יוסי חזן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9090/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9090/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: יוסי חזן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-ת"פ 40333/06 מיום 10.9.2007 שניתנו על ידי כבוד השופט כבוב חאלד תאריך הישיבה: ד' בסיון התש"ע (17. 5.2010) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד נעמי כץ פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, ב-ת"פ 40333/06 (השופט ח' כבוב) מיום 27.06.07, אשר הרשיע את המערער בעבירת הריגה בצוותא חדא, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). בגין עבירה זו השית בית המשפט קמא על המערער, בגזר דינו מיום 10.09.07, עונש של 17 שנות מאסר, מתוכן 15 שנים לריצוי בפועל. הערעור מופנה כנגד ההרשעה ולחילופין, כנגד גזר הדין. כתב האישום 1. ביום 22.10.06 בשעה 01:00 הגיע אלי אברביה ז"ל (להלן: "המנוח"), בן ה- 29 עם חברו למועדון ה-FLOW (להלן: "המועדון") בהרצליה פיתוח, על מנת לחגוג את יום הולדתו שחל יום קודם לכן. אותה שעה שהה במקום המערער ובהמשך הגיעו כמה מחבריו. 2. בסביבות השעה 03:45 לפנות בוקר החלו המערער וחבריו להתפרע במועדון, להשליך כוסות על הנוכחים בו ולהכות את המאבטחים. בעקבות זאת, הוציאו המאבטחים את המערער וחבריו מן המועדון כאשר המנוח, שהכיר את המאבטחים, סייע בידם להוציא את אחד מהמתפרעים אל מחוץ למועדון. 3. המערער המשיך גם מחוץ למועדון לרדוף אחר המבלים במקום, לבעוט בהם בכוח ולהכותם. 4. ברחבת הכניסה של המועדון התפתחה קטטה בין המנוח לבין חבריו של המערער, במהלכה הופל המנוח לרצפה. בשלב זה, ניגש המערער בריצה אל המנוח והחל לבעוט בו שוב ושוב, בעיטות חזקות בפלג גופו העליון ובראשו של המנוח, כאשר המנוח שוכב חסר אונים ומנסה לגונן על עצמו בידיו מפני בעיטות המערער. 5. כתוצאה מבעיטות המערער נותר המנוח שכוב ברחבת הכניסה למועדון, כשהוא מחוסר הכרה. המנוח הובל לחדר מיון, שם אובחנו דימומים מאסיביים בחלל ראשו. ביום 23.10.06 נפטר המנוח כתוצאה מבעיטות המערער. 6. על מעשיו אלו הואשם המערער בעבירת הריגה – לפי סעיף 298 לחוק. תגובת המערער לכתב האישום 7. בתגובתו לכתב האישום, הודה המערער כי נתן בעיטה אחת במרכז גופו של המנוח, לדבריו – מבלי שצפה את אפשרות גרימת מותו. המערער כפר בכך שבעט בראשו של המנוח. ב"כ המערער, עו"ד הלוי, ביקש להוסיף ולציין, כי לבעיטה שבעט המערער קדמה הכאה נמרצת של המנוח ע"י רבים אחרים, תקיפה שהמערער לא היה שותף לה כלל, משום שהיה במרחק של 10-20 מטר מהמכים את המנוח, ורדף אחר תוקף אחר שתקף אותו. בית המשפט המחוזי 8. בתשובתו לכתב האישום הודה המערער, כאמור, כי בעט במנוח בעיטה אחת, אך לאחר צפייה בקלטות שתיעדו את האירוע, הודה בבעיטה נוספת שבעט במנוח, אלא שטען, כי גם בעיטה זו הייתה בבטנו של המנוח. לפיכך, גדר המחלוקת, כפי שהוגדרה על ידי הצדדים, התרכזה בשאלה האם היה זה המערער אשר בעט את הבעיטה בראשו של המנוח. עמדת המשיבה היתה, כי המערער בעט במנוח בראשו בעיטה מכרעת, בעוד ההגנה טענה, כי לא היה זה המערער אשר בעט את הבעיטה המכרעת, שנצפתה בסרט המתעד את האירוע. 9. המשיבה עתרה להרשיע את המערער כמבצע עיקרי של עבירת ההריגה. לחילופין, עתרה המשיבה בסיכומיה להרשעת המערער בעבירת הריגה בצוותא חדא. טענת המשיבה היא, כי עובדות כתב האישום מקימות הרשעתו בעבירה כמבצע בצוותא; למערער ניתנה אפשרות סבירה להתגונן מפני הרשעה בעבירה זו והמערער הוא זה שהעלה את עניין ביצוע העבירה בצוותא, ואף הודה בכך בדבריו. 10. ב"כ המערער טען, כי גם בהנחה ויוכח שהמערער בעט בראשו של המנוח, לא הוכיחה המשיבה כי התמלא במערער היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת ההריגה. לדידו, לא הוכח כי המערער צפה את מותו של המנוח כתוצאה מבעיטה בראשו, ולכל היותר במקרה כזה ניתן להרשיע את המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות. 11. אשר לעתירת המשיבה להרשיע את המערער כמבצע בצוותא חדא של עבירת ההריגה, טען ב"כ המערער, כי לא הוכח כל תכנון מוקדם וכי לא ניתן לדבר על קטטה המונית ספונטנית במונחים של ביצוע בצוותא. המשיך וטען עו"ד הלוי, כי עובדות כתב האישום אינן מבססות את יסודות עבירת ההריגה בצוותא, וכי לא ניתנה למערער אפשרות סבירה להתגונן מפני הרשעתו כמבצע בצוותא. לדידו, היה על המשיבה לבקש את תיקון כתב האישום, ומשלא עשתה כן, לא ניתן היה להרשיע את המערער כמבצע בצוותא. 