A.I.M.D LTD נ. שמואל מרדכי- המפקח על היהלומים

פסק-דין בתיק בג"ץ 909/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 909/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר העותרת: A.I.M.D LTD נ ג ד המשיבים: 1. שמואל מרדכי- המפקח על היהלומים 2. מינהל היהלומים אבני חן ותכשיטים 3. משרד התעשיה המסחר ותעסוקה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ז בטבת תשס"ט (12.1.09) בשם העותרת: עו"ד ר' שיוביץ בשם המשיבים: עו"ד א' רביד פסק-דין השופטת ע' ארבל: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרת כי נורה למשיב 1 (להלן: המשיב) לבוא ולנמק מדוע אין לבטל את החלטתו לחלט יהלום שיובא על-ידה ארצה ללא "תעודת קימברלי", ומדוע לא יותר לה להשיב את היהלום לארץ מוצאו באופן שימנע ממנה הפסד כספי. הרקע העובדתי 1. העותרת הינה חברה העוסקת בייבוא וייצוא של יהלומים. בחודש פברואר 2007 ייבאה העותרת לישראל יהלום גולמי שמשקלו 14.32 קראט ממדינת מאלי שביבשת אפריקה, שעליו שילמה, כך לדבריה, סכום של 71,600 $. מדינה זו אינה חברה בתהליך קימברלי (Kimberley Process Certification Scheme), שבו לוקחות חלק מספר מדינות ובכללן ישראל, אשר, כשם שיוסבר להלן, מבקש להקים מנגנון פיקוח שימנע סחר ביהלומים שקיים חשד שמקורם במדינות עימות באפריקה ושמשמשים למימון פעולתן של קבוצות מורדים ביבשת זו. במצב דברים זה, לא צורפה ליהלום המיובא "תעודת קימברלי" כנדרש לפי סעיף 2 לצו ייבוא חופשי, התשס"ו-2006 (להלן: צו ייבוא חופשי) והתוספות לצו זה, ולעותרת לא ניתן רישיון ייבוא. לאור זאת, לא הורשתה העותרת להכניס את היהלום לתחומי המדינה - וזה נלקח מאיתה על- ידי המשיב והועבר לחזקתו. החל מנקודה זו קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים: לדברי העותרת, התיר לה המשיב להוציא את היהלום מישראל ולהחזירו לארץ המוצא, בכפוף להמצאת הסכמה לביטול העסקה ולהשבת היהלום למוכר. המשיב מצדו גורס כי לא התיר לעותרת אלא זמן נוסף שבו תנסה להמציא תעודת קימברלי כנדרש בדין. על כל פנים, אין מחלוקת כי בתחילת חודש ינואר 2008, לאחר שלדברי העותרת, עלה בידה לבטל את העסקה עם המוכר בארץ המוצא, פנתה העותרת אל המשיב בבקשה כי ישיב לה את היהלום. המשיב דחה את הבקשה בנמקו כי החזרת היהלום לעותרת כמוה כהפרת כללי קימברלי באופן המעמיד בסכנה את ענף היהלומים בישראל כולו. נוכח החלטת המשיב, הוגשה העתירה שלפנינו. טענות הצדדים 2. לטענת העותרת, שגגה יצאה מתחת ידי המשיב כשקבע כי לא היה בסמכותו להחזיר לה את היהלום על מנת שתוכל להשיבו למדינת היעד. לדידה, דברי המשיב מלמדים כי החיל בעניינה את הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת מספר 10.1 בעניין מסחר ביהלומי גלם-הנפקת אישורים ותעודות לפי תהליך קימברלי (להלן: הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת), כשם שתוקנו בחודש מאי 2007, המצמצמים את שיקול דעת המשיב להחזיר יהלומים שתפס ביחס להוראות שקדמו להן, אף כי תיקון זה נעשה לאחר האירועים נשוא תיק זה. לדבריה, בהימנעותו המוחלטת מלשקול את אפשרות השבת היהלום, כאמור בהוראות המנכ"ל שהיו בתוקף בעת קרות האירועים נשוא עתירה זו, הפר המשיב את החובה להפעיל שיקול דעת. בעשותו כן, גורסת העותרת, כמו גם בהתעלמותו מן הנזק הכספי שייגרם לה עקב החילוט, קיבל המשיב החלטה בלתי סבירה באופן קיצוני, שאותה יש לבטל. העותרת מוסיפה וטוענת, כי יש לדחות את גרסת המשיב שלפיה העניק לה זמן נוסף להצגת תעודת קימברלי, ומשזו לא הוצגה - לא נותר לו אלא לחלט את היהלום. לדבריה, גרסה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון המורה כי המשיב ידע שלא קיימת אפשרות אמיתית להצגת תעודת קימברלי כשהייבוא נעשה ממדינה שאינה צד להסדר. מכאן, טוענת העותרת שפרק הזמן הנוסף נועד לאפשר לה להציג בפני המשיב הסכמה להשבת היהלום למדינת המוצא, ומשזו הוצגה, היה על המשיב לאפשר לה לעשות כן. בהקשר זה, מציינת העותרת כי כל פעולותיה נעשו בתום לב, שכן לא הייתה מודעת לחובה להמציא תעודת קימברלי בעבור יהלומים שהובאו ממדינה שאינה צד להסדר זה, וסברה כי די לה בהצהרה בדבר עצם הכנסת היהלום לישראל כשם שאמנם עשתה. במצב דברים זה, חותמת העותרת, ומשמדובר בייבוא של יהלום בודד אחד, יהיה חילוט היהלום והשמדתו עונש בלתי מידתי, במיוחד על רקע ערכו הרב של היהלום והחלופה הפוגענית פחות הקיימת בדין. 3. המשיב טוען מנגד כי ייבוא היהלום נשוא העתירה נעשה ממדינה שאינה חברה בתהליך קימברלי וללא רישיון ייבוא, ומכאן שהוא עמד בניגוד לכללי תהליך קימברלי כשם שאלה אומצו בדין הישראלי בצו ייבוא חופשי. משכך, ובהתבסס על הוראות המנכ"ל אף לפני תיקונן, עמדו בפני המשיב, כך לטענתו, דרכי פעולה חלופיות המצויות במתחם שיקול הדעת המוקנה לו, מבלי שיש בהוראות כל אמירה המבכרת החלטה אחת על פני רעותה. לאור זאת, גורס המשיב, אין בסיס לטענה כי החלטתו אינה סבירה באופן קיצוני. המשיב מרחיב ומציין כי הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת בנוסחן הקודם, המתיר למשיב שיקול דעת להשיב את היהלומים לחו"ל, נועדו לאפשר למדינות חברות שטרם עלה בידן להיערך ליישום הוראות תהליך קימברלי, שלא להיפגע במהלך התקופה הראשונית לפועלו, ותו לא. בפועל, מטעים המשיב, על רקע חשיבותו הרבה של המאבק בתופעה שנגדה יוצא תהליך קימברלי, כמו גם מקומה המרכזי של ישראל בציר העולמי של הסחר ביהלומים, הוא נמנע כליל מלהפעיל סמכות זו לכל אורך תקופת חלותן של ההוראות. לדבריו, ההנחיות לא נועדו ממילא לאפשר החזרת יהלום גולמי למדינת מוצא שאינה צד לתהליך קימברלי, שכן בכך יהיה כדי להפר את התחייבויות ישראל לפי הסדר זה. לבסוף, טוען המשיב כי אין לקבל את טענת העותרת שלפיה חילוט היהלום הינו צעד בלתי מידתי, שכן לאורך כל הדרך היא הייתה מודעת לאיסור לייבא יהלומים בניגוד לתהליך קימברלי, ואף קיבלה תדריך בנושא, ומכאן שבהחלטתה לייבא את היהלום נטלה העותרת סיכון מחושב. דיון 4. השאלה העומדת ביסוד העתירה עניינה באופי האמצעים שבהם רשאי המשיב לנקוט בהפעילו את סמכותו לממש את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל במסגרת תהליך קימברלי. באופן מזוקק יותר, עלינו להכריע האם החלטתו של המשיב לחלט את היהלום שייבאה העותרת, ולא להשיב לה אותו על מנת שתוכל להחזירו לחו"ל, מצויה במתחם הסבירות המוקנה