אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ. סיטי סטייט מקבוצ

פסק-דין בתיק רע"א 9123/05 בבית המשפט העליון רע"א 9123/05 ע"א 9125/05 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המבקשת ברע"א 9123/05 והמערערת 1 בע"א 9125/05: המערערים בע"א 9125/05: 1. אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) 2. א. אדמוב בע"מ 3. רון בן טל בע"מ 4. ע. אדמוב בע"מ נ ג ד המשיבה ברע"א 9123/05 והמשיבה 1 בע"א 9125/05: המשיבים בע"א 9125/05: 1. סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ 2. גבריאל מנג'ד 3. שרון תוסיה-כהן 4. יוסף חושינסקי 5. אלפו גרופ אחזקות והשקעות (1998) בע"מ 6. בנק מזרחי המאוחד בע"מ (משיב פורמאלי) בקשת רשות ערעור וערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.7.05 ת"א 6382/04 שניתן על ידי כבוד השופט א' פרקש תאריך הישיבה: י"ג באלול תשס"ו (6.9.06) בשם המבקשת ברע"א 9123/05 והמערערים בע"א 9125/05: עו"ד ר' ברקמן, עו"ד נ' קובובסקי בשם המשיבה ברע"א 9123/05 והמשיבים 1-5 בע"א 9125/05: עו"ד ר' קוק, עו"ד ב' פייל בשם המשיב 6 בע"א 9125/05: עו"ד ע' פינס, עו"ד א' אסא פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. המשיבה 1 בע"א 9125/05 (להלן: סיטי סטייט) החזיקה ב-50% ממניות המערערת 1 בע"א 9125/05 (להלן: אדמוב). אדמוב החזיקה במניות של חברת קריית שדה התעופה בע"מ, אותן היא חפצה למכור לחברת י.ו.א.ל בע"מ (להלן: עסקת המכר). על מנת שתשוכלל עסקת המכר, נזקקה אדמוב להסכמתה של סיטי סטייט למכירה. על כן בתאריך 10.10.00 חתמו השתיים על הסכם, לפיו תמורת הסכמתה של סיטי סטייט לעסקת המכר תשלם לה אדמוב 7,350,000 ₪ (להלן: ההסכם). עוד הוסכם, כי סיטי סטייט תישא בחובות המס השונים שיצמחו לאדמוב כתוצאה מעסקת המכר. ברם, מכיוון שגובה חובות המס האמורים לא היה ידוע לצדדים בעת עריכת ההסכם, הועמדו ערבויות להבטחת החוב לטובת אדמוב. סיטי סטייט העמידה ערבות בנקאית אוטונומית על סך 5,000,000 ₪, שניתנה על ידי המשיב 6 בע"א 9125/05 - המשיב הפורמאלי (להלן: הבנק) - והוארכה מעת לעת, והמשיבים 2-5 בע"א 9125/05 העמידו ערבויות אישיות (להלן: הערבויות). עניין הערבויות הוסדר בין הצדדים בתוספת לחוזה שהיוותה חלק בלתי נפרד מההסכם (להלן: התוספת). 2. רואה החשבון זאב פלדמן (להלן: פלדמן) - בעל מניית הכרעה באדמוב - טיפל בנושא שומת המס של אדמוב בגין עסקת המכר עוד בטרם נחתם ההסכם בין אדמוב לסיטי סטייט. בנוסף, הוא שימש כיועץ לסיטי סטייט בנושאים שונים, והיה מעורב בכניסתה לאדמוב ובעסקת המכר. דומה כי בשל רקעו המשותף לשני הצדדים להסכם ומקצועיותו בתחום המיסים, הוטלו עליו במסגרת ההסכם מספר תפקידים שלשמם ניתנו לו סמכויות הכרעה שונות. על פי סעיף 7 להסכם, מונה פלדמן ל"בורר" בכל חילוקי הדעות בין הצדדים הנובעים מההסכם: "7. בוררות 7.1 כל חילוקי דעות בין הצדדים בקשר עם חוזה זה או הנובע ממנו יוכרעו על פי פניית מי מהצדדים על ידי הנאמן שישמש במקרה זה כבורר ("הבורר") והחלטותיו יחייבו את הצדדים להסכם זה באופן סופי... 7.2 הבורר לא יהיה כבול לסדרי הדין ודיני הראיות אך הוא יפסוק על פי הדין המהותי וינמק את פסיקתו. ... 7.4 סעיף זה יחשב כהסכם בוררות בין הצדדים" (ההדגשות שלי- ע.א). סעיף 5.5 להסכם יצר הסדר ספציפי, לפיו מונה פלדמן ל"נאמן" האמון על הטיפול בעניינים הנובעים מעסקת המכר, ככל שהם נוגעים ליחסים עם הרשויות השונות: "5.5 הצדדים ימסרו את הטיפול בעניינים הנובעים מעסקה זו כלפי הרשויות השונות לטיפולו הבלעדי של רו"ח זאב פלדמן ("הנאמן")... הצדדים מסכימים לקבל את הכרעתו של הנאמן בכל הקשור לטיפול בעניינים השונים מול הרשויות השונות ובכל הקשור לנטל שיוטל עליהם ו/או על מי מהם ו/או חלוקתו בינהם... והם מתחייבים לפעול על פי החלטתו שתהיה מבחינת הצדדים סופית ומכרעת. הצדדים לא יהיו רשאים לערער על החלטת הנאמן..." (ההדגשות שלי- ע.א). כמו כן הוסכם בסעיף 2 לתוספת כי הערבויות שניתנו להבטחת חובה של סיטי סטייט יוחזקו בידיו של פלדמן, ויימסרו לפי הצורך לאדמוב. 3. בתום שנת 2002, לאחר שיג ושיח שנערך בין אדמוב ופקיד השומה, חויבה אדמוב במס בסכום של 36,000,000 ₪, הכולל הן את החוב בגין עסקת המכר, הן חובות מס אחרים שחבה אדמוב לרשויות המס. משנודע לסיטי סטייט על גובה שומת המס בה נתחייבה אדמוב, דרשה מפלדמן את ביטול הערבויות, בטענות שונות בדבר ההליכים שנוהלו מול פקיד השומה. לאחר סידרת התכתבויות ביניהם, ביקשה סיטי סטייט מפלדמן לקיים בוררות בנושא בינה ובין אדמוב. נוכח טענת אדמוב בדבר מעורבותו האישית של פלדמן לטובת סיטי סטייט וסירובה לקבלו כבורר, הודיע פלדמן ביום 22.6.03 על התפטרותו מתפקיד הבורר בעסקת המכר. שיחות שניהלו באי כוח הצדדים הובילו את פלדמן לחזור בו מהתפטרותו, ובמכתב ששלח בא כוחה של אדמוב לבא כוחה של סיטי סטייט הועלתה על הכתב הסכמתם של הצדדים, לפיה "מר פלדמן יוסיף לכהן כנאמן, ויוסיף למלא את התפקידים שיועדו לו בהתאם להסכמים שבין הצדדים". 4. באשר לסכום המס בו חוייבה אדמוב, לצד ערעור שהוגש בעניין, ניהל בא כוחה של אדמוב מגעים עם פקיד השומה בניסיונות להפחית את הסכום שנקבע ולהגיע לפשרה. בד בבד התנהל משא ומתן בין אדמוב לסיטי סטייט באשר לחלקה של סיטי סטייט בשומת המס. אדמוב ביקשה מסיטי סטייט תשלום של 5,000,000 ₪, מנגד הודיעה סיטי סטייט באמצעות פלדמן כי תהא מוכנה לשלם סכום של 4,000,000 ₪. בתגובה הציעה אדמוב לדבוק ב"דרך האמצע" ולחייב את סיטי סטייט בסכום של 4,500,000 ₪. דא עקא, הצעה זו לא התקבלה על ידי סיטי סטייט והשתיים לא הגיעו לכלל הסכמה. בסופו של יום, נחתם הסכם פשרה בין אדמוב לפקיד השומה, שקיבל בתאריך 17.6.04 תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט מ' אלטוביה), לפיו תשלם אדמוב למס הכנסה סכום של 16,620,000 ₪, כאשר חלק מסכום זה, שלא הוגדר מפורשות בהסכם, ישולם על ידי סיטי סטייט. 