ד"ר מוניר טנוס נ. בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 9128/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9128/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט צ' זילברטל המערערים: 1. ד"ר מוניר טנוס 2. עזבון המנוח טנוס טנוס ז"ל 3. מועזז טנוס 4. ג'ורג'ינה טנוס 5. עפיף טנוס 6. מאריא טנוס 7. היא טנוס נ ג ד המשיבים: 1. בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק) 2. סוריה טנוס (משיבה פורמלית) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתא"ק 6133-08-07 שניתן ביום 11.10.2011 על ידי כב' השופט שאול מנהיים תאריך הישיבה: כ"ד באדר ב התשע"ד (26.3.2014) בשם המערערים: עו"ד מרואן מויס בשם המשיבה 1: עו"ד ראובן שרגיל; עו"ד רון אברמוב פסק-דין השופט צ' זילברטל: ערעור על פסק דינו מיום 11.10.2011 של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופט ש' מנהיים) בתא"ק 6133-08-07, בגדרו התקבלה תביעה כספית שהגישה המשיבה 1 (להלן: המשיבה) נגד המערערים. רקע והליכים קודמים 1. כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא ומכתבי הטענות, המערערים, ביחד עם אחרים, היו בעלי מניות בחברת גני פרדייז בע"מ (להלן: חברת פרדייז) אשר עסקה בהקמת אולם אירועים ומסעדה. לשם מימון המיזם, בתקופה שבין 16.12.1988 ועד ל-6.10.1989 נטלה חברת פרדייז מבנק דיסקונט (להלן: הבנק) חמש הלוואות בסך כולל של 1,700,000 ש"ח (להלן: ההלוואות). הלוואות אלה הובטחו, בין היתר, בערבות אישית של המערערים. המיזם לא עלה יפה וחברת פרדייז לא עמדה בתשלומי החזר ההלוואות. לאחר שחברת פרדייז לא סילקה חוב פיגורים שנצבר לחובתה, מונה, לבקשת הבנק, כונס נכסים על אולם האירועים והמסעדה. ביום 2.10.1990 נערך הסכם בין הבנק לבין המשיבה (אשר בהמשך נקלעה לפירוק) שבמסגרתו רכשה המשיבה את זכויות הבנק שמקורן בהסכמי ההלוואות בינו לבין חברת פרדייז, ובכלל זה גם את זכויותיו בבטוחות שקיבל לצורך הבטחת החזר החוב (להלן: ההסכם). בטוחות אלה, שהועברו על שם המשיבה, כללו גם את ערבותם האישית, הכללית והבלתי מוגבלת של המערערים (אשר דיני הגנת הערב משנת 1992 אינם חלים עליה) וכן שטרי משכון ומשכנתא, בין היתר, ביחס למקרקעין שעליהם הוקם המיזם. 2. חברת פרדייז לא עמדה בהחזר ההלוואות גם כלפי המשיבה, ומשכך פעלה המשיבה למימוש שטרי משכנתא ומשכון שנרשמו לטובתה. בתגובה, החברה וחלק מהערבים לחובה הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 431/91) ובה טענו, כי מכוח ההסכם שנכרת בין חברת פרדייז לבין כונס הנכסים מטעם הבנק – המשיבה, אשר באה בנעליו של הבנק, אינה רשאית להעמיד את מלוא יתרת ההלוואות לפירעון מיידי. טענה זו התקבלה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 9.1.1992. ערעור שהגישה המשיבה על פסק הדין בה"פ 461/91 התקבל, בהסכמת הצדדים, בפסק דינו של בית משפט זה מיום 14.5.1996 (ע"א 1052/92). עם הגשת התובענה בה"פ 431/91 הושהו הליכי הוצאה לפועל שנקטה המשיבה למימוש שטר המשכנתא, לבקשת חברת פרדייז וחלק מהערבים (הודגש, כי המערער 1 לא היה צד לבקשה זו), אך חודשו לאחר שניתן פסק הדין בהליך זה. במסגרת מימוש שטר המשכנתא, אושרה מכירת מקרקעין, שמושכנו להבטחת חובה של חברת פרדייז, למשיבה. בכתב התביעה נאמר, כי שווי המקרקעין ביום המכירה עמד על 2,025,000 ש"ח, בעוד שסכום החוב ביום המכירה עמד על 4,542,240.18 ש"ח, ומשכך, לא היה די בתקבולים ממכירת המקרקעין כדי לפרוע את מלוא החוב לו ערבים המערערים. יצוין, כי בכתבי הטענות של הצדדים נאמר כי בהמשך בוטלה מכירת המקרקעין למשיבה. ביוני 1998 הגישה המשיבה תובענה כספית נגד המערערים ונגד נתבעת נוספת (המשיבה 2). סכום התביעה הועמד על 3,000,000 ש"ח וזאת, כנטען, לצרכי אגרה, שכן, לטענת המשיבה יתרת החוב, במועד הגשת התביעה, עמדה על 10,000,000 ש"ח. פסק הדין שניתן בתביעה זו הוא העומד במוקד הערעור דנא. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בפסק דינו מיום 11.10.2011 קיבל בית משפט קמא את תביעת המשיבה נגד המערערים (המשיבה חזרה בה, בהמלצת בית משפט, מתביעתה נגד המשיבה 2). 4. תחילה דחה בית משפט קמא את הטענה, כי תביעת המשיבה התיישנה. נקבע, כי עילת התביעה כלפי המערערים "קמה כבר מרגע שנודע לנושה כי החייבת העיקרית [חברת פרדייז - צ.ז.] הפרה את חובותיה, ולכל המאוחר מרגע שהנושה החל לפעול לגביית החוב". לשון אחר, נקבע כי מירוץ ההתיישנות ביחס למשיבה, החל במועד שבו קמה עילת תביעה לנושה המקורי - הוא הבנק. לפיכך נאמר, כי מירוץ ההתיישנות החל באוקטובר 1989 - אז הפסיקה חברת פרדייז לפרוע את חובה לבנק, או, לכל המאוחר, בדצמבר 1989 - אז נקט הבנק בפעולות למימוש הבטוחות שהיו בידו (במסגרת בקשתו למינוי כונס נכסים). בית משפט קמא המשיך וקבע, כי לאחר שקמה למשיבה עילת תביעה כלפי חברת פרדייז והערבים, התרחש אירוע אשר שלל ממנה, באופן זמני, את "כוח התביעה". בכך התכוון בית משפט קמא לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 431/91, שבו נקבע כי המשיבה אינה יכולה להעמיד את יתרת ההלוואות לפירעון מיידי, כפי שבקשה לעשות (אלא אך לתבוע את החוב שבפיגור), ולכן ממועד זה (פסק הדין ניתן ביום 9.1.1992) ועד למועד בו התקבל ערעורה בבית משפט זה (14.5.1996) לא היה בידיה "כוח תביעה" שכן "לו הגישה התובעת [המשיבה - צ.