לו בהפעילו את שיקול דעתו. עם זאת, הסיטואציה הבינלאומית העומדת ברקע העתירה הינה טעונה, רגישה ומורכבת, ועל מנת לבחון את חוקיות השיקולים שעמדו ביסוד החלטת המשיב, ואת המשקל שהוענק לכל אחד מהם, יש לעמוד תחילה על התופעה הניצבת ביסוד העתירה ועל הפעילות הבינלאומית שנועדה להתמודד איתה. על כך, כשם שיובא בקצרה להלן, קיימת כתיבה ענפה. נציג את הדברים כרקע בלתי מחייב שיש בו כדי להאיר את התופעה ולהבהיר את עמדות הצדדים. (א) תופעת יהלומי הדמים “Imagine that in your community, every day when you leave home you are surrounded by people with missing limbs. To your left is a woman with no hands; to your right is a man with an ear missing. Perhaps your infant child has had her leg, arms, or hands sliced off brutally for no medical reason and with no anesthesia at all. Many horrors surround you. Perhaps your sister and three of your friends were raped as teenagers, and your neighbor's son was conscripted into the rebel cause that perpetuates these acts. Imagine that these atrocities are so common that you hardly notice any longer that someone has been the victim of such brutality. As you picture the horrible life in that community, you realize that somewhere in the world a young woman has just been given a diamond engagement ring that was used to fund the rebels who have inflicted so much pain upon you and your loved ones”. (Amanda B. Banat "Note: Solving the Problem of Conflict Diamonds in Sierra Leone: Proposed Market Theories and International Legal Requirements for Certification of Origin" 19 Ariz. J. Int’l & Comp. Law 939 (2002))(Hereinafter: Banat(. 5. הצירוף 'יהלומי הדמים' או 'יהלומי מריבה' (Blood Diamonds או Conflict Diamonds), המעורר בתחילה ניחוח אוקסימורוני, מבטא מציאות קשה הסובבת סביב מלחמות אזרחים, מאבקי כוח וניסיונות השתלטות על אוצרות טבע, אשר הסבה סבל רב וגבתה את חייהם של בני אדם רבים במספר מדינות ביבשת אפריקה. מקורה של התופעה במלחמות האזרחים שהתנהלו באפריקה בעיקר בשנות ה-90 של המאה ה-20, שבמסגרתן פעלו מליציות צבאיות מקומיות של מורדים במטרה להפיל את המשטרים הלגיטימיים ששלטו באותה עת במדינות דוגמת סיירה לאון, אנגולה, ליבריה וקונגו. כמה ממיליציות אלו הציגו עצמן בתחילה כמי שנועדו להילחם בשחיתות הפושה במשטרים הקיימים, והבטיחו חברה אוטופית שאינה נשלטת על ידי אליטה עירונית מצומצמת. ברם, אי הצלחתן לזכות בתמיכה עממית, הביא את המליציות לבכר שימוש באמצעים טרוריסטיים כדי לשמר את השלטון במקומות שהיו תחת שליטתם. כך לדוגמא, בסיירה לאון כללו אמצעים אלו מעשי אונס המוניים של נשים, רצח, קטיעות איברים, חטיפות וגיוס כפוי של אזרחים, לרבות ילדים, למיליציה המורדת (ראו: Karen E. Woodey, Diamonds on the Souls of her Shoes: The Kimberley Process and the Morality Exception to WTO Restrictions, 22 Conn. J. Int’l L. 335 (Hereinafter: Woodey); Jamila D. Holmes, The Kimberley Process: Evidence of Change in International Law, 3 BYU Int’l L. & Mgmt Rev. 213 ; Banat, at p. 940-941). העיתונאי האמריקני דאגלס פארה (Douglas Farah) מביא בספרו Blood from Stones: The Secret Financial Network of Terror (2004) (Hereinafter: Farah) עדויות של תושבים שחיו בסיירה לאון בימי מלחמת האזרחים, המאפשרות הצצה בלתי אמצעית ומצמררת במציאות שעמה נאלצו להתמודד תושבים שחיו באזורים שהיו תחת שליטת החזית המהפכנית המאוחדת (RUF): ”They put us in a house to burn; about one hundred of us, but it wouldn’t light. So they put the men in one line and shot them. I tried to run away, but I fell in a gutter. The children caught me. They amputated five others, but I was punished more for trying to run away. They took both my legs. They were small boys and they held me down while one cut me off” (page 31). בהמשך מתאר Farah כיצד הוכרחו ילדים שגויסו למיליציה לבצע הוצאות להורג בהוראת מפקדיהם: “That initial shock was almost always compounded by being forced to witness the execution of other children who refused to join the rebels or who tried to escape. Those who joined (…) often had the initials RUF carved into their thin chests, both as a forced initiation and as a way of ensuring they could not slip back, unrecognized, into civilian life” (page 32). 6. אוצרות הטבע האדירים המצויים במדינות שונות באפריקה ממלאים תפקיד מרכזי בפעילותן ובלחימתן של המליציות המורדות. אכן, לשם קיומו והתמשכותו של מאבק מזוין אפקטיבי נדרש מימון, וזה מושג באמצעות השתלטות על אזורים עשירים ביהלומים ומינראלים באותן מדינות; כרייתם - פעמים רבות תוך שימוש בילדים ובאמצעי כפייה; ומכירתם, בין השאר לגורמים במערב, או המרתם בנשק ובאמצעי לחימה (ראו חיים אבן זוהר יהלומנים בחזית האתגר הגלובלי-אסטרטגיה של מאבק בהלבנת הון ובמימון טרור 22-23, 31-32 (2004); Woodey, בעמ' 338-339). במובן זה, מימדם הקטן של היהלומים; היחס הגבוה שבין משקל לערך; סחירותם הרבה; עמידותם; והקושי לאתר את מקורם; הופכים את היהלומים למקור פיננסי משמעותי עבור הקבוצות הלוחמות. ואמנם, בשנים האחרונות יש הסבורים כי מצטברות ראיות לשימוש שעושה ארגון אלקאעידה ביהלומים לשם מימון פעילותו (ראו: Banat, בעמ' 944-945; Farah, החל מעמ' 47). לצד כל זאת, מביא הדבר לנזקים נוספים לאוכלוסיה האזרחית: כך, לפי קביעת הקונגרס האמריקאי, השתלטותן של המיליציות על אזורי היהלומים הביא בעשור האחרון להוצאתם של מעל 6,500,000 אנשים מבתיהם בסיירה לאון, אנגולה וקונגו. (ראו: Sean D. Murphy (ed.) "Contemporary Practice of the United States Relating to International Law" 96 A.J.I.L. 461, 485 (2002)). בנוסף, מביא הדבר לאובדן הכנסות משמעותי עבור המדינות שבהן מצויים היהלומים, להגברת העוני באותן מדינות, להגברת תלותם של התושבים במיליציות ולהנצחת מעגל הלחימה והעימות. (ב) התגובה הבינלאומית לתופעה-תהליך קימברלי 7. על רקע המצב ההומניטארי החמור והצטברות הידיעות בדבר הזיקה הכלכלית שבין הארגונים האפריקניים המורדים ותעשיית היהלומים, נערך בחודש מאי 2000 בעיר קימברלי שבדרום אפריקה כינוס ראשון של כמה מדינות דרום אפריקניות, שנועד לגבש קווי פעולה אשר ימנעו מסחר לא חוקי ביהלומי דמים, מן הצד האחד, ויגנו על המסחר החוקי ביהלומים שמקורם ביבשת, מן הצד השני. חודשים ספורים לאחר הכינוס קיבלה העצרת הכללית של האו"ם את החלטה מספר 56\55 אשר, בין היתר, הכירה בקשר שבין הסחר ביהלומים גולמיים לבין הימשכות מעגל האלימות באפריקה, וקראה להקמתו של מנגנון בינלאומי לאישור יהלומי גלם, אשר יקבע סטנדרט מינימאלי ויסמוך ידיו על חקיקה מקומית בכל מדינה חברה (ראו: A/RES/55/56). כינוס המדינות האפריקניות גרר אחריו כמה כינוסים נוספים אשר הובילו בסופו של דבר לגיבושו של תהליך קימברלי בחודש נובמבר 2002. 