עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל נ. המפקח על המכרות במש

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9101/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ג' קרא העותרת: עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל נ ג ד המשיבים: 1. המפקח על המכרות במשרד האנרגיה 2. רשות מקרקעי ישראל 3. נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד דורון טישמן, עו"ד אילן מדוויר בשם המשיבים 2-1: עו"ד רנאד עיד בשם המשיבה 3: עו"ד תמר תורג'מן-קדם פסק-דין השופט י' עמית: 1. עניינה של העתירה שלפנינו בהיתר שניתן לחברת נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ (להלן: חברת נשר), יצרנית המלט הגדולה בישראל, לחצוב במחצבת תמרה (להלן: המחצבה) אבן גיר, שאינה משמשת לצרכי ייצור בתעשיית המלט. העתירה הוגשה על ידי עמותת איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל, שחבריה מפעילים מחצבות מוסדרות במדינת ישראל. רקע עובדתי 2. במסגרת תהליך ייצור המלט, נדרשת חציבת אבן גיר והעברתה למפעל לייצור מלט. לשם הפעלת מחצבה, שבה ניתן לחצוב אבן גיר כאמור, נדרש רישיון חציבה מטעם המפקח על המכרות במשרד האנרגיה (להלן: המפקח על המכרות). כמו כן, במחצבה בקרקע שברשות המדינה, נדרש גם היתר של רשות מקרקעי ישראל, האמונה על ניהול קרקעות המדינה (וראו, לעניין זה, את הוראות סעיף 9 לפקודת המכרות ותקנה 3 לתקנות המכרות (רשיונות חציבה), התשל"ח-1978 (להלן: תקנות המכרות)). 3. מזה למעלה מ-40 שנה חברת נשר היא בעלת זכויות החכירה במחצבה, זאת בהתאם להחלטה 195 של מועצת מקרקעי ישראל "החכרת קרקע למחצבה לחברת 'נשר' מפעלי מלט ישראליים בע"מ" (28.3.1978) (להלן: החלטה 195), בה אישרה מועצת מקרקעי ישראל את החכרת שטח המחצבה לחברת נשר למשך 49 שנים, עם אופציה להארכת החכירה למשך 49 שנים נוספות. בהחלטה נכתב, כי מטרת החכירה היא "חיצוב גיר וחומרים אחרים הדרושים לייצור מלט הכלולים במונח 'מחצבה' כמשמעותה בסעיף 108 לפקודת המכרות". כמו כן, נקבע כי שטח המחצבה יוחזר למינהל אם ישונה ייעודו או ניצולו שלא למטרת חציבה. 4. בעקבות החלטה 195, בשנת 1979 נחתם הסכם חכירה של שטח המחצבה בין רשות מקרקעי ישראל לבין חברת נשר (להלן: הסכם החכירה או ההסכם). בהתאם להחלטה, בהסכם נקבע כי שטח המחצבה יוחכר לחברת נשר למשך 49 שנים, עד לשנת 2027, עם זכות הארכה למשך 49 שנים נוספות. בסעיף 4 להסכם החכירה, הנושא את הכותרת "המטרה", נכתב כי חברת נשר תהיה רשאית להשתמש במקרקעין רק לשם הפעלת המחצבה. כמו כן, סעיף 4(ג) להסכם, מורה כי ככל שהחוכרת תפיק "מחצב אחר מאלה המנויים במטרת החכירה או מחצב שאינו מיועד לייצור מלט ושהפקתו הינה מסחרית", הרי שחובה עליה לדווח על כך למינהל מקרקעי ישראל, שרשאי לקבוע תנאים להפקה כאמור, לרבות תשלומים שיהא על חברת נשר לשלם למינהל מקרקעי ישראל בגין ההפקה. בשנת 2014 נערכה תוספת להסכם, בה הוגדרה מטרת החכירה כ"מחצבה לכריית אבן גיר למלט", אך נקדים ונציין כי נראה שמטרת התוספת הייתה לשנות את שטח ההרשאה, ולא את הסכם החכירה, וראו את האמור בסעיף 4 לתוספת, כי "יתר התנאים של חוזה החכירה ישארו בתוקפם ללא שינוי". 