ז.] את התביעה במהלך תקופה זו לא היתה יכולה לזכות בה גם לו הוכיחה את כל טענותיה, משום שהיה תלוי ועומד פסק דין תקף הקובע כי אין לה זכות לדרוש את פרעון כל החוב". משכך, נקבע, כי אף שתביעת המשיבה הוגשה כתשע שנים לאחר מועד היווצרות עילת התביעה, אין לדחותה מחמת התיישנות, שכן במניין תקופת ההתיישנות אין להביא בחשבון תקופה של למעלה מארבע שנים במהלכה המשיבה לא היתה רשאית לתבוע פירעון מיידי של מלוא יתרת ההלוואות בשל "המניעה הפסיקתית" שחסמה אותה. בית משפט קמא ציין, כי קביעתו עולה בקנה אחד עם עמדות שהובעו בפסיקת בית משפט זה במקרים שיש להם קווי דמיון לענייננו (ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן (22.4.2004) (להלן: עניין ויינברג); ובע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' גל (24.5.2010) (להלן: עניין פסגת אשדוד)). בית משפט קמא סבר, כי קביעתו בעניין זה עולה בקנה אחד עם זכות הגישה לערכאות, המחייבת אימוץ גישה פרשנית מצמצמת ביחס לדיני ההתיישנות. עוד נאמר, כי המסקנה באשר לתקופת ההתיישנות מתחייבת גם מכוח עקרון תום הלב, שהרי היו אלה המערערים אשר יזמו הליך משפטי במטרה שיוצהר שהמשיבה אינה רשאית להעמיד את מלוא יתרת ההלוואות לפירעון מיידי. ואילו עתה טוענים המערערים כי בתקופה שבה עמד בתקפו פסק דין שקיבל את עמדתם, היה על המשיבה לנקוט בהליכים משפטיים (בניגוד לאותו פסק דין), ומשלא עשו כן - תביעתם התיישנה. התנהלות זו, נאמר, אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב. בית משפט קמא דחה גם את טענת המערערים, כי יש לקבוע שהתביעה התיישנה גם מהטעם שבתקופת "המניעה הפסיקתית" עמדה בפני המשיבה האפשרות לתבוע את סכום החוב שבפיגור. ראשית נאמר, כי תביעה לתשלום הסכום שבפיגור בלבד "אינה אותה תביעה שבפנינו". ושנית, אף אם נניח כי תביעת הסכום שבפיגור התיישנה - הרי שהמשיבה העמידה את תביעתה על סכום הנמוך מההפרש שבין יתרת החוב לבין סכום החוב שהיה בפיגור בעת שניתן פסק הדין בה"פ 431/91. 5. בהמשך דחה בית משפט קמא שורה של טענות נוספות שהעלו המערערים, וביניהן, קיומו של השתק שיפוטי, כי המחאת זכויות הבנק למשיבה חייבה כתב ערבות חדש, כי המשיבה לא הוכיחה את גובה החוב וכי הפטר שניתן לערבים אחרים השפיע על חובם – להלן יפורטו הקביעות עליהן משיגים המערערים בערעורם. הפטר שניתן לערבים אחרים: על בעלי המניות של חברת פרדייז נמנו, פרט למערערים, גם בני משפחת ח'שיבון (להלן: ח'שיבון), ובדומה למערערים, אף הם ערבו לחובות החברה. בשלב מסוים, הופטרו ח'שיבון מערבותם על-פי הסכם שערכו עם המשיבה. בית משפט קמא קבע, כי הפטרת ח'שיבון אינה משפיעה על ערבות המערערים. תחילה הוסבר, כי סעיף 5 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) אינו מסייע למערערים מאחר שהסעיף עוסק בהשלכות שינוי בחיובו של החייב העיקרי (חברת פרדייז) על חובו של הערב ולא במצב בו חל שינוי בחיובו של אחד הערבים, כבענייננו. שנית, נדחתה טענת המערערים כי יש להפטירם מערבותם בהתבסס על הוראות סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). נאמר, כי בסעיף זה אמנם נקבע, כי במקרה שבו הופטר אחד מהחייבים בחבות ביחד ולחוד (כבענייננו) אזי יופטר גם החייב השני באותה מידה, אך הבהיר כי כלל זה סויג בסיפא של הסעיף, שבה נאמר כי החייב השני לא יופטר אם "משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת", וזאת יש לבחון על-פי פרשנותו האובייקטיבית של ההפטר. בענייננו, נקבע, מההסכם שעיגן את ההפטר לח'שיבון משתמעת כוונה אחרת "והיא שלא לתת הפטר לערבים שאינם צד למכלול ההסכמות הכלול בהסכם" זה. הוכחת סכום התביעה: כזכור, לטענת המשיבה, תביעתה הועמדה על סכום של 3,000,000 ש"ח מטעמי אגרה, וחוב המערערים גבוה בהרבה מסכום התביעה. המערערים טענו מנגד, שהמשיבה כלל לא הוכיחה את גובה החוב. בית משפט קמא עמד על כך, שבהסכם שבין המשיבה לבין הבנק נכתב כי חובה של חברת פרדייז, בעת חתימת ההסכם, עמד על 2,279,000 ש"ח, וקבע כי ההסכם מהווה ראיה מספקת לגובה החוב. הוסבר, כי אף אם המשיבה לא הביאה את רישומי הבנק בעניין זה, הרי ש"ההגיון הכללי וניסיון החיים יש בהם כדי לבסס הנחה לכאורית שהבנק, כאשר הצהיר בהסכם ההמחאה על גובה חובה של החייבת המקורית כלפיו, עשה כן על פי הרישום בספריו". נוכח האמור, ובהתחשב בנסיבות ובטיב ההליך, נקבע כי במכלול הראיות עלה בידי המשיבה להוכיח את גובה החוב. בהמשך דן בית משפט קמא בשאלה "מה הסכום הנכון שיש להוסיף לחוב" כפי שהיה נכון למועד עריכת ההסכם בין המשיבה לבין הבנק. בעניין זה נקבע, כי אף בהתעלם מחוות דעת המומחה שצורפה לכתב התביעה, נקל להגיע למסקנה כי גובה החוב עולה על סכום התביעה. הוסבר, כי שערוך החוב מיום עריכת ההסכם ועד ליום הגשת התביעה על פי הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית), בניכוי הסכום שהתקבל ממימוש שטר המשכנתא, יוביל לסכום העולה על 3,000,000 ש"ח. נאמר גם, כי לצורך עריכת החישוב לא נדרשת מומחיות שאינה בידיעה שיפוטית. קיזוז: בעניין זה נטען, כי מאחר שהמשיבה עשתה שימוש בנכס שהוקם על המקרקעין, יש לקזז מחובה של חברת פרדייז, שלו המערערים ערבים, דמי שימוש ראויים עבור התקופה בה נעשה השימוש. טענה זו נדחתה ממגוון נימוקים. ראשית נאמר, כי בעל מניותיה של המשיבה הוא החתום על ההסכם להפעלת הנכס ולא המשיבה, ועל כן אין לקזז מהחוב כלפיה סכומים, שלטענת המערערים, הם זכאים להם מבעל המניות, שכן תהיה זאת 'הרמת מסך הפוכה' שאין לה בסיס בדין. בית משפט קמא עמד על נימוקים נוספים לדחיית הטענה בעניין זה, ובין היתר, כי טענת הקיזוז לא פורטה במידה הנדרשת; כי גם על-פי הדין המהותי - הוראות סעיף 53 לחוק החוזים - לא ניתן לערוך את הקיזוז, שכן בנסיבות בהן אין מדובר