5. בתאריך 21.6.04 שלח פלדמן מכתב לסיטי סטייט (להלן: המכתב), וזו לשונו: "הנדון: ערבות בנקאית בגין מס הכנסה הנני להודיעכם בזאת שעל פי סמכותי כנאמן ובורר בנושא האמור, החלטתי כי סיטי סטייט תישא בסך של 2,000,000 ₪ בגין חלקה במס החל בתיק אדמוב בע"מ. קביעתי זו היא סופית ומיד עם תשלומה תבוטלנה הערבות הבנקאית והערבויות האישיות הכרוכות בנושא וכל עניין החוזה שבנדון יבוא לסיומו המוחלט. נא העבירו אלי המחאה על סך 2,000,000 לפקודת האוצר מס הכנסה על מנת שאוכל לסגור הנושא" (ההדגשות שלי- ע.א). כשלושה ימים לאחר מכן העבירה סיטי סטייט באמצעות פלדמן המחאה על סך 2,000,000 ₪ לידי אדמוב, שנפרעה בתאריך 4.7.04. כחודש לאחר מכן, פנה פלדמן בשליחות סיטי סטייט אל הבנק והודיע לו, כי בהתאם לסמכותו מכוח ההסכם, הערבות הבנקאית מבוטלת. זאת מאחר שלטענת סיטי סטייט היווה המכתב פסק בוררות, ומשמילאו את שנקבע בו, הם זכאים לבטל הערבויות, כאמור. הבנק הודיע על בקשת הביטול לאדמוב, ומשזו הביעה את התנגדותה לא השתכלל הביטול. ודוק: לדברי אדמוב, המכתב לא הגיע לידיה, ועל כן נודע לה על תוכנו לראשונה רק במועד המצאת תובענת המשיבים לידיה. חילופי דברים ומכתבים הוסיפו להתקיים בין אדמוב לסיטי סטייט אך לא הבשילו לידי הסכמה, באשר אדמוב עמדה על כך שסיטי סטייט תישא במחצית מחוב המס שהושת עליה, קרי 8,310,000 ₪ או למצער תשלם 2,500,000 ₪ בנוסף לסכום שכבר שילמה. משסרבה סיטי סטייט לשלם את הסכומים האמורים הגישה אדמוב לבנק את הערבות הבנקאית לחילוט. 6. לאור האמור, הגישה סיטי סטייט בתאריך 9.9.04 תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה התבקש בית המשפט ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הבנק לפרוע את הערבות הבנקאית, ליתן פסק דין הצהרתי הקובע כי כתבי הערבויות בטלים וליתן צו עשה קבוע המורה לאדמוב להשיב את כתבי הערבויות המקוריים שהוחזקו בידיה לידי הבנק או סיטי סטייט (להלן: תובענת המשיבים). לבקשת סיטי סטייט, נתן בית המשפט צו מניעה זמני עד למתן החלטה אחרת. המערערים הגישו בקשה לביטול צו המניעה הזמני, ובתאריך 12.9.04, לאחר שהמשיבים הגישו את תשובתם לבקשה, הגיעו הצדדים להסכמה על הסדר דיוני, לפיה צו המניעה הזמני שניתן ביום 9.9.04 יעמוד בתוקפו עד להכרעה בתובענת המשיבים. מנגד, הגישה אדמוב בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב ל"ביטולו של המכתב המתיימר להוות פסק בוררות, שנתן מר זאב פלדמן ביום 21.6.04", בנימוק כי אין מדובר בפסק בוררות (להלן: בקשת המערערים). בית המשפט העליון (כבוד הנשיא ברק) הודיע על איחוד הדיון בשתי התובענות, אך קבע כי אופיו הייחודי של כל הליך יישמר וההחלטות שינתנו במסגרת כל הליך תהיינה נפרדות, ככל שהדבר נוגע לאופן הערעור עליהן (ראו: בש"א 10823/04, מיום 14.12.04). פסק דינו של בית המשפט קמא 7. בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' פרקש) קבע כי המכתב ששלח פלדמן בתאריך 21.6.04 לא ניתן במסגרת תפקידו כבורר, ולפיכך אינו מהווה פסק בוררות. בית המשפט קמא סמך קביעתו זו על שני טעמים. ראשית, לא נוהל הליך בוררות - קביעה שאושרה בעדותו של פלדמן. כך למשל לא הוגשו כתבי טענות, לא התקיימו ישיבות, לא נערך פרוטוקול ועוד. שנית, המכתב עסק בענייני מיסוי, וברי כי מדובר ב"עניינים הנובעים מעסקה זו כלפי הרשויות". משכך הרי שהסעיף הרלוונטי הוא סעיף 5.5 להסכם שיצר הסדר ספציפי, לפיו בעניינים אלו חובש פלדמן כובע של "נאמן" ולא סעיף 7 – סעיף הבוררות הכללי. בית המשפט הבהיר כי אף כוונת הצדדים ואומד דעתם בשעת החתימה על ההסכם תומכים בפרשנות זו. על אף האמור, דחה בית המשפט את בקשת המערערים לביטול המכתב, וקבע כי המכתב ותוכנו תקפים מכוח סמכותו של פלדמן כנאמן. 8. חרף העובדה שסיטי סטייט ביססה את התובענה על היות המכתב פסק בוררות - טענה שכאמור נדחתה על ידי בית המשפט קמא - והעובדה כי תובענת המשיבים נתקבלה על בסיס נימוק חלופי, דחה בית המשפט קמא את טענת "שינוי החזית" שטענו המערערים, מכיוון שהטענות העובדתיות לא היו שנויות במחלוקת, וסיטי סטייט בתגובתה לבקשת המערערים, הכירה גם באפשרות כי פלדמן שימש כ"נאמן" או כ"מעין בורר". על כן, למעשה, ניתנה לאדמוב הזדמנות להתמודד עם שינוי החזית שעשתה סיטי סטייט, והיא אף עשתה זאת. לאור האמור קיבל בית המשפט קמא את תובענת המשיבים, ופסק לה את הסעדים שהתבקשו. 9. בהתאם להחלטת הנשיא ברק בבש"א 10823/04 (ראו סעיף 6 לפסק הדין) נקטה אדמוב בשני הליכים נפרדים. על דחיית בקשתה לביטול המכתב, המהווה מרכיב מתוך פסק הדין של בית המשפט קמא, הגישה את רע"א 9123/05 ועל קבלת תובענת המשיבים הגישה עם מערערים נוספים את ע"א 9125/05. בהתאם לבקשת הצדדים אוחד הדיון בשני ההליכים (החלטת השופטת פרוקצ'יה מיום 2.10.05). לאחר ששמענו את טענות הצדדים ברע"א 9123/05 החלטנו לדון בה כבערעור, וזאת במאוחד עם ע"א 9125/05, כאמור לעיל. מעיון בסיכומי המערערים והמשיבים עולה כי הם חלוקים בחמש נקודות עיקריות, כפי שיפורט להלן. שינוי חזית 10. המערערים טוענים כי בית המשפט קמא שגה שעה שאפשר למשיבים לבצע שינוי חזית, אשר מהווה, לטענתם, פגם מהותי, שגרם לפגיעה בזכויותיהם ולעיוות דין. לדבריהם, תובענת המשיבים בבית המשפט המחוזי התבססה על טענה יחידה - עמידה בדרישות פסק הבוררות. הגם שטענה זו נדחתה על יד בית המשפט קמא, התקבלה תובענת המשיבים, וזאת על בסיס נימוק עובדתי חלופי - סמכותו של פלדמן כ"מעין בורר"/ "נאמן" - שהועלה על ידי המשיבים לראשונה בכתב התגובה לבקשת המערערים ובתשובתם לבקשה שהגישו המערערים לביטול צו המניעה הזמני שנתן