי במישור העקרוני, לפי סעיף 6(ב) לחוק "אין מניעה להרים את מסך ההתאגדות של חברה כדי לגבות ממנה חובות של בעלי מניותיה, ואין הכרח בקיומה של יריבות בין הנושה לבין החברה" (שם, פס' 6). 20. משקבענו כי במישור העקרוני סמכותו של בית המשפט לבצע הרמת מסך הפוכה אינה מוגבלת למקרים של מרמה, נותר לבחון אם במישור הקונקרטי צדק בית משפט קמא כי בנסיבות המקרה דנן "צודק ונכון" לעשות כן. לנוכח התשתית העובדתית העומדת בבסיס קביעתו של בית משפט קמא, התשובה על כך חיובית. בית משפט קמא פתח את הכרעתו בסוגיית הרמת המסך בקביעה הבאה (פס' 24 לפסק הדין): "החייב הצהיר כי הוא היה בעל המניות היחיד בטכנובית, המחליט הבלעדי בה והשולט היחיד בחשבון הבנק שעל שמה (סעיף 13 לתצהיר). הוא לא ערך הפרדה ברורה בין כספיו וכספי לקוחותיו ובין כספי החברה. לא הפריד בין חובות אישיים לחובות החברה (סעיף 13 לתצהיר)". בנוסף, בית המשפט ציין כי קביעה זו נתמכת לא רק בחוות דעתו של רואה החשבון מטעם הנאמן – שמצא שהמשיב "לא הבחין בין כספים שהופקדו אצלו על ידי רוכשי הדירות ונרשמים לפרויקטים בפרויקטים השונים, או בין כספים אלו לבין כספי נאמנות שהופקדו אצלו על ידי לקוחות משרדו, או בינם לבין כספים פרטיים שלו או שלווה" – אלא גם בעדותו של עורך הדין שייצג את המערערים מול המשיב (שם, פס' 24, 26). 21. הנה כי כן, לפנינו מקרה שבו נתחברו להם יחדיו מספר פרמטרים שצירופם תומך בקביעתו של בית משפט קמא כי נתקיימו התנאים המצדיקים את הרמת מסך ההתאגדות: לפנינו חברה שהיא בבעלותו המלאה של המשיב; ומדובר בבעל מניות שערבב בין הכספים ששימשו לפרויקטים השונים שקידם, לבין כספי לקוחותיו שהוחזקו בנאמנות, ולבין הכספים שלו עצמו, באופן שטשטש לחלוטין את גבולות מסך ההתאגדות. הפסיקה עמדה על כך שעירוב נכסי החברה עם נכסי בעל המניות עולים כדי פגם בהתנהלות העשוי להיחשב שימוש לרעה במסך ההתאגדות (ראו והשוו לעניין טקסס בפס' 6); וכי מקום בו "בבעל מניות המחזיק ב-100% ממניות החברה, המנהל אותה באופן בלעדי ושולט בפעולותיה... באופן שלמעשה מטשטש את גבולותיו של מסך ההתאגדות", אזי הדבר תומך במסקנה כי "צודק ונכון" לבצע הרמת מסך לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות (עניין צאיג, פס' 36; והשוו גם לאפשרות להטיל עיקול זמני על נכס הנמצא בבעלותה של חברה של הנתבע, מקום בו הוכח כי "החברה במבנה פעילותה הקיים מקיימת בפועל יחסים של יחידה כלכלית אחת עם הנתבע" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 918 (מהדורה שתים עשרה, 2015), כמובא בעניין טקסס בפס' 4). 