בחיובים הנובעים מעסקה אחת, נדרש שהחיובים יהיו קצובים ואילו חיוב בגין "דמי שימוש ראויים," שהובאו שתי דרכים שונות לחישובו - אינו בגדר חיוב קצוב; וכן כי לא ניתן לקבל את טענת הקיזוז נוכח הוראותיו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] התש"ם -1980. בסופו של דבר קבע בית משפט קמא, כי יש לקבל את תביעת המשיבה במלואה ומשכך על המערערים לשלם למשיבה את סכום התביעה שהועמד על 3,000,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. יצוין, כי לאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא ובטרם נדון הערעור דנא, נפטר המערער 2, ועו"ד מויס מונה לייצג את יורשיו בהליך דנא. טענות הצדדים 6. לטענת המערערים, קביעותיו של בית משפט קמא בסוגיית ההתיישנות אינן עולות בקנה אחד עם תכלית דיני ההתיישנות, עם הדין ועם הפסיקה. נטען, כי ההתייחסות לסוגיה זו בפסק הדין בעניין ויינברג, מעבר לכך שנעשתה בהערת אגב, עסקה במצבים בהם כוח התביעה הוגבל עד כדי "שלילה מוחלטת" וזאת בניגוד לענייננו, שכן כל שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ 431/91 הוא כי המשיבה אינה רשאית להעמיד את מלוא ההלוואות לפירעון מיידי. כלומר, לשיטת המערערים, מאחר שהמשיבה היתה רשאית, גם לאחר שניתן פסק הדין בה"פ 431/91, לתבוע את חוב הפיגורים – הרי שלא ניתן לומר שכוח תביעתה נשלל שלילה מוחלטת באופן שמצדיק את הקפאת מירוץ ההתיישנות. עוד טוענים המערערים, כי קביעותיו של בית משפט קמא מושתתות, בין היתר, על ההנחה שהמערער 1 (ד"ר טנוס) היה צד להליכים בה"פ 431/91, אף שבפועל פני הדברים הם שונים. משכך, נטען, לא היה מקום לבסס את הקביעה בעניין ההתיישנות על חוסר תום לב מצדו של המערער 1 שכלל לא היה צד להליך אשר יצר את ה"מניעה הפסיקתית". המערערים מפנים טענות קשות כלפי קביעות בית משפט קמא באשר להוכחת סכום התביעה. נאמר, כי לא היה מקום לקבוע שהמשיבה הוכיחה את סכום התביעה באמצעות האמור בהסכם בינה לבין הבנק, שכן מסמך זה מהווה עדות מפי השמועה ביחס לחברת פרדייז ולערבים, שכלל לא היו צד להסכם זה. נטען, כי כדי להתבסס על האמור בהסכם היה על המשיבה, לכל הפחות, להעיד נציג מטעם הבנק בעניין האמור בהסכם ביחס לגובה החוב. עוד טוענים המערערים, כי בקבעו שניתן ללמוד על גובה החוב מההסכם שבין הבנק לבין המשיבה, יצר בית משפט קמא יש מאין "חזקת תקינות" ביחס לבנק, אף שלחזקה זו לא נמצא תימוכין בדין או בפסיקה. המערערים סבורים גם, כי שגה בית משפט קמא בקבעו, כי אין בהפטרתם של ח'שיבון כדי להשפיע על ערבותם. נטען, כי יש קושי להסיק מהי הכוונה המשתמעת מן ההפטר תקופה ארוכה לאחר שניתן. עוד נטען, כי ההפטר ניתן לח'שיבון מתוך מחשבה שיהיה בשווי המקרקעין שהמשיבה פעלה לממש על-פי שטר המשכנתא, כדי לכסות את חובה של חברת פרדייז, ומשכך "לא היתה לה בעיה להפטיר את כל הערבים". 7. המשיבה, באמצעות מפרקה, סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא וטוענת כי דין הערעור להידחות. באשר להוכחת סכום התביעה נטען, כי אף שגובה החוב פורט בכתב התביעה שהוגש לבית משפט קמא, המערערים לא חלקו על גובה החוב או הכחישו אותו ועל כן יש לראות בהם כמי שהודו בטענת המשיבה בעניין זה לפי תקנה 83 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עוד נטען, כי אף שהמשיבה ביססה, במסגרת הליכים משפטיים שונים ובתכתובות עם המערערים, את טענה באשר לגובה החוב על ההסכם בינה לבין הבנק – המערערים לא העלו כל טענה נגדית בעניין זה. בסוגית ההתיישנות חוזרת המשיבה על קביעותיו של בית משפט קמא וטוענת, כי בניגוד לטענת המערערים, כל עוד עמד פסק הדין בה"פ 431/91 בתקפו, לא היה מקום שתגיש מדי חודש תביעה על סכום החוב שבפיגור. עוד טוענת המשיבה, כי ממילא סכום התביעה נמוך מגובה החוב בניכוי החוב שלטענת המערערים התיישן לאחר שהמשיבה לא תבעה בגינו. לטענת הקיזוז משיבים המשיבים, כי מעבר לכך שטענה זו לא נטענה במידת הפירוט הנדרשת, הרי שיש לאמץ את קביעות בית משפט קמא בעניין זה, לפיהן מאחר שבעל מניותיה של המשיבה הפעיל את הנכס בתקופה הרלבנטית, ולא המשיבה עצמה, אין לייחס לה אחריות לפעולות של אורגן בה. 8. יצוין, כי לאחר שהתקיימו בפני בית משפט זה שני דיונים בערעור, הוצע לצדדים לפתור את המחלוקות ביניהם בדרך של פשרה, אך הדבר לא צלח. דיון והכרעה 9. לאחר העיון ולאחר שמיעת טענות הצדדים, אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו. התיישנות 10. אין לכחד שטענות הצדדים בסוגיה זו מעוררות שאלות מורכבות, אך, בסופו של יום, סבורני, מנימוקיו של בית משפט קמא ומנימוקים נוספים שיימנו להלן, כי אין להתערב בקביעה לפיה לא היה מקום לדחות את תביעת המשיבה מחמת התיישנות. 11. כזכור, בית משפט קמא סבר כי במניין תקופת ההתיישנות (שאין חולק שבענייננו עומדת על שבע שנים) ביחס לתביעתה של המשיבה אין להביא בחשבון תקופה של למעלה מארבע שנים, שבה עמד בתקפו פסק הדין בה"פ 431/91 שבגדרו התקבלה תובענת חברת פרדייז וחייבים נוספים לסעד הצהרתי שלפיו "הבנק לא היה רשאי להעמיד לפירעון מיידי את סך כל הסכומים שניתנו למבקשת בהסכמי ההלוואה". נקבע, כי פסק דין זה יצר "מניעות פסיקתית" שבגינה לא היה בידי המשיבה להגיש תובענה שבגדרה תעתור להעמדת מלוא יתרת ההלוואות לפירעון מיידי, וזאת עד אשר התקבל ערעורה על פסק הדין בה"פ 431/91. 12. חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) כולל סעיפים שונים המוציאים פרקי זמן מסוימים ממניין תקופת ההתיישנות, כאשר "המכנה המשותף של הוראות אלה הוא שהן עוסקות בפרקי זמן שאין בהם באפשרותו של התובע להגיש את תביעתו, או שאין זה סביר לצפות ממנו לעשות כן" (ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1)289, 311 (2002); להלן: עניין יחזקאלי). אף שבחוק ההתיישנות לא נכלל סעיף המאפשר "לעצור" את מירוץ תקופת ההתיישנות מכוחו של צו או הוראה שיפוטית, בבית משפט זה הושמעה לא פעם הדעה, כי יש מקום לעצור את מירוץ ההתיישנות שעה שהתובע מנוע, מכוח הוראה שיפוטית, להגיש את תביעתו (שם, בעמ' 310). כך בעניין ויינברג, שהוזכר בפסק-דינו של בית משפט קמא, ציינה השופטת א' פרוקצ'יה, אף אם בבחינת מעבר לצורך, את הדברים הבאים: "אם 'כוח התביעה' נשלל מהתובע לפרק זמן מסוים במהלך תקופת ההתיישנות עקב פסיקה שיפוטית השוללת ממנו יכולת קונקרטית לזכות בתביעה ובסעד אילו הגישה אותה עת, כי אז אפשר שיש לנכות את אותה תקופה של היעדר 'כוח תביעה' מתקופת ההתיישנות הכוללת. חוק ההתיישנות מגדיר באורח סטטוטורי מצבים שבהם נפסק מירוץ ההתיישנות בשל גורמים כאלה ואחרים. הסדר סטטוטורי זה אינו שולל בהכרח קיום הפסקה במירוץ ההתיישנות גם מקום שמוכח כי בגדר פרק זמן מסוים ניטל 'כוח התביעה' הממשי מידי התובע בשל מצב משפטי-פסיקתי שנוצר אשר אינו מאפשר לו באורח קונקרטי לגבש את עילתו ואת סעדיו, וכל עוד מצב זה עומד בעינו. תוצאה זו מתיישבת עם רוחו ועם תכליתו של מוסד ההתיישנות ... וכך, אפשר שכשם שבוחנים את תחילת מירוץ ההתיישנות באמצעות התחקות אחר מועד לידתה של עילת התובענה, הנותנת בידי התובע כוח ממשי לזכות בסעד אם יוכיחנה, כך ראוי לעכב את מירוץ ההתיישנות למשך אותה תקופה שבה ניטל כוח התביעה הממשי מידי התובע עקב מצב משפטי-פסיקתי שנוצר, השולל ממנו במהלכה את היכולת הממשית לגבש את עילת תביעתו ואת סעדיו ולממשם הלכה למעשה" (שם, בעמ' 790-789). 13. בפסקי הדין בעניין יחזקאלי ובעניין ויינברג הונחה, אפוא, התשתית לקביעה שלפיה "מצב שיפוטי-פסיקתי" עשוי לעצור את מירוץ ההתיישנות מקום שבו ניטל מן התובע "כוח התביעה הממשי" וזאת אף אם לא נמצא בחוק ההתיישנות כלל סטטוטורי מפורש הקובע זאת. בעניין פסגת אשדוד, אשר הוזכר על-ידי בית משפט קמא, יצר בית משפט זה מעין מסגרת עיונית כללית לאותם מקרים שבהם במועד שבו נולדה עילת התביעה, אשר העניקה בידי התובע "זכות תביעה מושגית", לא היה בצידה של זכות זו גם "כוח תביעה מהותי", שמשמעותו היא שהיה בידי התובע להביא את עניינו להכרעה "הן מן הבחינה המושגית והן מן הבחינה הדיונית והמעשית" (שם, פסקה 18; וראו בעניין זה גם ט' חבקין התיישנות 85-84 (2014); להלן: חבקין-התיישנות). במקרים אלה, נאמר בעניין פסגת אשדוד, אין למנות את תקופת ההתיישנות מהיום שבו נוצרה זכות התביעה המושגית בלבד, אם לא היה בצידה כוח תביעה מהותי, ותקופת ההתיישנות תמנה רק מהמועד שבו עילת התביעה הבשילה באופן שניתן היה להעמידה להכרעה בפני ערכאה שיפוטית המתאימה. מכאן שעלינו לשאול האם, כפי שקבע בית משפט קמא, בשלב מסוים ניטל מן המשיבה "כוח התביעה המהותי" באופן שהצדיק את עצירת מירוץ ההתיישנות בעניינה. 14. להלן נציב את הרקע העובדתי שהובא בראשית פסק הדין בתוך המסגרת הנורמטיבית שהוצגה לעיל: בחודש אוקטובר או דצמבר 1989 הפרה חברת פרדייז את הסכמיה עם הבנק, שהמשיבה באה בנעליו. הבנק, ובהמשך המשיבה, סברו שהפרות הסכמי ההלוואות מצדה של חברת פרדייז גיבשו בידיהן עילת תביעה שבגדרה ניתן להעמיד את מלוא יתרת ההלוואות לפירעון מיידי. לשם כך פנה הבנק, ובהמשך המשיבה, לממש בטחונות שהעמידה חברת פרדייז כדי להבטיח את החזר חובותיה. חברת פרדייז, שלחובותיה המערערים היו ערבים, סברה כי המסגרת ההסכמית שבינה לבין הבנק אינה מקימה את עילת התביעה הנזכרת, ופנתה לבית המשפט לקבלת סעד שיצהיר על כך, ותביעתה בעניין זה אכן התקבלה בערכאה הראשונה (ה"פ 431/91). כאמור, חברת פרדייז לא הסתפקה בכך, ונוכח הגשת תובענתה לסעד הצהרתי, בקשה גם לעצור הליכים בהם נקטה המשיבה למימוש בטוחות שהיו בידיה. על פסק הדין בה"פ 431/91, שבו הוצהר, כי אין בידי המשיבה (כמי שבאה בנעליו של הבנק) עילת תביעה המקנה לה אפשרות להעמיד את מלוא ההלוואות לפירעון מיידי, הגישה המשיבה ערעור, שבגדרו תקפה מסקנה זו. בפרק הזמן שחלף עד שערעורה בעניין זה התקבל, המשיבה לא נקטה בדרך של הגשת תובענה לשם מימוש עילת התביעה הנזכרת, אך כן נקטה בפעולות במישורים משפטיים אחרים, ובעיקר, באמצעות ניסיון לממש בטוחות שהחברה והערבים העמידו לרשותה. בשנת 1998, זמן לא רב לאחר שהתקבל ערעורה, פתחה המשיבה בהליך משפטי לשם מימוש עילת התביעה, אשר במסגרת פסק הדין בה"פ 431/91 נקבע שהיא אינה עומדת לה. בעניין זה יוער, כי המשיבה אמנם העמידה את סכום התביעה על סכום נמוך יותר מהסכום המבטא את פירעון מלוא ההלוואות, הודגש, כי הדבר נעשה מטעמי אגרה בלבד, וכי התביעה מוגשת ביחס לחובה הכולל של חברת פרדייז. 15. כלומר, אף אם באוקטובר או בדצמבר 1989 נוצרה לבנק (שהמשיבה באה בנעליו) עילת תביעה שבצידה כוח תביעה מהותי לדרוש את העמדת מלוא יתרת ההלוואות שנטלה חברת פרדייז לפירעון מיידי, הרי שחברת פרדייז ואחרים פעלו במטרה לשלול כוח תביעה זה בכך שהגישו את התובענה לסעד הצהרתי בה"פ 431/91. בהקשר זה, ראוי לחזור על האופן בו ניסח בית המשפט המחוזי את התובענה לסעד הצהרתי שהובאה להכרעתו במסגרת ה"פ 431/91: "בהמרצת פתיחה זו מתבקש בית המשפט לתת שורה של סעדים הצהרתיים ... האחת - כי הבנק לא היה רשאי להעמיד לפרעון מיידי את סך כל הסכומים שניתנו למבקשת [חברת פרדייז - צ.