זאב בשן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9147/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9147/01 ע"פ 141/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת (בדימ') ד' דורנר כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער בע"פ 9147/01 והמשיב בע"פ 141/02: זאב בשן נ ג ד המשיבה בע"פ 9147/01 והמערערת בע"פ 141/02: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין בי ת-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 19.11.01 בת"פ 360/96 שניתן על-ידי כבוד השופטת ס' רוטלוי תאריך הישיבה: י' באדר א תשס"ג ד' באייר תשס"ד (12.2.03) (25.4.04) בשם המערער בע"פ 9147/01 והמשיב בע"פ 141/02: עו"ד רם שמגר בשם המשיבה בע"פ 9147/01 והמערערת בע"פ 141/02: עו"ד חובב ארצי; עו"ד גל לברטוב; עו"ד ארז נוריאלי פסק-דין השופטת (בדימ') ד' דורנר: 1. המערער, אזרח ישראלי שהיגר לארצות-הברית בשנת 1971, ניהל מאז 1975 עסקי מקרקעין במקום מושבו בקליפורניה באמצעות חברות שהקים, ובכללן – Taldan Investment Company (להלן: טלדן). בגדר עסקיו, רכש המערער קרקעות בעזרת הלוואות בנקאיות, ויזם הקמת מבנים עליהן לצרכי השכרה. בקליפורניה, הלוואות ניתנות באמצעות חברות, הנותנות לשני הצדדים – המלווה והלווה – שירותי נאמנות וביטוח. חברות הנאמנות (escrow) מספקות לצדדים, ובעיקר לחברות הביטוח, מידע על הנכס מושא ההלוואה בדו"ח מוקדם (Preliminary Title Report), הכולל, בין היתר, מידע בדבר השיעבודים הרובצים על הנכס. חברת הנאמנות מקבלת מן הצדדים הוראות, ומבצעת את ההלוואה על-פי תנאי הבנק המלווה בכסף שהוא מעביר לה. בשלב המקדמי, הבקשות להלוואות מוגשות לבנק ומטופלות על-ידי מחלקת ההלוואות, המנהלת משא-ומתן עם המבקש והממליצה על תנאי ההלוואה. ההלוואה מאושרת על-ידי ועדות הלוואה בראשות נשיא או סגן-נשיא הבנק, ולעיתים אף על-ידי הנשיא או סגן-הנשיא בלבד. בגדר האישור נקבעים תנאי ההלוואה, ועל-פיהם נערך מסמך הכולל את הוראות המלווה והנחתם על-ידי המאשר. המסמך מועבר לחברת הנאמנות ולחברת הביטוח. מחלקת הביצוע בבנק אחראית להעברת הכסף לאחר ביצוע תנאים אלה. חברת הביטוח מוציאה פוליסת ביטוח, המבטחת את זכויות המלווה. עם העברת הכסף נסגר תיק הנאמנות, לצדדים נמסר דו"ח, ולבנק המלווה מועבר עותק מהוראות הלווה. 2. במשך שנים רבות ניהל המערער את עסקיו באמצעות סניף סן-פרנסיסקו של Founders Title Company (להלן: פאונדרס), שנתנה הן שירותי נאמנות והן שירותי ביטוח באמצעות חברת ביטוח שהופעלה על-ידי מחלקת הביטוח שלה. בשנים 1991-1989 לוו המערער וטלדן, בין היתר, מארבעת הבנקים – First Deposit National Bank (להלן: פירסט); Bay View Federal Savings (להלן: ביי); World Savings and Loan Association (להלן: וורלד); United Savings Bank (להלן: יונייטד) (ולהלן יחד: הבנקים או ארבעת הבנקים) – הלוואות בסך כולל של כ-20 מיליון דולר. וזאת, כאשר על ארבעת הנכסים שבגינם ניתנו ההלוואות רבצו שיעבודים בשל הלוואות קודמות (להלן: ההלוואות הקודמות). מטרת ההלוואה מוורלד הייתה מימון מחדש על-ידי החזר הלוואות קודמות, בעוד שההלוואות מפירסט ומביי נועדו לממן את השבחת הנכסים. ההלוואה מיונייטד ניתנה לאחד, ג'רי לינץ' ונועדה לממן עסקת רכישת נכס מטלדן. אלא שלמרות שלינץ' הוא שפורמלית קיבל את כספי ההלוואה, בפועל הכסף נמסר למערער, והוא התחייב כלפי לינץ' לפרוע את ההלוואה. הבקשות להלוואות טופלו בשלב המקדמי מטעם פירסט על-ידי סוברטה ברנז'י, מטעם ביי על-ידי קנת פלורי, מטעם וורלד על-ידי סטיבן ווס, ומטעם יונייטד על-ידי גרי רוברטס. ההלוואות אושרו מטעם פירסט על-ידי נשיא הבנק, פרנסיס היינס, מטעם ביי על-ידי ועדת הלוואות בראשות סגן-נשיא הבנק, ג'רלד פרארי, מטעם וורלד על-ידי סגן-נשיא הבנק, דרלן ג'וזה, ומטעם יונייטד על-ידי סגן-נשיא הבנק, דויד וונג. בביצוע ההלוואה של יונייטד טיפל קנת וולדריג', שאף חתם על המסמך המאשר את הביצוע. מסמך זה נשא גם את חתימתו של גרי רוברטס כמאשר. 3. בארבע ההלוואות דרשו הבנקים את שיעבוד הנכס מושא ההלוואה בדרגת קדימות ראשונה ואת ביטוח זכויותיהם כבעלי שיעבוד זה. בהוראות המלווה של פירסט נדרשה פאונדרס לקבל מידי הלווה אישור חתום על קבלת תשלום ראשון בסך 1,325,000 דולר כסכום ההלוואה הקודמת. בתיק ההלוואות של טלדן נתפס הסכם למימון בנייה לא חתום בין הבנק לטלדן, שבגדרו נרשמה התחייבות של טלדן לשלם את המיסים ולהסיר את השיעבודים הרובצים על הנכס. בדו"ח המוקדם הנוגע להלוואת ביי נרשמה על-ידי פלורי, לצידם של שני השיעבודים בגין הלוואות קודמות – המילה Out. בהוראות וורלד, שנערכו על-גבי טופס סטנדרטי, נרשמה הערה, כי על פאונדרס לדאוג (ללא ציון מועד) לביטול ההעברה לנאמן (Re-conveyance), כלומר, לבטל את השיעבוד בגין שתיים מההלוואות המוזכרות מתוך ארבע ההלוואות שנרשמו בדו"ח המוקדם שלשם מימונן מחדש התבקשה ההלוואה. הערה דומה אינה מצויה לגבי שתי ההלוואות האחרות המצוינות בדו"ח המוקדם. בטופס ההוראות מופיע פריט, שעל-פיו נדרש פירעון הלוואה קודמת. אלא שתנאי זה, הדורש סימון X לצידו ופירוט סכום ההלוואה, לא נכלל בין תנאי הבנק. בכל ארבע ההלוואות – לאחר ביצוען וסגירת התיקים – נשלחו לבנק על-ידי פאונדרס עותקים של הוראות הלווה. בעוד שבעותקים אלה נרשמה הוראת המערער לפאונדרס לפרוע הלוואות קודמות, לא נרשמה הערה דומה בעותק שנשאר בידי פאונדרס והמערער, וההלוואות הקודמות אכן לא נפרעו. אך למרות זאת, והגם שעל הנכסים מושאי הפוליסות רבצו שיעבודים קודמים, חברת הביטוח הוציאה ארבע פוליסות שביטחו את קדימות השיעבודים לטובת הבנקים. 4. בשנת 1991, בעקבות משבר בשוק המקרקעין בקליפורניה, נקלעה טלדן לקשיים והיא לא עמדה בתשלומים החודשיים שהייתה חייבת בהם בגין ההלוואות השונות. תחילה שילמה פאונדרס תשלומים אלה בתקווה כי טלדן תתאושש, אך בהמשך, בתאריך 24.2.92, לאחר שהיה ברור כי טלדן לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה, נערך ביוזמת עורך-הדין סטיב ווקר – איש פאונדרס שמונה לטפל בפרשיה – הסכם שיפוי בינה לבין טלדן, המערער ואישתו (שהייתה שותפת לעסקיו) (להלן: הסכם השיפוי או ההסכם). על-פי דרישת ווקר, ההסכם – שעליו נכתבה המילה confidential – נשמר בסוד. המערער נדרש, לצורך שמירת הסודיות, לא לערב עורך-דין מטעמו, כך שלא היה הוא מיוצג והסכם השיפוי נוסח על-ידי ווקר. ההסכם מתייחס לפוליסות משני סוגים: פוליסות המבטחות את קדימות השיעבודים, למרות שהיו רשומים שיעבודים קודמים (להלן: הפוליסות מן הסוג הראשון). ופוליסות המבטחות נכסים בבנייה בקדימות ראשונה למרות שעל-פי הדין בקליפורניה, ישנה קדימות לשיעבודים מסוימים המוטלים על-ידי בעלי מלאכה ((mechanic liens. באשר לפוליסות מן הסוג הראשון נכתב, כי לבקשת המערער לא הוחרגו בשמונה פוליסות, וביניהן ארבע הפוליסות שעליהן נסוב כתב האישום, הלוואות קודמות המסתכמות בסך 49,227,000 דולר. ובאשר לארבע פוליסות מן הסוג השני נכתב כי עשויים להיות שיעבודים, הקודמים לשיעבוד שנרשם. בהמשך נאמר בהסכם, כי הצדדים ערים לאפשרות שפאונדרס תידרש לשלם לבנקים המבוטחים את חובות המערער על-יסוד הפוליסות המפורטות בהסכם, וכי המערער, טלדן ואשתו מכירים באחריותם לפצות את פאונדרס בגין תשלומים אלה, ומסכימים לשעבד נכסים שונים שפורטו בהסכם לצורך הבטחת התחייבותם זו. כמצופה, ארבעת הבנקים – לאחר שלא יכלו לממש את השיעבודים שהוטלו לטובתם על הנכסים – דרשו מפאונדרס, על-יסוד הפוליסות שנתנה, לפרוע את חובותיו של המערער. פאונדרס נענתה לדרישות אלה על-ידי רכישת הפוליסות וההלוואות, ושילמה לבנקים סכום כולל של 19,500,000 מיליון דולר. אלא שהיא לא הצליחה לגבות סכום זה מן המערער, שבגדר הליכי פירוק ופשיטת-רגל מונה לחברתו ולנכסיו כונס נכסים. 5. בתוך כך, פנה חשב חברת טלדן, ברוס יריאן, לאף.בי.