בית המשפט קמא. זאת, חרף התנגדותה של אדמוב לשינוי החזית, ומבלי שניתנה למערערים יכולת להגיב לגופה של הטענה החדשה. עניין זה עומד, לטענת המערערים, בניגוד לכלל הקובע כי צד לא יוכל להעלות טענה המנוגדת לחזית אשר הוצגה על ידו במסגרת כתב התביעה, ובית המשפט לא יקבל טענה שכזו. לדבריהם, אם רצו המשיבים לנקוט בקו תביעה מחודש, היה עליהם לעשות זאת במסגרת תיקון כתב התביעה, ומשלא עשו זאת אין לקבל את תביעתם. בנוסף, נטען כי המערערים העלו את טענת שינוי החזית מן הרגע הראשון והסתמכו עליה, ועל כן הביאו ראיות רק באשר לחזית הדיון שפורטה בכתב התביעה, עובדה ששינתה, לדבריהם, את מצבם לרעה. מוסיפים המערערים וטוענים, כי פעולת המשיבים עומדת בניגוד לתקנה 64 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), לפיה אין להעלות נימוק תביעה חדש בכתב תשובה. 11. לטענת המשיבים, משמעותה של טענת המערערים היא כי יש לבכר את הפרוצדורה על פני המהות, שהרי מכוחה טוענים המערערים שהיה מקום לדחות את תובענת המשיבים רק בשל העובדה שהגדירו את המכתב כפסק בורר ולא כהכרעת מעין בורר. לטענתם, אף בחינת הטענה לגופה מובילה לדחייתה, הואיל ויריעת המחלוקת במקרה זה, שנקבעה לפי מספר מסמכים, הכילה את כל הטענות שהעלו בבית המשפט המחוזי. כך למשל, כתב התביעה בתובענת המשיבים, התגובה לבקשת המערערים לביטול פסק הבוררות וכתבי הטענות שהוגשו במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני. כמו כן, טוענים המשיבים כי המסכת העובדתית עליה התבססו בבית המשפט המחוזי הופיעה במלואה בכתבי טענותיהם. לדבריהם, כל עוד המסכת העובדתית נותרה בעינה, אין לראות בטענת המשיבים לפיה המכתב בעל תוקף מכוח סמכותו של פלדמן כ"מעין-בורר" משום "שינוי חזית", שכן, לטענתם, טענה משפטית שלא הועלתה בכתב התביעה, אך עולה מן העובדות המפורטות בו, אין למנוע מן התובע להעלותה בטענה של שינוי חזית. מוסיפים המשיבים וטוענים כי בחינת תצהיריהם של המערערים והאופן בו חקרו את העדים בבית המשפט קמא מלמדת כי הם ניהלו את ההליך תוך מודעות מוחלטת לכך ששאלת הבוררות אינה השאלה היחידה העומדת על הפרק. 12. עקרון העל המנחה את בית המשפט בבואו להכריע הכרעות דיוניות הוא: "משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט, ואין להרחיב את הדיון לשאלות משולבות של עובדה ומשפט שלא נכללו באותה רשימה" (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 91 (מהדורה שמינית, 2005) (להלן: גורן)). רשימת הפלוגתאות העומדת לדיון מעוצבת בכתבי הטענות שמגישים הצדדים. משכך, טענה שמעלה בעל דין שלא הועלתה מלכתחילה בכתבי טענותיו מהווה "שינוי חזית" או "הרחבת חזית", ויש לדחותה (ראו למשל: ע"א 441/88 ירחי נ' גולדגרבר, פ"ד מג(4) 378, 348 (1989); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145 (2003); ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169 (1977); גורן בעמ' 91-94; יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 329-332 (מהדורה שביעית, 1995)). יחד עם זאת מכיר הדין בשני מקרים בהם יותר שינוי חזית. הראשון הוא תיקון כתבי הטענות באישורו של בית המשפט, לפי סעיף 91-92 לתקנות, והשני הוא שבעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, מפורשות או מכללא (ראו למשל: ע"א 37/48 בנק הפועלים בע"מ נ' קרבצ'וב, פ"ד ב 143, 146 (1949); ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"ד מט(2) 843, 874 (1995)). הרציונאל העיקרי העומד בבסיסה של הלכה זו הוא מניעת עיוות דין, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמשנה החזית הוא התובע. מבחינת הנתבע, משקפים כתבי הטענות של התובע את עילת התביעה נגדו, ועל בסיסם הוא בונה את קו הגנתו. אם יאפשר בית המשפט לתובע לשנות את גרסתו במהלך הדיונים, הרי שיכולתו של הנתבע להתגונן עלולה להיפגע. יוצא אפוא, כי בהלכה זו, כמו גם בהוראות אחרות שעניינן סדרי דין, הפרוצדורה אינה אך קביעת "כללי המשחק", ופעמים רבות יש והיא באה להגן על זכויותיהם המהותיות של הצדדים. 13. בענייננו סמכו המשיבים את כתב תביעתם על העובדה שמילאו אחר מכתבו של פלדמן, שהיווה, לדידם, מסמך מחייב מכוח היותו פסק בוררות. בהמשך, טענו המשיבים - טענה שהתקבלה על ידי בית המשפט - כי המכתב מחייב מכוח סמכותו של פלדמן כנאמן או כמעין בורר. כתב התביעה שהגישו המשיבים לא תוקן, והמערערים התנגדו, למן הרגע הראשון, למפנה שחל בטענות המשיבים. על כן, לכאורה מהווה מפנה זה שינוי חזית שאסור על פי דין, ועל בית המשפט קמא היה לדחות את טענת המשיבים בדבר תוקפו המחייב של המסמך, ומשכך את התביעה כולה. 14. אין חולק כי אכן חל שינוי מהותי בטענותיהם של המשיבים, באשר למעמדו של פלדמן. ברם, לא ניתן להסתפק בממצא זה בלבד, ויש לבחון את הדברים מבחינה מהותית. יפים לעניין הדברים הבאים: "...הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות..." (ע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ, פ"ד כ(3) 477, 479 (1966)). בחינה מהותית, אפוא, של המקרה, תוך התחשבות בנסיבותיו המורכבות והייחודיות, מובילה לטעמי לדחיית הטענה בדבר שינוי החזית שהעלו המערערים. 