ז.] בהסכמי ההלוואה". כאמור, בית המשפט קיבל את תובענת חברת פרדייז לסעד הצהרתי, וסבורני, כי משמעות הדבר היא שעם מתן פסק הדין בה"פ 431/91 ניטל מן המשיבה כוח התביעה המהותי בכל הנוגע לעילת התביעה שעניינה העמדת ההלוואות לפירעון מיידי. המערערים אמנם טוענים כי פסק הדין בה"פ 431/91 לא יצר "מניעות פסיקתית" שיש בה כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות מאחר שהוא לא חסם את דרכה של המשיבה לנקוט בהליכים משפטיים אחרים על מנת לגבות את חובה, ובכך מכוונים המערערים לכך שלמשיבה עמדה אפשרות להגיש תביעה בשל חוב הפיגורים שנצבר עד לאותו מועד. אין בכל כדי לסייע למערערים. ראשית, ולכך אתייחס עוד בהמשך, כפי שציין בית משפט קמא - תביעה בגין חוב הפיגורים ותביעה להעמדת יתרת ההלוואות במלואן לפירעון מיידי - אינה "אותה תביעה". המקרה הראשון עוסק בעילת תביעה הנוצרת בכל פעם שחייב אינו עומד בתשלום שהתחייב לשלם באותו מועד ובכך מפר את התחייבותו, ואילו המקרה השני עוסק בטענה שעצם הפרתה של התחייבות מסוימת בהסכמי ההלוואה, מקנה לנושה זכות לדרוש את העמדת ההלוואה כולה לפירעון מיידי. שנית, איני סבור כי ניתן להסיק מהפסיקה שהובאה לעיל כי יש לקבוע שכוח התביעה המהותי ניטל מתובע רק באותם מקרים שבהם אפשרותו לממש את זכות התביעה שבידיו נשללה או נחסמה לחלוטין. כך, בפסק הדין בעניין יחזקאלי, השופט א' גרוניס עורך הקבלה בין מצב שבו עומד בפני תובע צו שיפוטי, שבגינו אין לצפות ממנו שיגיש תובענה באותו עניין, לבין סעיפים אחרים בחוק ההתיישנות המוציאים פרקי זמן מסוימים מכלל מניין תקופת ההתיישנות. בעניין זה נאמר, כי המכנה המשותף למצבים אלה הוא שאין "באפשרותו של התובע להגיש את תביעתו, או שאין זה סביר לצפות ממנו לעשות כן" (שם, בעמ' 311, ההדגשה הוספה). כלומר, מפסק הדין בעניין יחזקאלי עולה, כי ייתכן שבמצבים שבהם אין זה סביר לצפות מהתובע לממש את זכות התביעה שלו בשל הוראה שיפוטית, לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות פרק הזמן שבו עמדה ההוראה בתקפה. לכך ניתן להוסיף את האמור בפסק הדין בעניין פסגת אשדוד כי אין לעודד "מתדיינים להגיש תביעות בלתי בשלות לערכאות השיפוט, מחשש לחלוף תקופת ההתיישנות, בלא שיש יכולת ממשית לבית המשפט להכריע בהן, בטרם תוכרע החוליה הדיונית הראשונה, שבלעדיה לא ניתן לדון ולהכריע בחוליה השניה" (שם, בפסקה 22). איני חולק על כך שלאחר שניתן פסק הדין בה"פ 431/91, למשיבה עמדה אפשרות טכנית להגיש "למען הזהירות" תובענה בעילת התביעה האמורה ובמובן זה לא נשללה ממנה לחלוטין, כלשון המערערים, האפשרות להגיש תובענה. עם זאת, וכפי שצוין בעניין פסגת אשדוד, תביעה כזו עשויה היתה להימחק על הסף או להיות מוקפאת עד להכרעה בערעור על פסק הדין בה"פ 431/91. כלומר, ספק אם ניתן היה לקיים דיון ולהכריע בחוליה השנייה - תובענה חדשה שהיתה מגישה המשיבה - עד לליבונה של החוליה הראשונה - הערעור שהגישה. תביעה כזו היתה עלולה להיחשב כתביעה בעניין תיאורטי גרידא, לאחר שנפסק כי אין בידי המשיבה עילת תביעה. וכאמור, בעניין פסגת אשדוד בית משפט זה סבר כי אין מקום לגישה המעודדת הגשת תביעות בוסר, שאין אפשרות ממשית להכריע בהן נוכח הצורך בקבלת החלטה שיפוטית מקדימה, שכן "נקל להניח את מידת העומס הדיוני המיותר שגישה כזו היתה מעמיסה על מערכת בתי המשפט, הכורעת כבר כיום תחת נטל ומעמסה כבדים ביותר". 16. בהתחשב באמור לעיל, סבורני כי עם מתן פסק הדין בה"פ 431/91 ניטל מן המשיבה "כוח התביעה המהותי" בקשר עם עילת התביעה שעניינה העמדת ההלוואות שנטלה חברת פרדייז לפירעון מיידי, ועל כן יש לקבוע כי במועד זה "נעצר" מירוץ ההתיישנות ויש להמשיך ולמנותו רק מהמועד שבו התקבל ערעורה של המשיבה, ואז הושב לה "כוח התביעה המהותי". לאחר הוצאת תקופה זו ממניינה הכולל של תקופת ההתיישנות, לא ניתן לומר שתביעתה של המשיבה התיישנה. עוד סבורני, כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם התכלית שבבסיס דיני ההתיישנות, עליה נאמר כי היא "באה לאזן בין הזכות המהותית של התובע וזכות הגישה לערכאות הנתונה לו, לבין אינטרס ההסתמכות של הנתבע לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה ומהצורך לשמור על ראיות להוכחת טענותיו" (רע"א 9041/03 בטחיש נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (6.8.2003) להלן: עניין בטחיש). בין היתר, על רקע תכלית זו נאמר, כי אף שבית משפט זה נוטה ככלל לצמצם את היקף פרישתו של מוסד ההתיישנות בשל חשיבותה של זכות הגישה לערכאות, גישה מצמצמת זו תינקט רק בנסיבות המתאימות לכך ו"נסיבות כאלו מתקיימות, למשל, כאשר היה הצדק סביר להשתהות בהגשת התביעה, כאשר לא נפגעה זכותו של הנתבע להתגונן מפני התביעה וכאשר אין פגיעה באינטרס הציבורי לסיים מחלוקות" (שם, וראו גם עניין יחזקאלי, בעמ' 302-300). נסיבות אלה מתקיימות בענייננו: אין מדובר בבעלת דין ש"ישנה" על זכותה ובכך יצרה כלפי חברת פרדייז וערביה מצג כאילו זנחה את תביעתה והניחה להם להסתמך על מצג זה. ממסכת העובדות שהובאה לעיל עולה, כי כבר משנת 1990 המשיבה, חברת פרדייז והערבים לחובה - וביניהם המערער 1 - מצויים בהליכים שונים (בעיקר הליכים שננקטו בלשכת ההוצאה לפועל) הקשורים כולם בחובה של חברת פרדייז, ובניסיון המשיבה לגבות חוב זה. כלומר, לא ניתן לומר כי המשיבה נהגה כמי שוויתרה על תביעתה. בנסיבות אלה, אף לא ניתן לומר כי זכותם של המערערים להתגונן מפני התביעה כלפיהם נפגעה מבחינה ראייתית שהרי: "כאשר מתנהלים הליכים משפטיים רצופים באותו עניין ממש, אין זה מתקבל על הדעת כי הנתבע יוציא מרשותו ראיות העשויות לסייע לו במסגרת הליכים אלה" (שם, בעמ' 