איי בתלונה על מעשי מירמה שלטענתו נעשו על-ידי המערער. ובתלונה הוא היפנה גם להסכם השיפוי. בעקבות תלונה זו נפתחה חקירה. ווקר טען, בשם פאונדרס, כי עובדת מחלקת הנאמנות בחברה, סוזן רולינס (להלן: רולינס), קשרה קשר עם המערער, לא מילאה אחר הוראות הבנקים והטעתה את מחלקת הביטוח של החברה. רולינס לא הכחישה את המעשים שיוחסו לה – הימנעות מפירעון ההלוואות הקודמות על-יסוד בקשת המערער, וכן משלוח הדו"חות לבנקים לאחר סגירת התיקים, המעידים כי המערער הורה לפאונדרס לפרוע את ההלוואות. עם זאת, היא טענה כי לא קשרה קשר פלילי עם המערער, אלא ביצעה את מדיניות החברה כפי שהבינה אותה מן הממונה ג'ים טראפני, מנהל חברת הביטוח בפאונדרס וחתם חברת הביטוח. טראפני עצמו בחר בזכות השתיקה. גם אנשי פאונדרס האחרים, על-פי עצת היועץ המשפטי של החברה, לא שיתפו פעולה עם הרשות החוקרת, וכאמור, אף לא הגישו תלונה. עם זאת, רולינס פוטרה, ובמקביל פנתה פאונדרס אל המבטחות שלה בדרישה לשפותה בגין הסכום ששילמה לבנקים. פאונדרס טענה, באמצעות ווקר, כי רולינס פעלה על-דעת עצמה תוך מעילה באמון פאונדרס שאותה היא היטעתה, וכי נדרשה לתשלום הפוליסות לבנקים בעקבות מעילה זו. ואכן, על-יסוד דברים אלה פיצו המבטחות את פאונדרס במלוא הסכום ששילמה לבנקים. ארבעת אנשי הבנקים שטיפלו בהלוואות בשלב המקדמי – ברנז'י, פלורי, ווס ורוברטס – מסרו בחקירה כי היתנו את הלוואת הכספים ברישום שיעבוד על הנכס בקדימות ראשונה, דבר שחייב את החזר ההלוואות הקודמות, וכי הבנקים רומו על-ידי המערער ורולינס. בנוסף, בגדר החקירה התבקש פרופסור אמריטוס ג'ון הטלנד, העוסק כיום בעריכת-דין בענייני מקרקעין, למסור את חוות-דעתו. הוא הסביר, כי השיעבוד שנדרש – שטר נאמנות First Deed of Trust) ) – שהוא שווה ערך למשכנתה, מאפשר למלווה לממש את הנכס ללא פנייה לערכאות. וזאת, בעוד שגביית פיצויים על-פי הפוליסה מחייבת הוכחה של הנזק, לעיתים במסגרת הפנייה לערכאות ולעיתים במסגרת ההשתתפות במכירת הנכס והתחרות עם נושים מובטחים אחרים, שלהם שיעבודים קודמים. מסקנתו של פרופ' הטלנד, לאחר עיון במסמכים, הייתה כי הבנקים רומו משהשיעבודים לטובתם לא היו בקדימות ראשונה. המערער, בשיחה שניהל עם חוקרי האפ.בי.איי, הודה כי לבקשתו לא שילמה רולינס את ההלוואות הקודמות לבנקים, ודיווחה כי הוא הורה לה לשלמן. הוא הסביר כי פעל על-פי הנוהג ביחסים בינו לבין פאונדרס, שבשל אינטרסים עסקיים שלה קיבלה על עצמה אחריות ביטוחית, בגדרה נעשה "writing off" להלוואות קודמות והוצאו פוליסות שאינן מצביעות על קיומן של הלוואות קודמות אלה. 6. על-בסיס ראיות אלה הוגשו כתבי-אישום בארצות-הברית נגד רולינס והמערער. רולינס הורשעה בגדר הסדר-טיעון בהצגת מצג שווא בפני מוסד פיננסי, עבירה על-פי סעיף 1014 לחוק הפלילי של מדינת קליפורניה. על-פי אותו הסדר טיעון נקצב עונשה לתקופה שלא תעלה על 21 חודשי מאסר, שהתביעה אף מוסמכת לבקש מבית-המשפט לקצרה או לבטלה. התביעה ביקשה לדחות את ההליך בו נדרשת היא להביע עמדתה לעניין העונש עד לתום עדותה של רולינס, בהבטיחה לה כי תשקול בחיוב לבקש מבית-המשפט לבטל את עונש המאסר אם תשתף פעולה ותמסור את המידע שבידיה במשפטו של המערער. המערער, שבמסגרת הליכי הפירוק שילם רק חלק מחובותיו, חזר לישראל בשנת 1993, ובהסתמך על זכותו על-פי הדין שהיה קיים באותה העת, ביקש להישפט בישראל. כתב-האישום נגד המערער הוגש בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתאריך 17.12.1996. כתב-האישום התבסס על חומר הראיות שנאסף בארצות-הברית בצירוף השלמות שנעשו על-ידי משטרת-ישראל. בגדר השלמה זו, המערער נחקר ואף נערכו האזנות סתר שהעלו כי באחת השיחות ביקש המערער מעורך-דינה של רולינס בארצות-הברית, ג'ורג' אליוטו, שבזמנו יצג גם אותו, להכין אותה לקראת חקירתה על-ידי חוקרי משטרת ישראל. המערער הואשם בארבע עבירות של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, בגדרן יוחסו לו קבלת ההלוואות מן הבנקים במירמה. על-פי הנטען, היתנו הבנקים את מתן ההלוואות בפירעון ההלוואות הקודמות ובסילוק השיעבודים הרובצים על הנכסים שההלוואות ניתנו בגינם, כך שהשיעבודים שיירשמו לטובת הבנקים יהיו הראשונים ברישום. אך המערער לא פרע את ההלוואות הקודמות, וממילא, השיעבודים הקודמים נשארו בעינם. בפני הבנקים ומחלקת הביטוח הוצג מצג כוזב כאילו נפרעו ההלוואות, דבר שהביא לכך שהפוליסות שביטחו את השיעבודים בקדימות ראשונה היו כוזבות. בנוסף, המערער הואשם בשיבוש מהלכי משפט לאור שיחתו עם עורך-דינה של רולינס. 7. במשפט, העידו מטעם המדינה ברנז'י, פלורי, ווס ורוברטס וכן המומחה הטלנד, וחזרו על דבריהם בחקירה בארצות-הברית. הם ציינו כי בכל מסמכי ההלוואה הדרישה לשטר נאמנות (First Deed of Trust) הייתה נפרדת מדרישת הביטוח. העדים הצביעו בהתאמה: בעניין פירסט, על הדרישה לאישור קבלת תשלום ראשון בגובה ההלוואה הקודמת ועל טיוטת הסכם ההלוואה לצורך בנייה (שלא נחתמה); בעניין ביי על רישום ה-"out" שרשם פלורי לצד הרישום על השיעבודים בגין הלוואות קודמות; בעניין וורלד על הדרישה של Re-conveyance (הסרת השיעבודים) והמטרה שלשמה המערער ביקש את ההלוואה, שהייתה, כאמור, החזר הלוואות קודמות; ובעניין יונייטד על מסמך מקדמי שעל-פיו נערך המשא-והמתן עם המערער, שאף שם מופיעה דרישה נפרדת לשיעבוד בדרגה ראשונה. אנשי פאונדרס, ובכללם סטיב ווקר, נשיא פאונדרס ג'ון דוזה, ודניס וויט שהיה ממונה על מחלקת הנאמנות, העידו כי רולינס פעלה על דעת עצמה והטעתה את החברה. רולינס, מצידה, חזרה בעדותה על דבריה בחקירתה, תוך שהטעימה כי לא קשרה קשר עם המערער, לא התכוונה לרמות את הבנקים, ופעלה על-פי מדיניות החברה והאינטרסים שלה כפי שהוצגו בפניה על-ידי ג'ים טראפני. היא הסבירה כי לאחר התמוטטות עסקיו של המערער, ווקר – שהצטרף לחברה בשנת 1991 לאחר ביצוע ההלוואות – גילה כלפיה עוינות, בעוד שהממונים האחרים גילו כלפיה הבנה. מאוחר יותר, וככל הנראה בהסתמך על עדויות מטעם הסניגוריה כי המעשים שבוצעו בפאונדרס היו לגיטימיים, ביקשה רולינס מבית-המשפט בארצות-הברית לבטל את הרשעתה, ומבית-המשפט המחוזי בישראל לאפשר לה לתקן את עדותה. שתי הבקשות נדחו. בית-המשפט המחוזי קבע, כי אין רולינס מבקשת לחזור בה מגרסתה העובדתית, ומשכך, אין מקום להחזרתה אל דוכן העדים. הסניגוריה הסתמכה על עדויות מומחים. אלה היו פרופ' סינטיה מרטנס, המתמחה במימון נכסי נדל"ן ומרצה באוניברסיטאות סנטה קלרה וסטנפורד; ארבעה פרקליטים העוסקים בתחום זה – עורכי-הדין מרשל ווקסלר, צ'רלס לוי, ג'יימס סטילמן ואלן פולק, העוסק כיום בבנקאות – וכן הבנקאי ג'יימס רוזטי שבשעתו עבד בביי; והפרקליטים המעורבים בפרשה, בא-כוח פירסט עורך-הדין סקוט רוג'רס, ובא-כוח טלדן עורך-הדין פול וורנר. עוד העידו מטעם ההגנה, בין היתר, המנהל לשעבר של סניף פאונדרס של סן-פרנסיסקו ג'ורג' סטריין, וכן היינס ופרארי, שכאמור אישרו את ההלוואות ובתוכן זו שביצע וולרידג'. על-יסוד עדויות אלה, טענה הסניגוריה כי לא בוצעו מעשי מירמה כלפי הבנקים. שכן, משמעות הדרישה לקדימות השיעבוד לא הייתה רישומו בקדימות ראשונה, אלא הוצאת פוליסה המבטחת את השיעבוד בקדימות ראשונה – ללא קשר לקיומה בפועל של קדימות כזאת ברישום. על-כן, בהוראות המלווה לא נדרש הלווה לפרוע את ההלוואות הקודמות, והמסמכים שפאונדרס נדרשה להמציא על-ידי הבנקים היו תעודה בדבר עצם רישום השיעבוד (להבדיל מנסח המוכיח את קדימותו), ופוליסה כאמור לעיל. דרישות אלה מולאו, ועל-כן הפוליסות לא היו כוזבות, וזו גם הסיבה לכך שהבנקים פוצו באופן מלא על-ידי פאונדרס, ולא נגרם להם כל נזק. לדידה, הדו"חות בדבר הוראות הלווה נשלחו לבנקים לאחר ביצוע ההלוואות, וממילא הבנקים לא הסתמכו עליהם. עוד טענה הסניגוריה כי הדו"חות היו לגיטימיים לנוכח הפרקטיקה המקובלת של ביטוח יתר, שבגידרה חברת הביטוח אינה מגלה למלווה את דבר השיעבודים הקודמים הרשומים. פרופ' מרטנס הסבירה, כי שיטת הרישום הפגומה בקליפורניה והדין, הנותן קדימות, בנסיבות מסוימות, לשיעבודים שרישומם הוא מאוחר, יצרו פרקטיקה לפיה המלווים אינם מסתמכים על הרישום, אלא דורשים את ביטוח השיעבוד בדרגת קדימות ראשונה. כך שלדידה המונח First Deed of Trust מתייחס לשטר הנאמנות שהחברה המבטחת מסכימה לבטח בדרגת קדימות ראשונה. ביטוח נכס כאשר קיימים כבר שיעבודים קודמים מכונה ביטוח יתר (Insuring over). פוליסה כזאת מוצאת במקרים שחברת הביטוח מוכנה – מטעמים עיסקיים – לקבל על-עצמה את הסיכון הנוסף הנובע מכך שבפועל אין השיעבוד המבוטח הראשון במרשם. לטענתה, על-פי הפרקטיקה הקיימת, הבנק אינו מקבל הודעה על שהפוליסה היא מסוג זה. ועל בנק שאינו מסתפק בפוליסה