22. זאת ועוד. במקרה דנן המערערים עצמם, ושמא אף המשיב עצמו, ראו במשיב ובטכנובית ישות אחת. כך, לדוגמה, באגרת החוב שקיבלו המערערים מידי המשיב, "החייב" הוגדר בתור טכנובית והמשיב, ביחד ולחוד (כזכור, מכוחה של אגרת החוב שועבדו לטובת המערערים בשעבוד שוטף "כל הרכוש, הנכסים, הציוד, הכספים, הפקדונות והזכויות האחרות מכל מין וסוג שהוא שיש לחייב כעת או שיהיו לו מפעם לפעם בעתיד..." (ההדגשה הוספה – י"ע)). [במאמר מוסגר: איני נדרש כלל לקושיה כיצד המשיב, כאדם פרטי, יכול היה לשעבד את רכושו בשעבוד צף, ואפנה בעניין זה לפסק הדין ברע"א 65/06 ‏עזבון המנוח דוד בר לבב נ' עצמון, פ"ד סב(4) 44 (2008)]. בנוסף, כפי שהובהר בפסק דינו של בית משפט קמא, המערערים התאגדו ופנו למשיב לאחר שהפרויקט נקלע לקשיים לצורך קבלת בטוחות, מבלי לערוך כל הבחנה בין רוב משפחות הרוכשים שחתמו על חוזה מול עמותת נחלת אהרן, לבין מיעוט המשפחות שחתמו מול טכנובית. רוצה לומר, שעירוב התחומין בין החברה לחייב, והעדר ההבחנה בין השניים, קיבל את ביטויו לא רק בהתנהלותו הלקויה של המשיב שערבב בין הכספים, אלא גם באופן בו תפשו המערערים את מערכת היחסים בין הצדדים. על רקע זה, בית משפט קמא קבע כי ההבחנה שביקשו המערערים לערוך כעת בין הרוכשים שהתקשו ישירות מול טכנובית לבין יתר חברי הקבוצה, היא הבחנה מלאכותית שאינה עולה בקנה אחד עם התנהלותם בזמן אמת (בית משפט קמא אף ציין כי חברי הקבוצה שהעידו בפניו, כלל לא נמנו על הרוכשים שחתמו על חוזה מול טכנובית). קביעה זו של בית משפט קמא מתיישבת עם תמונת המצב הנשקפת מחומר הראיות, ואיני רואה מקום להתערב בה. 23. לסיכום נקודה זו: בהינתן שמלוא מניותיה של טכנובית נמצאות בבעלות המשיב; בהינתן התנהלותו הלקויה, הכוללת ערבוב מוחלט בין כספי החברה לכספים של גופים אחרים ולכספים פרטיים שלו עצמו, בבחינת תוהו ובוהו פיננסי המהווה טשטוש גמור של גבולות מסך ההתאגדות; בהינתן שמרבית הרוכשים כלל לא התקשרו בחוזה מול טכנובית; ובהינתן שהרוכשים ראו עצמם כמקשה אחת הפועלת ישירות מול המשיב, מבלי שמרביתם כלל היו ערים לקיומה של טכנובית – בהינתן כל אלה, צדק בית משפט קמא במסקנתו כי בנסיבות המקרה "צודק ונכון" להרים את מסך ההתאגדות בין טכנובית למשיב. משכך, דין טענות המערערים בנקודה זו להידחות. תוקף השעבודים 24. סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל קובע כדלקמן: ביטול הענקות 96. (א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן. (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה. (ג) "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה – (1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו. בית משפט קמא קבע כי השעבודים שניתנו לחברי הקבוצה שהתאגדו, שִדרגו את מעמדם מנושים רגילים לנושים מובטחים (לרבות אלו שכלל לא התקשרו בעסקה מול טכנובית), וכי אין מדובר בהענקה שנעשתה בתום לב ובתמורה. לפיכך, נקבע כי מדובר בהענקה בטלה לפי סעיף 96 לפקודה. 25. טענת המערערים כי לא ניתן להחיל בנסיבות המקרה דנן את סעיף 96 לפקודה – דינה להידחות. המערערים טענו כי סעיף 96 חל רק בהליכי פשיטת רגל של בן אנוש, ולא על עסקאות שבוצעו על ידי תאגיד במסגרת פירוק חברה. ואמנם, יש בסיס בדין לטענה כי סעיף 96 לפקודה לא חל בפירוק חברות (רע"א 86/89‏ פריצקי‎ ‎נ' ברגזון, פ"ד מג(1) 424, 426 (1989)). אלא שטענה זו אינה רלוונטית כלל ועיקר למקרה דנן, שכן איננו עוסקים בפירוק חברה, כי אם בפשיטת רגל של יחיד (המשיב); ומשעה שהוכרע כי בנסיבות העניין יש לבצע הרמת מסך בין המשיב לטכנובית, הרי שיש לראות את הזכויות-השעבודים שהוענקו למערערים (באמצעות טכנובית) ככאלו שהוענקו על ידי המשיב, ושעליהן ניתן להחיל את סעיף 96 לפקודה. 