307). לבסוף יהיה זה נכון להזכיר, כי חברת פרדייז וחלק מהערבים לחובה הם שיזמו את ההליך בה"פ 431/91, אשר בסופו נקבע כי המשיבה אינה רשאית להעמיד את ההלוואות לפירעון מיידי. המשיבה, מצדה, לא התמהמהה לאחר שניתן פסק הדין בה"פ 431/91, אלא פעלה באמצעים סבירים כדי להתמודד עם קביעתו - הגשת ערעור והמשך ניהול ההליכים בהוצאה לפועל (אף שגם הליכים אלה התעכבו בשל פעולות שנקטו חברת פרדייז והערבים). בעניין זה אוסיף, כי איני סבור שיש לייחס משמעות יתרה לכך שהמערער 1 לא היה צד פורמאלי להליך בה"פ 431/91, שכן אף אם הוא לא צורף בסופו של יום להליך (נטען כי היתה הוראה של בית המשפט לצרפו) הרי שאין מדובר בהליך שהוגש בחלל ריק והמערער 1 לא היה "'זר' לנושא" נוכח מעורבותו בהליכים הנוספים שננקטו בקשר עם חובה של חברת פרדייז, שהוא מבעלי מניותיה (השוו: רע"א 5971/07 חסן נ' עזבון המנוח סעיד ז"ל, פסקה ד(2) (11.11.2007)). 17. בפסקה 16 דלעיל התייחסתי לטענת המערערים לפיה פסק הדין בה"פ 431/91 לא מנע מהמשיבה לתבוע את חוב הפיגורים שהצטבר לחובתה של חברת פרדייז וציינתי בקצרה, כי בעניין זה מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא, כי העילה שבבסיס תובענת המשיבה אינה זהה לעילת תביעה שעניינה חוב הפיגורים. בפסיקתו של בית משפט זה דובר רבות במושג "עילת התביעה" או "עילת התובענה" בהקשר של חוק ההתיישנות (לדיון נרחב בעניין זה ראו ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פסקאות 18-17 (19.4.2012)) ונראה כי קיימת הסכמה כי מועד היווצרותה, בהקשר של דיני ההתיישנות, "הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע" (שם, בפסקה 18), או המועד שבו מתגבשות "העובדות הדרושות כדי להראות, כי התובע זכאי לתרופה המבוקשת" (ז' יהודאי דיני התיישנות בישראל כרך א' 120 (1991)). לפי הגדרות אלה, ספק אם ניתן לומר כי עילת התביעה שבגינה הגישה המשיבה את תובענתה זהה לעילת (או, ליתר דיוק, לעילות) התביעה שנולדו כל אימת שחברת פרדייז לא עמדה במועד שנקבע לתשלום החזר מהחזרי ההלוואות שנטלה. המקרה הראשון, מבוסס על הטענה כי בסמוך לאחר שנכרת ההסכם בין המשיבה לבין הבנק, הפרה חברת פרדייז את חובותיה לפי הסכמי ההלוואה, ונתונים אלה גיבשו בידי המשיבה עילה לתבוע את העמדת ההלוואות כולן לפירעון מיידי. במקרה השני, לעומת זאת, היה על המשיבה לטעון כי על-פי הסכמי ההלוואה נקבעו מועדים לפירעון ההלוואות לשיעורין, ובכל מועד שבו הפרה חברת פרדייז את הסכמי ההלוואה, התגבשה בידי המשיבה עילה לתבוע את סכום החוב שבפיגור, שכן "בחיוב, שהצדדים קבעו בו מועד קבוע לקיומו (ביום פלוני, בחודש אלמוני, בשנה פלמונית), מתגבשת עילת תביעה באותו מועד, ומיום זה מתחילה תקופת ההתיישנות להימנות" (ד"נ 32/84 עיזבון ויליאמס נ' Israel British Bank (London), פ"ד מד(2) 265, 271 (1990) להלן: עניין עיזבון ויליאמס). מכאן שעילת התביעה ש"הוקפאה" עם מתן פסק הדין בה"פ 431/91 אינה זהה לעילת (או עילות) התביעה שהתגבשו עם כל אי עמידה במועד שנקבע לפירעון ההלוואות. 18. מעבר לכך, אף אם היינו מקבלים את טענת המערערים באשר לאפשרות המשיבה לתבוע את סכום החוב שבפיגור, הרי שספק אם היה בכך כדי לסייע להם. בכתב הערעור נאמר, כי חברת פרדייז נטלה מהבנק חמש הלוואות בסך כולל של כ- 1,700,000, וזאת בין השנים 1989-1988, וכי הוסכם שכל אחת מההלוואות תיפרע ב-144 תשלומים חודשיים במשך 12 שנים. אם נקבל את טענת המערערים, לפיה פסק הדין בה"פ 431/91 לא מנע מהמשיבה לתבוע את חוב הפיגורים, הרי שגם אז טענתם יכולה להוביל, לכל היותר, למסקנה כי חוב הפיגורים שנצבר עד ליוני 1991 (שבע שנים טרם הגשת התובענה הנדונה) התיישן, אך אין בכך להשפיע על עילת התביעה באשר ליתרת החוב. כאמור לעיל, בעניין עיזבון ויליאמס נקבע, כי במקרה שבו הצדדים קבעו מועד לקיומו של חיוב, הרי שעילת תביעה בעניין חיוב זה תתגבש באותו מועד. כאמור, בענייננו בהסכמי ההלוואות נקבעו 144 מועדים להחזרי ההלוואות - הוסכם שחלק מסכום ההלוואות יפרע בתקופה שקדמה ליוני 1991 וכי רובו יפרע במועדים קבועים בתקופה שאחרי מועד זה. מכאן, שעילות התביעה שהתגבשו לאחר שחברת פרדייז לא עמדה בהתחייבותה לפירעון ההלוואות במועדים המאוחרים ליוני 1991 – המהווים, כאמור, את מרבית החוב - לא התיישנו (השוו לרע"א 8856/06 גרינפלד נ' הירקון בע"מ, פסקה ז' (17.7.2007) וכן חבקין-התיישנות, בעמ' 140 ו-143). בשולי הדברים אציין, כי איני סבור כי יש מקום להקיש לענייננו מפסק הדין בע"א 6743/11 גודוביץ נ' דור הזהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ (24.2.2013)), אשר הוזכר בדיון שנערך בפנינו. בעניין גודוביץ טענו המערערים, יורשיה של בעלת זכות במקרקעין, כי אין להביא במניין תקופת ההתיישנות בעניינם את פרק הזמן שבו התנהלה תובענה של בעלת המקרקעין (להלן: המנוחה) וכן את פרק הזמן שבו התנהל ערעור, שנדחה, על דחיית תובענתה. בעניין גודוביץ המערערים ביססו את טענתם, בין היתר, על סעיף 15 לחוק ההתיישנות, ובעניינם נקבע, שסעיף זה אינו מאפשר "להוציא" ממכלול תקופת ההתיישנות גם את התקופה שבמהלכה התנהל הערעור. נסיבות אלה שונות מענייננו, שבו כלל לא נטען לעצירת מירוץ ההתיישנות מכוחו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות. כמו כן, אף שבעניין גודוביץ עילת התביעה של המנוחה ושל יורשיה היתה זהה - הפרת החוזה עם המנוחה - הרי שדחיית תובענתה לא היתה כזו ששללה בהכרח את עילת התביעה של היורשים ביחס לסעדים שבקשו: תובענת המנוחה להשבת המקרקעין שנמכרו לחברה קבלנית, בגין