פלוני נ. פלוני

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9098/20 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין המערערים: 1. פלוני 2. פלוני 3. פלונית נ ג ד המשיבים: 1. ד"ר אלינה מיכאלי 2. ד"ר מוחמד קיס 3. ד"ר רפי קורנבלום 4. קופת חולים לאומית 5. תחנת טיפת חלב – נחף 6. בית החולים לגליל המערבי – נהריה 7. משרד הבריאות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי) מיום 26.11.2020 בת"א 49880-08-15 תאריך הישיבה: ט"ו באייר התשפ"ב (16.5.2022) בשם המערערים: עו"ד עמית אוריה; עו"ד אורי גלבוע בשם משיב 2: עו"ד כריסטינה חיימוביץ בן-דוד; עו"ד אסף אלרום בשם משיבים 3, 5, 6 ו-7: עו"ד טל בוקשטיין; עו"ד יהב מויאל פסק-דין השופט ד' מינץ: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ח' וינבאום וולצקי) מיום 26.11.2020 בת"א 49880-08-15 במסגרתו נדחתה תביעה נזיקית לפסיקת פיצויים שהגישו המערערים נגד המשיבים בעילה של חיים בעוולה. הרקע לערעור מערער 1 (להלן: המערער) נולד ביום 15.9.2002 כשהוא סובל מבעיות רפואיות רבות בעקבות פגיעה בתפקודי המוח, לרבות פיגור שכלי. מערער 2 הוא אביו של המערער ומערערת 3 (להלן: המערערת) היא אִמו. משיבה 1 טיפלה במערערת במסגרת חברותהּ בקופת חולים לאומית, משיבה 4 (להלן: קופ"ח); משיב 2 (להלן: ד"ר קיס) ביצע למערערת בדיקת אולטרסאונד במרפאתו ומשיבים 3, 7-5 הינם הגורמים שטיפלו במערערת מטעם המדינה לרבות בתחנת טיפת חלב באזור מגוריה (להלן: טיפת חלב או התחנה). עיקר טענת המערערים היה שהפגיעה המוחית ממנה סובל המערער יכלה להיות מאובחנת לוּ הייתה נעשית למערערת סקירת מערכות במהלך ההריון. או אז, היה מתגלה כי העובר סובל ממיקרוצפליה (היקף ראש קטן בשתי סטיות תקן מהממוצע) ומקורפוס קלוסום (אזור במוח המחבר בין ההמיספרה הימנית להמיספרה השמאלית) לא תקין. אם היו מתגלים המומים בעובר בזמן, היו הוריו יכולים לבצע הפלה ולמנוע את לידתו במומו. לאחר שמיעת מסכת הראיות, כולל חקירתם של מומחים רפואיים שונים, קבע בית המשפט את הממצאים הבאים: מתוך חוות הדעת עולה שאיש אינו חולק כי הריונה של המערערת לא היה הריון בסיכון שדרש מראש היערכות מיוחדת; בפועל המערערת לא ביצעה סקירת מערכות כלל במהלך ההריון, הגם שהדבר היה נהוג כבר באותה תקופה; איש מהגורמים שהיו במגע עם המערערת במהלך ההריון לא וידא איתה שהיא ביצעה סקירת מערכות ולא הפנה אותה באופן יזום; לו היה מתגלה ממצא של מיקרוצפליה במהלך בדיקות אולטרסאונד, היה מקום לשלוח את המערערת להמשך בירור, לרבות בדיקת אולטרסאונד מכוונת מוח, בדיקת MRI ועוד; קיים פער בין ממצאי בדיקת ה-MRI שנעשתה למערער בשנת 2006 לבין ממצאי בדיקה נוספת משנת 2010, כאשר בבדיקה השנייה נמצאו ממצאים שמעידים על החמרה; כיום סובל המערער ממיקרוצפליה וחֶסֶר בחלקו האחורי של הקורפוס קלוסום שבא לידי ביטוי בפיגור שכלי, תפקוד נמוך והפרעות התנהגות. שלוש שאלות עמדו