15. בענייננו התשתית העובדתית הונחה במלואה כבר בשלב הגשת כתבי הטענות ולא חל בה כל שינוי לאורך המשפט כולו. כך למשל ציטטו המשיבים את הסעיפים הרלוונטיים מההסכם המקנים לפלדמן סמכות הכרעה ולהכרעותיו תוקף מחייב. כמו כן, פירטו המשיבים את השתלשלות הדברים לאחר קבלת המכתב, לפיה שילמו את הסכום שנקבע למערערים שהפקידו אותו בחשבון הבנק שלהם. השאלה המרכזית עליה חלוקות הדעות היא האם המכתב מחייב את הצדדים מכוח סמכותו של פלדמן כבורר? יצוין, כי העמימות בשאלה זו עולה אף מן האמור במכתב עצמו הפותח במילים: "הנני להודיעכם בזאת שעל פי סמכותי כנאמן ובורר בנושא האמור...". בכתב התביעה טענו המשיבים כי בשעה שכתב את המכתב שימש פלדמן כבורר (ראו למשל סעיף 37 לכתב התביעה), וביססו את כתב התביעה בהתאם. נכון הדבר שבהמשך סברו המשיבים כי המכתב מחייב מכוח סמכותו של פלדמן כנאמן או כמעין בורר, אולם כלל ידוע הוא כי כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצד שכנגד, אין לקבל את טענת שינוי החזית (ראו למשל: ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 116-117 (2004) (להלן: עניין תחנת שירות). אמר על כך השופט לוי: "הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון. אולם, כאשר מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של מסגרת עילת התביעה, והנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצד שכנגד, אין לנעול את הדלת בפניה (ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פד"י ל(1), 473, 476; ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף, פד"י מד (4) 652, 658). המערערת לא הוסיפה עובדות, אלא טענה למשמעותן המשפטית-פרשנית בלבד, ולכן אין למנוע ממנה העלאת טענה זו (השוו ע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל נ' עיריית מעלה אדומים, פד"י נו(5) 779, 789), במיוחד לאור העובדה כי לצדדים הייתה הזדמנות להתמודד איתה והם עשו כך" (עניין תחנת שירות בעמ' 116-117). וכן נאמר: "בענין העובדות - בית-המשפט מפי בעלי-דין חי, אך בענין החוק - מפי המחוקק." כאמור, במקרה דנא הסכימו בעלי-הדין על העובדות ובאותו השלב עדיין לא נאמר דבר על המסקנות המשפטיות שניתן להוציא מאותן עובדות. בא-כוח המערערת חייב היה לדעת, שהעובדות המוסכמות יכולות לשמש בסיס גם לעילת עשיית עושר ולא במשפט, ואין ממש בטענתו, שהעלאת עילה זו בשלב מאוחר מנעה ממנו להביא ראיות" (ע"א 268/56 נוי נ' עיריית חדרה, פ"ד יב 355 (1958)) אין חולק כי המכתב מהווה מסמך מחייב, בין מתוקף מעמדו של פלדמן כ"בורר", על פי סעיף 7 להסכם, ובין מתוקף מעמדו כ"נאמן" או כ"מעין בורר", בהתאם לסעיף 5.5 בהסכם. דומה כי שאלת מעמדו של פלדמן בשעה שכתב את המכתב הינה שאלה פרשנית העולה מן העובדות שהוצגו, כאמור, לאשורן בכתב התביעה של המשיבים. במילים אחרות, גרסת המשיבים, לפיה מכתבו של פלדמן ניתן במסגרת תפקידו כמעין בורר, מהווה מתן משמעות משפטית שונה לעובדות המצויות בכתב התביעה, ולפיכך אינה מהווה שינוי גרסה או שינוי חזית אסורים. 16. עניין זה אף מוביל לדחיית טענת המערערים, לפיה בית המשפט אישר את שינוי הגרסה של המשיבים בניגוד לסעיף 64 לתקנות שזו לשונו: 64. נימוקים וטענות חדשים אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש, ואין לכלול בו טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין. לאור האמור לעיל לא נראה כי מתן משמעות משפטית שונה לעובדות המצויות בכתב התביעה נכנס בגדר "נימוק תביעה חדש", וברי כי אין מדובר ב"טענה שבעובדה שאינה מתיישבת עם טענותיו הקודמות של אותו בעל דין", הואיל ואין מדובר בטענה עובדתית כי אם בטענה פרשנית-משפטית. 17. לא זו אף זו. כאמור, שינוי חזית אסור מתקיים שעה שמתבצעת חריגה מרשימת הפלוגתאות, שמתגבשת מחילופי כתבי הטענות: "שינוי חזית אסור יכול וייווצר רק מקום והחזית כבר גובשה בין הצדדים. גיבוש וקיבוע החזית מתרחש ברגיל עם החלפת כתבי הטענות באופן סופי קרי, לאחר עריכת כל התיקונים לכתבי בי הדין ככל שהיו כאילו ובדרך כלל עם סיום ההליכים המקדמיים. הדיבור בדבר חזית מוגדרת הוא אפשרי, רק מקום שגובשו הפלוגתאות עם הגשת כל כתבי הטענות כאמור" (בש"א (תל-אביב-יפו) 16621/06 בן עמי נ' "הדר"-חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 18.12.06). על פי המסגרת הדיונית, כפי שנקבעה על ידי הנשיא ברק, אוחד הדיון בשתי תובענות: תובענת המשיבים לביטול הערבויות ובקשת המערערים לביטולו של פסק הבוררות. על אף שהורה בית משפט זה על שמירת אופיו הייחודי של כל הליך, נראה כי מדובר בהוראה דיונית בלבד, אשר מבחינה מהותית מאפשרת לראות בשתי התובענות כאחת. יתר על כן, לא יתכן כי בשתי התובענות – תובענת המשיבים ובקשת המערערים – המתייחסות, כאמור, לאותו מצב דברים, ידון בית המשפט על פי שתי תשתיות עובדתיות ומשפטיות שונות. לפיכך, בעניינו ניתן לומר כי יריעת המחלוקת ורשימת הפלוגתאות בתובענת המשיבים מעוצבת לא רק על פי האמור בכתב התביעה ובכתב ההגנה בתובענה אלא גם על פי כתבי הטענות שהוגשו באשר לבקשת המערערים לביטול פסק הבוררות. כמו כן, אף המסמכים המוגשים לבית המשפט במסגרת הליכי ביניים נחשבים לחלק מן התיק העיקרי, ועל כן גם לכתבי הטענות שהוגשו בעניין צו המניעה שנתן בית המשפט קמא חלק בעיצוב יריעת המחלוקת. כתב התביעה שהגישו המשיבים אכן לא כלל התייחסות לטענה כי מכתבו של פלדמן מחייב מכוח סמכותו כ"מעין בורר", אולם טענה זו נטענה בכתב התשובה לכתב ההגנה, בכתב התשובה לתגובת המערערים לצו מניעה, בתגובה לבקשה לביטול צו מניעה שהגישו המערערים ובתגובה לבקשת המערערים לביטול פסק הבוררות. משכך, לא ניתן לומר כי נעדר מקומה מרשימת הפלוגתאות. אוסיף, כי העובדה שהמערערים היו ערים לכך ששאלת הבוררות אינה השאלה היחידה העומדת על הפרק עולה גם מהחקירות שנערכו על ידם בבית המשפט קמא. כך למשל בחקירה הנגדית שערך בא כוח המערערים לעורך הדין יוסי אברהם - מי שייצג את אדמוב בתקופת ההסכם - נשאלו שאלות באשר להסכמת סיטי סטייט לשלם סכום של 4,000,000 ₪, שאלות שאינן נוגעות למכתבו של פלדמן ולמעמדו כבורר. ערבות בנקאית אוטונומית 18. לטענת המערערים שגה בית המשפט קמא בכך שהתעלם ממאפייניה הייחודיים של הערבות הבנקאית האוטונומית – הערבות שנמסרה לידי אדמוב. ערבות זו מאופיינת בעצמאותה הרבה ובניתוקה מעסקת היסוד, ועל כן טוענים המערערים כי משהתמלאו התנאים הפורמאליים הקבועים בה, היה על בית המשפט להימנע מהתערבות במימושה. לדבריהם, הכירה הפסיקה בשני מקרים החורגים מעצמאות ערבות זו - חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות - אולם אלו לא מתקיימים בענייננו. 