8. ההסדר, המקיף כיום כ-74 מדינות, אשר נכנס לתוקפו ביומה הראשון של שנת 2003, ואשר זכה באותה השנה לתמיכת העצרת הכללית של האו"ם (ראו: A/RES/57/302), מציב שורה של דרישות מן המדינות החברות בו, ובכלל זה קבלת חקיקה מתאימה אשר תשקף את עקרונות ההסדר והקמת מנגנונים אשר יוציאוהו אל הפועל; הגבלת המסחר ביהלומי גלם כך שיכלול רק מדינות החברות בתהליך קימברלי; בדיקה ואימות של כל משלוח של יהלומי גלם הנכנס או יוצא את גבולות המדינה; צירוף תעודת מקור רשמית של המדינה המייצאת לכל משלוח של יהלומי גלם, בין אם בייבוא ובין אם בייצוא; משלוח יהלומים אל מחוץ למדינה וקבלתם לתוך גבולותיה רק כשהם ספונים בתוך אריזה סגורה, מאובטחת וממוספרת; וכן שיתוף פעולה בין מדינות ושקיפות מלאה בפעולות הנעשות ליישום ההסדר, לרבות בדרך של חילופי מידע סטטיסטי וכתיבת דוחות שנתיים (ראו Kimberley Process Certification Scheme ב- www.kimberleyprocess.com). חרף כל זאת, תהליך קימברלי אינו קובע סטנדרט כללי ברור באשר לדרך ההתמודדות עם יבואנים או יצואנים הפועלים בניגוד לדין המקומי המיישם את הוראותיו, ומסתפק באמירה בסעיף 4 להסדר, כי – "Each Participant should: (a)… (b)… (c)… (d) as required, amend or enact appropriate laws or regulations to implement and enforce the Certification Scheme and to maintain dissuasive and proportional penalties for transgressions (…) בחירת דרכי התגובה כלפי פרטים אשר אינם פועלים כאמור בדין המקומי המיישם את ההסדר, בין אם אלו נועדו לענישה פרטית, להרתעה כללית או לעצם מניעת עסקאות אסורות, נתונה, איפוא, לדינה של כל מדינה ומדינה. אף על-פי כן, במסגרת תנאי השקיפות ושיתוף הפעולה העומדים ביסוד ההסדר, מוטל על כל מדינה חברה לספק לחברות האחרות מידע בדבר יישום ההסדר בדינה הפנימי (סעיף 6 (11-15)); להודיע למדינה חברה אחרת, באמצעות המדינה המשמשת יו"ר הועידה השנתית של תהליך קימברלי, אם היא סבורה כי נוסח הדין הפנימי של אותה המדינה אינו מבטיח מניעתו של מסחר ביהלומי דמים (סעיף 5(e)); ולהודיע ליו"ר אם לדעתה מדינה אחרת אינה ממלאת אחר תנאי ההסדר, דבר שאמור להוביל לקיומו של דיאלוג בין כל המדינות בדבר הדרכים לפתרון הבעיה (סעיף 6(16)). על אף מגבלותיו של תהליך קימברלי, ובכלל זה היעדרו של מנגנון פיקוח ואכיפה מחייב ברמה הבינלאומית ותיחום פריסתו אך ליהלומי גלם Woodey), בעמ' 344-347(, לא יכולה להיות מחלוקת בנוגע לעצם תרומתו בבלימת תנועתם של יהלומי דמים במסחר העולמי, ובד בבד בשיפור מצבן של המדינות שהיוו מקור ליהלומים אלה ובשיפור חיי תושביהן. (ג) יישום תהליך קימברלי בישראל 9. מדינת ישראל הייתה צד לתהליך קימברלי למן חתימתו ואף הייתה אחת הראשונות ליישמו בדינה הפנימי. כך, מכוח סמכותו לפי סעיף 2 לפקודת הייבוא והייצוא (נוסח חדש), תשל"ט-1979, (להלן: פקודת הייבוא והייצוא), המתיר לו "לקבוע בצו הוראות שייראו לו מועילות לאיסור או להסדר של ייבוא טובין(...) (ו)ייצואם (...)", תיקן שר התעשייה, המסחר והתעסוקה בשנת 2003 את צו ייבוא חופשי, התשל"ח-1978, ששב ועודכן, כאמור, בשנת 2006, ואת צו ייצוא חופשי, התשל"ח-1978, שאף הוא היה לצו ייצוא חופשי, התשס"ו-2006 (להלן: צו ייצוא חופשי), באופן שיעלה בקנה אחד עם התחייבויותיה של ישראל לפי תהליך קימברלי. במסגרת התיקון והתיקונים שבאו אחריו, הוספו לרשימת הטובין המצויה בתוספת הראשונה לצו ייצוא חופשי, אשר לפי סעיף 2(א)(1) לצו אינם מותרים בייצוא ללא הצגת רישיון ייצוא, גם "יהלומי גלם, המיוצאים למדינות שאינן מיישמות את סיכום קימברלי", ואילו לרשימת הטובין המצויה בתוספת הראשונה לצו ייבוא חופשי, אשר לפי סעיף 2(א) לצו ייבוא חופשי אינם מותרים בייבוא ללא רישיון ייבוא, הוספו גם יהלומים "שמקורם במדינות שאינן מיישמות את סיכום קימברלי (...) לרבות בייבוא אישי". לדברי בא-כוח המדינה, נוכח האיסור הקיים בתהליך קימברלי, נמנע המפקח על היהלומים מלהעניק רישיונות לייבוא וייצוא של יהלומי גלם ממדינות שאינן חברות בו. באשר לייצוא יהלומים למדינות החברות בתהליך קימברלי, הוספו לרשימת הטובין המצויה בתוספת השנייה, אשר לפי סעיף 2(א)(2) לצו ייצוא חופשי מותרים בייצוא בכפוף להמצאת אישור, גם יהלומי גלם, אשר לשם ייצואם נדרש אישור המפקח על היהלומים, "ובלבד שתצורף למשלוח תעודת קימברלי מקורית, חתומה ומלאה כדין". תיקון דומה נעשה בצו ייבוא חופשי, אשר הכפיף גם הוא את ייבוא יהלומי הגלם לאישור המפקח על היהלומים ולהמצאתה של תעודת קימברלי. 10. לצד הוראות אלו, פרסם משרד התמ"ת את הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת שנועדו "לסייע לציבור הרחב על ידי מתן מידע כללי, ראשוני ובלתי מחייב בלבד". עיון בהוראות מעלה כי המידע הנמסר בהן עשוי לשמש הן לצורך הבהרת עניינים העולים מהוראות הדין העוסקות בתהליך קימברלי, הן כדי להוסיף מידע רלוונטי אשר נעדר מהוראות הדין שצוינו, שיש בו כדי ליתן תמונה מלאה יותר בנוגע לדרכי הפעולה המעשיות המחייבות את גורמי המסחר והגורמים הרגולטוריים בעקבות הצטרפות ישראל להסדר. עם זאת, כאמור בהוראות עצמן, ברי כי אין הן יכולות לעמוד בסתירה לחוק המסמיך, לכל חוק אחר ולכל תקנה; ועליהן להישאר במסגרת הסמכות שמכוחן הוצאו (ע"א 663/85 רוזמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מב(2) 216, 218 (1985); ראו גם יואב דותן הנחיות מנהליות 179-181 (להלן: דותן). 