26. המערערים טענו עוד כי הסעיף המתאים למקרה דנן הוא סעיף 98 לפקודה, העוסק בהעדפת נושים, בעוד שסעיף 96 לפקודה – עניינו בביטול הענקות שהקטינו את מסת הנכסים של החייב – ולכן אינו רלוונטי למקרה דנן. טענה זו משרתת את המערערים, משום שלפי סעיף 96 ניתן לבטל הענקות שבוצעו מספר שנים לפני שהחייב נעשה פושט רגל (כבמקרה דנן), בעוד שסעיף 98 כוחו יפה רק לגבי העדפות נושים שבוצעו בשלושת החודשים שקדמו להגשת הבקשה לפשיטת רגל (מה שלא מתקיים במקרה דנן). לא אכחד כי טענת המערערים הגיונה עמה, וניתן למצוא לה נקודות עיגון בלשונם של סעיפי החוק. דא עקא, שהפסיקה החילה את סעיף 96 לפקודה גם במצבים בהם מעמדו של נושה רגיל שודרג למעמד של נושה מובטח (ראו פסק הדין ברע"א 6795/06 קוטלר נ' גולן (30.5.2007) (להלן: עניין קוטלר)). המערערים, שהיו ערים לפסק הדין בעניין קוטלר, ביקשו לטעון כי מדובר ב"פסק דין קצר ותמציתי" שהתייחס לנסיבות הייחודיות של אותו מקרה, וכי אין ללמוד ממנו לענייננו. אין לקבל טענה זו. פסק הדין אמנם אוחז פסקאות ספורות בלבד, אולם אין בכך כדי לגרוע מכוחו, שהרי תקדים 'קצר ותמציתי' – תקדים הוא. [הערה: היה זה השופט (כתוארו אז) גרוניס שמצא לנכון להעביר את בקשת רשות הערעור בעניין קוטלר לדיון בפני הרכב (החלטתו מיום 30.5.2007). השופט גרוניס אף היה זה ששימש כאב בית הדין בדיון שהתקיים בפני הרכב השופטים שנתן את פסק הדין בעניין קוטלר, בו נדחתה הבקשה למתן רשות ערעור. הדעת נותנת אפוא כי העברת התיק לדיון בפני הרכב ודחיית הבקשה בפסק דין במותב שלושה, נעשו במודע. תימוכין לסברה זו ניתן למצוא בספרם של שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 321 (מהדורה שלישית, 2010), שם מפנים המחברים לפסק הדין בעניין קוטלר ומציינים, בלשון כללית, כי משכון המשדרג מעמדו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח, עשוי להיחשב גם כהעדפת מרמה לפי סעיף 98 לפקודה, לצד היותו הענקה לפי סעיף 96 לפקודה (שם, ה"ש 25). ללמדך, שהקביעה בעניין קוטלר לא היתה בהכרח תחומה לדל"ת אמותיו העובדתיות של אותו מקרה (אך השוו להחלטת הנשיאה ביניש שדחתה בקשה לקיים דין נוסף בעניין קוטלר, בנימוק כי אין בפסק הדין קביעה מפורשת וברורה של הלכה כלשהי (דנ"א 5179/07 מיום 23.9.2007))]. מכל מקום, האמירה בעניין קוטלר קיבלה הד בפסיקה מאוחרת יותר, בה נאמר כי "שדרוגו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח, למשל, עשוי להיחשב כהענקה פסולה אם לא ניתנה תמורה נוספת עבור מתן הבטוחה" (דברי הנשיאה נאור בע"א 2887/13 נאור נ' חברת אל-יה נר השקעות בע"מ, פס' 23 (16.8.2015)). אין לקבל אפוא את טענת המערערים כי החלת סעיף 96 לפקודה במקרה דנן היתה שגויה מעיקרא. 