הפרה של החוזה עמה נדחתה, בין היתר, מאחר שהעברת המקרקעין הסתיימה ברישום. כלומר, עילת התביעה של המנוחה לא נדחתה לגופה אלא נקבע שלא ניתן להעניק לה את הסעד לו עתרה. משכך, היה באפשרות יורשיה לנקוט בהליכים, בגין אותה עילה, ולעתור לסעדים כגון פיצויי קיום ופיצויים מוסכמים (וכפי שציין השופט א' רובינשטיין - בכפוף לקבלת היתר לפיצול סעדים). גם בהיבט זה נבדל עניין גודוביץ מענייננו. בסוגיית ההתיישנות, אם כן, אציע לחבריי לאמץ את קביעת בית משפט קמא, כי לא היה מקום לדחות את תביעת המשיבה מחמת התיישנות מהטעמים המנויים לעיל. הפטרת ח'שיבון מערבותם 19. טיעונם של המערערים בעניין משמעות הפטרת ח'שיבון מערבותם התמקד בהוראות סעיף 55(ג) לחוק החוזים ונראה, כי המערערים אינם תוקפים את קביעת בית משפט קמא באשר למשמעות סעיף 5 לחוק הערבות. בענייננו מתמקדת המחלוקת בשאלה, האם ההפטר שניתן לח'שיבון מערבותם לחובה של חברת פרדייז פטר גם את המערערים, וזאת מכוח הוראות סעיף 55(ג) לחוק החוזים, שזו לשונו: 55. חייבים ביחד ולחוד (ג) הפטיר הנושה אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו - בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת - הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת. לתחולת סעיף 55(ג) לחוק החוזים בעניינם של ערבים ראו ר' בר-קהן ערבות 261-259 (2006) - אף שבענייננו לא התעוררה מחלוקת באשר לתחולתו של הסעיף. כאמור, בית משפט קמא קבע, כי מההסכם שבו הופטרו ח'שיבון מערבותם 'משתמעת כוונה אחרת' ועל כן אין בהסכם זה כדי לפטור את המערערים מערבותם. סבורני, כי גם במסקנה זו של בית משפט קמא אין מקום להתערבותנו. 20. בפסיקה נקבע, כי "כוונה אחרת", במשמעות הסיפא לסעיף 55(ג), תשתמע כאשר המפטיר (בענייננו - המשיבה) מעניק לחייב מסוים (בענייננו ח'שיבון) פטור אישי (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 302 (2003)). מצב זה מתקיים כאשר "ברור כי הפטור הוא אישי לחייב עימו נערך ההסדר וכי הוא לא נועד לשחרר את היתר" (ד' פרידמן ונ' כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים – חלק כללי, 284 (העורך ד' פרידמן, 1994)). בפסיקה גם נקבע שאין בהיעדרו של ביטוי מפורש לכך שההפטר הוא אישי כדי להסיק שההפטר הוא כללי: "כיצד נקבע אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת? האם בהיעדרו של ביטוי מפורש לכך שההפטר הוא אישי יש להניח כי ההפטר הוא הפטר כללי? התשובה לשאלה זו נעוצה בבחינתה של 'הכוונה המשתמעת' מן ההפטר. 'כוונה משתמעת' מעידה על עצמה כי אין היא כוונה מפורשת, לא בכתב ולא בעל-פה. די בכך שהיא משתמעת מהקשר הדברים" (ע"א 33/00 מדינת ישראל – אגף המכס והמע"מ נ' סוריה, פ"ד נח(5) 1, 9 (2004)). 21. בענייננו, עיון בהסכם שהעניק לח'שיבון את ההפטר מלמד על ההקשר והנסיבות שבהן נכרת. תוכנו של ההסכם מלמד, כי המשיבה בקשה להסיר מדרכה מכשולים בדרכה למימוש בטוחות שונות שהיו בידיה להבטחת חובה של חברת פרדייז, וח'שיבון הערימו קשיים בדרכה לעשות כן. ההפטר ניתן על רקע התחייבויותיה של ח'שיבון להימנע מפעולות שיקשו על המשיבה במימוש הבטוחות. כלומר, מעבר לכך שלשון ההפטר מתייחסת לח'שיבון בלבד (ראו סעיף 3 לעמוד השני בהסכם), הרי שהתחקות אחר הכוונה המשתמעת מההסכם באמצעות 'השכל הישר ונסיבות כריתתו' (שם) מלמדת, כי בין המשיבה לבין ח'שיבון נוצרה מערכת התחייבויות הדדית, שבמסגרתה פטרה המשיבה את ח'שיבון מערבותם ואלה גם נטלו על עצמם התחייבויות. מכאן שיש קושי לקבל טענה, כי ההפטר מתייחס גם למערערים אף שהם אינם חלק מאותה מערכת התחייבויות. נוכח הרקע ונסיבות כריתתו של ההסכם, שבגדרו ניתן ההפטר, יש לקבוע כי אכן משתמעת ממנו כוונה אחרת, ואין בו כדי לפטור את המערערים מערבותם. הוכחת סכום התביעה 22. נראה, כי גם בעניין זה אין בטענות המערערים כדי להצדיק את התערבותנו בקביעותיו של בית משפט קמא. כדי להוכיח את סכום חובה של חברת פרדייז כלפיה, הגישה המשיבה חוות דעת מומחה, אך בית משפט קמא לא ראה להסתמך על חוות דעת זו. כן הוגש ההסכם שנכרת בין המשיבה לבין הבנק לקניית "חובה" של חברת פרדייז ולפיו גובה החוב בעת כריתת ההסכם (בשנת 1990) עמד על 2,279,000 ש"ח. כפי שציין בית משפט קמא, המשיבה התבססה על האמור בהסכם בתכתובות ובהליכים אחרים שהתנהלו בקשר עם חובה של החברה, והמערערים, שהיו צד למרבית ההליכים, לא העמידו נתון זה במחלוקת (ראו, למשל, מוצג 4 למוצגי המשיבה (בקשה שהוגשה להוצאה לפועל); מוצג 12 למוצגי המשיבה (החלטה בבר"ע 415/97 המתבססת על סכום החוב כפי שמופיע בהסכם); והשוו לע"א 1356/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' צוף יער בניין והשקעות בע"מ, פסקה 13 (15.11.2011)). יצוין, כי גם בכתב ההגנה שהגישו המערערים לבית משפט קמא טענתם כלפי גובה החוב נטענה בחצי פה, שכן טענותיהם התמקדו בכך שעליהם לשלם למשיבה, כמי שבאה בנעלי הבנק, רק את הסכום ששילמה בפועל לבנק. מעבר לכך, יש לזכור שמדובר בהסכם שבו רכשה המשיבה מהבנק את חובה של חברת פרדייז ואת זכויות הבנק על-פי הסכמי ההלוואה בינו לבין החברה. כלומר, ההסכם משקף את האינטרס של הבנק שחובה של חברת פרדייז כלפיו ייפרע, ואת אינטרס המשיבה לא לשלם לבנק סכום החורג מערך החוב. כלומר, אין מדובר במסמך שהוצא תחת ידה של המשיבה ועל-פי האינטרס הצר שלה. סבורני, כי יש בצירוף הנימוקים שלעיל כדי להוכיח את סכום התביעה ברמת ההוכחה הנדרשת, במיוחד שלא הובא כל ראיה שמכוחה ניתן לקבוע אחרת. המערערים טוענים גם שבית המשפט חרג מסמכותו כאשר בדק מהם הסכומים שיש להוסיף לחוב, שכן אין מדובר בנושא המצוי בתחום מומחיותו. כזכור, בית משפט קמא הוסיף לחוב, כפי שזה עולה מההסכם בין המשיבה לבין הבנק, הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק, וניכה מהתוצאה את התקבולים ממימוש שטר המשכנתא (אם כי, ככל הנראה, מכירת המקרקעין בוטלה בסופו של יום). עיון בכתב ההגנה של המערערים מעלה, שאף הם טוענים כי המשיבה זכאית לקבל לידיה "אך ורק את הסכום שהיא שילמה בפועל לבנק בתמורה לקניית חוב החברה והבטחונות שעמדו לזכות הבנק בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק" (פסקה 11 לכתב ההגנה, ההדגשה הוספה - צ.