12. מטעם המשיבה העידו זוהר עדרי, בעל המועדון, גיא צופן, עד ראיה שנכח במקום, ז'אן טבקין, המאבטח של המועדון, רחל אביב, ידידתו של המערער, אשר בילתה עמו בליל האירוע, ואורן קמיסה, בעליו של מועדון אחר, הסמוך למועדון הפלואו. כמו כן, הציגה המשיבה סרטים שהוקלטו במצלמות האבטחה של מועדון הפלואו, ובמועדון הסמוך למועדון הפלואו, אשר תיעדו את האירוע. פסק הדין נשוא הערעור 13. לאחר סקירת העדויות שנשמעו בפניו, ולאחר שצפה פעמים רבות בסרטים המתעדים את אירוע הקטטה, מתחילתו ועד לסופו הטראגי, ראה בית משפט קמא לנכון לחלק את האירועים הרלוונטיים לארבעה מקטעים שונים, המקלים, לקביעתו, על הבנת האירועים ומסייעים בקביעת מידת האחריות הפלילית של המערער עצמו, כדלקמן: א. החלק הראשון מתעד את תחילתו של אירוע הקטטה בתוך המועדון. המערער נצפה במצלמות המועדון כמי שנוטל חלק חשוב ומרכזי באירועים. המערער בלט מאוד בקטע זה של האירועים, הן בשל מימדי גופו הבולטים (גובהו), והן בשל הכיפה הלבנה העגולה על ראשו (המערער הוא היחיד שנראה חובש כיפה בחלק זה, וגם בשאר חלקי האירוע שתועדו במצלמות). המערער נצפה בחלק זה של האירוע כנלווה לאחר, אשר פגע בראשו של המאבטח. בהמשך נראה כשהוא מצמיד את המאבטח לקיר (אף שלטענתו הוא ניסה להפריד בין הניצים), כאשר פניו אל מחוץ למועדון. נוכחות המערער במקום בולטת, לקביעת בית המשפט קמא, לא רק משום מימדי גופו והכיפה על ראשו, אלא משום שכל מי שצופה בקלטת מבחין מיד שמדובר בדמות דומיננטית, שהאירועים מתרכזים סביבה, והמערער מהווה ציר מרכזי להתרחשויות. ב. חלקו השני של האירוע (ת/7 שעה 3:45:48cam.1 ) מתועד היטב במצלמות מועדון הפלואו, בו נראה המערער בצאתו מהמועדון, בתוך רחבת הסלקציה, תוקף את הבחור עם השיער האסוף ומכה אותו, עד אשר דווקא המנוח הפריד ביניהם, הגן על הבחור עם השיער האסוף בגופו והרגיע אותו, תוך שהוא מכוון אותו פנימה לתוך המועדון, בעוד המערער יצא אל מחוץ לגדר הסלקציה. באותו הזמן, נצפו בשטח המאבטחים של המועדון ובעל המועדון, חסרי אונים בניסיונם להפריד בין הניצים. בהמשך (ת/7 שעה 3:46:40cam.1 ), ניתן לראות דווקא את המנוח מכה באגרופים בחור, אשר ככל הנראה שייך לחבורה עליה נמנה המערער. ג. תחילתו של החלק השלישי באירוע בעל מאפיינים מובהקים של מרדף אלים של המערער אחר המאבטח סרגי', עד אשר המאבטח נמלט על נפשו, וקפץ מעל גדר הסלקציה לרחבה המאובטחת. אירוע המותיר אותותיו, לקביעת בית המשפט קמא, על כל מי שצופה בו, כיוון שהמערער ביקש לכלות זעמו במאבטח ורץ אחריו כ"אחוז אמוק", בניסיון לתפסו, (שעה 3:47:13) כאשר המשכו של האירוע הוא באלימות הקשה ותקיפת המנוח. ד. בחלק הרביעי והאחרון של האירוע (שעה 3:47:22) – שהוא החלק הקריטי, שעמד במוקד המחלוקת בין הצדדים, ונמשך לכל היותר שתים-שלוש שניות, נראה המערער תחילה הולך לצד ידידתו (עת/1), ברחבה החיצונית של המועדון, ידידתו ניסתה לתפוס את ידו אך המערער השתחרר מאחיזתה, כל זאת כאשר השניים סמוכים למנוח (מרחק צעדים בודדים, אף שהמנוח נמצא בשלב זה מחוץ ל"פריים" של המצלמה). המשך הדברים בתנועה חדה שהמערער נראה עושה אל עבר המנוח, רץ כאחוז תזזית, מניף את רגלו ובועט בכל העוצמה במנוח השוכב על הקרקע. בשלב זה מבקש המאבטח שוב למשוך את המנוח אל עבר המועדון אך המערער חזר ובעט במנוח בעיטה נוספת בחוזקה. 14. בית המשפט קבע, כי המערער זוהה באופן ברור ונחרץ כמי שנטל חלק באירועים מתחילתם ועד סופם. עוד קבע, כי גרסת המערער, לפיה המנוח תקף אותו, היא גרסת כזב, שאין לה כל יסוד ואחיזה בחומר הראיות. המערער נטל חלק אקטיבי ופעיל החל משלביה הראשונים של הקטטה, כמשתתף פעיל בה ולא כמי שביקש להפריד בין הניצים. 15. אשר לחלקו השני של האירוע, קבע בית המשפט, כי המערער רדף אחר המאבטח כאחוז תזזית, עד אשר אין מנוס מן המסקנה, כי התנהגות המערער בחלק השלישי היא המשכה של התנהגותו בחלק השני (המרדף הפראי אחר המאבטח שנראה כמי שמנסה לנוס על חייו). כן קבע, כי המערער תקף את המנוח כאשר בעט בו 4 בעיטות לפחות, בעוצמה רבה ביותר, דווקא כאשר המנוח לא יכול היה להגן על עצמו, שעה ששכב על הקרקע מחוסר אונים, וספג בעיטות מחבורת תוקפים אלימה וברוטאלית, שכל מטרתה הייתה לכלות בו את זעמה, מבלי לחוס על נפשו ותוך גילוי אדישות מוחלטת לגורלו ולחייו. 16. זאת ועוד, קבע בית המשפט, כי בעיטות המערער כוונו אל עבר פלג גופו העליון של המנוח (בטן ומעלה), והבעיטה האחרונה כוונה לראשו, כל זאת בהתבסס על הסרט(cam.1) וגרסאות העדים: העד זוהר אדרי, בעל המועדון שהכיר את המערער כלקוח של המועדון וסיפר על בעיטה בפלג גופו העליון של המנוח; העד שגיא צופן, שסיפר על "בעיטה אחרונה שנתנו לו בראש" וציין בעדותו במשטרה כי היה זה "הבחור שהיה מקודם, עם הכיפה". עד זה זיהה את המערער כמי שנתן את הבעיטה האחרונה בסרט שהוקרן לו במשטרה עוד בשלב שהמערער נראה בסרט בתוך המועדון; העד ז'אן טבנקין, שהעיד גם הוא, כי הבחור הגבוה עם הכיפה, שהתחיל את הקטטה בתוך המועדון, נתן בעיטה בראש, והסביר, כי הוא זוכר את הבעיטה הזו היטב, כיוון שזו הייתה הבעיטה האחרונה. גרסתם של עדים אלה לא הופרכה ולא נסתרה. בית המשפט דחה באופן מוחלט את גרסת המערער, כאילו בלהט היצרים בו היה נתון כיוון ובעט לבטנו של המנוח. בית המשפט קבע, כי זוהי גרסת כזב שנולדה בחלקה בתחילת המשפט וחלקה האחר רק בסוף המשפט, במסגרת חקירתו של המערער, כאשר המערער ניסה לאורך כל המשפט להתאים ו"לשפץ" גרסתו, בהתאם לראיות התביעה שנחשפו בפניו. כך, לדוגמא, טען המערער כי הותקף על ידי המנוח וכי כל שניסה לעשות הוא להפריד בין הניצים, אך תוך כדי הקרנת הסרט, כאשר נשאל המערער היכן רואים שהותקף על ידי המנוח, הודה בסופו של דבר כי אין כל זכר לכך בסרט וביקש לטעון כי הדבר נעשה מעבר לעדשות המצלמה; המערער טען כי כל שביקש לעשות הוא להפריד בין הניצים וגם תוך כדי הקרנת הסרט כאשר המערער נראה באופן ברור כמי שתוקף, המשיך וטען כי הוא מפריד. על כן דחה בית המשפט את גרסתו. 