במחלוקת בין הצדדים. האחת, האם המיקרוצפליה הייתה כבר בנמצא בשלב העוברי או שמדובר במיקרוצפליה שהלכה והתפתחה לאחר הלידה; השנייה, האם קיים קשר סיבתי בין אי-שליחת המערערת לסקירת מערכות לבין הולדתו של המערער במצבו הנוכחי; השלישית, בהנחה שניתן היה לגלות את המומים מהם סובל המערער עוד בשלב העוברי, האם היה בכך אינדיקציה ברורה להפסקת הריון, ואם כן, האם היו המערערים מבצעים הפסקת הריון אף לו הייתה מוצעת להם. באשר לשאלה הראשונה, נקבע כי מממצאי המדדים של ה-BPD (קוטר הראש מרקה לרקה) בשתי המדידות שערך ד"ר קיס בשבוע 19+4 ובשבוע 25 להריון, שהיו תקינים, עולה כי באותו שלב לא היה כל זכר למיקרוצפליה. מכאן שגם אם הייתה מבוצעת סקירת המערכות הבסיסית המכוסה בסל הבריאות במועדים הרלוונטיים (לכל היותר עד שבוע 25 להריון), לא הייתה מתגלית מיקרוצפליה, וממילא לא היה כל מקום לשלוח את המערערת לסקירה מכוונת מוח. יתרה מכך, לאחר בדיקתה של המערערת על ידי ד"ר קיס בשבוע 25+ היא לא התייצבה לבדיקת אולטרסאונד, לא דרך הקופה ולא אצל ד"ר קיס. זאת הגם שביום 22.7.2002 הייתה בביקור אצל משיבה 1 ונשלחה לבצע סקירה של הטרימסטר השלישי של ההריון. רק בשבוע 39+2 בוצעה למערערת בדיקת אולטרסאונד בבית חולים בנהריה, כאשר הגיעה לשם עם חשש לירידת מים, ובבדיקה נרשם שהמצב הביופיזיקלי תקין. כלומר גם בשלב מתקדם זה לא נצפתה מיקרוצפליה, שכן אחרת חזקה שהיה לכך ביטוי ברישומים במיוחד בהינתן שנרשם שהמערערת לא ביצעה סקירת מערכות. גם כל יתר המדדים שנבדקו היו תקינים (כמות מי שפיר, משקל עובר ועוד). לסיכום נקבע כי במהלך ההריון לא עלתה עדות למיקרוצפליה בהינתן שהמדדים של BPD היו תקינים. נוסף על האמור דחה בית המשפט את הניסיון ללמוד על קיומה של מיקרוצפליה מכך שנצפתה צפלוהמטומה בילטרלית (נפיחות משני צדי הראש) בסמוך לאחר לידתו של המערער. נקבע כי מדידת היקף הראש בסמוך לאחר הלידה לא הושפעה מהנפיחות. היינו, המערער נולד ללא ממצא של מיקרוצפליה והיא התפתחה בהמשך. באשר לשאלה השנייה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין אי-שליחת המערערת לביצוע סקירת מערכות לבין מצבו של המערער, נקבע כי לא ניתן לקבל את הסברו של ד"ר קיס כי לא הפנה אותה לסקירת מערכות כאשר הגיעה אליו בשבוע 19+4, שכן הוא אינו עושה זאת. משידע שמדובר בהריונה הראשון של המערערת, וראה את כרטיס טיפת חלב שבו רשם את מדידותיו ולא מצא שם תיעוד לביצוע סקירת מערכות, הוא היה צריך להפנות את המערערת לביצוע בדיקה כאמור. כך גם נקבע כי התנהלות משיב 3 במסגרת טיפת חלב לא עמדה בסטנדרט של התנהגות סבירה של רופא בטיפת חלב. אמנם נקבע כי המערערת עצמה תרמה לאותה טעות, שכן היא ציינה באוזני הגורמים המטפלים בטיפת חלב שד"ר קיס הוא הרופא שמבצע מעקב הריון, אך יחד עם זאת כאשר הגיעה המערערת לטיפת חלב בשבועות הרלוונטיים לביצוע סקירת מערכות ללא תוצאות הבדיקה אלא רק עם תוצאות של בדיקת מדדים, היה מקום להתעכב