27. זאת ועוד. בית משפט קמא קבע כי מתן השעבודים נעשה שלא בתום לב ובתמורה. לעניין העדר תמורה, בית המשפט הזכיר כי היה זה המשיב עצמו שהצהיר כי כל המחאות הזכות, השעבודים והמשכונים נעשו מבלי שהוא קיבל תמורה עבורם. באשר לדרישת תום הלב, בית המשפט עמד על כך שעל מנת להיחשב תם לב לצורך סעיף 96, על מקבל ההענקה, במועד העברת הנכס אליו, לא להיות מודע לכך שהמעניק נמצא בקשיים כספיים (ע"א 5709/99‏ לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925 (2001)). בית המשפט ציין כי במקרה דנן כלל לא היתה מחלוקת על כך שבמועד הענקת השעבודים המערערים ידעו על המצב הכלכלי הקשה אליו נקלע המשיב, כפי שנאמר במפורש על ידי העדים שהעידו בפניו מטעמם (פס' 37, 48 לפסק דינו). 28. הנה כי כן, קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא מעוגנות בחומר הראיות, וקביעותיו המשפטיות עולות בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. בנסיבות אלו, ובהינתן צירוף ההנמקות דלעיל, לא קמה עילה להתערב במסקנה כי השעבודים האמורים נעדרי תוקף. אוסיף, כי אף אם יש טעם מסוים בטענת המערערים בנוגע לצורך להבהיר את היחס בין סעיפים 96 ו-98 לפקודה (או בין סעיפים 219 ו-220 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018), אין זה המקרה המתאים לדון בכך, וניתן להותיר סוגיה זו לעת מצוא. משכך, דין טענות המערערים בנוגע לתוקף השעבודים להידחות. באשר לטענת הנאמן בערעורו כי היה מקום לשלול את תוקפם של השעבודים גם מחמת כפייה – דינה של זו להידחות גם כן (וזאת מבלי להידרש לשאלה אם עמדה לנאמן זכות לערער על פסק הדין בנקודה זו, בהינתן שבית המשפט קיבל את טענתו כי יש לבטל את תוקפם של השעבודים). עילת הכפייה, המעוגנת בסעיף 17 לחוק החוזים, היא עילה צרה שפורשה, על דרך הכלל, כמתייחסת להפעלת אמצעי לחץ בלתי חוקיים או הפעלת לחץ כלכלי פסול (ראו, בין היתר, ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 15 והאסמכתאות שם (2.1.2011)). בית משפט קמא ניתח שורה של עדויות, לרבות דברים שהשמיע המשיב עצמו במסגרת ההליך, והגיע למסקנה כי המערערים לא הפעילו על המשיב לחץ העולה כדי כפייה. מדובר בקביעה עובדתית המושתתת על חומר הראיות, ולא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בה. זכות העקיבה 29. כזכור, המערערים טוענים כי יש לראות את מערכת היחסים בין המשיב לבינם כיחסי נאמן-נהנים, ולפיכך קמה להם זכות לעקוב אחר כספי המקדמה בסך 5 מיליון ₪ ששולמו בחודש נובמבר 2010. 30. זכות העקיבה היא בעיקרה "זכות נלווית לזכות קניינית על פי דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית" (דברי השופט אנגלרד ברע"א 8304/99‏ צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37, 48 (2000)). לפיכך, מדובר בסעד שאין מקום להעניקו כאשר מדובר ביחסי נושה-חייב גרידא (דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 1254 (מהדורה שלישית, 