17. בית המשפט קבע, כי סיבת המוות היא, כפי שהוגדרה בחוות הדעת הפתולוגית, חבלה/חבלות קהות שגרמו לדימום ולנזק חמור במוחו של המנוח. בית המשפט קבע, אמנם, כי המערער בעט בראשו של המנוח, אך הוסיף וציין: "אין בידי כדי לקבוע כממצא עובדתי כי זוהי הבעיטה היחידה שגרמה למות המנוח. לא הוכח בפני שבעיטת הנאשם לבדה היא זו אשר גרמה למות המנוח כמו גם לא הוכח כי הנאשם הוא היחיד שבעט בראשו של המנוח וקיימת הסתברות לא מבוטלת כי אדם אחר מבני החבורה בעט את הבעיטה המכרעת, או שבעיטת הנאשם ובעיטות יתר החבורה כולם יחד גרמו למוות". קטע זה שצוטט עומד במרכז המחלוקת שבין הצדדים בערעור זה. עתירת התביעה בשלב הסיכומים להרשעת המערער כמבצע עיקרי 18. המשיבה עתרה בסיכומיה, להרשיע את המערער כמבצע עיקרי של עבירת ההריגה בהתבסס על כתב האישום, ולחלופין, עתרה לראשונה בסיכומיה להרשיע את המערער בעבירת ההריגה בצוותא חדא. 19. עו"ד הלוי, ב"כ המערער, התנגד נחרצות לעתירת המשיבה וביקש להעלות טענות, הנוגעות הן למועד העלאת הטענה ולעובדה, כי עתירתה לא נכללה בכתב האישום, והן טענות הנוגעות לגוף הטענה. עו"ד הלוי טען, כי מדובר בעתירה להרשיע את המערער על יסוד עובדות שלא נזכרו בכתב האישום וכי היה על המשיבה לבקש את תיקונו של כתב האישום. המשיך וטען הסניגור, כי מדובר בשינוי חזית, הפוגע קשות בהגנת המערער, שכן, לו ידע המערער על כוונת המשיבה, להאשימו בעבירת ההריגה בצוותא חדא, היה מנהל הגנתו באופן שונה מזה שניהל אותו. הוא היה דואג להבאת יתר עדי התביעה שצוינו בכתב האישום והתביעה ויתרה על העדתם; טורח להביא לעדות מעורבים שנעצרו ושוחררו, כעדי הגנה מטעם המערער, והכל כדי להצביע על העדר שותפות במטרה ובמעשה בין המערער לאחרים. 20. בשלב זה, למשמע טיעוני הסניגור, הציע בית המשפט להפסיק את הדיון ולאפשר למערער ובא כוחו להשלים הגנתם כנטען. בית המשפט התיר לסניגור לשקול האם בכוונתו להמשיך בפרשת ההגנה והורה לו להשיב תוך שבעה ימים, אלא שהסניגור דחה מיד את הצעת בית המשפט, מן הטעם שיקשה עליו להביא את המעורבים באירוע להעיד בבית המשפט, זאת בשל חששם להפללה עצמית. הוא גם לא מצא לנכון להביא עדים אחרים, לעדות מטעם המערער, בין שנזכרו בכתב האישום ובין שלא. 21. בהתייחסו לטענת המערער, קבע בית משפט קמא, כי במקרה הנדון מדובר בהרשעה באותה עבירה שיוחסה למערער מלכתחילה בכתב האישום אך המבוססת על עובדות שהוכחו בפני ביהמ"ש ושונות מאלה שנטענו בכתב האישום; בכתב האישום נטען, כי המערער לבדו בעט במנוח וכי כתוצאה מבעיטות המערער נותר המנוח שכוב כשהוא מחוסר הכרה ונגרמו לו דימומים מסיביים בראש, בעוד שבפני בית המשפט הוכח כי במנוח נעשה, כדברי העדים, "לינצ'" וכי מדובר בלפחות חמישה מעורבים אשר בעטו במנוח, כך עולה הן מהסרט והן מדברי העדים, וכי לא ניתן לקבוע בוודאות מאיזו בעיטה נפטר המנוח והאם מותו נגרם כתוצאה מבעיטה אחת או מספר בעיטות. בית המשפט קבע, כי הממצאים העובדתיים אליהם הגיע, על יסוד הנטען בכתב האישום, לפיהם בעט המערער במנוח לפחות ארבע פעמים, מהן לפחות בעיטה אחת בראש, מקימים את הרשעת המערער בעבירת ההריגה כמבצע עיקרי, אלא שהעובדות הנוספות שהוכחו בפני בית המשפט מעוררות את הספק, האם היה זה המערער לבדו שגרם למותו של המנוח. עובדות אלא מטיבות את מצבו של המערער (לעומת הנטען בכתב האישום, אשר הוכח בפני בית המשפט), והופכות אותו לאחראי למותו של המנוח בצוותא חדא ולא באופן בלעדי. ובמילים אחרות: בענייננו, גם לולא הוספו העובדות הנוספות היה מורשע המערער בעבירת ההריגה כמבצע עיקרי, כאשר העובדות הנוספות שהוכחו בפני בית המשפט, משמשות לשם הגדרת אחריותו הפלילית של המערער נכונה, כמבצע בצוותא עם אחרים ולא כמי שפעל לבדו, כנטען בכתב האישום. 22. בית המשפט הוסיף והדגיש לעניין זה, כי התביעה עתרה להרשעת המערער בצוותא חדא כבר בשלב הסיכומים, כאשר בית המשפט התיר לסניגור להביא ראיות נוספות, אם ישנן, כנגד טענה זו, אך הסניגור ויתר על זכותו. לא זו בלבד, קבע בית המשפט, אלא שהעובדה שהמערער תקף את המנוח יחד עם אחרים עלתה מראיות התביעה ומראיות ההגנה גם יחד, כבר בתחילת המשפט ונדונה לאורך כל ההליך, כאשר גדר המחלוקת (כפי שביקשו למקדה הצדדים), נסבה על השאלה האם היה זה המערער או אחר שבעט את הבעיטה בראש. בנסיבות כאלה, כך קבע בית המשפט, אין לומר כי המערער הופתע מטענת המשיבה וכי לא ניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן מפני טענה זו. יחד עם זאת, בנסיבות אלה, כאשר העובדה שהמערער פעל בחבורה ולא היה היחיד שבעט במנוח הייתה ידועה מלכתחילה, ראוי היה כי כתב האישום ינוסח באופן שונה, מדויק יותר, אף שאין בפגם זה כדי לרדת לשורשו של עניין כאמור. 