על נקודה זו ולהבהיר לה שאין די בבדיקת האולטרסאונד שביצע ד"ר קיס. הוא הדין בכל הנוגע לד"ר קיס. בית המשפט היה מוכן לקבל את טענתו כי הוא לא היה מי שביצע את מעקב ההריון. אך מדובר היה באשה בהריונה הראשון ודווקא ד"ר קיס שמכיר את אופן התנהלות הנשים באזור שבו הוא משמש כרופא, היה צריך לברר עם המערערת שהיא מודעת לצורך בביצוע סקירת מערכות. בצד זאת, לא נמצא כי משיבה 1 וקופ"ח היו שותפות להתרשלות. ברם, חרף המחדל שנמצא באי-שליחת המערערת לביצוע בדיקת סקירת מערכות, נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין מחדל זה לבין הנזק. זאת מפני שנדחתה כאמור הטענה כי במהלך ההריון סבל המערער ממיקרוצפליה ולו הייתה מתבצעת סקירת מערכות הדבר היה נצפה ומביא להמשך בירור. זאת, שכן לא התגלה כאמור כל ממצא של מיקרוצפליה במדידות שבוצעו לה בבדיקות אולטרסאונד שגרתיות. משכך, לא הייתה כל אינדיקציה לשלוח אותה להמשך בירור. אף נאמר למעלה מן הצורך כי המומחים כולם היו בדעה כי בסקירת מערכות בסיסית כפי שהייתה נהוגה באותה תקופה, לא הייתה התוויה לבדיקת הקורפוס קלוסום ולכן גם אם הייתה נעשית סקירת מערכות, הדבר לא היה נבדק. רק אם הייתה מתגלית מיקרוצפליה והמערערת הייתה נשלחת לסקירה מכוונת מוח – ניתן היה לזהות ממצא בקורפוס קלוסום, ככל שכבר התהווה. אלא שגם שאלה זו נותרה בסימן שאלה משמעותי. שכן מממצאי בדיקות ה-MRI שבוצעו למערער לאחר הלידה כעבור כמה שנים, עלה שהפגם בקורפוס קלוסום הלך והתפתח עם הזמן. מכאן שכלל לא ברור אם בסקירת מערכות שהייתה מתבצעת בשבועות הרלוונטיים בהריון היה ממצא זה כבר קיים, גם אם הייתה נעשית סקירה מכוונת מוח. בית המשפט הסיק אפוא כי בהעדר קשר סיבתי בין מחדל המשיבים בחלקם לבין הנזק, דין התביעה להידחות. למעלה מהצורך דן בית המשפט גם בשאלה השלישית, היינו, בהנחה שניתן היה לגלות את המומים מהם סובל המערער עוד בשלב העוברי, האם היה בכך אינדיקציה ברורה להפסקת הריון ואם כן, האם היו המערערים מבצעים הפסקת הריון אף לו הייתה מוצעת להם. בעניין זה נקבע כי גם אם המערערים 3-2 היו מגיעים לוועדה להפסקת הריון והיו נענים בחיוב, הרי שעל פי גישתם כפי שעלתה במסמכים ובחקירתם בבית המשפט, בכל מקרה הם לא היו מסכימים לשים קץ להריון ועל כן גם אז לא היה מוכח קשר סיבתי כנדרש. זאת נלמד גם מהתנהלות המערערת בהריון המערער וגם מהתנהלותם של שני המערערים בהריונות הבאים, כאשר הם כבר מגדלים את המערער ומודעים לאיחור ההתפתחותי אצלו, לפיגור השכלי ולבעיות הרפואיות הנוספות שנתגלו אצלו. הודגש כי המסקנה האמורה לא נשענה רק על השתייכות המערערים למגזר מסוים. על כן בסופו של דבר נקבע כי המערערים לא הצליחו להוכיח במידת ההוכחה הנדרשת כי ניתן היה לזהות בסקירת מערכות בסיסית או בסקירה מכוונת מוח כי המערער סובל ממיקרוצפליה או מקורפוס קלוסום דק. גם לוּ ניתן היה לזהות מומים אלה בסקירת מערכות, בית המשפט לא שוכנע ששני ההורים היו פונים לוועדה