יוסף כהן נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 9091/05 בבית המשפט העליון ע"פ 9091/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער: יוסף כהן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת פסלות של בית משפט השלום בירושלים בת.פ. 3709/02 מיום 20.9.2005 שניתנה על ידי כבוד השופט ח' לי-רן בשם המערער: עו"ד דוד הלוי בשם המשיבה: עו"ד ליאנה בלומנפלד פסק-דין ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (השופט ח' לי-רן) מיום 20.9.2005 שלא לפסול עצמו מלדון בת.פ. 3709/02. 1. במהלך משחק כדורגל (ביום 18.12.2001) קרא המערער קריאות בעלות אופי גזעני. עקב כך, נעצר על ידי השוטרים שהיו במקום. כנגדו הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בין בעלי הדין התגלעה מחלוקת עובדתית באשר לנסיבות האירוע המתואר. המערער טען כי לא הוזהר, עובר למעצרו, כי קריאותיו אסורות. המשיבה טענה כי השוטר שהיה במקום הזהיר את המערער. רק אז, משהמשיך בקריאותיו, נעצר המערער. המערער ביקש להעיד עד שתומך בגירסתו. בית המשפט סירב לשמוע את העד, משום שזה איחר למועד הדיון (ביום 13.6.2004). ביום 16.6.2004 הורשע המערער. בהכרעת הדין נקבע שעדויותיהם של השוטרים שהיו במקום מהימנות. גרסתו של המערער לא נתקבלה. נקבע, שהמערער הוזהר, עובר למעצרו, כי קריאת קריאות גזעניות אסורה. וכך תיאר בית המשפט את התרשמותו מהעדים: "שני עדי התביעה...מסרו עדויות סדורות שלא נתגלתה בהן פירכה. חקירתם הנגדית לא חשפה סתירות בעדויותיהם ולא הציבה סימן שאלה סביב מהימנותם... [המערער] לא דק פורתא..בתיאור נסיבות עיכובו...בהעידו כי לא ידע פשר עיכובו לחקירה...ביקש [המערער] להרחיק עצמו מכל שמץ של ראיה המעידה על כוונתו לעת השמעת הקריאות" גזר דינו של המערער ניתן ביום 20.6.2004. השופט לי-רן ציין בגזר דינו כי: "בשולי הדברים מבקש אני להבהיר את שלא הבהרתי די בהכרעת הדין. אף אם הייתי מאמץ את גרסתו של [המערער] לפיה לא הוזהר על ידי קצין המשטרה לחדול מקריאותיו, עדיין סבור הייתי כי דינו של [המערער] לשבט." 2. על הכרעת הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (ע"פ 8727/04; השופטים ד' חשין, מ' שידלובסקי-אור וע' חבש). בין השאר, טען המערער כי הכרעת הדין מבוססת על מצג ראייתי חלקי, עקב אי העדת העד מטעמו. המשיבה ביקשה לדחות את הערעור. לעניין שמיעת העדות, סברה המשיבה כי ממילא לא היה בעדות כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור (ביום 15.5.2005). וכך נקבע בפסק הדין: "לדעתנו, שגה בית משפט קמא כאשר דחה את הבקשה להעיד את עד ההגנה... המערער זכאי היה שנסיבות עיכובו – ובכללן השאלה האם הוזהר על ידי קצין המשטרה לחדול מקריאותיו – יתבררו לגופן כדבעי... לא נעלם מעינינו, כי בגזר הדין הבהיר בית המשפט קמא, כי דינו של המערער היה לשבט אפילו היה בית המשפט קמא מאמץ את גרסתו שלא הוזהר. ברם, מאחר שהערת בית המשפט מופיעה בגזר הדין, וכהערת אגב ('בשולי הדברים'), לא ברור לחלוטין האם השופט שקל עניין זה בצורה מספקת...נעיר, מבלי לנקוט עמדה לגבי תוצאתה של הכרעת הדין, כי ייתכן שלנסיבות עיכובו של המערער יכולה להיות משמעות לגבי התוצאה...המערער היה זכאי ששאלת האזהרה תתברר לעומקה, אף אם לא עמדה בבסיס ההרשעה, ולו בשל כך שהיוותה חיזוק למסקנתו המרשיעה של השופט... לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא, ומורים כי התיק יוחזר אליו לשמיעת עדותו של עד ההגנה" 3. בעקבות החזרת התיק לבית משפט השלום, ביקש המערער את פסילת בית המשפט. לטענתו, אמירתו המצוטטת של השופט לי-רן מעידה כי ה"משחק מכור". אפילו תשמע העדות החדשה לא יהיה בכך כדי לזכות את המערער. גם המשיבה, בטיעוניה במסגרת הערעור לבית המשפט המחוזי, טענה כי לאור דבריו של בית המשפט העדות החדשה אינה יכולה לשנות את תוצאת המשפט; המשיבה התנגדה לבקשת הפסלות. לטענתה, לא קם חשש ממשי למשוא פנים. חזקה כי השיפוט מקצועי ובית המשפט ישמע את העד וישקול מחדש דעתו. 4. בית המשפט דחה את בקשת הפסילה (ביום 20.9.2005). וכך נקבע בהחלטתו, מפי השופט לי-רן: "אילו סבור היה בית המשפט המחוזי...