11. סעיף 5-ז להוראות מנכ"ל משרד התמ"ת יוחד לקביעת האמצעים שיינקטו על ידי גורמי המכס אל מול טובין שאינם מקיימים את הקריטריונים שבהוראה. לפי הסעיף- משלוח יהלומי גלם המגיע מחו"ל ולא צורפה אליו תעודת קימברלי, לא ישוחרר מהמכס. המשלוח יעוכב או ישוחרר תמורת ערובה עד שהיבואן יציג את התעודה ויסביר להנחת דעת מפקח מדוע לא נמסה תעודה במועד המשלוח. לא הומצא תעודה תוך פרק הזמן שייקבע על ידי המפקח, יוחזר המשלוח לחו"ל או יחולט, לפי שיקול דעת המפקח. סעיף זה תוקן בשנת 2007, באופן שתחת שיקול דעת המפקח אם להחזיר המשלוח לחו"ל או לחלטו, נקבע כי "המשלוח יחולט, לפי שיקול דעת המפקח" (סעיף 4-ז). על פניו נראה, כי שיקול הדעת המוקנה למשיב לפי כל אחד מן הנוסחים של הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת רחב יותר מזה המוענק בפקודת הייבוא והייצוא ביחס לאמצעי שיש לנקוט כלפי מי שמייבא טובין בניגוד לצו ייבוא חופשי ולצו ייצוא חופשי. סעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא קובע כי- היו טובין מושטים בניגוד לצו פיקוח (...) יחולטו הטובין על כל אמצעי ההובלה שהשתמשו בהם להובלתם. הגדרת המונח "השטה" בסעיף 1 לפקודת הייבוא והייצוא מעלה כי הוא זהה למעשה למושגים 'ייבוא' ו-'ייצוא', והוא טומן בחובו כל טובין אשר מתבקש ייבואם לישראל או ייצואם ממנה, ובכלל זה היהלום נשוא דיוננו. מצב דברים דומה נלמד מסעיף 8 לפקודת הייבוא והייצוא, שדן בסמכותו של פקיד המכס לדרוש ראיות שהטובין אינם מיובאים בניגוד לצו, ובאין ראיות קובע כי "יחולטו הטובין וינהגו בהם כפי שיורה השר". גם אם נראה בפרק הזמן הנוסף שהוענק לעותר על-ידי פקיד מכס משום שהות להבאת ראיות בדבר חוקיות הטובין המיובאים, סמכותו של זה האחרון לחלט יהלומים המיובאים או מיוצאים בניגוד לתנאי תהליך קימברלי, נראית, לכאורה, לפי לשונה, סמכות שבחובה. עינינו הרואות, בחינה לשונית של נוסח פקודת הייבוא והייצוא מעלה כי היא אינה מקנה לגורמי האכיפה שיקול דעת בנוגע לאמצעי שעליהם להפעיל, ובהתקיים התנאים הנקובים בסעיף, עליהם לחלט את הטובין (ראו גם אביגדור דורות דיני מכס וסחר חוץ 81 (2006) (להלן: דורות)). האם חרג שר התמ"ת במתן מתחם של שיקול דעת למפקח על היהלומים, הוא המשיב, בהפעלת סמכותו? (ד) פרשנות פקודת הייבוא והייצוא 12. כדי להשיב על שאלה זו עלינו לצעוד בנתיבי הפרשנות. תחנת המוצא במסענו מצויה במשמעות הלשונית של הטקסט, שמקורה בלשון החוק. פרשנות הנעדרת כל עיגון לשוני אינה יכולה להתקיים. "על הפרשן ליתן ללשון החוק אותה משמעות שהיא יכולה לשאת מבחינה לשונית" (ע"א 77/88 צימרמן נ' שר הבריאות, פ"ד מג(4) 63, 72 (1989); רע"א 3899/04 מדינת ישראל נ' אבן זוהר (לא פורסם, 1.5.06) (להלן: עניין אבן זוהר)), זאת גם אם משמעות זו אינה בהכרח המשמעות הרגילה המיוחסת לאותו דיבור. על מנת להכריע בין האפשרויות השונות שהלשון יכולה "לסבול", יש לעבור לתחנה הבאה במסע הפרשני, זו של המשמעות המשפטית. משמעותו המשפטית של הטקסט היא אותה משמעות לשונית אשר יש בה כדי להגשים את התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים (ראו בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא, עמותה נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728 (1989); ע"א 10554/02 ערכים תיקי השקעות (1993) בע"מ נ' פקיד שומה ת"א 1 (לא פורסם, 21.11.06)). הפרשן "שולף", איפוא, מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות הקובעות את המתחם הלשוני את המשמעות המשפטית של הטקסט. ""כלל השליפה" הוא תכלית החוק" (ראו ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית-קרן הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 27 (2001)). במובן זה, יש להבחין בין התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה, שהיא התכלית שאותה ביקש המחוקק להגשים באמצעות דבר החקיקה בעת חקיקתו; לבין התכלית האובייקטיבית, הכוללת את המטרות, הערכים, המדיניות והאינטרסים החברתיים שאותם נועד דבר החקיקה להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית (ראו אהרון ברק פרשנות במשפט- כרך שני, פרשנות החקיקה 204-201 (1993) (להלן: ברק); בג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 764 (1993)). שני רכיבי התכלית, זה הסובייקטיבי וזה האובייקטיבי, נלמדים ממגוון של מקורות, וביניהם לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית ועקרונות היסוד של השיטה המשפטית שבמסגרתה פועל החוק (ברק, בעמ' 291; עניין אבן זוהר, פסקאות 19-18 לפסק הדין; ע"א 8269/02 פקיד שומה חיפה נ' כרמל אולפינים בע"מ, פ"ד נט(1) 499 (2004)). במקרה של סתירה בין התכליות השונות, יפעיל השופט-הפרשן את שיקול דעתו השיפוטי ויאזן בין התכליות השונות, על מנת לגבש בתום המהלך את התכלית הסופית של דבר החקיקה (ברק, בעמ' 209-204; עניין אבן זוהר, פסקה 20 לפסק הדין). 13. לשון סעיף 2 לפקודת הייבוא והייצוא קובעת כי טובין המיובאים בניגוד לצווי פיקוח, וביניהם צו ייבוא חופשי וצו ייצוא חופשי "יחולטו". אכן, הדיבור "יחולטו" מרמז על לשון חובה ועל היעדר שיקול דעת בהפעלת הסמכות, זאת להבדיל מן הדיבור "רשאי" שיפורש ברגיל כלשון היתר. עם זאת, אף שההנחה היא כי "דבר המחוקק בלשון בני אדם", בעת ביצוע מלאכת הפרשנות, אל לו לפרשן לדבוק אך במשמעות הרגילה והמקובלת של דבר החקיקה, ועליו ליתן דעתו גם למשמעויות מיוחדות וחריגות כל עוד יש להן עיגון לשוני בטקסט (ברק, בעמ' 118-117). התיבה "יחולטו" מעניקה לבעל הסמכות את עצם הכוח והיכולת לפעול, אך אופיה כסמכות שבחובה אינו עוסק במהות הסמכות אלא בדרך הפעלתה. ההקשר הלשוני הפנימי של דבר החקיקה, כמו-גם שיקולים שמחוץ ללשון הטקסט, עשויים להשפיע על דרך זו, בנפרד מהשפעתם האפשרית על שאלת עצם קיומה של הסמכות (בג"צ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל (טרם פורסם, 29.6.08); ברק, בעמ' 121-120). כשם שהקניית הכוח להפעיל סמכות עשויה בנסיבות נתונות לחייב את בעל הסמכות להפעיל את אותה סמכות, ונטילת סמכות על-מנת לא להשתמש בה לעולם, פסולה היא (ראו עמדתו של הנשיא שמגר ב-297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 46-45 (1982); ראו גם בג"צ 292/65 רושגולד נ' שר האוצר, פ"ד כ(1) 639, 642 (1966)), כך גם עשויים ההקשר הפנימי של החקיקה והנסיבות החיצוניות להצדיק הפעלת שיקול דעת בטרם הפעלת סמכותה של הרשות המינהלית (ראו בג"צ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עיריית ערד, פ"ד נה(1) 769, 809 (1998) (להלן: עניין העמותה למען החתול), במיוחד כשמדובר בהוראה המופנית לתחום כה רחב של מושאים בהקשרים שונים. משכך, אין להקדים את המאוחר ולפסול משמעות שנמצאה מתאימה לדור בתוך המתחם הלשוני אך בשל היותה בלתי רגילה. הבחירה בין המשמעויות, הרגילות והחריגות, תיעשה על ידי הפרשן בשלב השני, לפי תכלית החקיקה. 