23. לבסוף, הוסיף בית המשפט, כי העובדה שהמערער תקף את המנוח יחד עם חבריו מאור עקיבא, עברה כחוט השני לאורך כל המשפט. היא חזרה ועלתה שוב ושוב הן מראיות התביעה והן מעדות המערער עצמו, אשר סיפר בחקירתו על "קטטה ספונטנית", טען כי אדם אחר מהשישה שנעצרו בעט בראשו של המנוח, אך סירב בתוקף למסור ולו שם אחד של מי מהמעורבים בפרשה, תוך שחזר וציין כי אין זה תפקידו לבצע את עבודת המשטרה. כן הדגיש בית המשפט את העובדה שהמערער הסגיר עצמו למשטרה רק לאחר שיתר המעורבים שוחררו ואת העובדה שהמערער הגיש בג"צ וטען גם בפני בית משפט זה טענת הפליה. משמעותה המשפטית של טענה זו היא, כי המערער מודע ומודה בכך שפעל יחד עם אחרים, שפגעו במנוח ולא הועמדו על כך לדין, ועל כן חש מופלה ביחס אליהם. 24. ב"כ המערער ביקש לטעון, כי יש לדחות את טענת המשיבה להרשעת המערער בעבירת ההריגה, כמבצע בצוותא חדא, גם לגופה. לדידו, המדובר בקטטה ספונטנית, שלא קדמו לה חבירה ותכנון, וכן לא הובאה כל ראיה המלמדת על החלטת המערער לתקוף בצוותא את המנוח. 25. על כך קבע בית המשפט, כי אף שותפות ספונטנית מקימה אחריות פלילית של ביצוע בצוותא. בית המשפט ציין, כי הצדדים ביקשו להתמקד בשאלה, האם בעט המערער במנוח את הבעיטה האחרונה – הבעיטה המכרעת. על כך שהמערער בעט בראשו של המנוח את הבעיטה המכרעת, השיב בית המשפט בחיוב. אולם, לדבריו, משפטית, יש למקד את הסוגיה באחריותו הפלילית של המערער עקב וכתוצאה ממעשים, שבחלקם הגדול הוא הודה. לעניין זה קבע: "מה לי אם מדובר בבעיטה מכרעת, בעיטה אחרונה, או בעיטה אמצעית?? השאלה המכרעת צריכה וחייבת להתמקד באחריות הפלילית שיש לייחס לנאשם עקב היותו חלק מבני חבורה (ובנדון מדובר בבני חבורה מאור עקיבא, חבריו של הנאשם ולכל הפחות מכריו) אשר זממו לתקוף את המנוח בצוותא חדא, ופעלו מתוך מטרה משותפת (ראו דברי עת/1 בדבר האזהרה שהושמעה במקום מייד בתום הארוע ע"י החבורה מאור עקיבא – "לא ראיתם דבר ולא שמעתם דבר"). מדובר בחבורה אשר תקפה את המנוח באופן ברוטלי תוך שהפליאו בו מכותיהם, עד אשר בשלב מסוים כוחותיו לא עמדו לו והוא נפל לקרקע. אך עובדה זו לא הרתיעה אותם ודווקא בשלב זה כאשר מדובר במספר תוקפים מול קורבן אחד חסר אונים ששוכב על הקרקע, מקבלים מעשיהם נופך פלילי של כוונה לפגוע בו תוך גילוי אדישות מוחלטת לתוצאות תקיפה זו – בשלב זה מצטרף הנאשם לבני החבורה (אף שאינני שולל את האפשרות כי הנאשם הפליא מכותיו במנוח עוד בטרם שלב זה אך אינני בא לקבוע מסמרות בעניין), ומבצעים במנוח לינצ', תרתי משמע, בועטים בו בכל עוצמת רגליהם (והרי הנאשם התלונן לאחר הארוע בפני ידידתו עת/1 שהוא סובל מכאבים ברגלו), אינם נרתעים אף מנסיון המאבטח להרחיקם מהמקום (כאשר ניתן לצפות בסרט כיצד הורחק הנאשם לאחר הבעיטה הראשונה אך התעקש לחזור ולבעוט במנוח שוב) וממשיכים לבעוט בו גם לאחר שגופו מיטלטל עקב כל פגיעה שכזו (מצפייה בסרט ניתן להיווכח שכל בעיטה כזו גרמה לטלטול גופו), כאשר כל אותה עת ידיו היו שמוטות לצדדים מבלי שניסה להגן על גופו או על ראשו, ובעצם מוטל שם כחפץ ששימש מטרה לבעיטות הנאשם וחבורתו. כאשר בשלב בו בעט הנאשם במנוח ניתן להבחין בנקל כי המנוח היה נתון במצב פיסי קשה ביותר, עת ניסה המאבטח שוב ושוב לגרור אותו לכיוון כניסת המועדון כאשר המנוח באותו שלב היה מחוסר תגובה ובעיטות הנאשם מנעו מן המאבטח להביאו לתוך המועדון. ד. לבסוף, רוצה אני להתייחס לטיעון שהועלה ע"י הסניגור בדבר אפליית הנאשם ביחס למעורבים אחרים בפרשה זו. זוהי טענה שגם אם מקומה בתחום המשפט המנהלי במובן של הצורך לבחון את שיקול דעת הרשות שנהגה בנאשם איפה ואיפה, הרי שאינני סבור שראוי להתעלם ממנה. במישור העובדתי: המשטרה עצרה מעורבים אחרים בפרשה, ומעצרם של אלה הוארך מעת לעת, אך בסיומה של תקופת המעצר שוחררו מהטעם של העדר ראיות מספיקות להגשת כתב אישום (בעיקר משום שמעורבים אחרים לא זוהו ע"י העדים, ולא נקלטו בעדשות המצלמות באופן ברור וחד כפי שהנאשם נקלט). במישור המשפטי: כאשר אין בידי המשטרה די ראיות להגשת כתב אישום, אזי אין בהתנהלות המאשימה פגם או פסול, כי אם בחינה ראויה של תשתית ראייתית נכון לרגע נתון. אין לומר בשום פנים ואופן שהנאשם הופלה ביחס למעורבים אחרים על רקע של שיקולים פסולים או זרים ומכאן שאין אחיזה לטענת האפליה. למעלה מן הצורך אציין ואדגיש שאין בליבי ספק ספיקא, שגם בטרם מתן הכרעת דין זו, ומקל וחומר לאור האמור בהכרעת הדין – שהמאשימה ורשויות החקירה עשו, עושים ויעשו מאמץ אמיתי לברר זהותם