2017) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור)). ניתן אפוא להבין מדוע טענו המערערים כי יש לראות את היחסים בינם לבין המשיב כיחסי נאמנות, להבדיל מיחסי משקיע-יזם. 31. בית משפט קמא קבע כי קיים ספק אם ניתן לראות במשיב כמי שהחזיק בכספים בנאמנות, ולטעמי קביעה זו יש לה תימוכין בנסיבות המקרה דנן. אמנם, ברגיל, עורך דין המקבל לידיו כספי תמורה של רכישת דירה, נתפש כמי שמחזיק בכספים בנאמנות. ברם, המקרה שלפנינו שונה, שכן המשיב פעל מול קבוצות הרוכשים כיזם של הפרויקט, והרוכשים ראו עצמם כמי שהתקשרו בחוזה מולו (אם ישירות מולו ואם מול הישויות השונות שבאמצעותן פעל). אף מדברי המשיב עצמו ניתן להסיק כי הוא לאו דווקא ראה עצמו כנאמן, אלא כיזם של פרויקטים שהוא בבחינת חייב כלפי המשקיעים. כך עולה, למשל, מתגובתו לבקשה למתן צו כינוס בבית משפט קמא, שם אישר, בין היתר, כי הוא חדל פירעון לאחר שעסקאות מקרקעין שניסה ליזום בשנים האחרונות כשלו; כי עקב כך נקלע לחובות של מיליוני שקלים לנושיו; וכי קיבל פניות רבות מנושים הדורשים את הכספים שהשקיעו בפרויקטים (תגובה מיום 3.9.2013). בהקשר זה, לא למותר להזכיר כי המשיב הוא עורך דין במקצועו, וחזקה עליו כי הוא בקיא בנפקויות שבין יחסי נאמן-נהנה ליחסי חייב-נושה. אעיר, כי בדברים אלו יש משום מענה גם לטענת המערערים כי לא היה מקום להחיל לגביהם את סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, לנוכח תפישתם כי יש לראותם כנהנים ולא כנושים. 32. מכל מקום, בית משפט קמא קבע כי אף אם ניתן היה לראות את המשיב כמי שמחזיק בכספים בנאמנות, אזי לא קמה זכות עקיבה בכספים, משום שלא ניתן לזהות את הכספים שהפקידו חברי הקבוצה. אמנם, יש להעיר כי ערבוב של כספים ממקורות שונים אין בו כשלעצמו כדי לשלול קיומה של זכות עקיבה (ראו דברי הנשיא שמגר בד"נ 16/82‏‎ פקיד השומה, תל-אביב‎ ‎נ' לידור, פ"ד לט(2) 757, 774 (1985)). בד בבד, זיהוי מושא העקיבה והפעלת הזכות, במצבים בהם אדם ערבב כספים שהזולת זכאי לעקוב אחריהם עם כספו שלו או עם כספי צד שלישי כלשהו, באופן שאינו מאפשר לזהות את מקור הכספים, ובאותה "קופה משותפת" בוצעו תנועות של כספים, הרי שהדבר עשוי לעורר קשיים של ממש (ראו הדיון אצל שפירא ובר-אור בעמ' 1303 ואילך). בית משפט קמא קבע את קביעתו בנוגע להעדר האפשרות להתחקות אחר כספי הקבוצה, לאחר שניתח את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים וביכר את עמדתו של רו"ח פסי, המומחה מטעם הנאמן. בתמצית, נקבע כי העובדה שחברי קבוצת נווה יעקב א' הפקידו כספים בחשבון של עמותת נחלת אהרן (ששימש את המשיב לצורך פרויקט נווה יעקב א'); ובהמשך הועברו כספים מחשבון זה לחשבון הנאמנות הכללי של המשיב (חשבון 274 בו השתמש המשיב לצורך פרויקט נווה יעקב ב'); ובהמשך הועברו כספי המקדמה מחשבון הנאמנות הכללי לידי דונה – לא די בה כדי לקבוע כי ניתן לצבוע את כספי המקדמה בתור כספי נווה יעקב א' שעברו לנווה יעקב ב'. זאת, משום שיש להביט על מכלול התנועות בחשבונות המשיב באותה העת, ובפרט בהינתן