אמויל שלומי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9145/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9145/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערער: שלומי אמויל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 43062-10-11 מיום 6.11.2012 שניתן על ידי כבוד השופט ג' קרא תאריך הישיבה: כ"ט בכסלו התשע"ד (2.12.2013) בשם המערער: עו"ד יונתן דדון בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ג' קרא) בת"פ 43062-10-11 מיום 6.11.2012, בו הושתו על המערער – לאחר שהורשע בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן – חמש וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי תקופת מעצרו; מאסר מותנה לתקופה של שנתיים למשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר והתנאי הוא שלא יעבור איזו מבין העבירות בהן הורשע; פסילת רישיון נהיגה לתקופה של 12 חודשים מיום שחרורו; וחילוט רכב שברולט. רקע עובדתי 1. המערער הוא אחד המעורבים בפרשה רחבה של סחר בסמים שנתפסו על ידי צה"ל באזור הדרום ונמכרו על ידי קצין האג"מ בחטיבה הדרומית של אוגדת עזה, רב סרן ערן קבלו (להלן: הקצין), לאבי שלום (להלן: שלום), המערער בע"פ 6371/12. ההכרעה בערעוריהם של שלום ושל המערער דנן תינתן בנפרד כפי שצוין בע"פ 6371/12, הגם שמדובר באותה פרשה. העובדות המתארות את הפרשה שבנדון פורטו הן במסגרת פסק הדין בע"פ 6371/12 והן בפסק הדין שניתן על ידי חברי, השופט צ' זילברטל בערעוריהם של ארבעה מעורבים אחרים בפרשה [ראו: ע"פ 5111/12 ברכה נ' מדינת ישראל (18.11.2012)]. משכך, לצורך הכרעת הערעור דנן לא יפורטו עובדות כתב האישום המתוקן בעניינו של המערער ונסתפק בתמצית העובדות כפי שהובאה בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. 2. שלום, ששירת בעבר תחת פיקודו של הקצין, מכר חלק מהסמים לאביחי טיטו, שמכר אותם למערער וליגאל מלכה, שותפו של המערער. בין המועדים 10.7.2011 ו- 30.8.2011 מכרו המערער ויגאל מלכה כ-3 ק"ג הרואין, 5 ק"ג חשיש ו-2,000 טבליות סם מסוג MDMA. הם אמורים היו לחלוק את התמורה ביניהם אולם המערער לא קיבל תמורה. במעמד המכירה ניהלו המערער ויגאל מלכה משא ומתן עם הלקוח למכירת 16.6 ק"ג חשיש, אולם העסקה לא יצאה לפועל משום שהקונה טען כי איכות הסמים ירודה. 3. ביום 30.8.2011 החזיק המערער בתא המטען של רכב שברולט בו נהג תיק צבאי ובו 16.6 ק"ג חשיש המחולק ל-17 סוליות וכן 2000 טבליות סם מסוג MDMA. הסמים נתגלו על ידי המשטרה לאחר שבביקורת אקראית הורד הרכב בו נהג המערער מהכביש כיוון שהיה ללא טסט וללא ביטוח. המערער שנאלץ להשאיר את הרכב בידי השוטרים, עקב אחריו והדבר עורר חשד, בעקבותיו נבדק הרכב ונמצאו הסמים והמערער נעצר. עוד לפני מעצרו נפגש המערער עם בעל הרכב ועם חברים נוספים והורה להם למסור למשטרה פרטים כוזבים אודות מועד העברת מפתחות הרכב לידיו ואודות השימוש ברכב והם אכן עשו כך. לפיכך, הואשם המערער בקשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) בנסיבות סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); סחר בסם מסוכן, לפי סעיף 13 לפקודה ובהחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודה. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 4. בהתאם להסדר הטיעון ההגנה הייתה חופשית בטיעוניה לעונש והמאשימה הגבילה עצמה ל-6.5 שנות מאסר בצירוף עונשים נוספים. הוסכם כי המאשימה לא תתנגד לעריכת תסקיר שירות המבחן בעניינו של המערער. ההגנה עתרה להטלת עונש שלא יעלה על שלוש שנות מאסר. 5. עברו הפלילי של המערער כולל הרשעה משנת 2010 בעבירה של חבלה במזיד ברכב וכן הרשעה בבית דין צבאי בגין העדרות מן השירות שלא ברשות. מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערער נהג לצרוך סמים, אף כי הכחיש התמכרות לסמים, וראה בביצוע העבירות כדרך להשיג מימון לרכישת סמים אותם צורך. קצינת המבחן התרשמה כי העבירות בוצעו על רקע קשיים רגשיים, צורך בתחושת שייכות ובביטחון כלכלי. התרשמותה הייתה כי קיים סיכון להישנות בביצוע עבירות בעתיד משום קשייו של המערער לשלוט בדחפיו ולפעול מתוך שיקול דעת, ולנוכח העובדה כי ההליכים המשפטיים לא הניעו שינוי משמעותי בדרך חייו. לפיכך, נמנע שירות המבחן ממתן המלצה טיפולית והומלץ על הטלת עונש מרתיע שימחיש למערער את חומרת מצבו. 6. ביום 26.6.2012 הוכרז המערער כסוחר סמים לצורך דיון בבקשה לחילוט רכב השברולט. ההגנה עצמה לא הביעה עמדה בעניין משום שנטען כי המערער אינו בעל הרכב. רועי ביטון, בעל הרכב, התייצב בבית המשפט והצהיר כי הוא מסכים לחילוט הרכב בתנאי שהציוד שהיה מצוי בו בשעה שנתפס יוחזר לו וכי יופטר מתשלום דמי האחסון. עיקרי גזר הדין 7. בית המשפט המחוזי ציין כי חלקו של המערער בפרשה שונה מחלקו של שלום וגם מחלקם של מעורבים אחרים בה. המערער היה "התחנה הרביעית" בשרשרת העברת הסמים. בית המשפט הוסיף כי למרות שהמערער לא היווה חוליה ראשית, לא ניתן להתעלם מכמות הסמים הגדולה שהגיעה אליו. 8. בית המשפט המחוזי הפנה לעונשים שהושתו על מעורבים אחרים בפרשה. שלום נדון בהסדר טיעון ל-11.5 שנות מאסר, קנס בסך 10,000 ש"ח וחילוט רכב וכספים שנתפסו ברשותו, והכל בגין סחר ב-10 ק"ג הרואין ו-145.5 ק"ג חשיש. שני ברכה שהורשע בקשירת קשר לסחר בסם ובעסקה אחרת בסם, נדון לארבע שנות מאסר בפועל, 50,000 ש"ח קנס וחילוט של 61,070 ש"ח שנתפסו אצלו. אוריאל מסטרוב שניהל עם שני ברכה משא ומתן שלא הבשיל נדון לשלוש שנות מאסר בפועל וקנס בסך 10,000 ש"ח. יוסף כהן שהיה אמור לרכוש מטיטו 51.5 ק"ג חשיש נדון ל-3.5 שנות מאסר בפועל ללא קנס. שחר הלוי שקנה מטיטו כמויות קטנות של סם ומכר אותן לחבריו ואף ניסה למכור 200 גר' חשיש לשוטר מג"ב, חברו לעבודה, נדון ל-18 חודשי מאסר ו-5,000 ש"ח קנס. שותפו של המערער, יגאל מלכה, מנהל את משפטו לפני מותב אחר ודינו טרם הוכרע. כך גם אביחי טיטו. כאן המקום לציין כי בערעורים שהגישו המעורבים האחרים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (צ' גורפינקל), אשר נדונו במאוחד בע"פ 5111/12 והוכרעו בפסק דינו של השופט זילברטל כאמור: הוקל עונשו של ברכה והועמד על שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל, הקנס הועמד על סך של 10,000 ש"ח; ערעורו של מסטרוב נדחה; עונשו של הלוי הוקל והועמד על תשעה חודשים לריצוי בפועל; עונשו של כהן הוקל והועמד על שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל; יתר החלקים בגזרי הדין של בית המשפט המחוזי נותרו בעינם. 9. בית המשפט המחוזי קבע כי חלקו של המערער נופל מחלקו של שלום אך עולה על חלקם של ברכה, מסטרוב וכהן. בעניינו של המערער מדובר בסחר בשני סוגי סם, כאשר חומרה רבה יש לתת למכירתו של הרואין במשקל של 3 ק"ג שלא נתפס. כן סחר המערער ב-5 ק"ג חשיש שלא נתפס והתכוון לסחור ב-16.6 ק"ג חשיש ובכ-2000 טבליות אקסטזי. בעניינם של ברכה, מסטרוב וכהן, עיקר הפעילות התמקדה בקשירת הקשר וקיום עסקה אחרת בסם מסוג חשיש, כאשר הסם כולו נתפס ולא עבר מיד ליד, שהרי חלקם של אלה נחשף במסגרת עסקה מבוימת שהמשטרה ידעה על קיומה בזמן אמת. עוד הטעים בית המשפט המחוזי כי חלקו של הלוי אינו דומה לחלקו של איש מאלו, לאור כמויות הסם הקטנות המיוחסות לו. 10. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי הטעים כי פעילותו של המערער בהעברת הסמים ברכב, כמו גם העובדה כי מעשיו הינם תולדה של רצונו לזכות ברווחים קלים מהווים גם הם שיקולים לחומרה. בנוסף לכך, פעילותו העבריינית בוצעה במשך כחודש וחצי ונפסקה רק מחמת מעצרו בשל תפיסה אקראית. עוד עומדת לחובתו של המערער ההנחיה שנתן לחבריו למסור מידע שקרי למשטרה אודות המועד בו נמסרו לו מפתחות הרכב, אף כי לא יוחסה לו עבירה של שיבוש מהלכי משפט. כמו כן הדגיש בית המשפט המחוזי כי עומדת לחובתו של המערער התרשמותו של שירות המבחן בדבר היעדר תובנה ביחס למצבו, כמי שמורגל בסמים מגיל 19 והכחשתו בצורך לקבל טיפול. לאור זאת, העריך שירות המבחן כי קיים סיכון להישנות מעשי עבירה וכי לא היה בהליך הפלילי כדי להציב לו גבולות. 11. יחד עם זאת, ציין בית המשפט המחוזי כי לזכות המערער יש ליתן משקל להודאתו, הגם שזו ניתנה במהלך פרשת התביעה, לגילו הצעיר – הן בעת ביצוע העבירה והן כיום – ולעברו הפלילי שאינו מכביד. עוד מצא בית המשפט כי יש ליתן משקל לקשייו של המערער לנוכח מחלתה של אמו. עוד נקבע כי יש ליתן משקל לקולא לכך שבסופו של יום המערער לא קיבל תמורה במסגרת עסקאות הסם בהן היה מעורב. לאור כל האמור הושתו על המערער העונשים שפורטו ברישא. נימוקי הערעור 12. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד יונתן דדון – טוען כי מדובר בעונש חריג וקיצוני ביחס לחומרת המעשים בהם הורשע. בהקשר זה נטען כי בפרשות דומות הושתו עונשים קלים יותר. המערער הוא צעיר ולכן השתת עונש כה כבד מסכלת את האפשרות לשיקומו שהוא גם אינטרס ציבורי. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט לא נתן משקל למצב הכלכלי הקשה שלו ושל משפחתו אשר הביא אותו לביצוע העבירות, כיוון שלא יכול היה לעמוד בנטל ההלוואות ומאחר שהחלו להגיע איומים כלפיו וכלפי משפחתו בקשר לפירעון ההלוואות. בנוסף לכך טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק להיעדר עבר פלילי משמעותי, להודאה ולחסכון בזמן שיפוטי. כמו כן מציין המערער כי הוא היה "התחנה הרביעית" בשרשרת הפצת הסם. זאת ועוד, טוען המערער כי בית המשפט לא נתן משקל מספק לנסיבותיו האישיות. המערער יליד 1988, היה בן 23 בלבד בעת ביצוע העבירות. לטענת המערער, מעצרו דירבן אותו לערוך חשבון נפש ולהבין את טעותו. ברוח זו טוען המערער כי הוא התנתק מדרך חייו הקודמת והביע חרטה כנה. עוד טוען המערער כי מעשיו ומחשבתו הפלילית פחותים מאלו של ברכה שעונשו הועמד על שלוש שנות מאסר בלבד, לאחר שהופחת בערעור, וכי פער ענישתי של שתי שנות מאסר וחצי אינו מוצדק בנסיבות העניין. תסקיר עדכני 13. מהדו"ח הסוציאלי מבית הסוהר רימונים, עליו מתבסס התסקיר העדכני, עולה כי המערער החל לרצות את העונש באגף נקי מסמים. המערער אינו לוקח חלק במסגרות חינוך או תעסוקה על רקע היעדר מוטיבציה מצדו. הקשר שלו עם גורמי הטיפול באגף מתואר כקונקרטי. עוד צויין כי המערער טרם החל בתהליך טיפולי שכן בשלב זה הוא טרוד בערעור, אך בהמשך תיבחן שוב התאמתו לטיפול. המערער לא עבר עד כה עבירות משמעת ולא נפתחו נגדו תיקים פליליים נוספים. תגובת המשיבה 14. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד דפנה שמול – עותרת לדחיית הערעור. המשיבה מציינת כי אמנם המערער הוא "התחנה הרביעית" אך עדיין הוא סחר בכמויות מאוד גדולות ומעבר לכך הסם עבר ל"שוק" ובכך נגרם נזק לציבור. המשיבה טוענת כי אין מקום להשוות בין עניינו של המערער לבין עניינם של ברכה, מסטרוב וכהן, מבחינת כמויות הסם ובהתחשב בכך שהסמים בהם סחר המערער הגיעו ל"שוק". המשיבה טוענת כי עניינו של המערער דומה יותר לעניינו של מלכה, עליו 7.5 הושתו שנות מאסר לריצוי בפועל. לפיכך, טוענת המשיבה כי מדרג הענישה שנוצר בין המעורבים בפרשה, לרבות המערער, הוא הגיוני ואין מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 15. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור והאזנו בקשב רב להשלמת הטיעון בעל פה מטעם הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. 16. כלל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שגזרה הערכאה הדיונית על נאשם פרט למקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (4.3.2009)]. איננו סבורים כי המקרה שלפנינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים. 17. הנימוק העיקרי שבפי המערער הוא היעדר מידתיותו של העונש שהושת עליו הן ביחס למקרים דומים והן בהשוואה ליתר המעורבים בפרשה שבנדון. איננו מקבלים את טענת המערער בדבר אי מידתיותו של העונש ביחס לענישה במקרים דומים אחרים. הלכה היא כי כל מקרה נבחן באופן פרטני על פי נסיבותיו בהתאם למדיניות הענישה הנוהגת. קשת הענישה בגין עבירות סחר בסמים מסוכנים היא רחבה והענישה בגין סחר בסמים היא משמעותית וקשה, לאור הצורך בהרתעה והרחקת הסוחרים בסמים מהציבור בשים לב לנזק הקשה שגורמים הסמים המופצים לציבור. עסקינן בנזק ישיר ל"משתמשי הקצה" וכן בנזק עקיף שנושא בו הציבור כולו בשל המאמצים (שמזומנות לא עולים יפה) לשיקומם של מכורים לסמים ובשל העבריינות הנלווית להתמכרות. כפי שהדגשנו בע"פ 6371/12, בעניינו של שלום, בית משפט זה אישר השתת עונשי מאסר ממושכים לריצוי בפועל בני 8, 10 ו- 15 שנים ואף יותר מכך, על סוחרי סמים, תוך התחשבות בכל מקרה ומקרה בשיקולים שונים, לרבות – מספר העסקאות, כמות הסמים וסוג הסמים ותוך איזונם של שיקולים אלו אל מול נסיבותיו האישיות של הנאשם בהתאם לעקרון הענישה האינדיבידואלית הנוהג בשיטתנו המשפטית. בית המשפט המחוזי איזן נכונה את חומרת עשייתו העבריינית של המערער אל מול נסיבותיו האישיות ולא מצאנו כי נפלה טעות באיזון שערך בין האינטרסים המתנגשים, בשים לב לכמות הסמים הניכרת בה סחר המערער, סוג הסמים – מספר סוגי סם שונים שההרס שהם מסבים קשה במיוחד – והעובדה כי הסמים שסחר בהם לא נתפסו. באשר למידתיותו של העונש שהושת על המערער ביחס למעורבים האחרים בפרשה; גם כאן לא מצאנו טעות באיזון שערך בית המשפט המחוזי ובנימוקים שהובילוהו להשית עונשים שונים על המעורבים בפרשה. חלקו של המערער שונה אמנם מחלקם של שלום וטיטו, הן מבחינת כמות הסמים והן מבחינת העובדה שהוא לא היווה את ראש שרשרת הסם אלא היה "התחנה הרביעית" ואף לא קיבל את התמורה שציפה לה. ודוק, המערער סחר בפועל בכמויות סם גדולות במיוחד שהגיעו לציבור ובכך שונה עניינו מעניינם של ברכה, מסטרוב וכהן שעיקר מעורבותם הייתה בקשירת הקשר לסחר בסמים. יצויין כי על ההבחנה בחומרת פעילותו של המערער ביחס לברכה, מסטרוב וכהן עמד השופט זילברטל בע"פ 5111/12 הנ"ל. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי לא גזר על המערער עונש דומה לזה שהושת על שותפו, מלכה, (7.5 שנות מאסר לריצוי בפועל) בהתחשב בשיקולים לקולא העומדים לזכות המערער וההבחנה בנסיבותיהם האישיות. 18. לא זאת אף זאת, אף בנסיבותיו האישיות של המערער אין כדי להצדיק הקלה בעונשו, שכן על אף שהודה וחסך זמן שיפוטי וחרף העובדה שהוא נעדר עבר פלילי משמעותי, ואף בהתחשב בקשייה הכלכליים של משפחתו וגילו צעיר – נתונים להם נתן בית המשפט המחוזי משקל בלאו הכי – הרי שתסקירי שירות המבחן, הן זה שהוגש לבית המשפט המחוזי והן זה שהוגש לבית משפט זה, אינם תומכים בהקלה בעונשו של המערער. 19. בשל כל האמור לעיל, הערעור נדחה. ניתן היום, ‏ז' בטבת תשע"ד (10.12.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12091450_W01.doc צמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il