של המעורבים בפרשה זו, ולהביאם לדין על מעשים קשים וברוטליים שגרמו לקיפוח חייו של אדם צעיר, בן יחיד לאמו החד הורית, שהגיע למועדון לחגוג את יום הולדתו אך למרבה הצער מצא שם את מותו." סופו של דבר, בית המשפט הרשיע את המערער בעבירת הריגה בצוותא חדא, לפי סעיף 298 לחוק. הטענות בערעור 26. לשיטת המערער, הקושי בהוכחת הקשר בין מות המנוח לבין מעשהו, וכן הדרישה למודעת לאפשרות גרימת מותו של המנוח, הם שהניעו את המשיבה, לראשונה בסיכומיה, לפעול להרשעת המערער בעבירת ההריגה בצוותא חדא, תחת הרשעתו כמבצע עיקרי. המערער טוען, כי כלל הוא שבית המשפט אינו מתיר "שינוי חזית" כזה מצד התביעה בשלב הסיכומים. המערער טוען, כי שגה בית המשפט בכך שהרשיע אותו בעבירה שאשמתו בה נתגלתה, לכאורה, מעובדות שלא נטענו בכתב האישום, ובעיקר משום שעובדות אלה אפילו לא הוכחו, לטענתו, לפני בית המשפט, וכל זאת בלא שניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן. 27. בהכרעת דינו, ציין בית המשפט המחוזי, כי הוצע לסניגור להפסיק את הדיון ולהמשיך בפרשת ההגנה, הצעה שנענתה בסירוב מצדו. המערער טוען, כי בשלב ההוא, שעה שעדים כה רבים כבר נחקרו, שוב לא הייתה לו אפשרות מהותית להתגונן, קרי הזדמנות סבירה לפתח ולייצר קו הגנה כנגד האישום, הנסמך על עובדות שלא נזכרו בכתב האישום. לשיטת המערער, קו הגנה יציב צריך שיקיף את רוחב יריעת המחלוקת. "הבאת ראיות נוספות אם ישנן", אינה יכולה לרפא את עיוורונה של ההגנה מתחילת המשפט ועד לשלב זה, כך לטענת המערער. 28. עוד טוען המערער, כי קביעתו העובדתית של בית המשפט, בדבר מספר רב של אנשים אשר בעטו במנוח, אמנם נתבררה והוכחה בפני בית המשפט, אך כי כל שותפות ביניהם, או בין מי מהם ובין המערער, לא נחקרה ובוודאי שלא הוכחה בפני בית המשפט. העובדות הנוספות שלא נזכרו בכתב האישום, ושעל יסודן הורשע לבסוף המערער בהריגה בצוותא חדא, אינן נוגעות בעיקרן למעשים הפסולים שעשו, כפי שהוכח, לשיטת המערער, עוד חמישה או שישה אנשים פרט למערער, כי אם לשיתוף הפעולה בין המערער ובין אלה. שגה בית המשפט, לטענתו של המערער, בהניחו כי המערער ואחרים היו בבחינת גוף אחד לביצוע המעשה הפסול. קביעה עובדתית כזו, בדבר השותפות בין המערער ובין האחרים אשר בעטו במנוח, מתייחסת לעובדה שלא נטענה בכתב האישום ולא הוכחה לפני בית המשפט ושאל מולה לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן. 29. מוסיף המערער וטוען, כי שותפות בין מבצעים בצוותא, מתבטאת בכך שהם נטלו חלק בביצוע העבירה כמבצעים ישירים, בשיתוף פעולה להשגת מטרה משותפת, בעוד הם מודעים לכך שהם פועלים בצוותא. ביטויים אלה לשותפות בין המערער לאחרים אשר בעטו במנוח, לא רק שאינם מתגלים בעדויות ובראיות שהובאו לפני בית המשפט, אלא שתחתם מתגלים ביטויים לפעילות מנותקת של המערער מהאחרים. 30. המערער טוען, כי אף אם דובר במשפט גם באחרים אשר בעטו והכו את המנוח, לא הוכח כי היה שותף למעשיהם וכן שאלה בדבר שותפות כזו לא עלתה במהלך משפטו. משכך, טוען המערער, כי הופתע לבקשת המשיבה להרשעתו כמבצע בצוותא חדא, וכדי שלא תקופח הגנתו, נדרש היה בית המשפט לסרב לעתירתה המאוחרת של המשיבה. 31. המערער טוען, כי העובדות שלא נזכרו בכתב האישום, ושעליהן מבוססת הרשעתו בביצוע בצוותא של עבירת ההריגה, נוגעות לשותפותו עם האחרים אשר בעטו במנוח, וכי עובדות אלה כלל לא הוכחו בפני בית המשפט. בית המשפט החליף את העובדה, שגם אחרים מלבד המערער בעטו במנוח, בעובדה שהמערער היה שותף לאלה בביצוע המעשה הפסול, והם כולם היו כגוף אחד בביצועו. קביעת בית המשפט, כי המערער היה שותף לאחרים אשר בעטו לפניו במנוח, לא הוכחה במשפטו, לטענתו, משום שכלל לא נחקרה. 32. עוד טוען המערער, כי מהעדויות ומהראיות שנשמעו והוצגו בפני בית המשפט, עולה דווקא כי פעל במנותק מהאחרים אשר בעטו במנוח לפניו. לטענת המערער, טיעונו זה חשוב לשאלת 'שינוי החזית' במשפטו משני טעמים שונים: האחד, משום הנטל המוטל על שכמו של המערער להצביע במה קופחה הגנתו. ושנית – לשיטתו, הדבר מוכיח, כי הרשעתו בביצוע בצוותא של עבירת ההריגה, נעשתה שלא על יסוד עובדות שהוכחו בפני בית המשפט. 33. מוסיף המערער וטוען, כי לו ידע שהוא צפוי להרשעה בביצוע בצוותא של עבירת ההריגה, היה מפתח קו הגנה על יסוד עדויות וראיות לכך שפעל במנותק מאחרים. המערער טוען, כי האירוע נשוא כתב האישום כנגדו עירב עשרות אם לא מאות אנשים, רבים היו רק ניצבים ואחרים היו פעילים באירוע, וכי מתוך הערבוביה הרבה ניתן לחלץ ולשחזר מבנים של כמה חבורות וכמה יריבויות, מריבות ופעולות נפרדות בתוך כל אלו. לשיטת המערער, שגה בית המשפט בצמצמו את הסיטואציה למריבה בין "בני אור עקיבא", וביניהם המערער, לבין כל יתר בני הרצליה ששהו במקום. 