14. מהי התכלית הסובייקטיבית הכללית של הוראת סעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא? ככלל, המטרה העומדת ביסוד הצורך לאסור את ייבואם של טובין מסוימים הינה- "לאסור הבאתם של פריטים שהחשש מפני הפגיעה שהם עלולים לגרום, בין חשש בריאותי, בין בטיחותי ובין פלילי, חשש זה הוא חזק ומספיק לכך שהמדינה תעדיף את האינטרס הכללי לשלום הציבור על פני האינטרס הפרטי של היבואן לחופש העיסוק" (רע"א 2910/98 אריה חברה לקלפים נ' מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ, פ"ד נג(4), 411, 423 (1999)). באופן ספציפי, כשם שהוסבר, איסור הייבוא המוטל על יהלומים ממדינות שאינן צד לתהליך קימברלי, תכליתו לגדוע את הבסיס הכלכלי של המיליציות המורדות ביבשת אפריקה, הרומסות ברגל גסה את זכויות האדם ואת הרווחה במדינות שבהן הן פועלות, ומעורבות במימונם של ארגוני טרור שונים ברחבי העולם (הוראה 3-א להוראות מנכ"ל משרד התמ"ת). תכלית נוספת הנושאת אופי כלכלי, עניינה בשיקום כלכלתן של המדינות שבהן פועלות המיליציות המורדות, הגוזלות את משאביהן של אותן מדינות ומגבירות בהן את העוני והאלימות. תכלית שלישית, העומדת בבסיס אימוץ ההסדר בישראל והשימוש באמצעי החילוט על מנת לאוכפו, יסודה באיסור הנובע מתהליך קימברלי והמוטל על המדינות החברות בו, לקיים סחר יהלומים עם מדינות שאינן חברות בהסדר. הוצאתן לפועל של דרישות תהליך קימברלי ואכיפתן הן חיוניות, איפוא, לשם הבטחת המשך ענף היהלומים בישראל, שאחרת לא יורשו המדינות החברות בתהליך לקיים קשרים מסחריים עמה. במסגרת זו, ניתן לראות בסעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא גם כלי שנועד ליישם את כללי תהליך קימברלי, ולו על מנת לעמוד בהתחייבות הבינלאומיות שבהן נקשרה המדינה, אם לא מטעמים הקשורים בהסדר עצמו. 15. חילוט הטובין נבחר כאמצעי ליישומן של המטרות הכלליות והספציפיות האמורות. פירוש המונח 'חילוט', כמשמעותו בפקודת הייבוא והייצוא הינו החרמה, משמע שלילה סופית של הבעלות בנכס מידי בעליו המקורי והעברתו לידי המדינה (ע"א 666/88 מדינת ישראל נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4) 1, סעיף 7 לפסק הדין (1992) (להלן: עניין מונוגיל), שהתייחס אמנם בהקשר הדברים לסעיף 8 לפקודת הייבוא והייצוא אך קביעותיו רלוונטיות גם לענייננו; ע"א 545/96 SHERIDON EXIM LTD נ' רשות הנמלים והרכבות, פ"ד נג(2) 289, סעיפים 7, 10 לפסק הדין (1999) (להלן: עניין SHERIDON)). 16. בית משפט זה עמד בכמה מפסיקותיו על יתרונותיו של החילוט כאמצעי אכיפה. כך למשל בהתייחס לעבירות סמים פסק בית המשפט כי – "...חילוט אינו עונש; במשמעותו המובהקת של מושג זה; ותכליתו אינה "עונשית", אלא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו"... חילוט - נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין... לחילוט - כמוסבר בדברי ההסבר להצעת החוק - ערך מרתיע ממדרגה ראשונה; וזאת לא בשל עוצמת הפגיעה בכיסו של העבריין, אלא בשל כך שהוא מאיין את המניע הדוחף וממריץ לביצוע עבירות הסמים: רווח עצום על רקע של סיכון קל יחסית" (ע"פ 7598/95 בן שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 385, 410 -411 (1998)). במישור הפלילי, מגשים, איפוא, החילוט תכלית של הרתעה בדרך של פגיעה בתשתית הכלכלית של בעל הנכס המחולט והוצאת הנכס מידיו, שהרי זה מוחזק על ידו שלא כדין (ראו גם ע"א 6702/04 מאזן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.05); בש"פ 6817/05 מדינת ישראל נ' סיטבון (לא פורסם, 31.10.07) (להלן: סיטבון); בש"פ 3750/09 אלהואשלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.6.09)). אף כי עוצמתם של שיקולים אלה נחלשת במידת מה כשמדובר בחילוט טובין שיובאו בניגוד לצו פיקוח, כאלו הנידונים בענייננו, עדיין תקפים הם ביחס למקרה דנן, כאמצעי להגשמת המטרה של כריתת הענף הכלכלי שעליו נסמכים הגורמים המעורבים בסחר ביהלומי דמים, שהרי מה יעיל יותר מבחינה הרתעתית מהדרתם המלאה של היהלומים ממעגל הסחר הבינלאומי ואיון מלא של הדיבידנד הכלכלי הנובע מהם? אמצעי החילוט, הנזכר בסעיף 7 ובהוראות מנכ"ל משרד התמ"ת, הינו, איפוא, האמצעי המרכזי והראשון במעלה להתמודדות עם תופעת יהלומי הדמים, הן באופן ישיר, הן במישור התמריצים. ברם, האם החילוט הוא האמצעי היחיד להתמודדות עם התופעה? האם קיימים מצבים שבהם חרף ייבוא יהלומים בניגוד לכללי קימברלי, יש מקום כי הגורם המחלט ישקול שיקולים נוספים? 17. כך למשל, בהקשר הדברים שלפנינו עשוי להתעורר קושי המתבטא בכך שהגורמים המייבאים אינם שייכים תמיד בעצמם למעגל העברייני הסובב סביב יהלומי הדמים, ומהווים, שלא באשמתם, כלי עקיף בידי אחרים לקידום מטרותיהם האסורות. ואמנם, על קושי זה עמד בית המשפט בעניין מונוגיל, שעסק בפרשנות סעיף 8(א) לפקודת הייבוא והייצוא, הקובע, כאמור, כי אם דרישתו של פקיד המכס לקבלת ראיות המוכיחות כי השטת הטובין אינה שלא כדין, אינה נענית, יחולטו הטובין. בית המשפט קבע באותה פרשה כי חילוט כאמור אינו "הולך" אחר הטובין אלא אחר מבצעי העבירה ומשניתק הקשר בין הגורם העברייני לבין הטובין, באמצעות רוכש בתום לב, אין לחלטם (ראו גם עניין SHERIDON, סעיף 10-9 לפסק הדין; דורות, בעמ' 85-83). נכון הוא כי קביעה זו נומקה, בין היתר, בהוראתו הספציפית של סעיף 8, הקובע חובה להצגת ראיות, ובקושי של צד ג' תם לב שרכש את הטובין להתחקות אחר ראיות מעין אלה, אך בעניין SHERIDON הוסבר הדבר גם בזכותו של אותו צד ג' לקניין, ובאופיו הסופי והמוחלט של החילוט לפי פקודת הייבוא והייצוא. אשר על-כן, נקבע כי הטובין יוחרמו "רק כאשר העבירה בוצעה, על ידי הבעלים החוקי של הטובין או מטעמו. שאם לא נאמר כן, ייצא הבעלים וידיו על ראשו גם אם היה תם לב" (שם, סעיף 10 לפסק הדין). בדומה, גם לפי סעיף 204 (2) לפקודת המכס לא יחולטו טובין שייבואם נאסר, אך שהגורם המייבא לא היה מודע לאיסור וטרם עבר זמן סביר שבמסגרתו אמור היה דבר האיסור להגיע לאוזניו. תחת זאת, "יש לייצאם בחזרה או לעשות בהם בדרך שיאשרנה המנהל, הכל לפי ראות עיני המנהל". 