5. התכנית החלה על המקרקעין שבהם פועלת המחצבה, היא תכנית מפורטת ג/17565 של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז צפון "מחצבת נשר תמרה" (20.3.2011) (להלן: תכנית ג/17565 או התכנית). בסעיף 4 לתכנית נקבעו ייעודי הקרקע ושימושיה. תחת הכותרת "כרייה וחציבה", נקבע כי הקרקע מיועדת למטרת "הוצאת חומרים לתעשיית מלט", ובשטח "מותרות הפעולות הבאות: כרייה, חציבה, קידוח, שינוע, אחסון, הובלה, גריסה, ניפוי וכל הפעולות הדרושות להפקת חומרי הגלם שלשמם הוקמה המחצבה". 6. עובר לחתימת הסכם החכירה, הגישה חברת נשר בקשה לקבלת רישיון לחצוב "אבן גיר לתעשיית מלט" במחצבה. הרישיון האמור ניתן על ידי המפקח על המכרות, וחודש מעת לעת, וכך, במהלך השנים שעברו מחתימת הסכם החכירה, חברת נשר חצבה במחצבה מחצבי גיר שהועברו למפעל שבבעלותה בעיר נשר, למטרת המשך תהליך ייצור המלט. ויובהר, כי ברישיונות החציבה האמורים, החומר המותר לחציבה נקבע כ"גיר למלט". 7. בשנת 2019 פנתה חברת נשר למפקח על המכרות בבקשה לרישיון לחציבת אבן גיר, בשונה מהרישיונות שניתנו לה בעבר לחציבת "גיר למלט". זאת, כדי להשתמש בגיר למטרת הפקת אגרגטים הנחוצים גם הם בענף הבנייה והתשתיות. לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז צפון, שלפיה, בהתאם לתכנית החלה על הקרקע, ניתן להתיר חציבת גיר גם שלא לשם ייצור מלט, המפקח על המכרות הנפיק ביום 5.9.2019 את הרישיון המבוקש (להלן: הרישיון לחציבת גיר). ברישיון נכתב כי החומר המותר לחציבה הינו "גיר". מאז, חודש הרישיון לחציבת גיר פעמיים, בימים 16.3.2020 ו-16.3.2021. תוקף הרישיון הנוכחי הינו עד ליום 31.3.2022. נעיר, כי רישיון החציבה הנתקף בעתירה הינו זה שניתן ביום 16.3.2020, שתוקפו פג ביום 31.3.2021, הגם שאין הבדל מהותי בינו לבין שני הרישיונות האחרים לחציבת גיר, שנזכרו לעיל. 8. עובר להנפקת הרישיון לחציבת גיר פנה המפקח על המכרות לרשות מקרקעי ישראל והודיע על כוונתו להנפיק לחברת נשר "רישיון לחציבת אגרגט", בהתאם לסעיף 4(ג) להסכם החכירה. במענה מטעם רשות מקרקעי ישראל, נכתב כי אין מניעה להפקת חומר חציבה אחר מזה הקבוע במטרת החכירה בהסכם, ככל שישולמו לרשות תמלוגים בהתאם. העתירה וטענות הצדדים 9. בעתירה טענה העותרת, כי החלטה 195 נועדה להבטיח כי למפעל חברת נשר תעמוד אספקה רציפה של חומר הגלם הנדרש לייצור מלט, בהיותו מוצר חיוני למשק, וכי כך נלמד גם מנוסח תכנית ג/17565. לכן, הרישיון שניתן לחברת נשר לחציבת גיר שלא למטרת מלט, כמו גם הרשות שנתנה רשות מקרקעי ישראל, מנוגדים להחלטה 195 ולתכנית ג/17565 ולכן בטלים. עוד טענה העותרת כי הסכם החכירה בין רשות מקרקעי ישראל לבין חברת נשר חריג בהשוואה להתקשרויות רשות מקרקעי ישראל עם בעלי מחצבות אחרים, בהיותו הסכם ארוך טווח, ולכן פוגע בשוויון. משכך, ומשנפסק ייצור המלט במפעל בעיר נשר, והמחצבה כבר אינה מספקת חומר גלם לייצור מלט, אין כל הצדקה להמשך קיום הסכם החכירה. 