34. לטענת המערער שגה בית המשפט בדעה קדומה, כאשר התייחס אל בני אור עקיבא האחרים כאל חבריו של המערער. לטענת המערער, הוא הגיע לבד למועדון, וכלל לא הוכח כי הנוכחים האחרים מאור עקיבא הינם חבריו. עוד לטענת המערער, לא הוכח כי פעל במטרה לבצע בצוותא חדא את עבירת ההריגה, אך יתירה מכך, כלל לא היה מודע לכך כי הוא חובר לאחרים, או פועל עמם בצוותא. 35. לחילופין, טוען המערער כנגד חומרת העונש. לשיטתו, נושק העונש שהושת עליו לעונש המקסימום הקבוע בחוק, ובפועל מביע סלידה לא רק ממעשיו, כי אם ממעשי כל האחרים, אשר לא נתנו את הדין על מעשיהם. בכך, טוען המערער, הוא יוצא ניזוק ונענש מעבר למידה הרצויה והראויה. כמו כן, טוען המערער, ענישה מתונה יותר תותיר בידיו תקווה ותוחלת ביחס לעתידו בחברה, ותאפשר כך את שיקומו המלא. 36. עמדת המשיבה היא, כי בדין הורשע המערער בעבירת הריגה. לשיטתה, נכון יותר היה להרשיעו כמבצע עיקרי דווקא. 37. לטענת המשיבה, בקשתה החלופית בשלב הסיכומים במשפט, להרשיע את המערער כמבצע בצוותא, באה לעולם רק בשל טענתו הכבושה של המערער, שנשמעה לראשונה במשפטו, ולפיה, הוא אכן בעט במנוח, אך רק בבטנו ולא בראשו, וכי באותו זמן ראה אחרים בועטים במנוח, ואולי גם בראשו. לפיכך, טוענת המשיבה, בקשתה החלופית התבקשה למקרה שבית המשפט המחוזי היה מאמץ את גרסתו הכבושה של המערער, דוחה את עדויות עדי התביעה, וקובע כממצא שהמערער בעט במנוח רק למרכז גופו, ולא בראשו. במקרה זה, טענה המשיבה, עדיין אחראי המערער לגרימת המוות, אך אז אחריותו היא כמבצע בצוותא. 38. טענתה החלופית של המשיבה בשלב הסיכומים באה לומר, שלאור הראיות שנשמעו במשפט, ניתן לראות במערער אחראי לכל חבטה ולכל בעיטה שספג המנוח במהלך האירוע כולו; זאת, בהיותו שותף מלא לכל האירוע, מי שהוביל את האירוע מתחילתו ועד סופו, ומי שנחזה מבקש, לשיטת המשיבה, בכל מעשיו, יחד עם יתר המכים, להיפרע מהמנוח, על כך שהכה באגרופים את חברו של המערער. 39. טוענת המשיבה, כי משאימץ בית המשפט קמא את עדויות עדי התביעה, וקבע, כממצא שבעובדה, כי המערער בעט בראשו של המנוח בעוצמה רבה, אין כל צורך להיזקק לדוקטרינת הביצוע בצוותא על מנת להרשיעו בהריגה, וטענתה המשפטית של המשיבה היא, כי ריבוי המשתתפים ו/או הבעיטות הנוספות מהווים גורמי מוות מצטלבים, שאין צורך לבחון את החיבורים הקיימים ביניהם, נוכח אחריותו של המערער, לשיטתה, כמבצע עיקרי. לחילופין טוענת המשיבה, כי הרשעתו של המערער כמבצע בצוותא, הינה אפשרית משפטית, ואולם אין בה צורך. 40. המשיבה דוחה טענתו של המערער, כי תקף את המנוח לבדו ובמנותק מהאחרים, אשר תקפו אותו קודם לכן, בהסתמך על הראיות המהימנות, לשיטתה, שהובאו בפני בית המשפט והעומדות בבסיס ממצאיו של בית המשפט קמא, והן בהסתמך על ההלכות בדבר "שותפות ספונטנית". 41. המשיבה טוענת, כי על פי ממצאי בית המשפט קמא, המערער לא הצטרף לאירוע בסופו, במנותק מפעולת האחרים, כטענתו, כי אם היה חלק פעיל בכל האירוע, מתחילתו ועד הרגע האחרון. יתרה מכך, טוענת המשיבה, כי גזר הדין קבע מפורשות שגם לפני שהמערער הכה את המנוח, הוא נכח בקרבת מקום, ולכל הפחות ראה וידע כי האחרים - חבריו של המערער - לטענת המשיבה, בועטים במנוח ומפילים אותו. על כן, טוענת המשיבה, מעצם נוכחות המערער עם חבורת המכים, ומודעותו לתקיפת המנוח, הרי שהוא אחראי לכל המכות שספג המנוח עוד לפני שהכה אותו בעצמו. בכך, טוענת המשיבה, נשללת טענתו של המערער לעניין חוסר מודעות. 42. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי מכוח הפסיקה, השותפות הספונטנית שנוצרה בתקיפת המנוח ושני המאבטחים שניסו לחלצו, וחלוקת התפקידים הספונטנית שנעשתה בתוך חבורת המכים, איננה מחייבת נוכחות תמידית של המערער סמוך לגופו של המנוח המותקף. המשיבה טוענת, כי אף בשלב שהניס המערער את המאבטח, הוא היה מודע לפעולתו המשותפת עם האחרים התוקפים את המנוח, על כן הינו אחראי, לשיטתה, גם לנפילתו ארצה של המנוח ולכל המכות והבעיטות שספג. טענת המשיבה היא כי די בכל אלה כדי להראות שהתקיים במערער הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של ביצוע עבירת ההריגה בצוותא חדא. 43. בעניין יכולתו הסבירה של המערער להתגונן, טוענת המשיבה כי סניגורו של המערער היה מודע לכך כי אחת האפשרויות שהסתמנה במהלך המשפט היתה זו של הרשעה כמבצע בצוותא, וזאת, לשיטתה, נובע מניסיונו של הסניגור לבסס קו הגנה של ניתוק פיסי ותודעתי בין המערער לבין יתר המכים, שקדמו לו בבעיטותיהם במנוח. 44. המשיבה טוענת כי בעדותו של המערער יש משום הודאה מפורשת בביצוע עבירה בצוותא, תוך הודאה מפורשת, אף אם מבלי משים, להיותו מודע לכך שהוא פעל בצוותא: "ראיתי את הבחור שתקף אותי גם על הרצפה, שכבר בועטים בו..."; "אני עומד שמה באמצע, בועטים שם הרבה אנשים..."; "היה שם חמולה של אנשים שבעטו במנוח, אני עמדתי באמצע, באמצע החמולה שמה, אני בעטתי שתי בעיטות במרכז הגוף". 