עטא מרעי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9145/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9145/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערער: עטא מרעי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט הבכיר א' כהן) בת"פ 21180-08-11 תאריך הישיבה: י"ב באייר התשע"ג (22.4.13) בשם המערער: עו"ד זכי כמאל בשם המשיב: עו"ד אופיר טישלר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט הבכיר א' כהן) בת"פ 21180-08-11 (הכרעת דין מיום 11.9.11 וגזר דין מיום 25.10.11), בגדרו הורשע המערער והושתו עליו 7.5 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו (11.9.11-3.8.11); מאסרים מותנים וקנס בסך 50,000 ש"ח או 6 חודשי מאסר תחתיו. רקע והליכים ב. המערער הורשע ביום 11.9.11, על פי הודייתו במסגרת הסדר טיעון מאותו יום, בעובדותיו של כתב אישום מתוקן (בשנית) המייחס לו 49 עבירות של לקיחת שוחד (לפי סעיף 290 לחוק העונשין, התשל"ז-1977), 49 עבירות של מרמה והפרת אמונים (לפי סעיף 284 לחוק העונשין) ועבירה של עשיית מעשה העלול להפיץ מחלה (לפי סעיף 218 לחוק העונשין). ג. כנטען בכתב האישום האמור, המערער (יליד 1979) שירת כשוטר משמר הגבול כ-14 שנים, ומזה כ-9 שנים כשוטר בשירות קבע. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום ועד ליום מעצרו, שימש המערער, בין היתר, כמפקד מחסום אל-ג'יב בציר עוטף ירושלים, על תוואי גדר ההפרדה הבטחונית. צוין, כי מטרת הפעילות במחסום היא מניעת החדרה לא מבוקרת של אנשים וסחורות לישראל, הטומנת בחובה סיכון בטחוני, כמו גם בקרה בריאותית, כלכלית וחקלאית לגבי מעבר סחורות. עוד נאמר, כי העברת סחורות דרך מחסום אל-ג'יב אסורה, ובכל מקרה חל איסור מוחלט בכלל המחסומים על העברת בשר ומוצריו וכן ביצים משטחי הרשות. נאמר, כי הפעילות במחסום אל-ג'יב מתבצעת תחת פיקודו של שוטר מג"ב ובאחריותו, בסיוע שוטרי המשטרה הצבאית ומאבטחים מחברת "מודיעין אזרחי". ד. כעולה מגזר דינו של בית המשפט קמא, המערער הודה במיוחס לו בכתב האישום, כי עובר לחודש אפריל 2011 או בסמוך, בזמן ששימש כמפקד המחסום, קשרו הוא ושני מאבטחים קשר עם אדם אחר להעברה של כלי רכב במחסום שלא כדין, תוך ניצול תפקידם וסמכויותיהם במחסום, השלושה איפשרו ב-49 מקרים מעבר "חופשי" לשטח ישראל של כלי רכב, ובעיקר משאיות עמוסות מטען שטיבו אינו ידוע (שבחלק מן המקרים כלל ביצים), וזאת מבלי שלמשאיות יהא היתר כניסה כדין, חרף האיסור על העברת סחורות במחסום וללא שנערכה כל בדיקה בטחונית כמתחייב; והכל בתמורה לסכומי כסף נכבדים, תוך מודעות לסיכון הבטחוני המובנה במעשיהם. ה. הסדר הטיעון בין הצדדים לא נדרש לשאלת הענישה, ופרשת גזר הדין נשמעה ביום 3.10.11 בבית המשפט קמא. המשיבה העידה מטעמה את מפקד עוטף ירושלים, שלדבריו אמנם הושקעו שעות רבות בהדרכה והסברה לשוטרים שבמחסומים לשם המחשת האיום הצפוי מהיעדר בדיקה הולמת במעברים, ואולם, תופעת השוטרים שסורחים בעבור בצע כסף ממשיכה, לדעתו, בשל הענישה המקלה שאין בה כדי להרתיע. התובע הדגיש בטיעוניו את חומרת העבירות והיקפן, וכן את ההיבטים המוסריים והביטחוניים, תוך שעתר להשית על המערער 8 שנות מאסר וקנס כספי. ו. באי כוחו של המערער ביקשו להתחשב בגזר הדין בשיתוף הפעולה מצדו, בחרטה שהביע על מעשיו, בעברו הנקי, ובמצוקה הכלכלית שהניעה אותו לבצע את העבירות. עדי האופי מטעם המערער העידו, כי הוא בן למשפחה מכובדת, אשר מעשיו זרים לחינוך שהעניקו לו הוריו ומחנכיו