שכזו, לציין זאת במפורש. פרופ' מרטינס, לאחר עיון במסמכים, הגיעה למסקנה שארבעת הבנקים לא נתנו הוראה כזאת, ולא דרשו את פירעון ההלוואות או אף נסחים Abstracts)) המוכיחים את רישום שיעבודיהם כקדימות הראשונה. אף עורכי-הדין, עדי ההגנה, מסרו עדות ברוח דומה. בנוסף, עמדת מומחי ההגנה אושרה על-ידי מאשרי ההלוואות היינס ופרארי וכן וולרידג', שטיפל בביצוע הלוואת יונייטד. השלושה העידו, כי הבנקים קיבלו את הבטוחה שביקשו, ולכן גם לא נגרם להם כל חסרון כיס. מעדויותיהם עולה כי הפרקטיקה של ביטוח יתר מוכרת להם, ומבחינתם אין נפקא מינה אם הפוליסה הוצאה על-פי פרקטיקה זו או על-פי הפרקטיקה הרגילה שבגדרה מוסרים השיעבודים הקודמים, שכן, עניין זה הוא נוגע למערכת היחסים בין הלווה לבין המבטחת. עיקר בעיניהם היא הפוליסה המבטחת את השיעבוד בקדימות ראשונה, והיא הבטוחה הנדרשת על-ידם. עדי ההגנה פירשו את המסמכים שאליהם היפנו עדי התביעה בהתאם לעמדתם זו. להבנתם, לא הייתה דרישה נפרדת לשיעבוד מדרגה ראשונה, אלא אך דרישה לפוליסה המבטחת את השיעבוד בקדימות ראשונה. בעניין פירסט, התשלום הראשון בגובה סכום ההלוואה הקודמת מאפשר ללווה, לצורך קבלת הפוליסה, לפרוע את ההלוואה, אך הבנק אינו מחייב אותו לעשות כן, ובהוראות המלווה לא נדרש הלווה לעשות שימוש בתשלום זה למטרה כלשהי. רישומי פלורי, לצד השיעבודים המצוינים בדו"ח המוקדם, מורים לחברת הביטוח שלא להחריג הלוואות אלה, אך זאת היא אומנם עשתה בהוציאה פוליסה המבטחת את השיעבוד לטובת ביי בקדימות ראשונה. כן הטעימו העדים, כי המסמך הקובע הוא מסמך הוראות המלווה הנשלח לפאונדרס על-ידי המאשר. סטריין אישר כי פאונדרס נהגה להנפיק ללקוחות מובחנים פוליסות של ביטוח יתר (insuring over). עוד הסבירו העדים, כי דו"חות הלווה התקבלו בבנקים לאחר ביצוע ההלוואות, ועל-כן לא הסתמכו הם עליהם. שכן, כאמור, בין תנאי המלווה לא נכללה דרישה לפירעון ההלוואות קודמות. המערער, בעקבות עדויות אלה, העיד שפעולותיו היו לגיטימיות, וכי הוא לא רימה את הבנקים. הוא גם הכחיש כי ניסה לשבש מהלכי משפט בשיחה הטלפונית, והסביר כי ביקש "להכין" את העדה רק ככל שהדין מתיר זאת. בית-המשפט המחוזי (השופטת סביונה רוטלוי) נתן אמון מלא ברולינס, לרבות בדבריה כי פעלה על-פי הנחיות טראפני; כי להבנתה פעלה על-פי האינטרס של חברת פאונדרס שביקשה להגדיל את רווחיה על-ידי מתן שירות מיוחד למערער, שהיה לקוח חשוב; וכי היא עצמה לא התכוונה לרמות את הבנקים. אלא, שבהכחשתה את פליליות מעשיה, ראה בית-המשפט תחושה סובייקטיבית הנובעת מהפקרתה על-ידי אנשי פאונדרס, שלא גילו את המידע הנוגע לקשרים בינם לבין המערער. ואכן, בית-המשפט המחוזי לא היה מוכן לתת אמון בלתי-מסויג בטענת המעילה שהעלו אנשי פאונדרס הבכירים ובהם ווקר, ששיתפו פעולה עם המערער בפירעון ההלוואות לבנקים וכרתו עימו הסכם שיפוי. עם זאת, קבע בית-המשפט כי המערער "לא הצליח להוכיח כי העיסקאות נשוא כתב-האישום היו עיסקאות לגיטימיות של insuring over" וכי עדויות הפקידים הזוטרים בפאונדרס מהן עולה כי רולינס נהגה בהלוואות המערער באורח שונה, מלמדות שהעיסקאות לא היו לגיטימיות. מסקנת בית-המשפט המחוזי הייתה איפוא, כי שיתוף פעולה זה של אנשי פאונדרס והיעדר אמונו בגירסותיהם אינה הופכת את מעשיה של רולינס – שהמערער שותף להם – למותרים על-פי דין. לגוף העניין, קבע בית-המשפט שהשאלה הטעונה הכרעה היא מהות הבטוחות שנדרשו על-ידי הבנקים. כאמור, בכתב-האישום נטען כי המערער קיבל את כספי ההלוואה מבלי שנתן את הבטוחות הנדרשות. שכן השיעבוד שנרשם לא היה בקדימות ראשונה והפוליסה, שהתיימרה לבטח את קדימותו של השיעבוד, הייתה כוזבת. ואילו הסניגוריה טענה כי הבטוחה שנדרשה הייתה ביטוח בקדימות ראשונה ודרישה זו מולאה בדרך של ביטוח יתר בפוליסה תקפה, הגם שבמציאות היו שיעבודים שקדמו לשיעבודי הבנקים על הנכסים, שהוטלו בגין הלוואות קודמות שנטל המערער ושלא נפרעו על-ידיו. לכאורה, התשובה לשאלה בדבר תנאי ההלוואה הייתה צריכה להימצא במסמכי ההלוואה. אלא, שבית-המשפט המחוזי הגיע לכלל דעה שמסמכים אלה, שאין בהם הוראה מפורשת המחייבת את פירעון ההלוואות הקודמות, טעונים פירוש על-ידי מומחים וכן על-ידי עובדי הבנק שהשתתפו בגיבושם. וזאת, בשל מורכבותם של העיסקאות ושל הדין והפרקטיקה העיסקית הנהוגה בקליפורניה, השונים מהמקובל בישראל. על-בסיס גישתו זו, בית-המשפט בחן בפירוט רב, תוך ציטוט נרחב מן הפרוטוקול, את העדויות הסותרות באשר לפירוש מסמכי ההלוואה, ומצא שהפוליסות – הגם שהוצאו על-פי מצג כוזב שהציגה רולינס למחלקת הביטוח – לא היו כוזבות, וכי אכן הפרקטיקה של ביטוח יתר מוכרת בקליפורניה. עם זאת, קבע בית-המשפט כי פרקטיקה זו מותנית בהסכמת הבנק, שבארבעת המקרים לא ניתנה. בית-המשפט המחוזי מצא, כי הפירוש שניתן למסמכים על-ידי עדי התביעה הוא הגיוני, בעוד שפירושם של עדי-ההגנה לא התקבל על דעתו ולא נראה לו אמין. אלא שבית-המשפט לא האמין לעדות המערער, שטען ללגיטימיות פעולותיו בשלב מאוחר, וקבע שהנאשם היה מודע לאי-חוקיות מעשיו. משכך, פסק בית-המשפט המחוזי כי הנאשם ידע שהבנקים דורשים, בנוסף לביטוח, גם שיעבוד בקדימות ראשונה, וכי הכספים הולוו על-ידי הבנקים על-יסוד המצג הכוזב לפיו ההלוואות הקודמות נפרעו והשיעבודים לטובתם הם אכן בקדימות ראשונה. בית-המשפט אף לא האמין להסברו של המערער באשר למשמעות שיחתו בעניין הכנת רולינס לעדות, וקבע שהמערער התכוון לשבש מהלכי משפט. בית-המשפט המחוזי אף ראה בכך חיזוק למודעותו של המערער למעשי המירמה, לרבות למעשי המירמה בפרשת יונייטד. כן הסיק בית-המשפט המחוזי כי העיסקה בין לינץ' למערער הייתה פיקטיבית, ונועדה לאפשר למערער לקבל הלוואה העולה על הערך הממשי של הנכס ששימש כבטוחה. המערער הורשע איפוא בחמשת האישומים שיוחסו לו. בגזר-דינו הטיל בית-המשפט המחוזי על המערער שבע שנות מאסר בגין עבירות המירמה, מתוכן חמש שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי, בצירוף קנס בסך 4 מיליון ש"ח או שתי שנות מאסר תמורתם. ואילו בגין שיבוש מהלכי משפט נדון המערער לשנת מאסר, שישה חודשים מתוכה לריצוי בפועל באורח מצטבר לעונש שהוטל בגין עבירות המירמה והיתרה על-תנאי. כך שבמצטבר הוטל על המערער לרצות חמש וחצי שנות מאסר בפועל. בית-המשפט אף קיבל את בקשת המדינה, וחייב את המערער בתשלום הוצאות משפט לאוצר המדינה בסך מיליון ש"ח, בשל אופן ניהול ההגנה, שגרמה לדעתו להתארכות ההליכים ללא צורך ענייני. 9. על פסק-דין זה ערערו שני הצדדים. המערער טען כנגד הרשעתו, ולחלופין כנגד חומרת עונשו, והמדינה, ערערה על קולת העונש, ואף דרשה לחייב את המערער בתשלום סכום של 300,000 דולר שהוצא על-ידי ארצות-הברית, שנשאה בהוצאות הבאת העדים ממנה לארץ. המערער נכנס לפניי ולפנים חומר הראיות, והצביע בהרחבה על טעויות, שנפלו לטענתו בהכרעת-הדין. ברם, עיקר טענתו הייתה כי מהות העסקות אינה עניין עובדתי גרידא, אלא היא בעיקרה עניין משפטי, הנוגע לפרשנות מסמכים שלגביה היה יתרון לעדי ההגנה שאישרו את ההלוואות על-פני עדי התביעה שעסקו בשלבים המקדמיים של ההלוואות בלבד ואף לא הכירו את הפרקטיקה של insuring over. המדינה מצידה – אף היא בהרחבה יתרה – תלתה יתדותיה בנימוקיו של בית-המשפט המחוזי בהכרעת-דינו. בעיניי, פשוט הוא, כי הדו"חות בדבר הוראות המערער לפאונדרס שנשלחו לבנקים, מהם עולה לכאורה כי הורה על פירעון ההלוואות הקודמות, ושנחזים על-פניהם להיות עותקים של הדו"חות שהופנו לפאונדרס – עולים כדי עבירת הזיוף, הקבועה בסעיף 418 רישא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). ראו ע"פ 265/58 אילון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד(2), 1765, בע' 1786; וע"פ 875/76 בור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 785, בע' 796. הסברי המערער, כי העברת מסמך שתוכנו שקרי היא הפרקטיקה המקובלת בביטוח יתר, נדחו כדין על-ידי בית-המשפט המחוזי. אף עיון בפסיקה האמריקנית שאליה היפנה הסניגור מלמד שהפרקטיקה של ביטוח יתר מאפשרת הוצאת פוליסת ביטוח השיעבוד בקדימות ראשונה, מבלי לציין שיעבודים קודמים שאינם מוחרגים. אך אינו מאפשר העברת מסמך הנחזה להיות את שאינו – עותק הדו"ח לפאונדרס. משכך, ולאחר שניתנה למערער האפשרות לטעון בפנינו בנוגע