להפסקת הריון. מכאן שגם אם נמצאה התרשלות בטיפול במערערת מצד מי מהמטפלים בה, שלא ווידאו עמה שהיא מבצעת סקירת מערכות, הרי שאין קשר סיבתי בין התרשלותם זו לבין הנזק. טענות המערערים בערעור בתמצית, המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר קבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין נזקי המערערים לבין רשלנות טיפת חלב, משיב 3 וד"ר קיס באי הפניית המערערת לביצוע בדיקת סקירת מערכות. לטענתם, קביעה זו מתעלמת לחלוטין מהמשמעות המכרעת של הנזק הראייתי המובנה שנגרם במחדל של אי ביצוע סקירת מערכות ואי בדיקת היקף הראש במהלכה, המקשה על הוכחת הקשר הסיבתי. זאת בנוסף לטעויות בהסקת מסקנות המתחייבות מן הראיות שהוצגו לפני בית המשפט המחוזי במספר עניינים קריטיים. לטענת המערערים לו הייתה מתבצעת סקירת מערכות תקינה במהלך ההריון, הייתה מתבצעת במסגרתה מדידת היקף הראש (בדיקת HC). במצב דברים שכזה, והואיל והמשיבים לא הרימו את הנטל להוכיח כי לא ניתן היה לגלות בסקירה סטייה בהיקף הראש, המסקנה היא כי לו הייתה מתבצעת הבדיקה היה עולה חשד למיקרוצפליה. בנוסף, לאחר הלידה, היקף הראש היה אכן בטווח הנורמה – בגבול התחתון שלו (32 ס"מ), אך המדידה שבוצעה הושפעה מכך שהייתה בראש המערער צפלוהמטומה דו-צדדית שהרחיבה את היקף הראש שלו. כמו כן, בניגוד לקביעת בית המשפט ניתן היה לגלות ולאבחן במהלך ההריון כי קיים פגם בקורפוס קלוסום בבדיקה מכוונת מוח. בנוסף על האמור, המערערים טענו כי טעה בית המשפט שהסיק כי מערערים 3-2 לא היו מפסיקים את ההריון. משיבים 1 ו-4 שהתביעה נגדם נדחתה כאשר לא נמצא שהם התרשלו בטיפול במערערת, החזיקו אחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי והם נמחקו בהסכמה מהערעור. משיב 2, ד"ר קיס, טען כי האבחנה הראשונה בדבר מיקרוצפליה אצל המערער התגלתה כאשר היה בן שנה וחודש, ועד לאותו מועד איש לא חשד בפגם. על כן די ברור כי המערער לא לקה בפגם במועד היוולדו, ואף אם כן לקה בו במרוצת ההריון, סקירת מערכות או בדיקת אולטרסאונד ממוקדת לא הייתה מקדמת את הגילוי עוֹבֵר ללידה. כן צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי מדידת היקף הראש לא הושפעה מהצפלוהמטומה הדו-צדדית בה לקה המערער. זאת בהתבסס על ממצאיו של בית המשפט המחוזי, שנקבעו בין היתר על בסיס עדויותיהם של מומחים רפואיים וחוות דעתם, שאין מקום להתערב בהם בערעור. כמו כן בכל מקרה אף אם היה מתגלה הפגם בעת ההריון, מערערים 3-2 לא היו מפסיקים את ההריון. בדומה לד"ר קיס, משיבים 3, 7-5 טענו כי לא ניתן היה לאבחן את המיקרוצפליה במהלך החיים העובריים; מדידת היקף הראש לאחר הלידה לא הושפעה מהצפלוהמטומה; הצפלוהמטומה מתפתחת בהדרגה לאחר הלידה ועד מספר ימים; המום הנטען בקורפוס קלוסום לא היה קיים בחיים העובריים, וגם לו היה קיים, לא היה מאובחן; אין כל בסיס לטענה לנזק ראייתי והיה שיהוי ניכר בהגשת התביעה. עוד נטען כי אין קשר