בבתי הספר. קרוב למשפחת המערער העיד על מצבו הכלכלי הירוד בשל העלויות הגבוהות של בניית ביתו. אשת המערער ביקשה את רחמי בית המשפט עליה ועל שני ילדיה, כיון שהמערער הוא המפרנס היחיד בבית. גזר דינו של בית המשפט קמא ז. בגזר הדין מיום 25.10.11 נתן בית המשפט קמא משקל לחומרת העבירות ולהיקפן חסר התקדים. הוטעם, כי בעבירות כלכליות, עבירות של שחיתות והפרת אמונים, בהן על פי רוב מדובר באדם נורמטיבי שזו הרשעתו הראשונה, גובר משקלו של השיקול ההרתעתי על זה של הנסיבות האישיות. בית המשפט קמא ציין, כי הן המחוקק והן בית משפט זה ביקשו להחמיר בענישה בגין עבירות שוחד, ואילולא הודיית המערער הייתה מוטלת עליו מלוא תקופת המאסר שדרשה המשיבה. על כן הושתו העונשים כאמור. טענות המערער ח. במרכז הערעור, בקשתו של המערער להתיר לו לחזור בו מהודייתו. בהודעת הערעור, טען בא-כוחו המלומד – החדש – של המערער, כי הודייתו לא היתה הודיית אמת, ונבעה מלחץ, הטעיה והשפעה בלתי הוגנת שהופעלו עליו על-ידי סניגורו דאז. כך, לטענת המערער, בתשובה לשאלת בית המשפט קמא, קם ממקומו וציין בקול כי איננו מודה באישומים, אלא שסניגורו אחז בו ודרש ממנו לשתוק. כן נטען, כי המערער לא הבין את מהות מסירת ההודיה ומשמעותה, ובודאי לא ידע כי הסדר זה אינו כולל הסכמה לעניין עונשו, והכל מבלי שניתן לו הסבר על החלופות המשפטיות שעומדות לפניו. המערער טען, כי סניגורו דאז הוא קרוב משפחתו, לכן סמך על ייעוצו, עוד נטען, כי אמונת המערער בחפותו משתקפת מגרסאותיו במשטרה, שאינן עולות בקנה אחד עם הודייתו, ועל כן היה על בית המשפט קמא לדחותה. המערער הוסיף וטען נגד העונש שהושת עליו, באשר להשקפתו חורג עונש זה לחומרה מרמת הענישה המקובלת. לטענת המערער, אין עניינו מתאים ל"שינוי המדיניות" בו נקט בית המשפט קמא בהחמירו את העונש, וזאת מאחר שמדובר בתיק בו הודה המערער והביע חרטה, שירת את המדינה נאמנה במשך 14 שנה ומעולם לא סטה מדרך הישר – וקשיים כלכליים הם שהובילו למעידתו. הדיון ט. בדיון בפנינו שאלנו את בא כוחו הנוכחי של המערער לעניין החזרה מהודיה, מדוע לא היתה פניה לסניגור הקודם לקבל גירסתו באשר לטענות המערער, דבר שהתחייב משפטית ואתית. לא קיבלנו תשובה מהותית של ממש, ונאמר כי הדבר לא היה מועיל ונחוץ. נציין אנו במפגיע: אין כל מקום להידרש לבקשה לחזרה מהודיה בה נטען למעשה כשל ייצוג, בלא שתוצג עמדתו של עורך הדין שייצג בראשונה. יתר על כן, בדיון בפנינו נכחה גם עו"ד רוזין שייצגה את המדינה בבית המשפט קמא. היא מסרה, כי הסניגור דאז הסביר למערער בנוכחותה את כתב האישום המתוקן (בשנית) לענין ההודיה, וזאת באולם בית המשפט בטרם נכנס השופט לאולם. המערער שאל מדוע נכתב בכתב האישום המספר של 50 מקרים, והתשובה היתה כי הדבר מבוסס על הודאותיו בחקירתו במשטרה. המערער קיבל זאת, ולאחר מכן באה ההודיה. מפרוטוקול בית המשפט המחוזי אנו קוראים (מיום 11.9.11): "ב"כ המאשימה: הגעתי להסדר טיעון עם הנאשם לפיו כתב האישום יתוקן בשנית, הנאשם יודה ויורשע, ואין הסדר לעניין העונש. בית המשפט מסביר לנאשם כי אינו כפוף להסדר הטיעון ואף הזהירו. הנאשם: הבנתי את הסברי בית המשפט. כתב האישום המתוקן בשנית הוקרא באזני הנאשם והוסבר לו תוכנו ואמר שהבינו. [...] הנאשם נשאל מה תשובתו לכתב האישום והשיב: מודה" הכרעה החזרה מהודיה י. אין בידינו מכל וכל להיעתר לבקשה לחזור מן ההודיה. ראשית, כאמור, לא נתבקשה התייחסותו של בא כוחו הקודם של המערער. הדבר חסר מן הספר באופן המשליך באופן מובהק על בקשה זו. שנית, חזרה