לעבירה זו, אין ספק בליבי כי עבר הוא עבירה של זיוף. עם זאת, כעולה מממצאי פסק-הדין ומחומר הראיות, הדו"חות התקבלו בבנקים לאחר סגירת תיקי ההלוואות והעברת הכספים, וההלוואות לא אושרו על-יסוד דו"חות אלה. חוזרת איפוא השאלה למקומה, מה היא הבטוחה שבהמצאתה היתנו הבנקים את מתן ההלוואות. בעניין זה, ממצאי מהימנות הינם משמעותיים רק לגבי העובדות. ואינם יכולים לשמש בסיס לקביעת מהותה המשפטית של העיסקה, קביעה הכרוכה בפרשנות מסמכים. מכאן גם כי העמדות הסובייקטיביות בדבר האסור והמותר בעדותה של רולינס, שהייתה מהימנה על בית-המשפט, ובעדותו של המערער, שנדחתה כבלתי-מהימנה, אינן רלוואנטיות להכרעה. ענייננו בעיסקות מורכבות. על-פי הפרקטיקה בקליפורניה, עיסקה בין בנק ללווה מתגבשת כתוצאה מביצוע עיסקה בין הבנק לבין חברות הנאמנות והביטוח. בגדר עיסקה זו, נדרשות תמיד פוליסה המבטחת את השיעבוד שנרשם לטובת הבנק בקדימות ראשונה, והסכם בין הלווה לבין חברות הנאמנות והביטוח, שבגידרו מוציאה חברת הביטוח את הפוליסה שהבנק מבקש. בעניין האחרון, מוכרת בקליפורניה פרקטיקה של ביטוח יתר (insuring over). ועל-פי פרקטיקה זו, חברת הביטוח מוכנה לבטח – בהתאם לאינטרסים העיסקיים שלה – נכסים של לקוחות נבחרים, כמשועבדים בקדימות ראשונה, ביודעה כי קיימים שיעבודים קודמים, וזאת, מבלי להחריג שיעבודים אלה. במקרים רבים, הבנק עצמו אינו מעורב בביטוח היתר, והוא אף אינו יודע עליו, אלא שביודעו על הפרקטיקה עשוי הוא, מלכתחילה, לא להסכים לה. במקרה שלפנינו, הוכח כי בגדר היחסים בין הבנקים לפאונדרס נדרשו פוליסות המבטחות את השיעבודים לטובת הבנקים בקדימות ראשונה. ואילו ביחסים בין פאונדרס לבין המערער הוכח כי פאונדרס הוציאה פוליסות כאלה מבלי להחריג את השיעבודים בשל ההלוואות הקודמות. עוד הוכח כי בשנים 1991-1989, ההלוואות הקודמות שלא הוחרגו בשמונה פוליסות שהוצאו, הסתכמו, כפי שצוין בהסכם השיפוי, ב-49,227,000 מיליון דולר, ובכללם, 19,500,000 דולר בגין 4 ההלוואות הקודמות, מושא כתב האישום. פאונדרס פעלה באמצעות סוזן רולינס, שהעידה כי האמינה – בהסתמכה על ג'ים טראפני, מנהל מחלקת הביטוח וחתם חברת הביטוח – כי היא מבצעת את מדיניות החברה. כאמור, עדויות אנשי פאונדרס, שהכחישו דבריה אלה, לא היו מהימנות על בית-המשפט. ואכן, ולנוכח העניין של החברה להאשים את רולינס במעילה באמונה ובכך להקטין את נזקיה, והימנעות טראפני, שהוא עד מפתח, מלהעיד, היה מקום לדחות עדויות אלה. עם זאת, במשפט זה, שבו המערער הואשם במעשי מירמה כלפי הבנקים, אין צורך להכריע בטיב היחסים בין המערער לבין פאונדרס, ודי בקביעה כי רולינס לא פעלה על-דעתה. ממילא, קביעתו של בית-המשפט לפיה רולינס הציגה מצג כוזב בפני מחלקת טייטלס, שבראשותה עמד טראפני, לא יכולה לעמוד, ועל-כל-פנים אין היא נדרשת. אף אין לקבל את גישת בית-המשפט כי על המערער היה להוכיח כי הפוליסות הוצאו בדרך של ביטוח יתר. שכן, נאשם אינו חייב להוכיח את הגנתו, אלא די בכך שיעלה ספק סביר בקיומן של יסודות העבירה. במקרה שלפנינו, הפוליסות שביטחו את השיעבודים לטובת הבנקים בקדימות ראשונה חרף קיומם של שיעבודים קודמים היו על-פניהן פוליסות של ביטוח יתר, והשאלה הייתה אם ביטוח כזה נעשה על-ידי פאונדרס כחברה, או שמא הייתה זו מעילה של רולינס. כאמור, בית-המשפט המחוזי לא האמין לעדויות אנשי פאונדרס הבכירים, ומשכך, לא הוכרעה מידת המעורבות של החברה. ואכן, בית-המשפט עצמו, למרות ממצאו בדבר הצגת מצג כוזב, הגיע לכלל דעה כי הפוליסות היו תקפות. בכך דחה הוא את כתב-האישום, שייחס למערער המצאת פוליסות כוזבות. ואומנם אפשרו הפוליסות לבנקים לגבות מפאונדרס את חובות המערער. 10. סביר הוא כי המטפלים בשלב המקדמי מטעם הבנק בהלוואות יניחו כי דרישת הבנק לקבלת שיעבוד בקדימות ראשונה תחייב את הסרת השיעבודים הקודמים. שכן זוהי דרך המלך, ואילו פוליסה בדרך של ביטוח יתר היא חריג. מכאן, שלפרשנותם של ארבעת אנשי הבנקים – עדי התביעה – שאיש מהם לא נימנה עם מאשרי ההלוואות הקובעים את התנאים בהם מותנית ההלוואה, אין לייחס ערך סגולי מיוחד. לעומתם, עמדות מאשרי ההלוואות (בשני האישומים הראשונים) – היינס ופרארי – משקפות, על-רקע המצב המשפטי והפרקטיקה הביטוחית בקליפורניה, את כוונת פירסט וביי ב"זמן אמת". אין ביכולתי להסכים איפוא עם ראיית בית-המשפט המחוזי את עדויותיהם של היינס ופרארי כחוות-דעת פרשניות, במנותק ממעמד השניים כמאשרי ההלוואות. העמדות של עדים אלה מתייחסות לעובדות. אומנם, אף הם, בדומה לבנקאים שטיפלו בהלוואות בשלב המקדמי, ודאי הניחו כי יקבלו פוליסה בביטוח רגיל. עם זאת, היו הם ערים לפרקטיקה של ביטוח יתר, ונראה כי היו הם שווי-נפש בעניין הסיכון שחברת הביטוח, המוציאה את הפוליסה, נוטלת על עצמה. עמדתם הייתה כי הבטוחה שדרשו, בין בביטוח רגיל ובין על-פי ביטוח יתר, הייתה הפוליסה המבטחת את השיעבוד לטובתם בקדימות ראשונה. באשר לאישום הרביעי, מעדותו של וולרידג', המבצע בזמן אמת של ההלוואה, עולה, כי העביר הוא את כספי ההלוואה, לאחר שלדעתו פאונדרס בהעבירה לבנק את שני המסמכים שנדרשו – מסמך המעיד על עצם רישום השיעבוד ופוליסת הביטוח המבטחת את השיעבוד בדרגת קדימות ראשונה – ביצעה את המוטל עליה. עמדה זו, שלוותה כאמור בהעברת הכסף, היא בגדר עובדה. ובאשר להלוואה מוורלד (האישום השלישי), לא הובאה מטעם ההגנה עדות בנקאית. אך כאמור, התביעה לא השמיעה את עדותה של דרלן גוז'ה מאשרת ההלוואה. ודווקא בעניין זה המסמכים שעליהם סמך בית-המשפט המחוזי מורים באופן פוזיטיבי כי לא הייתה דרישה לרישום שיעבוד בקדימות ראשונה. שכן, ההערה שנכללה בהוראות המלווה בדבר סילוק שיעבודים מתייחסת רק לשני שיעבודים שהוטלו בגין שתי הלוואות קודמות שהמערער על-פי הצהרתו ביקש את ההלוואה הנוכחית לצורך פרעונן. ואילו שני שיעבודים שניתנו בגין שתי הלוואות קודמות אחרות, המצוינות אף הן בדו"ח המוקדם, לא נכללו בהוראה זו, וממילא, אף אילו קוימו הוראות המלווה במלואן לא ניתן היה לרשום את השיעבוד בקדימות ראשונה. זאת ועוד: בהערה הנוגעת להלוואות שלצורך מימונן מחדש ביקש המערער את ההלוואה הנוגעת לשני השיעבודים, הוא לא ציין את מועדי התשלום, ואופציית הכללת הפריט בטופס הסטנדרטי הדורש את החזר ההלוואות ספציפיות, לא נבחרה בטופס הוראות הבנק. ממילא, לא הוכחה המירמה המיוחסת למערער הנוגעת לאי-רישום בפועל של השיעבוד לטובת הבנק בקדימות ראשונה. שכן, ממסמכי הבנק עולה כי הוא לא נדרש לכך. לבסוף, עמדת הבנקאים – עדי-ההגנה – אשר בזמן אמת סברו כי הפוליסה היא הבטוחה הנדרשת, הוּכחה כסבירה. שכן, כאמור לעיל, הבנקים פוצו באופן מלא על-ידי פאונדרס. 11. כאמור, מחומר הראיות עולה כי פאונדרס, שנהגה לתת למערער במשך שנים שירותי ביטוח יתר, הפסידה כסף רב עם קריסת שוק המקרקעין בקליפורניה, ומבחינה זו ביטוחי היתר היו כושלים. עדות רולינס, דברי המערער בחקירה, והדו"חות הכוזבים שנשלחו לבנקים מלמדים, כי השניים התכוונו להסתיר מהבנקים את ביטוח היתר, וממילא מצביעים על כך שסברו שמעשיהם כלפי הבנקים לא היו לגיטימיים. אך כאמור, סברתם זו של השניים אינה מספיקה להוכחת עבירות מירמה, וההכרעה מותנית במהות האובייקטיבית של העיסקה. בעניין זה, מסמכי הבנקים בהם לא מצויה דרישה מפורשת להחזר ההלוואות הקודמות, על-רקע הפרקטיקה הלגיטימית של ביטוח היתר, עדויות הבנקאים המאשרים, עדות הבנקאי מבצע ההלוואה, וכן העובדה שהבנקים פוצו, מוליכים למסקנה כי לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי המערער ביצע מעשי מירמה כלפי הבנקים. אומנם שאלה היא אם מעשיו של המערער עולים כדי ניסיון בלתי צליח לביצוע מעשי מרמה, המופלל בסעיף 26 לחוק העונשין. אלא שעניין זה כלל אינו פשוט. שהרי, קיים ספק אם אי-האפשרות לבצע את העבירה, עובדתית או חוקית היא. וראו מרים גור-אריה, הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992, משפטים כד(1) 9, בע' 38. כן ספק בעיני אם התשתית העובדתית שהוכחה, הנוגעת לדרישת הבטוחה של הבנקים וליסוד הנפשי של המערער ביחס לרמאות שהייתה בפועל, מספקת בכדי להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה נגזרת זו. ועל-כל-פנים, לא ביקשה המדינה את ההרשעה בעבירה זו, לא נשמע טיעון לגביה וממילא לא ניתנה למערער אפשרות מספקת להתגונן. 