19. מנגד, טוענים המשיבים, כי הזכויות המהותיות של הצדדים גוברות על עקרון העצמאות של ערבות זו. לדבריהם, הערבות הבנקאית היא בטוחה לתקופת הביניים, דהיינו, התקופה שבין מועד היווצרות המחלוקת ובין מועד ההכרעה בזכויות המהותיות. בנדון דידן, טוענים המשיבים, נקבע מהותית כי המערערים אינם זכאים עוד לתשלום כלשהו, ועל כן מתבקש ביטול הערבות. לא זו אף זו, לטענת המשיבים בענייננו מתקיימות נסיבות מיוחדות, המקימות חריג לעצמאות הערבות, נוכח העובדה שלמערערים אין זכות להחזיק בערבות הבנקאית, והעובדה שהחיוב שלהבטחתו ניתנה הערבות קוים. 20. אין חולק כי הערבות שהועמדה על ידי הבנק לטובת אדמוב והוחזקה בידי פלדמן היא ערבות בנקאית אוטונומית, על כל המשתמע מכך, והדבר אף עולה מכתב הערבות עצמו, בו נקבע כי הבנק ישלם לאדמוב על פי דרישתה "כל סכום... שלא יעלה על סכום הערבות המוגדל, וזאת מבלי להטיל עליכם (על אדמוב- ע.א) כל חובה להוכיח או לבסס את דרישתכם או לדרוש את תשלומו תחילה מאת החייב (סיטי סטייט- ע.א)". עניינה של הערבות הבנקאית האוטונומית נידון רבות בפסיקה ובספרות (ראו למשל: ריקרדו בן אוליאל דיני בנקאות 479-489 (1996); אברהם וינרוט ערבות בנקאית (2007) (להלן: וינרוט); רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773 (2000) (להלן: עניין ניקו בדים); ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לד(2) 13 (1979) (להלן: עניין איליט); ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (2004) (להלן: עניין שובל)), וכך הגדירה אותה השופטת פורקצ'יה: "הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של התחייבות כאמור מנותק בדרך כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין יוזם מתן הערבות לבין המוטב. יוזם הערבות - הוא לקוח הבנק, המבקש מהבנק ליתן את הערבות, מתחייב מצידו לשפות את הבנק עבור מתן הערבות ותשלומה. הסדר זה מערב שלושה צדדים: הלקוח, הבנק-הערב, והמוטב. צדדים אלה קשורים ביניהם במספר קשרים חוזיים: חוזה-היסוד בין הלקוח לבין המוטב; חוזה בין הבנק-הערב והלקוח, בו מתחייב הלקוח לשפות את הבנק במקרה שיידרש לשלם את סכום הערבות; ואחרון - הערבות הבנקאית עצמה, המהווה חוזה בין הבנק-הערב לבין המוטב, בו מתחייב הראשון לממש את הערבות בהתקיים תנאי ערבות מסוימים שהוסכם עליהם" (עניין שובל בעמ' 129-130). אם כן, הערבות הבנקאית האוטונומית היא למעשה חוזה בין הבנק הערב ובין המוטב וככזו חל עליה עקרון חופש החוזים המאפשר לצדדים לעצבה באופן, בהקשר ובתנאים בהם הם חפצים (ראו: וינרוט, בעמ' 31-66). על אף כר אפשרויות העיצוב הנרחב הכירה הפסיקה בשני מאפיינים המייחדים את הערבות הבנקאית האוטונומית מן הערבות הרגילה: התאמה ועצמאות. על פי מאפיין ההתאמה נדרשת הקפדה יתרה על קיומם של התנאים שנדרשים בכתב הערבות, דהיינו התאמה בין הראיות הנדרשות בכתב הערבות לחילוטה ובין הראיות המוצגות לבנק לקבלת תשלום ערבות (ראו למשל: וינרוט, בעמ' 137-178; עניין שובל בעמ' 132; עניין ניקו בדים בעמ' 809-810; רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבניין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ, פ"ד נה(2) 447, 452 (2001) (להלן: עניין מושקוביץ); בר"ע 46/71 מדינת ישראל נ' החברה הא"י לקירור והספקה, פ"ד כה(1) 529 (1971)). יודגש כי התנאים הנדרשים לחילוט הערבות נקבעים בהתאם לכתוב בכתב הערבות ולא בהסכם עסקת היסוד (עסקת הבסיס) שבעקבותיה ניתנה הערבות, ולפיכך מקום שקיימות סתירות בין השניים יכריע תוכנו של כתב הערבות (ראו: עניין שובל בעמ' 132). המאפיין השני והמרכזי, שהוא גם הרלוונטי לענייננו הוא, כאמור, מאפיין העצמאות: "יתרונה של ערבות בנקאית שבה מתחייב הבנק לשלם "לפי דרישה ראשונה" כי גם היא מכוונת לבודד את תביעת הנערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו. גם כאן אין הבנק הערב מקבל על עצמו את התפקיד לברר אם ביצע החייב העיקרי את החוזה, או שמא הפר אותו. הבנק אינו שופט ואינו בורר, ואין לו הכלים לברר את האמת לאמיתה... בתיתו ערבות אוטונומית קובע הבנק לעצמו קנה מידה פשוט ומכני לחובתו. לפיכך, בסוג זה של ערבות אין חשיבות לעסקת היסוד, אפילו נרמז עליה בכתב הערבות..." (ש' גינוסר חוק הערבות התשכ"ז-1967 (פירוש לחוקי חוזים) 70 (ג' טדסקי עורך, התשל"ט) (להלן: גינוסר)). על פי האמור, מהווה הערבות חיוב עצמאי, נפרד ומנותק מעסקת היסוד שבין החייב - יוזם הערבות לבין הנושה - המוטב לפיו, בהתקיים תנאים מסויימים המפורטים בכתב הערבות, ישלם הבנק למוטב את סכום הערבות. לשון אחרת: ערבות זו מבטיחה את זכותו של המוטב לתשלום מהבנק במידה ויתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, ואפילו מעידות נסיבות המקרה כי לא ארעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד או כי חיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם (ראו למשל: עניין איליט בעמ' 13; עניין ניקו בדים בעמ' 788; עניין שובל בעמ' 130: ע"א 151/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מ.