מהודיה אינה "תכנית כבקשתך"; הודיה היא עניין רציני ביותר. אין להלום כל עיקר כי פלוני יודה, ולאחר שייגזר דינו שלא לשביעות רצונו יאמר "אופס, טעיתי". לא לכך נועד ההליך הנדיר יחסית של חזרה מהודיה. יא. כעולה מפסיקתו של בית משפט זה, היתר לחזרה מהודיה, במיוחד לאחר מתן גזר הדין, יינתן רק במקרים נדירים, וזאת כאשר קיים חשש ממשי כי ההודיה לא נעשתה מתוך הבנה ורצון אמיתי (ראו ע"פ 3013/11 מטר נ' מדינת ישראל (2012) (להלן עניין מטר); ע"פ 2094/11 בן עמי נ' מדינת ישראל (2011) (להלן עניין בן עמי); ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (2011) (להלן עניין בשימוב)). עמד על כך השופט פוגלמן: "היסוד להבחנה בין פסקי הדין בהם יושמה הגישה המקובלת והמחמירה יותר ובין פסק הדין בעניין סמחאת (ע"פ 3754/91 סמחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) 798 (1991)) נעוץ, בעיקרו של דבר, בעיתוי הגשתה של הבקשה לחזרה מהודיה: בעוד שברובם המכריע של פסקי הדין שיישמו את הגישה המחמירה דובר היה בנאשמים אשר ביקשו לראשונה לחזור בהם מהודיותיהם לאחר שנגזר דינם ובמסגרת ערעור שהגישו; הרי שבעניין סמחאת דובר בנאשם שביקש לחזור בו מהודייתו עובר לגזירת הדין (שם, פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' גולדברג). אכן, סמכותו של בית המשפט לאפשר חזרה מהודיה משתרעת על כל שלביו של ההליך הפלילי, לרבות שלב הערעור (ראו עניין דענא (ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (2007) בפסקה 12; רע"פ 7292/04 שרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.8.2004) פסקה 6 לפסק דינו של השופט ד' חשין). אולם, לעיתוי העלאת הבקשה – עובר למתן הכרעת הדין ולגזירת העונש או לאחריה – נודעת חשיבות מכרעת מבחינת הנטייה להיעתר לה ובכך יש היגיון, שאם לא כן 'הסכמתם של נאשמים להסדרי טיעון תהא למעשה מותנית בחומרת העונש שמוטל עליהם בדיעבד' (ע"פ 5561/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.2004) פ"ד נח(4) 145, 152 (2004). כן ראו: ע"פ 3165/08 עסאלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2008)). אכן, בנסיבות בהן מועלית הבקשה לאחר מתן הכרעת הדין וגזר הדין או בשלב הערעור 'החשש מניצול ההליך הפלילי כאמצעי תימרון בידי נאשם, המבקש לבחון את תוצאות ההליך ועל-פיהן להחליט אם לדבוק בהודייתו או לחזור בו ממנה ולחדש את המשפט, אינו חשש סרק' (עניין אמסלם (רע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (2009) פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה)." (ע"פ 5583/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2010)). ועוד, בעניין מטר ציינה השופטת (כתארה אז) נאור כי "ככלל, היתר לחזרה מן ההודיה, במיוחד לאחר מכן גזר הדין, יינתן רק במקרים נדירים וזאת כאשר קיים חשש ממשי כי ההודיה לא נעשתה מתוך הבנה ורצון הדדי", וראו גם עניין בן עמי. יב. בנידון דידן באה הבקשה לחזרה מהודיה בשלב שלאחר גזר הדין, תוך מחדל – כאמור – באי הבאת התייחסותו של הסניגור הקודם, וללא טעם ממשי; ונזכור, עסקינן בכתב אישום מתוקן בשנית, שנוהל עליו משא ומתן, והמערער – בודאי כשוטר ותיק – צריך היה להבחין באשר לפניו ולהבינו היטב. אכן, בית המשפט אמור לעמוד ככל הניתן על טיבו של הסדר טיעון (עניין בשימוב פסקאות י"א-י"ד לחוות דעתי), ואולם, בנידון דידן היתה התמונה ברורה מפי הסניגור והמערער, באופן שאינו מותיר מקום לספק באשר להודיה. נציין עם זאת בסיפת עניין זה, ובלא נטיעת מסמרות, כי