12. לדעתי, אף לא ניתן לקבוע בוודאות הנדרשת במשפט פלילי כי המערער, באומרו לעורך-דין אמריקני להכין את רולינס לקראת חקירתה על-ידי חוקרי משטרת-ישראל, שידל אותו לשבש מהלכי משפט. בעניין זה, בית-המשפט המחוזי לא נתן דעתו לכך שדברים אלה נאמרו לעורך-דין, שגם הסכים להם. ובאין ראיות כבדות משקל, אין זה מתקבל על-הדעת לייחס לעורך-הדין אליוטו קשירת קשר עם המערער לשיבוש מהלכי משפט. הכנת עד היא לגיטימית בישראל שעה שהעד מוזמן להעיד במשפט, ואין משמעותה הדרכתו לומר דברי שקר. מתוך הראיות נראה, כי "הצמדה" של עורך-דין לנחקר מקובלת בארצות-הברית. כך, למשל, בהכרעת-הדין מצוין כי עורך-דין ואן-נס הכין את אנשי פאונדרס לעדות, ואף התערב במהלך חקירתו של דניס וויט באפ.בי.איי. על-כל-פנים, גם אם אמירה זו עשויה לעורר חשד, הרי לנוכח העובדה שהופנתה לעורך-דין, אין היא מספקת להרשעה. אני מציעה איפוא לקבל את הערעור, לבטל את הרשעתו של המערער בעבירות מרמה ושיבוש מהלכי משפט, ולהרשיעו חלף עבירות המרמה בארבע עבירות זיוף, לפי סעיף 418 רישא לחוק העונשין, בדומה להכרעת הדין בעניינה של רולינס, שותפתו. כן אני מציעה להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לגזירת הדין. ש ו פ ט ת (בדימ') הנשיא א' ברק: 1. חברתי השופטת ד' דורנר מציעה לבטל את הרשעתו של המערער בארבע עבירות של קבלת דבר במרמה (סעיף 415 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: חוק העונשין)) ולזכותו מהאישום בעבירת שיבוש מהלכי משפט (סעיף 244 לחוק העונשין). תחת זאת מציעה השופטת ד' דורנר להרשיעו בארבע עבירות של זיוף, בהתאם לסעיף 418 לחוק העונשין. מסכים אני לזיכויו של המערער מעבירת שיבוש מהלכי משפט, אך אין בידי להצטרף לביטול הרשעתו בארבע עבירות קבלת דבר במרמה. 2. המערער, בעלים של חברת Taldan Investment Company (להלן: טלדן), רכש במהלך שנות השמונים מספר נכסי נדל"ן, באמצעות הלוואות מבנקים שונים. לצד ההלוואות נרשמו שעבודים לטובת המלווים. לאחר מספר שנים התקשר בארבע עסקאות עם בנקים אחרים לקבלת הלוואות שמטרתן העיקרית היא פרעון ההלוואות הקודמות (להלן: עסקאות המימון). מבנה העסקאות זהה בכל אחת מארבע העסקאות. לצד הלווה והמלווה נמצאת, בכל אחת מארבע העסקאות, חברת Founders Title Company (להלן: פואנדרס). חברה זו משרתת שתי מטרות מרכזיות. האחת, פאונדרס- באמצעות מחלקת ה Escrow- מהווה נאמן למלווה וללווה. מכלול העברת הכספים והעברת המידע בין הלווה למלווה מנותב דרך פאונדרס. השניה, פאונדרס- באמצעות מחלקת ה Title- מנפיקה פוליסת ביטוח המבטחת את המלווה מפני סיכונים בהתאם למוסכם בפוליסה. 3. עסקת המימון נפתחת במשא ומתן בין הלווה למלווה וכוללת בדיקת כדאיות כלכלית ואלמנטים עסקיים נוספים הקשורים בנכס שלגביו מבוקשת הלוואת המימון מחדש. עם גיבוש השלב הראשוני מוציאה פאונדרס "דו"ח מקדמי" (P.T.R) המפרט את הזכויות הרשומות על הנכס. דו"ח זה מועבר למלווה. המלווה, לאחר בחינת הדו"ח, מגבש את תנאי ההלוואה ומציגם במסמך הקרוי "הוראות המלווה". מסמך זה מופנה ללווה ולפאונדרס ובו מפורטים כל פרטי העסקה. בכל אחת מארבע עסקאות המימון נדרש הלווה לרשום שעבוד על הנכס לטובת המלווה תוך הסרת השעבוד הקודם. בכדי להסיר את השעבוד הקודם על הלווה לפרוע את ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית. לצד חיוב זה דורש המלווה הנפקתה של פוליסת ביטוח שתמומן על ידי הלווה ותבטח את המלווה מפני סיכוני העסקה, שעל היקפם אעמוד בהמשך. לאחר שהלווה חותם על מסמך זה יוצאת העסקה לפועל. בשלב הבא (לאחר הוצאת העסקה לפועל) מוציאה פאונדרס מסמך "הוראות הלווה", בו מופיעה הצהרה מפורטת של הלווה לפיה קיבל את סכומי ההלוואה. הצהרה זו מורכבת ממאזן המפרט את חשבון החובה והזכות שיש ללווה מתוך כספי ההלוואה. לצידם של מסמכים אלה הוחלפו בין הצדדים מסמכים נוספים אשר בהם כלולות אינדיקציות לכך שהלווה נדרש לרשום שעבוד לטובת המלווים ולפרוע את ההלוואות הקודמות מכספי ההלוואות העכשוויות. 4. בכל אחת מארבע עסקאות המימון לא נפרעה ההלוואה הקודמת ולא נרשם שעבוד לטובת המלווה כמתחייב בהסכם. סך כל סכומי ההלוואה שהתקבלו בארבע העסקאות ושלא הוחזרו למלווים הינו 19.6 מליון דולר. לטענת המערער, מהותן של עסקאות המימון היא "ביטוח יתר" (insuring over). בסוג זה של עסקאות- המהוות, לטענת המערער, פרקטיקה לגיטימית בקליפורניה- מסתפק הבנק המלווה בזכות אובליגטורית מסוגה של פוליסת ביטוח המחליפה כל התחייבות חוזית אחרת שתכליתה להבטיח את החזר ההלוואה. בסוג כזה של עסקה מתפקדת חברת הביטוח, למעשה, כערבה לחוב של הלווה הנושאת במכלול הסיכונים האפשריים, בין שהם צפויים ובין שאינם. כך, המלווה מגלה אדישות בין קיום דרישותיו החוזיות לבין אי-קיומן, לאור הכיסוי הביטוחי שבידיו. בית המשפט המחוזי קבע, כי יש לראות בעסקאות המימון הסכם בין מלווה ללווה, בו מתחייב הלווה לסלק את הלוואותיו הקודמות באמצעות כספי ההלוואה החדשה ולרשום שעבוד לטובת הבנק המלווה. פוליסת הביטוח, בעסקאות מימון אלה, אינה בטוחה שקולה לבטוחה הקניינית. 5. בפני בית המשפט המחוזי הוצגו, לגבי כל אחת מארבע עסקאות המימון, מסמכים שכללו אותן הוראות מפורשות- רישום שעבוד ופרעון ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית. כמו כן, בית המשפט הסתמך על עדותה של סוזן רולינס, עובדת פאונדרס, אשר ליוותה את כל ארבע העסקאות מטעם פאונדרס. רולינס מסרה שלא היתה כל כוונה לבצע עסקאות "ביטוח יתר". לדבריה, רישום השעבוד וההתחייבות לפרוע את ההלוואות הקודמות מכספי ההלוואות הנוכחיות לא היוו סיכון המבוטח בפוליסת הביטוח שהנפיקה פאונדרס. לעדותה של רולינס התווספו עדויותיהם של פקידי הבנק שערכו את העסקה מטעם הבנקים המלווים, בכל אחת מאותן העסקאות. עדים אלה ציינו בפני בית המשפט, כי העסקה כללה דרישה מהותית לפרעון ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית ורישום שעבוד לטובת המלווה. הם העידו, כי הבנק לא היה מוציא את העסקה לפועל לו ידע שהלווה לא ירשום שעבוד לטובתו ולא יפרע את ההלוואה הקודמת מכספי הלוואתו הנוכחית. ראיות נסיבתיות נוספות היוו שקרי המערער וגרסאותיו השונות לאורך הליכי החקירה והמשפט. כך למשל, ביחס לאחת ההלוואות טען המערער כי התכונן לפרוע את הלוואות הקודמות אך פאונדרס החליטה, על דעת עצמה, לנתב את כספי ההלוואה הנוכחית ליעדים אחרים. לפי גרסה אחרת, המערער הוא זה שהנחה את פאונדרס לנתב את כספי ההלוואה החדשה למטרות שאינן מתיישבות עם דרישות המלווים. ראיות נוספות שביססו את ההרשעה היו המסמכים הכוזבים שהציג המערער לבנקים המלווים לאחר שקיבל את כספי ההלוואה. אותם מסמכים מוסרים מצג שקרי למלווה לפיו המערער פרע את ההלוואות הקודמות, כמתחייב במסמכי העסקאות. 6. מאחר שבאי כוח המערער טענו להגנתו, כי עסקאות המימון היו במהותן "ביטוח יתר" בחן בית המשפט את הדין הנוהג בקליפורניה וזאת בכדי לבאר את התנאים שבעטיים ניתן להכיר בעסקת מימון כ"ביטוח יתר". לעניין זה הביאו בעלי הדין שורה של עדים מומחים בתחום משפטי זה. מרביתם של העדים שהובאו על ידי ההגנה נמצאו כלא מקצועיים וחסרי בקיאות במטריה המשפטית של עסקאות "ביטוח יתר". כך למשל, העד רוזטי- מומחה לבנקאות- לא הפגין ידע ובקיאות בסיסיים בענייני "ביטוח יתר" ואף התגלה כבעל עבר פלילי עשיר בעבירות מרמה כלפי הבנק אותו ניהל, בעבירות מסירת מידע כוזב לרשויות ובעדות שקר (עמוד 166 להכרעת הדין). על העד פיליפס- מומחה לנדל"ן- ויתרה ההגנה במהלך המשפט, לאחר שהסתבר כי מהימנותו ועברו מוטלים בספק (עמוד 167 להכרעת הדין). לעומת עדים אלה ונוספים, התמקד בית המשפט בשני עדים מומחים: פרופ' הטלנד (מטעם התביעה) ופרופ' מרטנס (מטעם ההגנה). בית המשפט מצא את עדותו של הטלנד מהימנה ומבוססת היטב בדין הקליפורני. על פי עמדתו של הטלנד, לא ניתן לראות בחוזה הלוואה, הדורש רישום שעבוד לטובת המלווה ומחייב את פרעון ההלוואה הקודמת באמצעות ההלוואה הנוכחית, משום "ביטוח יתר". במצב בו נותן המלווה ביטוי בכתב לדרישתו לפרעון ההלוואה הקודמת עם כספי ההלוואה הנוכחית ולדרישתו לרישום שעבוד לטובתו, כי אז אין ללווה שיקול דעת באשר לניתובם של הכספים למטרה אחרת. יתרה מכך, עולה מעדויות המומחים השונים כי על פי דיני הביטוח הפדראליים, נאסר על חברת ביטוח לבצע "ביטוח יתר" על הלוואות קודמות שלא נפרעו. בעסקה כזו משמשת, למעשה, חברת הביטוח כחברת אשראי לכל דבר, "המאריכה" את קווי האשראי של הלווה ולא כגוף המבטח סיכונים. 