ג ברין ובניו בע"מ, פ"ד מו (4) 101 (1992)). עצמאותה של הערבות הבנקאית האוטונומית היא כה רבה עד כי בית המשפט בעניין איליט מצא לנכון להגדירה כ"התחייבות לשיפוי" ולא כערבות (עניין איליט בעמ' 17-18). ודוק: במקרים בהם תחולט הערבות הבנקאית על אף שהנושה - המוטב בכתב הערבות - אינו זכאי לתשלום מן החייב בעסקת היסוד, יתכן ויחוייב הנושה להחזיר את הכספים לבנק הערב (ראו: וינרוט בעמ' 76, הערת שוליים 4). הרציונאל העומד בבסיס מאפיין זה הוא הגברת היציבות והוודאות בחיי המסחר באמצעות יצירת מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב (על ארבעת היתרונות המרכזיים שמעניקה הערבות הבנקאית האוטונומית ראו וינרוט בעמ' 21-24), ומכאן מתחייבת התערבות מועטה ככל הניתן בערבות זו: "כוחה של הערבות האוטונומית ביעילותה כמכשיר פיננסי להבטחת זכויות צדדים לעיסקות כלכליות, בלא קשר תלות הכרחי בקיום הכרעה במחלוקות הקשורות בעיסקה, העשויות לעלות במערכת היחסים המשפטית שביניהם. על המשפט לצמצם ככל הניתן את תחומי ההתערבות החיצונית בעצמאותה של הערבות האוטונומית כפי שהוגדרה בידי הצדדים, על דרך הכפפתה במידה זו או אחרת לעניינים הקשורים בעיסקת היסוד" (עניין שובל בעמ' 133). 21. יחד עם זאת, הכירה הפסיקה בשני חריגים לעצמאות הערבות הבנקאית והאוטונומית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה יחול רק במקרים נדירים בהם התנהגות מוטב כתב הערבות היא חמורה במיוחד. אין משמעות הדברים כי חריג זה מוגבל למעשי מרמה וזיוף, אולם תחולתו היא במשורה ובמקרים קיצוניים ביותר (ראו למשל: עניין ניקו בדים בעמ' 790; רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ, פ"ד מח(1) 450, 455 (1993) (להלן: עניין שיכון עובדים)). בענייננו אין חולק כי אין תחולה לחריג זה ומשכך לא מצאתי להרחיב בו בענייננו (להרחבה בעניין ראו וינרוט, בעמ' 179-224). החריג השני לעצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית הוא חריג הנסיבות המיוחדות, לפיו במקרים בהם המוטב המבקש לממש את כתב הערבות הבנקאית התנהג במסגרת עסקת היסוד באופן כה חמור, יורה בית המשפט שלא לכבד את דרישתו למימוש הערבות (ראו למשל: רע"א 280/87 רובין נ' פמר חברה לבנייה ועבודות ציבוריות בע"מ, פ"ד מא(3) 753, 754 (1987); עניין מושקוביץ בעמ' 452; עניין שיכון עובדים; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 696 (1996) (להלן: עניין מליבו)). כך למשל, כאשר המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות. דוגמא אחרת להתנהגות חמורה מצידו של המוטב היא כאשר הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם. ודוק: אין חריג זה בא להפר את עקרון העצמאות, המאפיין את הערבות הבנקאית האוטונומית, ובית המשפט יפעילו רק במקרים חריגים בהם המוטב פעל בחוסר תום לב קיצוני. אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות (ראו למשל: רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד נט(2) 130, 132-133 (2004)). 22. בענייננו עסקת היסוד העומדת בבסיסה של הערבות שנתן הבנק, עניינה חבות המס בה נתחייבה סיטי סטייט. בית המשפט קמא קבע כי משפעלה סיטי סטייט בהתאם למכתב של פלדמן, והעבירה לאדמוב סכום של 2,000,000 ₪, מילאה אחר חלקה בעסקת היסוד. לכאורה, על פי עקרון העצמאות המאפיין את הערבות הבנקאית, אין בעובדה זו כדי למנוע את חילוטה של הערבות, ויש ולעיתים, כאמור, תחולט הערבות אף אם חיובי הצדדים בעסקת היסוד קויימו במלואם. אולם יש ליצור אבחנה ברורה בין החיובים המוטלים על הבנק ובין סמכותו וכוחו של בית המשפט. עקרון העצמאות חל כלפי הבנק נותן הערבות בלבד, ואין בית המשפט כבול בעבותותיו. כאמור, הרעיון העומד בבסיסה של הערבות הבנקאית האוטונומית הוא ליצור מנגנון יעיל וזול להבטחת חובות, וניתוקה של הערבות מעסקת היסוד הוא תולדה של העובדה כי הבנק חסר את אותן יכולות משפטיות להכריע בשאלות שעניינן עסקת היסוד (ראו: גינוסר בעמ' 70). לעומת זאת, בית המשפט הוא הגורם המוסמך לדון בשאלות אלו, ומשכך ברי כי משקבע כי הצדדים מילאו את חלקם בעסקת היסוד, יש בסמכותו להצהיר על בטלות הערבות חרף עצמאותה. יתרה מכך, מבחינה מהותית ניתן לראות בהכרעת בית המשפט באשר לעמידתה של סיטי סטייט בחלקה בעסקת היסוד כמיישבת את המחלוקת בעניין זה. אם התאיינה המחלוקת בין הצדדים, הרי שתביעתם של המערערים לחילוט הערבות נגועה בחוסר תום לב קיצוני המקימה את חריג הנסיבות המיוחדות, שמצדיק לבדו את ביטולה של הערבות. אציין כי בשלב בו טרם ניתנה הכרעתו הסופית של בית המשפט בעניין עסקת היסוד, דהיינו בתקופה שבין התעוררות המחלוקת ובין מתן פסק הדין קמא, על בית המשפט לנקוט גישה זהירה ושמרנית יותר בהתערבותו בערבות הבנקאית האוטונומית. בענייננו איני נדרשת לבחון את הסעד הזמני שניתן בתקופה זו באשר לביטול הערבות, הואיל והוא ניתן לאור הסכמת הצדדים בהסדר הדיוני אליו הגיעו. תום לב 23. לטענת המערערים, היה מקום לדחות את תביעתם של המשיבים, הואיל והיא, כמו גם הבקשה לצו זמני שהגישו המשיבים, הוגשו בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב, כיוון שהם הטעו את בית המשפט בנושאים המהותיים ביותר, והציגו מצג שווא כאילו ניתן פסק בוררות. לדברי המערערים, הדברים נכונים גם אם המשיבים פעלו "בעצימת עיניים או במחדל רשלני לבדוק כראוי את העובדות". המשיבים טוענים, כי מדובר ב"מיחזור של טענת שינוי החזית", וכי הם הציגו בפני בית המשפט קמא את כל העובדות הנדרשות לשם מתן הכרעתו, ומשכך לא ניתן לקבל את טענת המערערים. לדברי המשיבים "כל הפוסל במומו פוסל", קרי, דווקא המערערים הם אלה שפעלו בחוסר תום לב שעה שפרעו ללא כל מחאה או התנגדות את ההמחאה שקיבלו מן המשיבים, ולאחר מכן טענו כי ציפו לתשלום נוסף. דומה כי אכן טענת העדר תום לב שהעלו המערערים מהווה כסות אחרת לטענת שינוי החזית שנטענה על ידם, בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת". הקביעות אליהן הגעתי במסגרת טענת שינוי החזית מייתרות את הצורך בדיון מקביל בעניין זה. ביטול פסק הבוררות 24. אדמוב טוענת כי קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא מהווה המכתב