ראוי שהסדר טיעון יהא ככל הניתן בכתב, ובכך תועלת רבה. העונש יג. לפיכך, אין לאפשר למערער לחזור בו מהודייתו. נעבור איפוא לערעור באשר לחומרת העונש. לעניין זה טען הסניגור דהאידנא, כי בפועל אין מדובר בעבירה בטחונית אלא בכשלון של הפרת משמעת וקבלת דבר במרמה; המערער היה "כלי שני" בפרשה, והוא מעד וכשל, אך לא היה מקום להביא את מפקד עוטף ירושלים לעדות וליצור – כלשונו של הסניגור – דרמטיזציה בטחונית, שעה שהמערער ראה את הדברים בגדרי סחר ביצים. נטען גם, כי משהוצג הנושא כיוצר תקדים במישור העונש, לא ניתן משקל לנסיבותיו האישיות של המערער, שחייו נפגעו באופן משמעותי. מטעם המדינה נטען מנגד, כי אין צורך להכביר מלים באשר לחומרתן של עבירות שוחד, וכן כי מאמץ גדול מושקע למנוע כניסת אמצעי לחימה ותוצרת שאינה מפוקחת, והנה, המחזיק במפתחות הכניסה למדינה – המערער – מאפשר כניסה חופשית למשחד אותו. תוך יצירת סיכון במחסום הנתון לפקודתו. משלא נבדקו המשאיות יכלו אמצעי לחימה או מחבלים להיכנס; ויש מקום לאמירה ברורה לחומרה בכגון דא. יד. בסופו של יום החלטנו, לא בלי התלבטות רבה, להקל במקצת עם המערער, כפי שיוסבר, אי אפשר שלא להצביע על השפלות המוסרית שגילה המערער, שוטר, שבעבור בצע כסף הפקיר את משמרתו ואיפשר לעבריינים להכניס ארצה משאיות, גם אם האמין המערער שהמדובר בהברחת סחורה, ולא אמצעי לחימה; וגם אם כך היה – פוטנציאל הנזק היה גדול, שכן מי לידו תקע שלא יוברחו מחבלים או אמצעי לחימה, על-ידי שוחרי רע שישמעו על "חגיגת מעבר המשאיות" וינצלוה לצרכי טרור בלא ידיעת המערער ואף בלא ידיעת משחדו. במעשה המערער היה גם משום הפרת אמונים מובהקת; ניתן בו כאיש מדים אמון הציבור והוא הפר אותו ברגל גסה, תוך פגיעה בחוק ובערכים שעליהם חונך ולהם נשבע אמונים. חומרת העבירות מצדיקה ענישה שיש בה חומרה. לא כל שכן כך, כאשר – כמות שציין בית המשפט המחוזי – החליט המחוקק בתיקון בתש"ע לחוק העונשין, להחמיר בעבירת שוחד לעובד ציבור, והעלה את תגית הענישה משבע לעשר שנים. המדובר בנידון דידן בעונש שיש בו החמרה כלפי העבר בענישה בכגון דא (ראו למשל ת"פ 4517-08-11 מדינת ישראל נ' סלמאן חמוד (2012), שם נדון קצין משמר הגבול במקרה דומה, אך במספר נמוך בהרבה של עבירות (10 עבירות מסוגים שונים) לארבע שנות מאסר, בהסדר טיעון "סגור"); ואכן סבורים אנו כי ראוי להעלות את הרף משמעותית, ובעתיד – ככל שיהיו מקרים נוספים – יש מקום לסדר הגודל של ענישה שקבע בית המשפט קמא; ועוד, כשהמדובר בשוטר ובאיש מערכת הביטחון והחוק המפר את חובותיו ומשמיט את הקרקע מתחת לקיום החוק, נסיבה מיוחדת של הינתן השוחד ל"שומר סף" בטחוני אין סיבה שלא לשקללה. בכגון דא גובר האינטרס הציבורי על השיקול האינדיבידואלי, כמות שציין בצדק בית המשפט קמא (וראו ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל (2006)). אכן, אין ספק שחייו של המערער נפגעו, וצר על זאת – אך בבחירתו לעבור עבירות אלה הביא לידי כך. בהכרעתנו נותנים אנו – נוכח כל אלה – ביטוי ממשי לגישה המחמירה, אך ננקוט הפעם בשל גישת העבר בהפחתת מה, של שנה מן העונש שנגזר, שיעמוד איפוא על שש וחצי שנים. שאר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. הערעור מתקבל במידה מסוימת לפי האמור. אנו מקוים שהלקח נלמד מן המאסר, ובהשתחררו לא ישוב המערער לעבירות. ניתן היום, כ"א באייר תשע"ג (1.5.13). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11091450_T01.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il