18. הגנה בעלת אופי דומה קיימת במישור הפלילי לבעל נכס שרכושו "שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו, או שרכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב ובלי שיכול היה לדעת כי הוא שימש או הושג בעבירה" (סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973(להלן: פקודת הסמים); סעיף 23 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון), המחיל את הוראות סעיף 36ג לפקודת הסמים המסוכנים על חוק איסור הלבנת הון). במאמר מוסגר יצוין כי סעיף 35 לפקודת הסמים המסוכנים אמנם קובע סמכות חילוט שבחובה "של הסמים המסוכנים, המקטרות והכלים האחרים שלגביהם נעברה העבירה" לאחר הרשעה, ואולם נדמה כי לא ניתן ללמוד אנאלוגיה מכך לענייננו, שכן לאור אופים האסורper-se של הסמים המסוכנים והכלים הנוגעים להם, לעומת היעדרו של איסור כאמור בכל הנוגע לטובין נשוא דיוננו, נדמה כי נחלשים במקרה הראשון הטעמים להותרת הטובין בידי בעליהם, ואפילו מוכח כי היה תם-לב. במקומות נוספים במשפט הפלילי, קובע הדין שיקול דעת קודם לחילוט נכסים הקשורים בביצוע עבירות (ראו למשל סעיף 36א לפקודת הסמים הקובע חובת חילוט של רכוש ששימש או נתקבל כשכר בהליך פלילי שעניינו עבירת סמים "זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט"; סעיף 36ב לפקודת הסמים, הקובע סמכות שברשות לחלט נכסים בהליך אזרחי בגין עבירות סמים (ראו גם יעקב קדמי על פקודת הסמים המסוכנים 341-303 (2007)); סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון המתיר לבית המשפט שלא לחלט רכוש בהליך פלילי "אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט"; וכן סעיף 22 לחוק זה הקובע סמכות שבשיקול דעת לחילוט רכוש בהליך אזרחי הנוגע לעבירות המנויות בחוק, ומעביר בסעיף קטן ד' לו את הנטל לכתפי הגורם המחלט רכוש שאינו של החשוד להוכיח כי הוא ידע שהרכוש שימש בעבירה או הסכים, או שבעל הזכות לא רכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב; ראו והשוו סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש), תשכ"ט-1969, וראו גם עניין SHERIDON, סעיף 11 לפסק הדין) . 19. הנה כי כן, מוחלטות פרשנותה של התיבה "יחולטו" בפקודת הייבוא והייצוא כמטילה חובה על פקיד המכס לחלט את הטובין, מותנה זה מכבר על-ידי בית משפט זה, ובהתקיים נסיבות מסוימות, שעצם התקיימותן ייקבע לפי שיקול דעת הגורם המחלט, לא יחולטו הטובין המיובאים בניגוד לדין. על השאלה אם יש מקום לצעוד צעד נוסף ולקבוע שיקול דעת כללי, גם אם צר היקף, בהפעלת סמכות החילוט לפי סעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא, יש להשיב בהסתמך על מידת הנחיצות שבחילוט כאמצעי יחיד והכרחי להגשמת תכליות פקודת הייבוא והייצוא בהקשר של תהליך קימברלי. לשם כך, ולצורך המחשה, נבחן האם באימוץ הצעת העותרת, קרי השבת הטובין למדינת היעד, יהיה כדי לסכל את המטרות האמורות. 20. עסקת ייבוא יהלומים לישראל כוללת שני גורמים רלוונטיים: הגורם המוכר והגורם הרוכש, אשר משמש גם כגורם המייבא או המייצא. אמנם, אין כל ביטחון שהגורם המוכר-חד הוא, ולא מקיף שורה של גורמים שיוצרים שרשרת שמטרתה "לטשטש" את עקבות מקורן הבלתי חוקי (אבן זוהר, בעמ' 53-52), אך אין בדבר כדי לשנות את ניתוח המהלך העסקי לצורך ענייננו. הרעיון העומד מאחורי תהליך קימברלי הוא להצר את ידיו של הגורם המוכר באמצעות הגורם הרוכש. כך, באמצעות המגבלות על ייבוא יהלומי דמים, המוטלות על הגורם המייבא, ייכרת מטה לחמו של הגורם המוכר, ועמו הבסיס הכלכלי למימון פעילות המיליציות הלוחמות באפריקה, ולהוצאתם לפועל של מעשי טרור. הגורם המייבא אינו מטרה, איפוא, אלא אמצעי, והעובדה שתהליך קימברלי נועד להרתיעו נובעת מהאפשרות המעשית לעשות זאת בנתיבי הכניסה שלו למדינות חברות, לעומת היעדר האפשרות לעשות זאת כלפי הגורמים במעגל הראשוני של העסקה. אין בכך כדי להציע כי הגורם המייבא הוא תם לב, ובהחלט ייתכן כי תנאי העסקה האסורה כדאיים כלכלית גם לגורם זה, וכי הוא בוחר להשתתף בה בעיניים פקוחות ותוך לקיחת סיכון מחושב. ואולם, גם אם זהו מצב הדברים, הרי שלא נגד הגורם המייבא בנפרד יוצא תהליך קימברלי שכן אם מתבוננים עליו במנותק מן הגורם המוכר, הרי שרצונו ברווח גדול יותר, אף אם הוא בלתי חוקי, אינו מחזק בעצמו את המיליציות האפריקניות כי אם נועד לשרת את האינטרסים הנפרדים שלו. אמצעי החילוט מופעל כלפי הגורם המייבא, המצוי במעגל השני של העסקה. השפעתו על הגורם המוכר היא רק במובן זה שהיא מפחיתה את המוטיבציה של הגורם הרוכש-מייבא לערוך עסקאות עמו. בנוגע לגורם המוכר, צופה, אם-כן, החילוט פני עתיד, שכן ברי כי משבוצעה עסקה בין גורם זה לגורם המייבא, אין בחילוט היהלום על-ידי רשויות המדינה כדי להשפיע עוד על הגורם המוכר בכל הנוגע לאותה עסקה. 21. מכאן, עדיין במסגרת דוגמא ממחישה זו, נעבור לבחינת השאלה האם חילוט הוא האמצעי היחיד המגשים את תכליות תהליך קימברלי, הסובייקטיביות והאובייקטיביות, או שמא אמצעים אחרים, כדוגמת זה שהוצע על ידי העותרת, מביא לידי מימוש את אותן המטרות. השבת היהלום למדינת היעד וקבלת תמורתו בחזרה, במידה וניתנת לכך הסכמה מצד הגורם המוכר הינה אפשרות מוקשה. אכן, התרת השבתו של היהלום מזכה את הגורם המייבא במעין "ביטוח", שכן תחת כל תרחיש הוא אינו מפסיד את כספו, ומכאן שהמוטיבציה שלו להמשיך בעסקאות האסורות נותרת בעינה. גורם זה יאמר עתה לעצמו, הבה ואנסה לייבא את היהלום האסור. אם אצליח- מה טוב, ואם לא, אוכל להשיבו לגורם המוכר ולזכות בפיצוי. נכון הוא כי גורם זה עלול להיות מחויב בדמי ביטול בסכום מסוים, אך סכום זה עשוי להיות נמוך במידה ההופכת את הסיכון שהוא מבקש ליטול לכדאי. באשר לגורם המוכר, הרי שהשבת היהלום אליו, לא יהיה בה במרבית המקרים כדי לאיין את תמריציו שלו, שהרי אם זוכה גורם זה בדמי ביטול במקרה שהוא מקבל את היהלום לידיו, יימצא הוא במצב טוב יותר בעקבות ביצוע העסקה, שהרי גם במקרה של ביטול העסקה - יהיו בידיו עתה היהלום וכן דמי הביטול. השבת היהלום מעוררת, איפוא, קושי בכל הנוגע להיותה אמצעי מתאים להתמודדות עם תופעת יהלומי הדמים. ברם, ניתן לחשוב בכל זאת