פסק בוררות גוררת אוטומטית בעקבותיה את קבלת בקשת המערערים לביטול המכתב. כמו כן, נטען כי היה מקום לקבל את הבקשה מאחר שהמכתב לא מילא אחר התנאים הבסיסים לקיומו של הליך בוררות תקין, והוא לא עמד בדרישות סעיף 7.2 להסכם. המשיבים טוענים כי קביעת בית המשפט, לפיה המכתב אינו מהווה פסק בוררות, שומטת את הבסיס לבקשה שכן היא מבוססת כולה על חוק הבוררות. לדבריהם, קביעת בית המשפט אינה מובילה לביטול תוקפו של המכתב, כי אם מנתבת את הדיון למערכת הכללים הנכונה לגביו. לפי מערכת כללים זו מצא בית המשפט קמא את המכתב כבעל תוקף מכוח סמכותו החלופית של פלדמן כ"מעין בורר", ועל כן בדין נדחתה בקשת המערערים. תכליתה של בקשת המערערים לביטול פסק הבוררות היתה לראות במכתב אותו שלח פלדמן בעניין חבותה של סיטי סטייט כחסר תוקף. כאמור, הכריע בית המשפט קמא כי המכתב האמור אינו מהווה פסק בוררות, וזאת, מהסיבות כפי שפורטו בפסק הדין קמא (ראו סעיף 7 לפסק הדין). יחד עם זאת, אין בעובדה זו בלבד כדי לשלול כל תוקף ממכתבו של פלדמן, שכן בית המשפט קמא ראה במכתב כניתן מתוקף סמכותו של פלדמן כנאמן. לקביעה זו של בית המשפט שתי השלכות לענייננו. ראשית, היא מאיינת את טענות המערערים לפיהן היה מקום לבטל את תוקפו של המכתב, הואיל והוא לא מילא אחר התנאים הבסיסים לקיומו של הליך בוררות תקין ודרישות סעיף 7.2 להסכם. שנית, סמכותו של פלדמן כנאמן מחייבת אף היא את הצדדים, בהתאם לסעיף 5.5 להסכם, ועניין זה בלבד יש בו כדי לדחות את בקשת המערערים ולראות במכתב כבעל תוקף מחייב. מההסכם בין הצדדים עולה כי הם התכוונו והתחייבו למלא אחר קביעתו של פלדמן אף מתוקף סמכותו כנאמן או מעין בורר, לפיכך אין ביכולתם של המערערים, אף אם אינם משלימים עם תוכן החלטתו, לפנות לערכאה משפטית ולבקש את ביטול העסקה (ראו: ה"פ (נצ') 180/02 הרץ נ' פלאח שלום חברה לעבודות בניין ופיתוח בע"מ, פ"מ תשס"ב (2) 136 (2003)). חיוב חוזי חלופי 25. לטענת המערערים, על פי דיני החוזים היה על בית המשפט לקבוע כי בעקבות המשא ומתן שנוהל בין אדמוב ובין סיטי סטייט, הושגה הסכמה חוזית מחייבת, לפיה תשלם סיטי סטייט לאדמוב 4,000,000 ₪. לטענתם, הסכמה זו היא שהניעה אותם לחתום על הסכם הפשרה מול פקיד השומה, לפיו תשלם אדמוב סכום של 16,620,000 ₪. המשיבים טוענים כי טענת המערערים חסרת כל בסיס ראייתי, שכן היחידים שיכלו להעיד על הסכמה בנושא הם פלדמן ועורך הדין דרוקר - בא כוחה של אדמוב. דא עקא, פלדמן העיד כי לא הושגה הסכמה בנושא, ועורך הדין דרוקר כלל לא זומן להעיד על ידי המערערים, כאשר לטענת המשיבים, בחירה זו מדברת בעד עצמה. בית המשפט קמא קבע כממצא עובדתי כי לא הוסכם בין הצדדים כי המשיבים ישלמו סך של 4,000,000 ₪. בעניין זה התבסס בית המשפט על עדויות שונות שנשמעו בנושא. כך למשל, התרשם בית המשפט מעדותו של פלדמן ומעדותו של עו"ד אברהם, ששימש כבא כוחה של אדמוב בתקופה הרלוונטית. כמו כן, התחשב בית המשפט בעובדה שהמערערים לא זימנו את עו"ד דרוקר, ששימש אף הוא כבא כוחם, על אף שככל הנראה נמצא ברשותו מידע הנוגע לשאלה זו. לא מצאתי טעם לחלוק על קביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לממצאים העובדתיים. כלל הוא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים העובדתיים, שקבעה הערכאה הדיונית, לרבות ממצאי מהימנות העדים, אלא במקום בו קיימת טעות בולטת בשיקוליה של הערכאה הדיונית, או שקיים פגם היורד לשורש העניין (ראו: ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' תחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד מ(4) 536, 544-545 (1997); ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441, 451 (1995); גורן בעמ' 619). אכן, קביעת ממצאים עובדתיים נכון שתהא מסורה לשופט ששמע וראה את העדים על דוכן העדים והתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותם (ראו: ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 769 (1981)). לפיכך, איני רואה מקום לחייב את המערערים בסכום נוסף של 2,000,000 ₪. לאור האמור, אני מציעה לחבריי לדחות את הערעורים. משכך, מתייתר הצורך לדון בטענות שהועלו על ידי הבנק – המשיב הפורמאלי. יחד עם זאת, נוכח נסיבות המקרה ובהתחשב בשינוי המהותי שחל בטענותיהם של המשיבים – הגם כי אין הוא מגיע לכדי "שינוי חזית", כאמור – אציע שלא להשית הוצאות על המערערים. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל. מערכת היחסים בין הצדדים שנפרשה בתיק זה לא התנהלה על מי מנוחות; מעיון במסמכים השונים מתקבל הרושם כי "טלפון שבור" שרר בה לאורך תקופה, והראיה הטובה ביותר לכך היא הסתלקותו של רואה החשבון פלדמן מיום 22.6.03 מתפקיד ה"בורר", ושיבתו על כנו כעבור זמן, במכתב בא כוח אדמוב דאז מיום 21.8.03. מכל מקום, מעמדו של רו"ח פלדמן על פי המסמכים הרלבנטיים היה כזה, שבכל כובע שחבש, כבורר או כנאמן, חלש על הערבות הבנקאית כשם שחלש על הערבויות הנוספות על פי כתב הערבות מיום 22.12.06, בו נאמר (סעיף 6) כי "ערבות זו תהיה בידיו הנאמנות של רו"ח זאב פלדמן, והוא בלבד יוכל לקבל החלטה כי התקיימו התנאים המאפשרים העברתה לידי אדמוב". זאת כמובן בנוסף להסכם מיום 10.10.00 סעיפים 5.5 ו-7, בו נקבעו תפקידיו כנאמן וכבורר. יתכן שמשנוצרו סדקים באמון בקיץ 2003, כפי שחש הוא עצמו על פי מכתבו מ-22.6.03, היה מקום להידרשות מחדש של הצדדים, בהסכמה, לתפקידי הנאמן-הבורר. אך דבר זה לא נעשה, והנה הגענו עד הלום. ב. לגופם של דברים, חברתי, כבית המשפט קמא, אחזה את השור בקרניו ונדרשה למהות, קרי, לכך שבידי עו"ד פלדמן ניתנה סמכות ההכרעה במחלוקות בין הצדדים, יהא כובעו אשר יהא. לשון סעיף 5.5 להסכם ברורה, ומדברת בעדה, ובמיוחד האמירה כי "הצדדים מסכימים לקבל את הכרעתו של