ז) מכאן שלא ברורה טענתה של המשיבה כלפי מהלך זה. קיזוז 23. אפתח ואומר, כי אף בעניין זה מקובלת עליי קביעת בית משפט קמא, ואיני סבור כי יש מקום להוסיף על החלטתו המנומקת בסוגיה זו, מה גם שהמערערים לא העלו טענות מפורטות כלפי קביעה זו של בית משפט קמא מעבר לכך ש"טענת קיזוזם של דמי השימוש הראויים הועלתה מפורשות בכתב ההגנה". כלומר, המערערים אינם מתמודדים עם קביעות בית משפט קמא באשר לתחולתו של סעיף 53 לחוק החוזים בעניינם ולכך שהנכס הופעל על-ידי בעל המניות במשיבה ולא על-ידי המשיבה עצמה. בבית משפט זה נאמר, כי על "נתבע, הטוען לקיזוז, להניח תשתית מספקת לטענה זו" (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 544 (1993)). בתוך כך נאמר, כי יש להציג טענת קיזוז בצורה מפורטת, אשר תכלול נתונים מפורטים המסבירים את טענת הנתבע בעניין זה. המערערים מפנים לפסקה 15 בכתב ההגנה בה העלו את טענת הקיזוז, אך עיון בפסקה זו מעלה כי המערערים אכן טענו טענה זו בעלמא - אין בכתב ההגנה התייחסות למפעילו של הנכס; אף שהמערערים מציינים כי הם שומרים לעצמם זכות להגיש חוות דעת להערכת דמי השימוש הראויים, באותה נשימה הם מסיקים כי דמי השימוש הראויים עולים על סכום התביעה - בלי לפרט כיצד הגיעו למסקנה זו. בנסיבות אלה, ועל פי יתר נימוקיו של בית משפט קמא, נראה כי יש לדחות גם טענה זו של המערערים. 24. המערערים מלינים גם על ההוצאות שפסק לחובתם בית משפט קמא: הוצאות משפט בגובה אגרת בית המשפט בה נשאה המשיבה, כאשר סכום זה ישוערך ליום מתן פסק דין ויתווסף אליו סכום נוסף של הוצאות בסך של 20,000 ש"ח, וכן שכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך של 450,000 ש"ח. לטענת המערערים, סכום זה "אינו עומד בכל אמת מידה של היגיון וסבירות". כידוע, בית משפט של ערעור אינו נוהג להתערב בשיקול דעתה הערכאה המבררת באשר לגובה ההוצאות אלא במקרים נדירים, והמקרה דנא אינה נמנה עם אלה. אף שאין לכחד שמדובר בסכום בלתי מבוטל, המבטא 15 אחוזים מסכום התביעה (ללא שערוך), בית משפט קמא נימק קביעתו זו ועמד, בין היתר, על כך שהמערערים עשו כל שלאל ידם כדי לעכב את בירור תביעת המשיבה ובכך הביאו להתארכות ההליכים. אין מדובר בשיעור בלתי סביר עד שיהיה מקום לחרוג מכלל אי ההתערבות בפסיקת ההוצאות. 25. סיכומם של דברים, לאחר העיון, אציע לחבריי שלא להתערב בפסק דינו המנומק של בית משפט קמא ולדחות את הערעור. נוכח ההוצאות הגבוהות שהוטלו על המערערים בבית משפט קמא, אציע שההוצאות שהמערערים ישלמו למשיבה 1 בהליך דנא תיקבענה על הצד הנמוך ותעמודנה על 20,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט זילברטל. ב. סוגיית ההתישנות כשלעצמה מציבה לא אחת דילמה לא פשוטה לפני גורם המנסה, מחד גיסא, להשיג את התשלום המגיע לו בלא היזקקות לבית המשפט. ומאידך גיסא חושש פן יחלוף מועד ההתישנות ויישאר קרח מכאן ומכאן, וכידוע משא ומתן כשלעצמו אינו עוצר את מרוץ ההתישנות. ג. פני ההתלבטות הם ברורים; מחד גיסא משא ומתן עלול להיגרר על-ידי הצד שכנגד, לעתים במכוון, והתובע עלול להישאר בפני שוקת שבורה של התישנות; מאידך גיסא הגשת תביעה עלולה לעתים לפגוע במו"מ, ויתר על כן, היא כרוכה בהוצאות, הן של אגרה, לעתים גבוהה, והן של שכר טרחה לעורכי דין. יתר על כן, תביעה מוקדמת עלולה להיות דלת חומר ועומדת על כרעי תרנגולת (ראו דברי השופט עמית בע"א 1960/11 אלמוג נ' שירותי בריאות כללית (2013), פסקה 9, וכן דברי חברי בסיפת פסקה 15 לחוות דעתו והאסמכתאות שם). יש כמובן פתרונות מושכלים, אך עיקרם – בסופו של יום – עמידה על המשמר ולעתים הסכמות דיוניות (ישנן כמובן תביעות המוגשות בגבול ההתישנות לא בשל מו"מ אלא לעתים בשל רשלנות התובע ולעתים בשל אי מודעות מספקת או התלבטות באשר לעילה לגופה). הצד השוה הוא הזהירות היפה תמיד, כדי שלא להיגרר למחוזות של סעיפי ההחרגה שבחוק ההתישנות, תשי"ח-1958, נשוא התדיינות אין קץ – וענייננו יוכיח (וראו פסקה 12 לחוות דעת חברי), ושהנאבק להיכלל בהם מנהל קרב במעלה ההר, גם אם בסופו של דבר מתקבלת דעתו. ד. בנסיבות כאלה, אין "פתרון בית ספר", ועל כן יש לבחון – כפי שעשה חברי – את המכלול. בהקשר לכך מסכים אף אני, כי באשר במובהק אין זה סביר שהתובע יממש זכות תביעתו, בשל הוראה שיפוטית או מצב דומה, אין לבוא עמו חשבון גם כשהיה בידו במישור הטכני-פורמלי להגיש תביעה. כך גם בענייננו. ה. אזכיר גם כי בנידון דידן התנהלו בהקשרים קרובים הליכים נוספים (ראו רע"א 7138/12 טנוס נ' בשארה (פסק דין מיום 8.6.14 והחלטה מיום 9.7.14)). בהליך שלפנינו הצענו החלטה לפי סעיף 79א' אך היא לא נתקבלה, לצערי. ו. נוכח כל האמור מעלה, מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ניתן היום, ‏ל' בכסלו התשע"ה (‏22.12.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11091280_L17.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il