10. בעתירה נתבקש, בין היתר, כי בית משפט זה יורה על ביטול הרישיון שניתן על ידי המפקח על המכרות, והרשות שניתנה על ידי רשות מקרקעי ישראל, לחציבת גיר שלא לייצור מלט על ידי חברת נשר. לחלופין, נתבקש להורות לרשות מקרקעי ישראל להתקשר עם חברי העותרת, בעלי מחצבות האבן הוותיקות, בהסכמי חכירה לדורות, בדומה לתנאי ההסכם בין רשות מקרקעי ישראל לבין חברת נשר. 11. בתגובת המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) לעתירה, נטען כי דינה להידחות על הסף, לנוכח שיהוי שנפל בהגשתה. המשיבים טענו, כי העתירה מופנית כנגד רישיון חציבה שניתן לחברת נשר לתקופה שבין יום 1.4.2020 לבין יום 31.3.2021, אך העותרת השתהתה ופנתה למשיבים לראשונה רק ביום 18.6.2020. זאת ועוד, הגם שמענה המפקח על המכרות נתקבל ביום 1.12.2020 העותרת השתהתה בהגשת העתירה עד ליום 27.12.2020, כשלושה חודשים לפני פקיעת תוקפו של הרישיון הנתקף בעתירה. המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות גם לגופה, שכן החלטת המפקח על המכרות על מתן רישיון החציבה, והסכמת רשות מקרקעי ישראל, התקבלו בסמכות ומדובר בהחלטות סבירות. נטען, כי אמנם, מטרתם העיקרית של החלטה 195, ושל הסכם החכירה, היא חציבת גיר וחומרים אחרים לתעשיית המלט, אך בסעיף 4(ג) להסכם יש הכרה באפשרות להפיק גם חומרים שאינם מיועדים למלט, בכפוף לתשלום נוסף לרשות מקרקעי ישראל. אם כן, לעמדת המשיבים, ניתן לחצוב במחצבה חומרים שאינם מיועדים למלט בהיקף מוגבל. ואכן, במהלך רוב שנות ההסכם מילאה המחצבה ייעודה העיקרי, ובמבט כללי, היקף החציבה של גיר שלא למטרת ייצור מלט הוא שולי בהשוואה להיקף החציבה של גיר למלט הן מבחינת משך הזמן (כאמור, הרישיון הראשון ניתן בשנת 2019, בעוד שההסכם תקף משנת 1979), הן מבחינת כמות הגיר הנחצב. באשר לטענת העותרת על פגיעה בשוויון הבהירו המשיבים כי הסכם החכירה נחתם בנסיבות ייחודיות, ואין מקום להשוואה בין תנאי ההתקשרות של רשות מקרקעי ישראל עם חברת נשר, לבין תנאי התקשרותה עם יתר בעלי המחצבות. לטענת המשיבים, הסכם החכירה עם חברת נשר נחתם לנוכח הצורך הגדול בייצור מלט בתקופת חתימת ההסכם, ובהיותה של האחרונה החברה היחידה במדינה שייצרה בזמנו מלט. כמו כן, ההסכם נחתם בטרם כניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ולכן ההתקשרות הייתה פטורה ממכרז. זאת ועוד. כנגד הסכם החכירה במחצבה, נדרשה נשר לוותר על הפעלת מחצבה אחרת, שהייתה בבעלותה הפרטית, היא המחצבה שבפארק הכרמל, במטרה למנוע את המשך ניצולה למטרת מחצבה. נטען, כי הבקשה לבטל את הסכם החכירה, כמו גם הבקשה לחייב את רשות מקרקעי ישראל להתקשר בחוזי חכירה ארוכי טווח עם מחצבות האבן הוותיקות, הינם סעדים מרחיקי לכת, הפוגעים בליבת סמכויות רשות מקרקעי ישראל ואף באינטרס הציבורי. לבסוף ביקשו המשיבים להבהיר, כי הסכם החכירה הנוכחי יעמוד בתוקפו במשך 6 שנים נוספות בלבד וכי בתום תקופת ההסכם, בשנת 2027, רשות מקרקעי ישראל תשקול אם לחדשו למשך 49 שנים נוספות כקבוע בהסכם, ובאילו תנאים לעשות כן. 12. בתגובת חברת נשר לעתירה, נטען כי דינה להידחות על הסף, בין היתר, בטענה כי הוגשה בחוסר ניקיון כפיים והיעדר תום לב, שכן נועדה לחסום את חברת נשר מכניסה לשוק אספקת האגרגטים. לגופם של דברים, טענה נשר בנוסף כי אין מקום להתערב בהחלטותיהם של המפקח על המכרות ושל רשות מקרקעי ישראל, שכן החלטה 195 מאפשרת, לפי לשונה, חציבת גיר, גם אם אינו משמש לייצור מלט, וכי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הסכם