7. לעומת עדותו של הטלנד, מצא בית המשפט המחוזי כי מרטנס אינה בקיאה בתשתית העובדתית של ארבע העסקאות ואינה עקבית בעמדותיה. אף על פי כן, גם לשיטתה לא ניתן לבצע "ביטוח יתר" כאשר מצוין במסמכי העסקה, כי על הלווה לפרוע את ההלוואות הקודמות בכספי ההלוואה הנוכחית. אמנם, בחוות דעתה ובחקירתה הראשית הביעה מרטנס עמדה "ליברלית" ביותר לגבי האפשרות לערוך עסקת "ביטוח יתר", אך בחקירה הנגדית מיתנה את עמדתה: "ש. ...אם המדיניות של חברת Title (המבטחת- א.ב.) היא לעשות שימוש בכספי הלוואה בניגוד להנחיות המלווה,..., הרי שזוהי מדיניות אסורה ? ת. זו סתירה להוראות המלווים,..., אמרת שזוהי מדיניות אסורה ? כן, הם לא יוכלו לעשות את זה בניגוד להוראות המלווה." (עמוד 5147 לפרוטוקול). על בסיס מכלול חומר הראיות, נמצא כי המערער אשם בארבע עבירות קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. 8. חברתי השופטת דורנר סוברת כי לא הוכח מעל לכל ספק סביר כי עסקאות המימון אינן "ביטוח יתר". לשיטתה, ניתן ללמוד מעדותם של עדי ההגנה- מאשרי העסקאות בשני בנקים מלווים (מתוך ארבעה)- כי כוונת הבנק היתה לבצע עסקת "ביטוח יתר". תיזה זו מתחזקת, לדידה, על רקע קיומו של נוהג לגיטימי לבצע עסקאות "ביטוח יתר" ולאור העובדה שהבנקים פוצו, בסופו של דבר, על ידי פאונדרס על הפסדיהם. למעשה, השופטת ד' דורנר מאמצת את עמדותיהם של בכירים בבנקים המלווים שעדותם נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בשל חוסר מהימנות והעדר בקיאות בפרטי העסקאות. כך, עד ההגנה היינס, נשיא בנק First Deposit, מעיד כי עסקת המימון שערך המערער עם הבנק בראשו עמד היתה מסוג "ביטוח יתר". אך בחקירתו גילה חוסר בקיאות בעסקת המימון הקונקרטית שנערכה עם המערער. כמו כן, היינס לא סיפק הסבר סביר- ולו בדוחק- לסתירה העולה בין עדותו לבין מסמכי העסקה בכל הקשור למהותה של העסקה. עד ההגנה פרארי, סגן נשיא בנק Bay View, טען אף הוא לכך שעסקת המימון של המערער עם בנק Bay View היתה מסוג "ביטוח יתר". אולם, בחקירתו הנגדית הוברר כי ראה לראשונה את מסמך הוראות המלווה מספר ימים לפני עדותו במשפט. גם עד זה לא הצליח ליתן הסבר לסתירה העולה בין עדותו לבין מסמכי העסקה. כשלים דומים מאפיינים גם את עדותו של עד ההגנה וולרידג', במסגרת האישום הרביעי. עד זה אף לא היה כלל במעמד בכיר יותר מעד התביעה אשר היה מהימן על בית המשפט המחוזי. לעומת אימוצן של עדויות אלה, דוחה השופטת דורנר עדויות אשר נמצאו מהימנות על בית המשפט המחוזי. כך למשל, עדי התביעה בנרג'י ופלורי מסרו בעדותם, כי עסקאות המימון בין הבנקים בהם עבדו לבין המערער לא היו ולא כוונו להיות עסקאות מסוג "ביטוח יתר". עדים אלה ליוו את ההתקשרות של הבנקים המלווים עם המערער מיומה הראשונה ועד לסגירתה של העסקה. עדותם נמצאה אמינה ועולה בקנה אחד עם מסמכי העסקאות השונים ומכלול הראיות בתיק. 9. להתערבות זו, אשר הופכת את ממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית על פניה, איני מוצא הצדקה. הלכה היא כי ערכאת הערעור, ככלל, אינה מתערבת בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית. בחינת מהימנות העדים נתונה לידי הערכאה הראשונה, אשר רואה, שומעת ומתרשמת מן העדויות באורח ישיר ובלתי אמצעי. עלינו לסמוך על תחושתו, על הגיונו ועל שיקול דעתו של בית משפט של דיון (ע"פ 993/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485). התערבות בממצאים שקבע בית משפט של דיון על יסוד רשמי מהימנות מוגבלת למקרים יוצאי דופן, כגון מקרים בהם הגרסה העובדתית שאימץ אינה מתקבלת על הדעת (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265). נפנה, אפוא, לארבעת האישומים ונבחן האם עדי ההגנה, ובכללם בכירי שניים מהבנקים המלווים, אכן מעוררים ספק סביר באשר למהותן של העסקאות כמחייבות רישום שעבוד לטובת הבנקים ופרעון ההלוואות הקודמות (מכספי ההלוואות הנוכחיות) . האישום הראשון 10. בשנת 1987 רכשה טלדן נכס בסן-פרנסיסקו בעזרת הלוואה מאת חברת Pacific Standart Life בסך 1.35 מליון דולר. לטובת מלווה זה נרשם שעבוד על הנכס, כאשר בשנת 1989 הומחו זכויות המלווה לשותפות בשם Southmark. בשנת 1989 פנה המערער לבנק First Deposit לצורך קבלת מימון לבנייה ולהשבחת הנכס (בסך של 3.9 מליון דולר). ההסכם בין הצדדים נחתם ביום 24.10.89. טענת ההגנה היא כי מדובר בעסקת "ביטוח יתר". 11. סעיף 2(3) למסמך תנאי ההלוואה (ת/164 – בנרג'י 3) מצהיר על חובתו של הלווה לספק למלווה שעבוד ראשון. במסמך הוראות המלווה (ת/164- בנרג'י 4), נקבע במפורש כי על הלווה להשתמש בכספי ההלוואה כדי לסלק את חובו ל southmark בסך 1.35 מליון דולר (סעיף B(4) למסמך): “B.4 You have obtained the Borrower’s acknowledgment on these instructions of the Bank’s disbursement from the loan account of the following sums: a. Acquisition Loan Disbursement 1,325,000$” [ההדגשות אינן במקור – א.ב.]. כמו כן, מציין מסמך זה (בסעיף B.2) כי על הלווה לרשום שעבוד ראשון לטובת המלווה. משמעות דרישה זו היא, כי על השעבוד להיות עדיף לכל התחייבות אחרת למעט מספר התחייבויות מועדפות המפורטות בסעיף, כגון מיסים. בין ההתחייבויות המועדפות האלה לא נמנה שעבוד שניתן לטובת בנק Southmark. 12. המערער סיפר בחקירת המשטרה, כי הבנק המלווה דרש (בסעיף B.4) את סילוק ההלוואה הקודמת שנטל מ Southmark. בעדותה אישרה רולינס את דברי המערער וציינה כי לא היתה זו עסקת "ביטוח יתר". קביעה זו עולה אף מעדותו האמינה של בנרג'י, הבנקאי שהיה אחראי על ניהול המו"מ מול המערער מטעם הבנק המלווה. בהסתמך על עדותם המהימנה של בנרג'י, רולינס ועדים נוספים, קבע בית המשפט כי עסקת ההלוואה כוללת דרישה לסילוק ההלוואה הקודמת מתוך כספי ההלוואה הנוכחית ולרישום שעבוד ראשון. לעומת עדויות אלה, בית המשפט המחוזי דחה את עדותו של עד ההגנה, פרנסיס היינס, שהיה נשיא הבנק המלווה בתקופה האמורה ואף חתם על העסקה. 13. פרנסיס היינס טען בחקירתו הראשית כי סעיף B.4 אינו דורש את סילוק ההלוואה הקודמת. לשיטתו, מטרת הסעיף היא למנוע מהלווה להעלות בעתיד טענות לפיהן לא קיבל לידיו את כספי ההלוואה. זהו הסבר חסר כל הגיון- קשה להבין כיצד נשיא בנק סובר כי סעיף כזה ישרת מטרה זו, כאשר סך כל ההלוואה היא 3.9 מליון דולר. בחקירתו הנגדית, לעומת זאת, העיד שמטרת הסעיף היא להבטיח שכספי ההלוואה ינותבו לצורך רכישת הנכס. דא עקא, שמטרת ההלוואה איננה רכישת נכס כי אם סילוקה של הלוואה קודמת הרובצת על נכס בבעלות המערער והשבחתו של הנכס. על אף שנשאל מספר פעמים על ידי התביעה ועל ידי בית המשפט, לא הצליח לישב בצורה מניחה את הדעת- כמצופה מנשיא בנק- את הסתירה בין לשון הסעיף לבין הסברו (עמודים 360-365 להכרעת הדין). היינס נקלע למצב דברים דומה כאשר נשאל לפשרם של מסמכים נוספים- המהווים חלק אינטגרלי מהעסקה- שבכולם נדרש סילוקה של ההלוואה הקודמת. בדין קבע אפוא בית המשפט המחוזי כי גרסאותיו השונות, תשובותיו המתפתלות וחוסר בקיאותו של היינס בעסקה נשוא כתב האישום מאיינות את משקל עדותו. על רקע דברים אלה איני מוצא מקום להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית בדבר הרשעתו של המערער באישום הראשון. האישום השני 14. בשנת 1986 רכשה טלדן קבוצת בניינים בסן פרנסיסקו. הרכישה נעשתה בעזרת הלוואה מבנק G.E.C.C. על סך של 4.2 מליון דולר ותוך רישום שעבוד ראשון לטובת הבנק. בשנת 1989 פנה המערער לבנק Bay View בבקשה לקבל הלוואת מימון מחדש לנכס, מתוך כוונה להחליף את ההלוואה מבנק G.E.C.C.. לאחר מו"מ בין הצדדים הוסכם על מתן הלוואה בסכום של 4.2 מליון דולר שיועבר ללווה בשלושה תשלומים שכל אחד מהם יובטח בשעבוד ראשון על חלק מהנכס. בינואר 1990 הועבר הכסף לפאונדרס ומשם למערער, אך ההלוואה הקודמת של G.E.C.C. לא נפרעה. 