45. המשיבה טוענת כי החלטת הסניגוריה לנהל את קו ההגנה כפי שנוהל, מתחילת המשפט, היתה החלטה מקצועית ומושכלת, שניסתה להתמודד גם עם אפשרות ההרשעה כמבצע בצוותא. לטענת המשיבה, מהפרוטוקול כולו עולה, כי ההגנה היתה מודעת היטב למשמעות העולה מהראיות ומגרסתו הכבושה של המערער, וניסתה בפועל להתגונן מפני הרשעת המערער גם בעבירה של ביצוע בצוותא. לפיכך, טוענת המשיבה, אין לקבל את טענתו של המערער בעיקרי הטיעון כאילו "היה מפתח קו הגנה חדש" אילו צפה הרשעה בביצוע בצוותא. 46. כמו כן טוענת המשיבה, ניתנה למערער הזדמנות מפורשת בשלב הסיכומים, לחזור לשלב ההוכחות ולהביא כל עד שיחפוץ, ובכלל זה את יתר המכים אשר זהותם ידועה למערער, או כל עד אחר. משבחר המערער לא לעשות כן, הרי שלא הצליח, לשיטת המשיבה, להראות באופן קונקרטי במה קופחה הגנתו, במה שונה קו ההגנה שננקט במשפט בפועל מקו ההגנה הנטען בערעור זה, כיצד היה חוקר את עדי התביעה אחרת מאשר חקר, ואילו עדים יכלו באופן ספציפי וקונקרטי לתרום להגנתו, ולא הביאם. 47. לעניין העונש, טוענת המשיבה, כי שנות המאסר שהוטלו על המערער הולמות את האכזריות יוצאת הדופן, והאדישות לחיי אדם שנתגלו במערער במעשה ההריגה שביצע. דיון והכרעה הכרעת הדין 48. לאחר שבחנתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, את הראיות ואת טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי הערכאה הדיונית עשתה עבודה יסודית ומעמיקה, בחנה בתשומת לב רבה את העדויות והחומר הראייתי שהובא בפניה, וממצאיה העובדתיים מבוססים. ככלל, אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה שדנה בתיק, שמעה את העדים ובחנה את התשתית הראייתית לעומקה (ראו: ע"פ 1184/00 מחמיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 159, 164 (2000); ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408, 420-421 (2000)). לא מצאתי, לאחר בחינת התשתית הראייתית, כי במקרה שלפנינו מתקיימות אותן נסיבות יוצאות דופן, המצדיקות סטייה מן הכלל האמור: בית המשפט המחוזי בחן את המסכת העובדתית והראייתית ביסודיות, את גרסתו הכבושה של המערער אל מול גרסת העדים השונים ואת העולה ממצלמות האבטחה, וקבע, כי המערער הוא זה שבעט בראשו של המנוח, לכל הפחות חלק מן הבעיטות שהובילו למותו. בבחינה נוספת של המסכת הראייתית, הגעתי למסקנה זהה. טענתו העיקרית של המערער היא, כי נתקפחה הגנתו, בשל עתירת המשיבה, בשלב בסיכומים, להרשיעו כמבצע בצוותא, תחת הרשעתו כמבצע עיקרי, על פי כתב האישום. לא מצאתי ממש בטענה זו. הרשעה על פי עובדות שונות מהנטען 49. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 קובע: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". 50. בבסיסה של דרישת מתן הזדמנות סבירה להתגונן, עומדת התכלית של הבטחת יכולת הנאשם להתמודד עם הקושי, הנובע מחסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום. הדרישה מגלמת את ההכרה בכך שזכותו של נאשם לנהל את הגנתו עשויה להיפגע בנסיבות בהן הוא לא הועמד בפני מכלול העובדות, שבגינן נמצא חייב בדין, במועד הגשת כתב האישום. ואמנם, מוסכם על הכל, כי תנאי יסוד ליכולתו של נאשם לגבש ולהציג קו הגנה הוא ידיעה בדבר האישומים המיוחסים לו, לפי שעל אדם לדעת ממה עליו להתגונן (ראו והשוו ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541 (2002); ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323 (1989)). 51. המבחן לבחינת קיומה או היעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן, הינו כפול: ראשית יש לבחון האם ניתנה לנאשם הזדמנות טכנית סבירה לזמן ולחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכיוצא בכך. שנית, יש לבחון בחינה מהותית, שעיקרה בשאלה האם קיבל הנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום (ע"פ 431/92 ויטמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1993)). הנטל להצביע במה נתקפחה הגנתו, מוטל על כתפי הנאשם (ע"פ 3929/97 מדינת ישראל נ' גרידי (לא פורסם, 1999)): "כדי להצליח בטענה שלא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ צריך היה גריידי להצביע במה נתקפחה הגנתו. כיצד היה חוקר את עדי התביעה באופן שונה משחקר אותם או אלו ראיות אשר לא הביא היה מביא אילו ידע שהוא צפוי להרשעה בסעיף 391(1). זאת לא עשה. לא די בטענה ערטילאית". 52. לאחר עיון בפרוטוקול ובראיות, אינני סבורה כי הגנת המערער נתקפחה במקרה שבפנינו. העובדה שהמערער תקף את המנוח יחד עם אחרים עלתה, מראיות התביעה ומראיות ההגנה כאחד, כבר בתחילת המשפט, ונדונה לאורך ההליך כולו, כאשר גדר המחלוקת, כפי שביקשו הצדדים למקדה, נסבה על השאלה האם היה זה המערער או אחר שבעט את הבעיטה בראש המנוח. בנסיבות שכאלה, אין לומר כי המערער הופתע מטענת המשיבה וכי לא ניתנה לו הזדמנות נאותה להתגונן מפני טענה זו. ועוד: בשלב הסיכומים עתרה התביעה, כפי שתואר, להרשיע את המערער בצוותא חדא, תחת הרשעתו כמבצע עיקרי, על פי כתב האישום. בית המשפט התיר לסניגור להביא ראיות נוספות, אם ישנן, כנגד טענה זו, אך הסניגור ויתר על אפשרות זו. גם בכך די לטעמי כדי לדחות את הטענת המערער. 