כי בנסיבות שנפרשו בפניו...ראוי הוא שהעניין יידון, מראשיתו, ובפני שופט אחר, היה מורה על כך בהחלטתו, כפי שנוהג הוא לעשות לא אחת... אין בליבי צל צילו של ספק כי אשמע את עדותו של עד ההגנה 'בראש פתוח'...ונקי מכל הטיה, ואשקול מחדש את ענינו של [המערער] לרקע דברי העד שיבוא בפני. הדברים שהערתי כהערת אגב בשולי גזר הדין, ושאליהם התייחס בית המשפט המחוזי...אין בהם לדעתי כדי לעורר חשש כל שהוא למשוא פנים מצידי, ואשקול לגופה כל טענה שתיטען...לענין עדות זאת." 5. על החלטה זו הוגש הערעור שבפניי. המערער טוען שהכרעת הדין מבוססת רובה ככולה על ממצאי מהימנות. בית המשפט קיבל את עדות השוטרים ודחה את עדות המערער. קבלת העדות החדשה משמעותה הפיכת ממצאי מהימנות אלו. אין באפשרותו של בית המשפט להשתחרר מן הדעה הנחרצת שהביע לגבי אמינותם של בעלי הדין. התבטאויות בית המשפט מעידות כי התוצאה ידועה מראש. גם אם תתקבל העדות החדשה לא יזוכה המערער. בכך גם נפגמה מראית פני הצדק. אמנם, בית המשפט המחוזי קבע שהתיק יוחזר לבית המשפט. אך בפני בית המשפט המחוזי לא נטענה טענת הפסילה. בנוסף, מדובר בתיק קטן שהעברתו למותב אחר לא תסרבל את הדיון בו; המשיבה התנגדה לפסילת בית המשפט. האירוע המדובר התרחש בשנת 2001. אין זה מוצדק להעבירו כעת למותב אחר. בית המשפט המחוזי קבע מפורשות שיש להחזיר התיק לאותו מותב. 6. בהחלטתי מיום 23.11.2005 ביקשתי – על פי סעיף 147(ד) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 – את הערות בית המשפט באשר להחלטתו נשוא ערעור פסלות זה. בהערותיו (מיום 29.12.2005) הדגיש בית המשפט כי ישמע את העדות החדשה ללא הטיה או דעה קדומה, וכי ישקול את עניינו של המערער מחדש על רקע עדות זו. לא אחת קורה שערכאה דיונית שומעת מחדש ראיות ומגיעה לתוצאה שונה. הדברים שנאמרו בגזר הדין היו בגדר אמירת אגב בלבד. אף בית המשפט המחוזי סבר כך, ובחר להחזיר התיק לבית המשפט בצירוף הנחיות. 7. עיינתי בחומר המונח לפניי לרבות הערות בית המשפט. שמעתי, ביום 7.11.2005, את טענות הצדדים. מסקנתי היא כי דין הערעור להידחות. העובדה שהתיק הוחזר לדיון בפני שופט לאחר התערבותה של ערכאת ערעור, אין בה, כשהיא לעצמה, כדי להביא לפסילת השופט היושב בדין (ראו והשוו: ע"פ 75/98 עציון נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 9696/02 קנול נ' ישי (לא פורסם)). היא אינה יוצרת בהכרח חשש ממשי כי דעתו של בית המשפט "ננעלה" (ראו: ע"א 9696/02 הנ"ל). במקרה דנן, חלקה ערכאת הערעור על מסקנותיו המשפטיות של השופט לי-רן. נקבע, ששמיעת העדות עשויה להיות רלווואנטית לתוצאת המשפט. השופט לי-רן הבהיר בהחלטתו, כי ישקול מחדש את עניינו של המערער, בהתאם להנחיותיו של בית המשפט המחוזי. חזקה עליו שיעשה כן; בדומה, גם העובדה שעל בית המשפט לשקול מחדש את קביעותיו העובדתיות לא מקימה עילה לפסילתו. "דבר יום ביומו הוא שערכאת הערעור מחזירה את התיק לשמיעה לאותו שופט אשר שמע עדים ואף קבע ממצאי מהימנות לגבי עדים, וחזקה על שופט מקצועי שיוכל לחזור בו מממצאים שנקבעו (לרבות ממצאי מהימנות)" (ע"פ 7724/02 צבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ראו גם ע"פ 10592/03 זועבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). כך גם בעניינו. כמתואר לעיל, בית המשפט קבע קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות. מקביעות אלו – כפי שעולה מהחומר המונח לפניי – יוכל בית המשפט לסטות במקרה הצורך. נמצא, כי לא קם חשש ממשי למשוא פנים במקרה דנן. חזקה על בית המשפט שישמע את העדות החדשה, וייתן לה משקל ראוי בהכרעתו. אשר על כן, הערעור נדחה. ניתן היום‏, ג' טבת, תשס"ו (3.1.06). ה נ ש י א _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05090910_A02.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il