15. גם עסקה זו כללה הוראות מפורשות, בכל מסמכי העסקה, המחייבות את הלווה (המערער) לפרוע את ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית ולרשום שעבוד ראשון לטובת הבנק המלווה. עד התביעה, פלורי, ששימש כפקיד הלוואות בכיר בבנק Bay View וליווה את עסקת ההלוואה לכל אורכה, העיד כי העסקה עם המערער לא היתה מסוג של "ביטוח יתר". בדו"ח המקדמי שהכינה פאונדרס לגבי מצבו הקנייני של הנכס הוסיף פלורי, בכתב ידו, את המילה "out" ליד פירוט השעבודים שרבצו על הנכס (לטובת מלווים קודמים- G.E.C.C. ומלווה נוסף Dr. R). פלורי מסר שכוונתו ברישום זה היתה להודיע לפאונדרס כי יש לסלק את השעבודים הללו, עובר לרישום שעבוד לטובת Bay View (וזאת, כמובן, באמצעות סילוק הלוואות קודמות המובטחות בשעבוד). לעומתו, עד ההגנה פרארי- סגן נשיא Bay View- אישר כי אכן קיימת דרישה לפרעון ההלוואות הקודמות עם כספי ההלוואה הנוכחית, אך הוסיף כי הבנק הסתפק גם ב"ביטוח יתר" (עמוד 430 להכרעת הדין). בחקירתו הנגדית לא הצליח להסביר מדוע הוסף "out" ליד השעבודים הקיימים ו "o.k." ליד פריטים אחרים שאינם שעבודים על הנכס, אם הבנק אינו דורש שעבוד אלא מסתפק בפוליסת ביטוח. גם במסמך המרכזי בעסקה, הוראות המלווה, מופיעה הדרישה כי על המערער לרשום שעבוד ראשון על הנכס ולהסיר את השעבודים לטובת G.E.C.C. וחברה נוספת בשם Dr. R. דרישות אלה מובחנות במסמך זה מהסעיף הדן בביטוח העסקה. פלורי, שהשתתף בגיבוש המסמך ואף חתם עליו, מוסר בעדותו, כי הוראות המלווה לפאונדרס דורשות במפורש את הסרת השעבודים הקיימים ופרעון ההלוואה הקודמת (עמוד 434 להכרעת הדין). לעומתו, העיד פרארי בחקירה הנגדית, כי ראה מסמך זה לראשונה מספר ימים לפני מתן העדות במשפט (!) הדבר אינו מתיישב עם הסברה שפרארי משקף את כוונת המלווה "בזמן אמת". כאשר נשאל פרארי למשמעות הדרישה להסרת השעבודים הקיימים, ענה כי זוהי הוראה שהבנק מצפה מפאונדרס למלא (עמוד 436 להכרעת הדין). 16. מסמך מרכזי נוסף אליו נדרש פרארי היה מסמך הוראות הלווה. על פי הרישום החשבונאי במסמך זה, הלווה פרע את ההלוואה הקודמת באמצעות כספי ההלוואה מ Bay View. סכום הפרעון כלל את תשלום הקרן והריבית עד ליום 19.1.00, הוא המועד בו הועברו כספי ההלוואה של Bay View למערער. מסמך זה התגלה ככוזב משום שהמערער לא פעל כמתואר במסמך. העד פלורי ציין בהקשר זה, כי ראה במסמך אישור לכך שהמערער פרע את ההלוואה הקודמת בכספי ההלוואה הנוכחית. כאשר נשאל פרארי לפשר ההתאמה העולה מהמסמך בין מועד קבלת ההלוואה לבין מועד סילוק ההלוואה הקודמת, התחמק ממתן תשובה ישירה (עמוד 446 להכרעת הדין). בית המשפט אף מציין בהכרעת הדין כי במהלך החקירה הנגדית נאלץ פרארי לחזור בו מטענותיו או להתחמק ממתן תשובות ישירות וברורות לשאלות בנוגע לטיבה של הבטוחה הקניינית ביחס לפוליסת הביטוח (עמוד 472 להכרעת הדין). על סמך אמינותם של פלורי ורולינס, חוסר מהימנותו ובקיאותו של פרארי ושקריו של המערער, קבע בית המשפט כי עסקת המימון כללה דרישה מפורשת לסילוק הלוואה קודמת ורישום שעבודים. מכאן שגם כאן איני מוצא מקום להתערב במסקנותיו של בית המשפט המחוזי. האישום השלישי 17. טלדן רכשה בשנת 1986 נכס בסן פרנסיסקו, אותו מימנה בעזרת ארבע הלוואות בסך של 11.275 מליון דולר משלושה בנקים. טלדן רשמה שעבודים לטובת המלווים. בשנת 1990 פנה המערער לבנק World Savings בבקשה לקבל הלוואה לצורך סילוק הלוואותיו הקודמות על הנכס. בקשתו אושרה ונמסרה לו הלוואה של 9 מליון דולר. גם כאן מעידים מסמכי העסקה השונים על דרישה מפורשת לפרעון ההלוואות הקודמות עם כספי ההלוואה הנוכחית. כך הם, למשל, הדו"ח המקדמי ומסמך בקשת הלוואה. מתוך סכום של 9 מליון דולר הכניס המערער לחשבון טלדן 5 מליון דולר וביתרה פרע חובות שאינם קשורים להלוואות הקודמות. 18. חברתי השופטת דורנר קובעת כי שני כשלים מרכזיים עומדים בבסיס הרשעתו של המערער באישום זה. האחד, כשלון התביעה באי-הבאתה להעיד של דרלין חוז'ה שאישרה את ההלוואה מטעם World Savings. המערער, במהלך חקירתו הראשית, טען כי עוזרת סגן הנשיא של הבנק, דרלין חוז'ה, נתנה לו אישור שלא לפרוע את ההלוואות הקודמות עם כספי ההלוואה הנוכחית. אולם, גירסה זו לא הועלתה במהלך חקירתו של המערער במשטרה אלא רק בעדותו בבית המשפט ולכן לא התעורר הצורך בהבאתה בפרשת התביעה. חוז'ה נפטרה עוד בטרם מתן העדות הראשית של המערער במסגרת פרשת ההגנה ולפיכך לא ניתן היה לזמנה להעיד גם בשלב מאוחר יותר של המשפט (עמוד 566 להכרעת הדין). ניתן אף לתמוה מדוע לא טרח המערער לזמנה להעיד מטעמו, כפי שהזמין את פרארי והיינס. 19. הכשל השני לשיטתה של חברתי השופטת דורנר, הוא שבמסמך הוראות המלווה קיימת התייחסות לסילוק שתי הלוואות מתוך ארבע הלוואות שרבצו על הנכס. אכן, מבין ארבע ההלוואות הקודמות שרבצו על הנכס צוינו רק שתיים כחייבות בסילוק (reconveyed) באמצעות כספי ההלוואה החדשה (ובתוספת השלמה מכיסו של המערער). הוראה נפרדת בחוזה חייבה את המערער ופאונדרס להוציא פוליסת ביטוח לעסקה בסכום של 11.25 מליון דולר. הסיבה לרישום מפורש של שתי הלוואות בלבד לא הובררה. עם זאת, רישום זה מחזק את המסקנה כי מדובר בדרישה מהותית לסילוקן של- לכל הפחות של- שתי ההלוואות ולא ב"ביטוח יתר". קשה להבין מה הטעם לדרוש דווקא את סילוקן של שתי הלוואות אם הבנק אדיש ביחס לבטוחה שיקבל- שעבוד או "ביטוח יתר". גם המערער בחקירתו לא הצליח ליישב קושי זה עם טענתו לכך שמדובר בעסקת "ביטוח יתר". 20. לצד מסמך הוראות המלווה מופיעות דרישות דומות במהותן בדו"ח המקדמי, בהוראות הלווה ובטופס בקשת הלוואה שהגיש המערער לבנק. נוסף למסמכים התבסס בית המשפט על עדותו של ווס, מנהל מחלקת ההלוואות הגדולות בבנק המלווה, ועל עדותה של רולינס. השניים העידו, כי עסקת המימון לא היתה יוצאת אל הפועל לו ידע הבנק שהלווה לא יעמוד בדרישות המלווה לפרוע את ההלוואות הקודמות ולרשום שעבוד לטובתו. המערער תוקף את מהימנותו של ווס ואת חוסר בקיאותו בפרטי העסקה. אכן, ווס מציין בחקירה הנגדית שאינו בקיא בפן המשפטי של העסקה אך אין זה שולל את הבנתו כמי שליווה את עסקת המימון מתחילתה. בית המשפט התרשם כי אין בחוסר ההבנה המשפטית של העסקה בכדי לאיין את המשקל שיש לייחס לעדותו. עם זאת, הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט לא נסמכו על דברי ווס לבדם וכללו, כאמור לעיל, את עדותה של רולינס, שקרי המערער ומסמכי העסקה. משכך הם פני הדברים, לא מצאתי מקום להתערב במסקנות בית המשפט המחוזי. האישום הרביעי 21. המערער רכש בשנת 1987 נכס בקליפורניה בעזרת הלוואה בסכום של 2 מליון דולר מבנק Home Federal, תוך רישום שעבוד ראשון לטובת בנק זה. בשנת 1990, ביקש המערער לקחת הלוואה נוספת במתכונת הבאה: המערער מכר כביכול את הנכס לאדם בשם לינץ'. לצורך רכישת הנכס ביקש לינץ' הלוואה מבנק United Savings. מאחר שהנכס נמכר במחיר גבוה ממחיר רכישתו המקורי על ידי המערער, ציפה שיקבל (דרך לינץ') הלוואה גבוהה יותר מהלוואה רגילה של מימון מחדש. ואמנם, עלה בידי לינץ' לקבל הלוואה בסך של 2.5 מליון דולר, תוך התחייבות לרשום שעבוד ראשון לטובת United Savings ושעבוד שני לטובת המערער (המוכר) בסך 675 אלף דולר. הבנק דרש שבמסגרת העסקה ישלם לינץ' סכום של 732,982 דולר כמקדמה למערער. כדי לעמוד בתנאי זה משך המערער שיק על סכום זה והעבירו ללינץ'. לינץ' העביר לרולינס סכום זהה. בית המשפט המחוזי קבע, כי לאמיתו של דבר המערער שמר על בעלותו בנכס ונהג בלינץ' כמעין "איש קש" לקבלת הלוואה של 2.5 מליון. גם כספי הלוואה זו לא הועברו לטובת פרעון ההלוואה הקודמת על הנכס. 22. הרשעתו של המערער בעבירת קבלת דבר במרמה מבוססת על שני נדבכים. האחד, קבלת ההלוואה מבנק United Savings תוך רקימתה של עסקה פיקטיבית בינו לבין לינץ'. השני, אי סילוק הלוואת Home Federal ורישום שעבוד ראשון לטובת המלווה. ההגנה טוענת שלא המערער קיבל את ההלוואה ומכל מקום אין כאן מצג שווא כלפי המלווה, שכן מדובר בעסקת "ביטוח יתר". 