על סיטואציה שבה אמצעי זה לא יפגע במטרות תהליך קימברלי. כך, אם מוסכם בין הגורם המוכר לגורם המייבא כי היהלום יושב לגורם המוכר בלא תשלום דמי ביטול, הרי שמניעת כניסתו של היהלום למדינת היעד, תעביר את מרכז הכובד מפגיעה במוטיבציה של הגורם המייבא לאיון עצם העסקה ופגיעה ישירה בגורם המוכר כבר בעסקה הנוכחית. זאת, להבדיל מן הפגיעה הצופה פני עתיד שהושגה באמצעות החילוט. בכך עשויה מטרת תהליך קימברלי להיות מוגשמת תוך שימוש באמצעי ההשבה, שכן יהיה בו כדי לקטוע את מקור המימון של המיליציות הלוחמות. נכון הוא כי מצב זה אינו מספק מענה לבעיית ה"ביטוח" שהוזכרה, ואולם, יש להניח כי הגורם המייבא מעוניין בסופו של יום לממש את העסקה, ואם יודע הוא כי אסורה היא ללא תעודת קימברלי, מה לו כי יבצעה דווקא עם מי שעסקה עמו אינו יכול לספק לו תעודה שכזו? ניתן איפוא לומר כי על אף שככלל, חסרונותיו של אמצעי ההשבה עולים על יתרונותיו, ואין בהם כדי להגשים את מטרת תהליך קימברלי, עשויים להזדקר ממנו במקרים חריגים ויוצאי דופן גם יתרונות מסוימים, שבכוחם ללמד שאמצעי החילוט אינו בהכרח זה היחיד המממש את התכליות שבבסיס תהליך קימברלי, וכי מתן שיקול דעת מסוים לגורם המפקח שלא לנקוט באמצעי זה במקרים מסוימים אינו עומד כשלעצמו בניגוד לתכליות אלה. 22. כך באשר לתכלית הסובייקטיבית. התכלית האובייקטיבית נגזרת, כאמור, מערכיה המקובלים של שיטתנו המשפטית. במסגרת זו, חזקה כי תכליתו של סעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא נועדה להגשים את זכויות היסוד המוכרות במשפטנו, ובכלל זה את זכות היסוד לקניין, כך במיוחד לאחר עיגונה של הזכות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (עניין אבן זוהר, פסקה 25 לפסק הדין; ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 937-936 (2002); ברק, בעמ' 561). נכון הוא כי הטובין שבהם עוסק הסעיף הם כאלה שיובאו בניגוד לצו פיקוח, אשר הוצא לשם הגשמת תכלית ראויה, דבר המחליש במידה רבה את ההצדקה להעניק לייבואן הגנה קניינית. עם זאת, בנסיבות שבהן נרכשו טובין בתום לב, ושולמה עליהן תמורה מלאה, מתעוררת שאלה בדבר מידתיותו של האמצעי, בפרט כשמדיניות הרשות האוסרת את הייבוא צועדת את צעדיה הראשונים. 23. שאלה זו מקבלת משנה תוקף נוכח אופיו הסופי של החילוט לפי פקודת הייבוא והייצוא, זאת להבדיל מזה הקבוע בפקודת המכס שבמסגרתו מופקעת הבעלות מידי היבואן באופן זמני; נוכח העובדה שלהבדיל מפקודת המכס, לא קיים בפקודת הייבוא והייצוא מנגנון הודעה על חילוט הטובין; ונוכח כך שאין בנמצא מתווה פעולה שיאפשר ליבואן לשוב ולתבוע את הטובין שנתפסו (ראו דורות, בעמ' 86-79; ראו גם גיל נדל ייבוא טובין-המותר והאסור, סוגיות בחוקיות הייבוא 67-58). ואמנם, בהתייחסו להוראת סעיף 8 לפקודת הייבוא והיצוא, שהוזכר לעיל, ציין בית משפט זה בעניין מונוגיל כי- "סעיף 8(א) לפקודת הייבוא והייצוא מעניק לרשויות המכס סמכות לשלול זכות קניין של הפרט ללא כל צורך בפיקוח או בהחלטה של בית-משפט (...) מדובר בסמכות מינהלית מרחיקת לכת". (פסקה 7 לפסק הדין). במצב דברים זה, נראה כי זכות היסוד לקניין תומכת בהימנעות מקביעה קטגורית בדבר חילוט היהלומים המיובאים בניגוד לצווי הפיקוח שהוצאו מכוח תהליך קימברלי, בכל תרחיש ובכל נסיבה, ובהותרת מידה מסוימת, גם אם מרווח צר, של שיקול דעת לגורם המפקח, לבכר אמצעים אחרים במקרים חריגים. 24. עקרון נוסף שאותו יש להחיל לשם קביעת התכלית האובייקטיבית של הסעיף בהקשר של תהליך קימברלי, עניינו קיום התחייבויותיה הבינלאומיות של המדינה (ראו ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, 642 (1999)). אכן, חזקה היא כי בית המשפט בישראל יפרש את הדין המקומי ככל שהדבר ניתן באופן שלא יעמוד בסתירה עם כללי המשפט הבינלאומי הפומבי (ראו למשל בג"צ 302/72 חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2) 169, 177 (1973); ע"פ 437/74 קוואן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 589, 596 (1974); ראו גם ברק, בעמ' 578-575). אם הפירוש המקובל של תהליך קימברלי במישור הבינלאומי, הוא כי יש לחלט טובין המיובאים למדינה ללא תעודה מתאימה, יהווה הדבר שיקול משמעותי לטובת קביעה כי יש לראות בחילוט אמצעי חובה. כשם שצוין, סיכום תהליך קימברלי עצמו אינו נוקב ישירות באמצעי שאותו יש להפעיל על מנת לקיים את כלליו. יש איפוא לבחון כיצד יושם התהליך בקרב חברות אחרות בו. 25. דבר החקיקה המיישם את הסדר קימברלי במשפט האמריקאי הינו Clean Diamond Trade Act המחיל בסעיף 3907 (19 USC 3907 ) את חוקי המכס שעניינם חילוט על הסחר ביהלומים- Those customs laws of the United States, both civil and criminal, including those laws relating to seizure and forfeiture that apply to articles imported in violation of such laws shall apply with respect to rough diamonds imported in violation of this chapter. חוק שכזה, אשר יושם בהקשר זה בפסיקה האמריקאית שעסקה בתהליך קימברלי (ראו: United States v. Approximately 1,170 Carats of Rough Diamonds, 2008 U.S. Dist. Lexis 56734 (להלן: פרשת 1170 Carats) הינו General Forfeiture Statute, הקובע בסעיף 1595a (c) (2) לו כי- The merchandise may be seized and forfeited if – (A)… (B)…Its importation or entry requires a license, permit, or other authorization of an agency of the United States Government and the merchandise is not accompanied by such license, permit, or authorization (ההדגשה הוספה). המקור החקיקתי אינו קובע, אם-כן, את החילוט כסעד שבחובה (באמצעות שימוש במילות חיוב כדוגמת shall), כי אם כסעד שברשות ("“may be seized). ואמנם, גם בית המשפט פירש את הדין בדרך זו כשקבע בפרשת 1170 Carats כי הדין “sets forth seizure and forfeiture as an available remedy” (ההדגשה הוספה). מצב דברים דומה קיים בדין הקנדי, הקובע בסעיף 17(1) ל-Export and Import of Rough Diamonds Act (S.C. 2002, C. 25, s. 17) כי- An investigator may seize in-transit rough diamonds if they are not accompanied by a Kimberley Process Certificate or are in a container that has been opened (ההדגשה הוספה) סעיף 28 לאותו חיקוק מוסיף כי – If a person is convicted of an offence under this