הנאמן בכל הקשור לטיפול בעניינים השונים מול הרשויות השונות ובכל הקשור לנטל שיוטל עליהם... והם מתחייבים לפעול על פי החלטתו שתהיה מבחינת הצדדים סופית ומכרעת. הצדדים לא יהיו רשאים לערור על החלטת הנאמן": משחתמה אדמוב על תנאי זה, חוששני כי תוכל להלין על עצמה בלבד. (2) שאלת שינוי החזית במקרה דנא מקבלת משמעות פורמלית יותר ומהותית פחות, נוכח היותו של מכלול העובדות והטענות, כפי שציינה חברתי, פרוס במלואו מלכתחילה. אולי קרוב הדבר יותר לשינוי במשקל הטענות שאליו נדרש בית משפט זה בע"א 4541/91 לוביאניקר נ' שר האוצר, פ"ד מח(3) 397, 405-404 (השופט קדמי). וראו גם גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, (מה' 9 – 2007), 98. (3) אוסיף עוד, כי הגישה המהותית בהקשר דנא קונה לה שביתה גם בספרות; כותב המלומד ד' שוורץ בספרו סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות, תשס"ז סעיף 6.26 בעמ' 198-197: "... תפיסת ניהול הסכסוך המשפטי מצויה בתהליך של ראייתו כפרויקט משותף (הדגשה במקור, וראו האסמכתאות שם – א"ר) אשר הצדדים המתדיינים אמורים להוציאו אל הפועל, ולא כשדה מערכה בינארי שבו כל צד מכה בתורו. תפיסה זו היא שמביאה גם לידי ריכוך היסודות האדוורסריים של השיטה ואימוץ יסודות אינקויזיטוריים. אנו מצויים בעידן של התיחסות להליך הדיוני באופן מהותי. האוירה העיונית האמורה גם תתוה את דרך ההתייחסות לדוקטרינה של שינוי חזית, כלומר, נראה כי הקו שינחה יישום הדוקטרינה עוצב על פי דפוס המבחן של הפלוגתאות שבמחלוקת. על פי מבחן זה, חריגה מכתבי הטענות תוכר כשינוי חזית לגיטימי, רק כאשר יש בה כדי לשרת את הצבת הפלוגתאות שבמחלוקת, בירורן וההכרעה בהן...". במקרה דנא, כפי שציינה חברתי, הוצבו הפלוגתאות על פי מכלול של מסמכים, ועל כן הגישה המהותית היא במקומה. ג. (1) בית המשפט המחוזי לא נדרש בפירוט לשאלת הערבות הבנקאית האוטונומית, שחברתי הקדישה לה דברים מקיפים. אכן, לערבות הבנקאית האוטונומית מעמד מיוחד, ואילולא דמסתפינא, גם במובן המינוח, הייתי משתמש בביטוי "מעין קדושה". ערבות זו היא מכשיר רב ערך בחיי המעשה, המקנה ביטחון למתקשר המסכן את כספו, ומאפשר על כן לעיסקאות רבות להתממש, ואם כן הוא מעין מנוֹע בעולם הכלכלי. ראו גם הקדמתה של השופטת פרוקצ'יה לספרו של ד"ר א' וינרוט, ערבות בנקאית, עמ' 8 ודברי המחבר בעמ' 26. מכשיר זה יהא יעיל ככל שינוטרל הבנק נותן הערבות מהסכסוכים שבין הצדדים. אלא שבנידון דידן היה גורם שהוסמך על-ידי הצדדים, רו"ח פלדמן, שחרץ את דינה של הערבות הבנקאית ועשה כן על פי הסכמתם הבסיסית של הצדדים בחוזה שכרתו, ועל כן משאושש מעמד הכרעותיו על-ידי בית המשפט – הוא ולא אחר, כפי שציינה חברתי – נשמט בסיס מתחת לטענות בנושא הערבות. על כן סבורני כי אין הכרח להידרש לחריג הנסיבות המיוחדות, שהוכרו כחריג לאוטונומיית הערבות. אך גם בגדרו של החריג, אף אילולא נדרשנו להגיע עד למחוזות של חוסר תום לב קיצוני (רע"א 1084/04 פרירון נ' לוקי, פ"ד נח(5) 535, 540 (השופט גרוניס), וכן וינרוט, שם 235-234). עצם הכרעתו של הנאמן בגושפנקת בית המשפט מסיר לכאורה מן המוטב (אדמוב במקרה דנא – א"ר) שריון של "תום לב אובייקטיבי". אך כאמור, לדידי חריצת הדין חרצה במהות גם את גורל הערבות. (2) לא למותר להעיר, כי יש עניין בגישת המלומד ד"ר רוי בר-קהן, ערבות (תשס"ו) עמ' 111-106 המבקש להציב בנושא הערבות הבנקאית מודל של חיוב שאינו שוה דרגה לחיוב העיקרי (וראו סעיף 16 לחוק הערבות תשכ"ז-1967, שעניינו שיפוי). המחבר מציע להחיל על הערבות הבנקאית את עקרון ההפטר ועקרון היידוע, כך ש"בנק שערב ערבות בנקאית להבטחת חיובו של לקוח, לא ייאלץ לפרוע ערבות זו מקום שהלקוח קיים את החיוב שלהבטחתו ניתנה ערבות זו..." (עמ' 107). מוצעת – כאמור – ראיית הערבות הבנקאית כחיוב שאינו שוה דרגה לחיוב העיקרי, אם גם בעל סממנים מיוחדים – ועל כן גם החלת עקרון היידוע על כל נסיבה המקימה הפטר. המחבר מותח (עמ' 110) ביקורת על "חריג הנסיבות המיוחדות" בשל עמימותו והיעדר ביסוסו העיוני, בין השאר. על כן מועלה הרעיון של החלת מודל ההפטר, אף כי ללא הטלת חבות על הבנק לבדיקת קיומה של עסקת היסוד, אלא אך במקום בו חל ההפטר באופן ברור. בנידון דידן נובע ההפטר לכאורה, משנפסק הדין, מהכרעתו של רו"ח פלדמן. אמנם, הדעת נותנת כי מודל ההפטר אינו נטול בעייתיות, בעיקר בשל דירוג החיובים וקשיי יישום, אך ראיתי לציינו כראוי לעיון. (3) לא למותר להזכיר את גישתו של המשפט העברי; הבנק הוא במקרה דנא מה שקרוי במשפט העברי "(ערב) קבלן"; שולחן ערוך חושן משפט הלכות ערב, סימן קכ"ט, ט"ו-כ"ב. ראו סימן י"ז שם "אמר לו: תן לו ואני נותן לך, זה הוא קבלן...", ולגביו נאמר בסימן ט"ו "קבלן, לעולם יפרע ממנו תחילה אם ירצה, אפילו יש נכסים ללוה, אלא אם כן הלווה רוצה לפרעו", ור' משה איסרליש (הרמ"א) בהגהה מוסיף "אין הלוה נאמן לומר: פרעתי, דהוה לי (היה לו) לקבלן להתנות". אין לערב מונח זה עם הקבלן בתחומי עבודה (ראו ב' ליפשיץ, עובד וקבלן בין קניין לבין התחייבות, תשנ"ד). ראו להרחבה ספרו של המלומד ב' כהנא, ערבות, בסדרת חוק לישראל בעריכת נ' רקובר, עמ' 230). בשונה מגישת ד"ר בר-קהן מעלה – הערב הקבלן אין ערבותו משנית אלא הוא שוה בחבותו לחייב העיקרי, וניתן כאמור לפנות אליו מלכתחילה (ראו גם וינרוט שם, עמ' 22-21, וה"ש 11); עוד ראו משה הרשקוביץ "כי עבדך ערב את הנער", יסודות הערבות בישראל, פרשת השבוע (א' הכהן, מ' ויגודה, עורכים), גליון 189). ד. סוף דבר, מצטרף אני לחוות דעת חברתי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, י"ג בחשון תשס"ח (25.10.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05091230_B14.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il