החכירה ועם תכנית ג/17565, החלה על המקרקעין. הדיון בעתירה 13. ביום 11.10.2021 התקיים דיון בעתירה, ולאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, הורינו כי המשיבים 2-1 יגישו הודעה משלימה, שבה יבהירו את התחייבותם לבחון את עניינה של חברת נשר מדי שנה טרם מתן הרישיון לחציבת גיר, וכן בתום תקופת הסכם החכירה הנוכחי, בשנת 2027 (בהקשר זה נמסר כי בשנת 2027 כבר לא יהיו מחצבות בפטור ממכרז). ביום 24.10.2021 הגישו המשיבים את ההודעה המשלימה. בהודעה זו, הבהירו כי הרישיון שניתן לחברת נשר לחציבת גיר במחצבה יסתיים ביום 31.3.2022, ובהתאם לתקנה 3 לתקנות המכרות, הגשת בקשה לחידוש רישיון חציבה, כרוכה בהסכמתם של בעלי הקרקע (בענייננו, רשות מקרקעי ישראל). 14. בהמשך לכך, הצהירו המשיבים כי אם תוגש בקשה לחידוש רישיון החציבה על ידי חברת נשר, "רשות מקרקעי ישראל [...], כבעלת הקרקע, תבחן את הנסיבות הצריכות לעניין כפי שיתקיימו באותה העת, זאת בין היתר, על רקע החלטה 195 של מועצת מקרקעי ישראל, הסכם החכירה, התקופה המבוקשת ברישיון וכן כל נתון רלוונטי אחר הצריך לעניין". בנוסף לכך, בנוגע לאפשרות להארכת הסכם החכירה למשך 49 שנים נוספות, הצהירו המשיבים כי "בתום תקופת החכירה הראשונה בשנת 2027, הרשות תשקול את אפשרות הארכת [ה]הסכם ותנאיו, בהתבסס על מכלול הנסיבות והנתונים הרלוונטיים לאותה העת". דיון והכרעה 15. לאחר ששמענו את טענות הצדדים וקיבלנו את הבהרות משיבי המדינה, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. לא מצאנו לקבל את טענת המשיבים, כי דין העתירה להידחות על הסף, ואך נציין, לעניין טענת השיהוי, כי גם אם היה ניתן להגיש את העתירה בשלב מוקדם יותר, הרי שלנוכח העובדה כי בעתירה יש כדי להשפיע על מתן רישיונות חציבה עתידיים לחברת נשר, במהלך שש השנים הבאות, ואף על אפשרות של חידוש ההסכם בשנת 2027 למשך 49 שנים נוספות, קשה לומר כי העתירה הוגשה בשיהוי במידה כזו המצדיקה את דחייתה. 16. ואולם, לגוף הדברים לא מצאנו עילה להתערבותנו. הלכה ידועה היא, כי בית משפט זה אינו נוטה להתערב בשיקול דעתה של רשות מינהלית, אלא אם הוכח כי נפל פגם מינהלי בהפעלתו (ראו, מני רבים, בג"ץ 2402/18 המועצה האזורית דרום השרון נ' שר הפנים, בפסקה 7 (23.7.2018)). כפי שעולה מהנתונים שמסרו משיבי המדינה, במהלך השנים שעברו ממועד חתימת ההסכם, ועד לסגירת המפעל בעיר נשר, נחצב מהקרקע גיר אך ורק למטרת ייצור מלט, ורק בשנת 2020 החלה חציבתו של "גיר כללי". בין השנים 2000-1993 הופקו במחצבה למעלה ממיליון טון גיר למלט מדי שנה, והחל משנת 2001 ואילך ירדה התפוקה באופן משמעותי, ונעה בשנים אלה בין כ-140,000 טון ועד לכ-14,000 טון לשנה בשנת 2019. ההתנהלות של המדינה בשנות השבעים והשמונים מול חברת נשר הייתה ייחודית, לאור הנסיבות המיוחדות של כריתת הסכם החכירה של המחצבה, כמפורט לעיל. משכך, אין לקבל את הטענה לפגיעה בשוויון, וממילא אין מקום להשוות "כלפי מעלה" את תנאיו של הסכם החכירה הייחודי של המחצבה, לתנאי ההתקשרות של חברי העותרת, כפי שנתבקש על ידי העותרת. 