שהיה גירעון תזרימי בפרויקט נווה יעקב א' במועד הרלוונטי (בית המשפט שב והדגיש כי המשיב לא הקפיד על הפרדה בין החשבונות השונים שניהל). אף לא למותר להזכיר את טענת הנאמן וקבוצת אחיסמך כי בין המועד שבו הועברו הסכומים מחשבון עמותת נחלת אהרן לחשבון הנאמנות הכללי לבין מועד תשלום המקדמה לדונה, חלפו למעלה מחודש ימים, שבמהלכם בוצעו תנועות בחשבון המקשות על זיהוי מקור הכספים. כידוע, הלכה עמנו כי מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת של מומחה אחד על פני משנהו, אזי כלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור תקף אף ביתר שאת, וזו תיטה שלא להתערב אלא במקרים חריגים (ראו, בין היתר, ע"א 1786/10 חנוכייב נ' בית ספר אורים, פס' 8 והאסמכתאות שם (27.2.2012); ע"א 589/87‏‎ ‎משרד השיכון‎ ‎נ' הרצל בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 633 (1995); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 484 וההפניות בה"ש 49 (מהדורה שלישית, 2012)). לא שוכנעתי כי המקרה שלפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים, ובהינתן שהחלטתו של בית בית משפט קמא להעדיף את חוות דעתו של רואה החשבון מטעם הנאמן ניתנה על יסוד נימוקים סבורים, לא קמה עילה להתערב בהחלטתו. סוף דבר 33. סיכומו של דבר, שאין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ודין ערעור המערערים להידחות (ע"א 9147/16). משכך, בקשת ההצטרפות של מר גבאי (חבר בקבוצת נווה יעקב שאינו מיוצג) – בה טען כי ככל שייקבע שהשעבודים לטובת המערערים בני תוקף, אזי יש לראותו כחלק מבעלי השעבוד – מתייתרת. 34. דין ערעורו של הנאמן להידחות אף הוא (ע"א 9244/16). לעניין זה, לא ראיתי להיעתר לערעורו בנוגע לאי פסיקת הוצאות לטובת קופת הכינוס בבית משפט קמא. הלכה מושרשת היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושא הוצאות המשפט, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם או פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (ראו, בין היתר, ע"א 738/10 דבאח נ' מדינת ישראל, פס' 28 והאסמכתאות שם (17.11.2013)). בסופו של דבר, ענייננו בשורה ארוכה של רוכשי דירות שנקלעו למצוקה בעקבות התנהלות המשיב, ואף אם ניתן היה לפסוק לחובתם הוצאות בגין אופן ניהול ההליך בבית משפט קמא, אין מדובר בהחלטה המצדיקה התערבות בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. עם זאת, ניתן לקחת בחשבון עובדה זו בעת פסיקת הוצאות בשלב הערעור. לפיכך, המערערים ישאו בהוצאות לטובת קופת הכינוס בסך 30,000 ₪. כמו כן, המערערים ישאו בשכר טרחת עורך דינו של ועד קבוצת הרכישה בפרויקט אחיסמך (המשיב 3 בע"א 9147/16) בסך 10,000 ₪, ובשכר טרחת כונס הנכסים הרשמי בסך 10,000 ₪ (בסך הכל 50,000 ₪). ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י"ב באב התשע"ח (‏24.7.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 16091470_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il