53. בית המשפט קמא קבע, כי אף לולא הוספו העובדות הנוספות היה המערער מורשע בעבירת ההריגה כמבצע עיקרי, כאשר העובדות הנוספות שהוכחו בפני בית המשפט, משמשות לשם הגדרת אחריותו הפלילית של המערער נכונה, כמבצע בצוותא עם אחרים ולא כמי שפעל לבדו, כנטען בכתב האישום. מדובר, אם כן, בהרשעת המערער באותה עבירה שנטענה בכתב האישום, תוך הגדרת אחריותו הפלילית באופן שונה. 54. לעניין ההרשעה כמבצע בצוותא, הרי כפי שנאמר על ידי פלר: ש"ז פלר יסודות דיני העונשין כרך ב' עמוד 202 (התשמ"ז): "אשר להיבט העובדתי של העבירה, דעתנו היא שמציאות הדברים מחייבת לראות את המבצעים בצוותא ובדעה אחת, כגוף אחד, אשר עושה את פעולות הביצוע של האירוע העברייני. כל פעולות שנעשות בידי אותו גוף,המורכב מכל המבצעים בצוותא,שייכות לכולם ולכל אחד בנפרד, באותה מידה. אם יורים כמה מבצעים בצוותא בקרבן, כאילו כל אחד מהם ירה את כל היריות, אם נכנסים מספר מבצעים בצוותא לתוך דירה כדי לגנוב, ואחדים מספיקים לקחת מה שבא ליד, ואחרים אינם מספיקים לקחת דבר, כל אחד כאילו לקח את כל הדברים. אם אחד מחזיק את הקרבן ואחד מנחית עליו מכות רצח, הם פעלו כגוף אחד שגם החזיק את הקרבן וגם היכה אותו. כל הפעולות משתלבות זו בזו ומתמזגות בפעילות הצוות, הבלתי ניתנת לחלוקה." 55. טענה נוספת של המערער היא, כי המדובר בקטטה ספונטנית, שלא קדם לה אלמנט חבירה או תכנון, וכן כי לא הובאה כל ראיה, המעידה על החלטת המערער לתקוף בצוותא את המנוח. ואולם, כידוע, אף שותפות ספונטנית שותפות היא, כפי שהובא, למשל: ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' בביזאיב, פ"ד נו(5), 580 (2002), מידי השופט טירקל: "...גם שותפות ספונטנית שותפות היא, ועושה עבריינים למבצעים בצוותא" (ראו ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כאמור היה המשיב במקום המעשה והיה אחד מן המכים. בכך היה לשותף בביצוע העבירה של גרימת חבלה חמורה, בין אם קדמו לכך הדברות, או תכנון ובין אם לאו. הצטרפות אל חבורה - אפילו היא ספונטנית וללא תכנון מוקדם - כאשר כל אחד מבני החבורה נוטל חלק בביצוע עבירה ואינו מונע את ההתנהגות הקבוצתית, די בה כדי לקבוע שהיה ביצוע בצוותא מצדו של המצטרף (ראו ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747). מודעותו של המשיב למעשיו, אפילו לא היה חלק מתכנון מוקדם של המעשה העברייני ואפילו לא היה שותף למטרת החבורה, עושה אותו למבצע בצוותא של העבירה". סיכומו של דבר, אין מקום להתערב בהרשעתו של המערער. העונש 56. בית המשפט המחוזי דן את המערער לשׁבע-עשרה שנות מאסר, מתוכן חמש-עשרה שנים לריצוי בפועל (מיום מעצרו בתיק), והיִתרה על-תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, על העבירה בה הורשע. 57. כפי שהעלה אף בית המשפט קמא, המקרה שבפנינו חריג בקיצוניות האלימות שבו והזלזול הבוטה בחיי אדם, שהובילו יחדיו למותו של המנוח בידי המערער ואחרים. הסרט, שהוצג בפני בית משפט קמא, כמו גם בפנינו, משקף את עוצמת האכזריות בה נהג המערער במנוח, כאשר המשיך לבעוט בו בעוצמה, בעוד הלה שוכב חסר אונים ונטול כל הגנה. אכן, אחרים לא נשפטו, אך המערער אינו מסגיר את זהותם. 58. לאחר בחינת שיקולי הענישה השונים, ובכללם הבעת החרטה של המערער בפני בית המשפט קמא, סבורה אני כי העונש שקבע בית המשפט קמא ראוי הוא ומשרת את התכלית הרתעתית, כמו גם משקף את יחסה של החברה למעשי הריגה, קל וחומר אכזריים ואלימים כמקרה שבפנינו. וכך נפסק ב-ע"פ 8314/03 בן עווד נ' מדינת ישראל, עמ' 3016 (לא פורסם, 2005): "בית-המשפט חייב להעלות את תרומתו הצנועה במלחמה הקשה שיש לחברה בישראל באלימות הגוברת והולכת ברחובות ובבתים, ותרומה זו תמצא את ביטויה בעונשים החמורים ששומה עליהם על בתי המשפט לגזור על מעשי אלימות שפשו במקומנו כמגיפה. עלינו למוד את הרחמים שבליבנו כמידה הראויה להם, והרי ידענו כי כל מי שנעשה רחמן במקום אכזרי סוף שנעשה אכזרי במקום רחמן. יצא הקול מבית-המשפט ויילך מקצה הארץ ועד קצה. יצא הקול ויידעו הכל כי מי שיורשע בעבירת אלימות ישא בעונש חמור על מעשהו. והעונש יהיה על דרך הכלל כליאה מאחורי סורג ובריח וככל שייעצם מעשה האלימות כן תארך תקופת המאסר. המערער שלפנינו נטל היתר לעצמו לקטול אדם על סכסוך של לא כלום. על מעשהו הרע עליו לשאת בעונש חמור." וכן כותב על כך חברי, השופט רובינשטיין, ב-ע"פ 7637/05 יוסף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2007): "לקדושת חיי האדם, מטבעה, שמור מקום בשורה הראשונה של ערכי כל חברה אנושית, וישראל בכלל זה; שאם אין חיים, חברה מנין. קיפוד חיי אדם מחייב מאסר לשנים ארוכות.." 59. אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏ה' אדר א, תשע"א (9.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07090900_C08.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il