23. ביצוע העסקה הפיקטיבית בין המערער ללניץ'. בית המחוזי קבע, כי לינץ' לא שילם דבר עבור הנכס וכי המערער נשא בכל ההוצאות. בהסכם החזקה (Holding) שנכרת בין לינץ' למערער הוסכם כי האחריות והחבות לגבי הנכס תהיה, במלואה, של המערער. למערער תהיה הזכות למכור את הנכס ואילו זכותו של לינץ' בנכס לא תוכל להיות חלק מעזבונו. תמורת הסכם זה, המותיר בפועל את הבעלות בידי המערער ואשתו, שולמו ללינץ' 50 אלף דולר. הסכם זה לא הובא לידיעת הבנק. כאשר נפתחה חקירת ה F.B.I נגד המערער, הוזמן לינץ'- משפטן במקצועו- לחקירה, אך הסתיר את קיומו של המסמך. מאוחר יותר טען שזרק אותו. למערער לא היה הסבר למטרתו של ההסכם. לטענתו, ההסכם נעשה בכדי להרגיע ולהפיס את רוחו של לינץ' ממכלול העסקה עם המערער. בעדותה אישרה רולינס, כי המערער התוודה בפניה כי מדובר בעסקה פיקטיבית שמטרתה לקבל הלוואה מהבנק בתנאים טובים. לאור ממצאים אלה עבר בית המשפט המחוזי לבחינתה המהותית של עסקת המימון, כפי שהתקיימה בין המערער (כלווה) לבין בנק United Savings. 24. כמו בשלושת האישומים הקודמים, במרכז המחלוקת המשפטית והעובדתית עמדה שאלת קיומה המפורש של דרישת המלווה לרשום שעבוד ראשון לטובתו ולסלק את ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית. גם בפרשה זו נכללו במסמכי העסקה הוראות מפורשות המחייבות את הלווה לרשום שעבוד ראשון על הנכס לטובת המלווה ולפרוע את ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית. על גבי הדו"ח המקדמי נכתב כי יש לסלק את השעבוד לטובת בנק Home Federal. במסמך הוראות המלווה נדרש הלווה לפרוע את ההלוואה הקודמת עם כספי ההלוואה הנוכחית ולרשום שעבוד לטובתו. במסמך הוראות הלווה נמצאת הצהרתו של הלווה על השימוש שנעשה בכספי ההלוואה. השימוש עליו מצהיר (באופן כוזב) הלווה תומך בקביעה כי דרישת הבנק לסילוק ההלוואה הקודמת מכספי ההלוואה הנוכחית היא מהותית ואינה שקולה לבטוחה מסוג "ביטוח יתר". 25. בפרשה זו העידו שני העובדים של הבנק המלווה בעת ביצוע העסקה, אשר חתומים יחדיו על הוראות המלווה, וולרידג' ורוברטס. עד ההגנה וולרידג' אחראי מטעם הבנק על השלב שלאחר מתן האישור להלוואה. וולרידג' טען, על אף ההוראות המפורשות במסמכי העסקה, כי מדובר ב"ביטוח יתר". אולם, מעדותו של וולרידג' עולות סתירות שמעידות על חוסר בקיאות משמעותית בעסקה זו ובעסקאות המימון של הבנק בכלל (ראו, למשל, עמודים 617-621 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי תיאר את עדותו כמגולומנית ביחס לתפקידו בבנק בכלל וביחס לעסקה הספציפית בפרט. נפסק כי: "עדותו של וולרידג' איננה ראויה לאימון משום בחינה." (עמוד 621 להכרעת הדין). לעומתו, עד התביעה רוברטס מסר עדות מהימנה לפיה לא התכוון הבנק לבצע עסקה מסוג "ביטוח יתר". בקיאותו של רוברטס בעסקה והסבריו לאותן הוראות המחייבות את סילוק ההלוואה ורישום השעבוד לא הותירו ספק באשר לסיווג העסקה. לכך התווספה עדותה של רולינס, שעלתה בקנה אחד עם עדותו של רוברטס. גם גרסתו של המערער באישום זה שינתה את פניה וחיזקה, על כן, את דבריהם של עדי התביעה. גם המסמכים הכוזבים שהציג המערער לבנק המלווה וחוסר יכולתו לספק הסבר סביר- ולו בדוחק- לתכליתו של הכזב חיזקו את הקביעה לפיה לא התקיימה עסקת "ביטוח יתר". על בסיס דברים אלה איני מוצא מקום להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית גם ביחס לאישום הרביעי. 26. סיכומו של דבר, אין מקום כי בית משפט זה יעריך מחדש את העדויות ולמעשה יושיב עצמו על מדוכת הערכאה הדיונית ויתערב בממצאי מהימנות שנקבעו על ידה. אילו נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערעור על ההרשעה בארבע עבירות קבלת דבר במרמה ומקבלים את הערעור, כאמור בפסק דינה של השופטת דורנר, על ההרשעה בעבירת שיבוש מהלכי משפט. 27. מכאן לערעורים על גזר הדין. בגין הרשעתו בעבירות קבלת דבר במרמה, גזר בית המשפט המחוזי על המערער שבע שנות מאסר, מהן חמש שנים בפועל והיתרה על תנאי. בגין האישום בשיבוש מהלכי משפט נגזרו על המערער שניים עשר חודשי מאסר, מהם שישה חודשים בפועל במצטבר למאסר האחר ושישה חודשים על תנאי. כן הוטל על המערער קנס של 4 מליון ש"ח או שתי שנות מאסר תמורתו והוצאות משפט בסך של מליון ₪ בגין כל העבירות כולן. המדינה הגישה ערעור על קולת העונש. לטענתה, חומרת העבירות מחייבת מתן עונש חמור מזה שגזר בית המשפט המחוזי. לעומתה, טוען המערער, כי בית המשפט המחוזי לא התחשב דיו בנסיבות שיש בהן כדי להקל בעונשו. כך למשל, המערער מדגיש את תרומתו לקהילה, את מצבו הבריאותי הלקוי ואת התמשכות המשפט כשיקולים שמחייבים הקלה בעונשו. נוסף על טענות אלה, מבקש המערער להתחשב בהנחיות הפדרליות לגזירת הדין. הנחיות אלה (Guidelines Manual) הותקנו על ידי ועדת ענישה פדרלית המתפקדת כסוכנות עצמאית ברשות השופטת, מכוח הוראות 28 U.S.C. 994(a). ההנחיות יוצרות סולם ענישה המשקלל נתונים שונים הרלבנטיים לגזירת העונש. לכל נתון רלבנטי קיים ניקוד מסוים. סך כל הניקוד אותו צובר המורשע מוביל לרמת ענישה מסוימת. על פי חישובו של המערער, על ארבע עבירות של קבלת דבר במרמה היה נענש בחודשיים מאסר בפועל. לעומתו, מגיעה המדינה לעונש של למעלה מעשר שנות מאסר בפועל. 28. עם זיכויו של המערער מעבירה של שיבוש מהלכי משפט מתבטל העונש שנגזר בגין עבירה זו. כן יש מקום להפחית את היקף הקנס שהוטל על המערער, ולהעמידו על 3 מיליון ₪ או שנת מאסר תמורתו. באשר לעונש המאסר בגין הרשעתו בעבירות קבלת דבר במרמה, דין שני הערעורים להידחות. בית המשפט המחוזי שקל את מכלול השיקולים לקולא ולחומרא וגזר את העונש על פי איזון בין השיקולים השונים. לא מצאתי פגם בשיקולים אותם שקל בית המשפט המחוזי ובמשקל שייחס לכל אחד מהשיקולים, לקולא ולחומרא. העונש שנגזר אף תואם את רף הענישה המקובל בעבירות מסוג זה ובהיקף זה. אין בזיכוי המערער מעבירת שיבוש מהלכי משפט כדי להשפיע על העונש שהוטל עליו בגין העבירות האחרות בהן הורשע. 29. אשר לטענות המערער לעניין הפעלתן של ההנחיות הפדרליות בגזירת עונשו. סעיף 14(ג) לחוק העונשין, החל על עניינו של המערער מכוח סעיף 15(ב) לחוק זה, קובע כי: "לא יוטל בשל העבירה עונש חמור מזה שניתן היה להטיל לפי דיני המדינה בה נעברה העבירה." המערער טוען כי העונש המכסימלי אליו מתייחס סעיף 14(ג) לחוק העונשין הוא העונש שניתן היה לגזור על פי השיקלול המתבצע במסגרת הנחיות הענישה הפדרליות ולא העונש הנקוב בקוד הפדרלי, המגיע ל 30 שנות מאסר. אין בידי לקבל טענה זו. שקול הדעת של בית המשפט לחרוג מהנחיות הענישה מצוי בהוראות הקוד הפדרלי 18 U.S.C 3553(b): “Application of Guidelines in Imposing a Sentence. The court shall impose a sentence of the kind, and within the range [of the guidelines- A.B.],... unless the court finds that there exists an aggravating or mitigating circumstance of a kind, or to a degree, not adequately taken into consideration by the Sentencing Commission in formulating the guidelines that should result in a sentence different from that described.” ובהתאם לקוד הפדראלי קובע סעיף 2 להקדמה להנחיות הענישה הפדרליות (USSG, Ch. 1, Pt. A, 18 U.S.C.A.): “If, however, a particular case presents atypical features, the Act allows the court to depart from the guidelines and sentence outside the prescribed range.” על רקע הוראות אלה אף נקבע, כי הסמכות לחרוג מסולם הענישה אינה בבחינת חריג זניח לכלל האוסר על סטייה מהסולם. על בית המשפט לשקול, בכל מקרה ומקרה, האם יש צורך לחרוג מהנחיות הענישה (ראו למשל: United States v. Harold C. Birchfield 709 F.Supp. 1064, 1067 (1989); United States v. Daniel Core 125 F.3d 74, 76 (1997)). כלומר, הנחיות הענישה הפדרליות אינן הוראות המחייבות קטגורית בגזירת עונשו של מורשע. לפיכך, אין הן בבחינת העונש המקסימלי שניתן היה להטיל על המערער לפי הדין האמריקאי. גזירת עונשו של המערער נתונה, אפוא, לשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, בכפוף לסעיף 14(ג) לחוק העונשין. משכך הם פני הדברים, איני מוצא מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, אשר שקל ואיזן כיאות בין מכלול השיקולים הרלבנטיים לגזירת עונשו של המערער. ה נ ש י א השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לפסק-דינו של הנשיא. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב-דעות כאמור בפסק-דינו של הנשיא כנגד דעתה החולקת של השופטת דורנר. ניתן היום, י"ג בסיוון תשס"ד (2.6.04). ה נ ש י א ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01091470_L17.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il