סיבתי בין הנזק להתרשלות מהסיבות הבאות: א. ועדת הפסקת ההריון לא הייתה מאשרת את הפסקתו. ב. המום ממנו סובל המערער התפתח לאחר הלידה. ג. המערער לא סבל בחייו העובריים ואף לא בעת לידתו ממיקרוצפליה. ד. ההורים בכל מקרה לא היו מבקשים את הפסקת ההריון. על כל אלו נטען כי הטענה שלא נמדדו היקפי הראש בהריון היא הרחבת חזית. דיון והכרעה לאחר בחינת טענות הצדדים ושמיעת טיעוניהם בעל פה בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ודין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי שנעשה. בית המשפט המחוזי בחן וניתח כהלכה את מכלול העדויות ומארג הראיות שהוגשו לפניו, ובכלל זה את חוות דעתם ועדותם של מומחים מטעם כל הצדדים. מסקנות בית המשפט המחוזי מבוססות על ממצאים שבעובדה כמו גם על ממצאי מהימנות, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, אלא במקרים חריגים ביותר (ע"א 3132/14 קרבצוב נ' מלח הארץ בע"מ, פסקה 7 (18.6.2015); ע"א 1815/16 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 8 (3.1.2018)). הלכה פסוקה היא כי כלל אי-ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות, כוחו יפה במיוחד מקום בו בוחר בית המשפט לבכר חוות דעת מומחה על פני מומחה אחר. זאת בוודאי כאשר המומחה העיד לפני בית המשפט, באופן שבו יכול היה בית המשפט להתרשם ממנו באופן ישיר (ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין, פסקה 12 (6.8.2013)); ע"א 9750/11 מסרי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 14 (3.2.2014); ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, פסקה 39 (6.7.2017)). מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי ובמסקנות אליו הוא הגיע. לבו של הערעור בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי-הפניית המערערת לביצוע סקירת מערכות לבין הנזק. אולם כאמור לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעה זו המבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות. לא עלה בידם של המערערים להוכיח את טענתם כי המערער לקה במיקרוצפליה כבר בשלב ההריון. אין חולק כי מדדי היקף הראש (BPD) של המערער שנמדדו בשלבי ההריון היו תקינים. יתר על כן, גם מדידת היקף ראשו בסמוך לאחר הלידה לא הצביעה על ממצא כאמור. טענת המערערים כי מדידת היקף הראש לאחר הלידה הושפעה מכך שהייתה בראשו צפלוהמטומה דו-צדדית שהרחיבה את היקף הראש שלו, נדחתה. זאת לאחר שבית המשפט נדרש בעניין זה למחלוקת שהתגלעה בין המומחים השונים בשאלה האם לצפלוהמטומה, שאין חולק כי נמצאה בראש המערער עם לידתו, הייתה השפעה על היקף ראשו. בית המשפט מצא לנכון להעדיף את חוות דעת המומחים מטעם המשיבים על פיה מדידת היקף הראש נעשית מעל קו האוזניים ולכן לא הייתה מושפעת מהצפלוהמטומה. כאמור, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעה המבוססת על העדפת חוות דעת מומחה אחד על פני מומחה שני, כאשר ניטשת מחלוקת מקצועית ביניהם (וראו בהקשרים דומים לענייננו: ע"א 4484/11 פלוני נ' משרד הבריאות, פסקה 20 (18.2.2013); ע"א 8777/12 ד.