17. ולגופם של דברים. בהחלטה 195 נקבע כי "מטרת החכירה היא – חיצוב גיר וחמרים אחרים הדרושים לייצור מלט הכלולים במונח 'מחצבה' כמשמעותה בסעיף 108 לפקודת המיכרות. השטח יוחזר למינהל אם ישונה ייעודו או ניצולו שלא למטרת חציבה" (ההדגשה הוספה – י"ע). מכאן טענת נשר, כי המילים "לייצור מלט" נסבות על "חמרים אחרים", ולא על המילים "חיצוב גיר". סעיף 4(ג) להסכם מתיר במפורש חציבת חומרים שאינם מיועדים לייצור מלט כנגד תשלום תגמולים למדינה לפי דרישתה. לכך יש להוסיף את ה"הואיל" החמישי בהסכם, שבו נכתב כי "החוכרת ביקשה מהמינהל להחכיר לה את המקרקעין לצורך קיום מחצבה כמשמעותה בסעיף 108 לפקודת המכרות"; וכן את סעיף 4(א) להסכם, שבו מוגדרת מטרת החכירה כ"להשתמש במקרקעין אך ורק להפעלת 'המחצבה'". לאור כל אלה, ומבלי לקבוע מסמרות, אנו סבורים כי ניתן לפרש את החלטת מועצת מקרקעי ישראל "באופן המאפשר ליתן פתח, גם אם באופן מינורי, להפקת חומרים נוספים מן המחצבה שאינם לתעשיית המלט", כאמור בתגובת משיבי המדינה. משכך, מצאנו כי החלטת המפקח על המכרות, ליתן לחברת נשר רישיון לחציבת גיר שלא לצורך ייצור מלט, כמו גם הסכמת רשות מקרקעי ישראל לכך – היא החלטה הנופלת במתחם הסבירות. רשמנו לפנינו את הצהרת המשיבים, שנזכרה בסעיף 14 לעיל, ומהווה חלק בלתי נפרד מפסק דין זה. 18. אשר על כן, אנו דוחים את העתירה. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך 7,500 ₪ כל אחד. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה עם חברי השופט י' עמית כי דין העתירה שבפנינו להידחות. 2. העותרת טענה כי ההיתר שניתן לחברת נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ (להלן: חברת נשר) לחצוב אבן גיר גם שלא לצורך ייצור בתעשיית המלט הוא בגדר הטבה היוצרת אפליה כלפי יצרניות אחרות. טענת שוויון היא טענה שאוזנו של בית המשפט תמיד כרויה אליה, ובפרט כאשר מדובר בהקצאה של משאבים ציבוריים, לרבות משאבי טבע (ראו: בג"ץ 3815/08 מג'ס נ' שר החקלאות, פסקה 18 (23.6.2013)). זאת ועוד, העובדה שהעותרת היא מתחרה עסקית אינה גורעת מזכותה לתבוע יחס שוויוני, שהרי תחרות עסקית ראוי לה שתהיה מבוססת על שוויון ביחס מצד הרשויות (ראו למשל: בג"ץ 8205/17 פרטנר תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פסקה 25 (22.5.2018)). 3. אולם, לאחר שהעמקנו חקר ברקע להחלטות העדכניות, נוכחנו שקיימות הבחנות רלוונטיות אשר בשלב זה מהוות טעם טוב שלא להתערב בהחלטות שהתקבלו. נפרסה בפנינו ההיסטוריה של ההתקשרויות בין רשות מקרקעי ישראל (אז, מינהל מקרקעי ישראל) לבין חברת נשר. הסכם החכירה שנעשה עמה בשנת 1979 היה כרוך ב"שחרור" של שטחים על-ידי נשר, וקבלת שטחים חדשים, אלה שבהם היא חוצבת כיום. את ההחלטות יש לבחון אם כן באספקלריה של ההתקשרות והרקע לה. 4. משקל מיוחד נוסף אני מייחסת להדגשה בפסק דינו של חברי השופט עמית כי לעת הזו אנו מחליטים רק ביחס לתקופתו של הסכם החכירה הנוכחי, אשר אמור להגיע לסופו בשנת 2027. באותו שלב יהיה על רשות מקרקעי ישראל לשקול את הסוגיה של הארכת החוזה, וחזקה עליה שתביא בחשבון את כלל הנסיבות הרלוונטיות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ט"ז בטבת התשפ"ב (‏20.12.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20091010_E09.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1