ג נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (6.4.2014)). אין אפוא מקום לקבל את טענות המערערים כי שגה בית המשפט משהעדיף את עמדת המומחים מטעם המשיבים בשאלה זו. הוא הדין גם ביחס לשאלה אם ניתן היה לזהות פגם בקורפוס קלוסום בשלב ההריון. נקודת המוצא הייתה כי לא היה חולק בקרב המומחים משני הצדדים, כי בסקירת מערכות בסיסית שהייתה נהוגה באותה עת לא הייתה התוויה לבדיקת הקורפוס קלוסום, ולכן גם אם הייתה נערכת סקירת מערכות הדבר לא היה נבדק. על פי קביעת בית המשפט, שהתבססה על ניתוח ממצאי MRI שבוצעו מספר שנים לאחר הלידה, הפגם בקורפוס קלוסום הלך והתפתח וממילא קיים סימן שאלה משמעותי אם כלל היה קיים בשלב העוברי. בנסיבות אלו, גם בקביעה זו לא נפל כל פגם. אין אפוא כל מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי-הפניית המערערת לביצוע סקירת מערכות לבין הנזק. בית המשפט המשיך ובחן, למעלה מן הצורך, את טענת המערערים כי אם היו יודעים בזמן ההריון כי העובר בסיכון גבוה למומים קשים, היו פונים לוועדה להפסקת הריון ומפסיקים את ההריון. אכן, אין במקרה זה ממצאים ישירים שניתן להיעזר בהם לצורך הכרעה בשאלה האם היו ההורים פונים לביצוע הפסקת הריון המערער, אם אכן היו מאותרים מומים בשלב העוברי. אולם בצדק קבע בית המשפט כי גישתם של ההורים בקשר לאבחון מומים ולאפשרות ביצוע הפסקת הריון בהריונות מאוחרים, יש בה כדי להעיד על גישתם לאפשרות ביצוע הפסקת הריון גם בקשר להריון קודם (ראו למשל: ע"א 2360/14 אלקרים נ' ד"ר משה בצר, פסקה 6 (8.2.2016)). בית המשפט נתן דעתו בהקשר זה לסתירות בין עדות המערערת לבין רישומים שנערכו לגבי בדיקות שביצעה בהריונות מאוחרים, כמו גם לדברים שמסרה במהלך יעוץ גנטי שנעשה במהלך הריונות נוספים. כך, על פי רישומים שהוצגו ולא נסתרו על ידי המערערים, הם הדגישו במהלך ההריונות הבאים, כאשר הובהר להם הסיכון להולדת ילד עם תסמינים דומים, כי בכל מקרה אין בכוונתם לבצע הפסקת הריון. כמו כן, בהריונה השלישי, על אף שהופנתה לבצע דיקור מי שפיר, המערערת לא ביצעה את הבדיקה; ובהריונה הרביעי, על אף שהומלץ לה על ביצוע בדיקות שונות (ביניהן אקו לב וסקירת מוח), היא לא ביצעה את אותן בדיקות, למעט סקירת מערכות מוקדמת ומאוחרת. בנסיבות אלו, בצדק נתן בית המשפט המחוזי משקל מוגבל לעדות המערערת לפניו על פיה הייתה מבצעת הפסקת הריון בהריונה עם המערער אם הייתה מגלה את מומו. על כן כאמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור אך זאת נוכח התרשלותם של המשיבים, ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏כ"ג באייר התשפ"ב (‏24.5.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20090980_N10.docx הב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1