Act, the convicting court may, on its own motion or at the request of any party to the proceedings, in addition to any punishment imposed, order the forfeiture to Her Majesty in right of Canada of rough diamonds or other things seized, by means of or in relation to which the offence was committed הדין הניו-זילנדי מחיל על עצמו את כללי האו"ם בעניין (United Nations Sanctions (Kimberley Process) Regulations 2004/463), שאף הם אינם קובעים חובה לחלט יהלומים המיובאים או מיוצאים ללא תעודת קימברלי- A Customs officer may detain any diamonds imported into New Zealand, or to be exported from New Zealand, that he or she suspects on reasonable grounds to be prohibited diamonds” (8(2) Detention of prohibited diamonds clause) (ההדגשה הוספה). מצב מעט שונה מוצאים אנחנו באיחוד האירופאי. סעיף 5 לפרק 2 של Council Regulation (EC) No 2368/2002 הדן בסנקציה בגין אי מילוי תנאי תהליך קימברלי בעניין ייבוא יהלומים קובע כי – If a Community authority establishes that the conditions (…) are (a) … (b) Not fulfilled, it shall detain the shipment (ההגדשה הוספה) הוראה דומה קיימת גם לגבי מי שמבקש לייצא יהלומים בניגוד לכללים. ברם, בשני המקרים קיימות נסיבות המסייגות את החובה. כך, לגבי ייבוא נקבע כי- If a community authority finds that the failure to fulfill the conditions is not made knowingly or intentionally or is the result of an action by another authority in the exercise of its proper duties, it may proceed with the confirmation and release the shipment, after the remedial measures have been taken to ensure that the conditions are met (chapter 2, article 5(2)). הוראה דומה קיימת לגבי ייצוא יהלומים (chapter 2, article 14(2) ). 26. הנה כי כן, כמה מן החברות המרכזיות בתהליך קימברלי בחרו ליישם את ההסדר במשפטן תוך הותרת שיקול דעת לגורמי השטח האם לחלט את היהלומים המיובאים, אם לאו. הסעיפים שצוטטו לא נקבו באלטרנטיבה ברורה לאמצעי החילוט אשר יהיה בה כדי להגשים את מטרות התהליך. לא לנו להכריע בשאלה זו או במידת האפקטיביות של כל חלופה. כל שניתן להסיק מן הסקירה שהובאה לצורך ענייננו הוא כי אין ממש בטענה שלפיה באי שימוש באמצעי החילוט יהיה כדי להפר את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל כמי שהצטרפה לתהליך. 27. נסכם ונאמר: גיבוש התכלית הספציפית והתכליות הכלליות לכדי תכלית סופית מעלה כי מבין האפשרויות הלשוניות, יש לפרש את סעיף 7 לפקודת הייבוא והייצוא בקונטקסט של תהליך קימברלי, כמעניק מידה מסוימת, גם אם צרה, של שיקול דעת לגורמי הפיקוח בשאלת אמצעי האכיפה אותם יש להפעיל אל מול יהלומים אסורים בייבוא ובייצוא. שיקול דעת זה עומד בשים לב לנקודת המוצא כי האמצעי הראשון במעלה, שאותו יש למצער לבחון בכל מקרה ומקרה הינו אמצעי החילוט הנקוב בסעיף ונושא עימו, כשם שהוסבר, יתרונות משמעותיים. יש לזכור כי בסיווג סמכות החילוט המוקנית לפקיד המכס כסמכות שאינה שבחובה, יש אך כדי להרחיב את אפשרות הברירה בין אמצעים חוקיים שונים המגשימים את חובת הרשות המינהלית לנקוט פעולה להגשמת תכליותיו של תהליך קימברלי, תוך איזון ביניהם ומתן משקל לכל שיקול רלוונטי בהתאם לנסיבות ולמטריה שבפנינו, ולא לפרוק את הרשות המינהלית מן החובה המוטלת עליה מכל וכל (עניין העמותה למען החתול, בעמ' 809). אשר על-כן, יש לראות את ההנחיות המינהליות שפרסם מנכ"ל משרד התמ"ת כעולות בקנה אחד עם הוראות פקודת הייבוא והייצוא, וכמקור נורמטיבי נוסף היוצר קונקרטיזציה של הפעלת הסמכות על ידי גורמי האכיפה. 28. מהם השיקולים שיעמדו על כפות המאזניים בעת הפעלת שיקול דעת זה? מה יהיו הקריטריונים שיגדירו את אותם מקרים יוצאי דופן שבהם ניתן יהיה שלא להפעיל את אמצעי החילוט? ברי כי לא ניתן לצפות מראש את התרחישים הרלוונטיים השונים ובהתאם לאלה לשרטט את המקרים החריגים שבהם יהיה מקום לסטות מכלל החילוט ולבכר אמצעי אחר. ברי גם כי לאור מרכזיותו של אמצעי החילוט, על מנת לחרוג מאמצעי זה יידרשו נסיבות בעלות משקל מיוחד שיוכחו בראיות ברורות ומוצקות. חרף הקושי בשרטוט תרחישים קונקרטיים, ניתן לומר בכלליות, כי השיקולים שיישקלו בטרם בחינת אפשרות סטייה מאמצעי החילוט, עשויים לכלול, בין היתר, את תום לבו של הגורם המייבא; המצב או הנסיבות שבהן הוא היה נתון; האם הופעל עליו לחץ או איום ממשי לקבל לידיו את היהלום; קיומו של פגם ברצונו של הגורם המייבא עת ייבא הוא את היהלום, טעמיו של פגם זה, על מי מוטלת האחריות לו והאם ניתן היה למנוע אותו; השאלה האם היעדרו של אישור מתאים הוא תוצאה של פגם טכני או שמא קיימת מניעה מהותית להשגת האישור האמור; מידת האפקטיביות של אמצעים אחרים במקרה הקונקרטי; וכיוצא באלה. יודגש כי גם בהתקיים נסיבות אלה, אין כל הכרח שייזנח אמצעי החילוט, וכל שיש בהן הוא רק לפתוח פתח לבחינת אמצעי זה אל מול אמצעים אחרים. 29. בטענותיה, ייחסה העותרת חשיבות יתרה להבדל בין הנוסחים השונים של הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת, וגרסה כי היות שבעת ייבוא היהלום נשוא העתירה חל סעיף 5-ז בנוסחו הישן, מוטלת על המשיב החובה לשקול למצער את אפשרות החזרתו של היהלום לחו"ל. אכן, סעיף 5-ז להוראות מנכ"ל משרד התמ"ת בנוסחן הקודם נוקב במפורש באפשרות השבת יהלום לחו"ל בעוד שהנוסח החדש מקנה לרשות המינהלית שיקול דעת בעל אופי כללי. ברם, כשלעצמי, לא ראיתי כי שינוי הנוסח יצר הבדל של ממש במשקל שעל המשיב ליתן לאפשרות חילוטם של טובין לעומת אפשרות נקיטתו באמצעי אחר, שהרי בשני המקרים נתונה ההחלטה לשיקול דעתו. יתרה מכך, יהיה מי שיטען כי בחינת הרובד הלשוני של ההוראות מעלה כי לאחר התיקון - מתחם שיקול דעתו של המשיב אף גדל שהרי הוא אינו מצוי עוד בין שתי חלופות בלבד. כך או כך, ברי כי טיב השיקולים שעל המשיב לשקול אינו נגזר אך מלשון ההוראות, כי אם, בדומה לפרשנות החקיקה, מן התכלית שעבורה ניתנה הסמכות לגורם המפעיל אותה (ראו בג"צ 219/81 שטרית נ' שר החקלאות, פ"ד לז(3) 481, 487 (1983); דותן, בעמ' 162). המשיב בענייננו שקל, כאמור, את האפשרות שלא לנקוט בהליך של חילוט אך מצא שלא לעשות כן לאור שורה של שיקולים נגדיים. כשם שיובהר להלן, החלטתו, שניתנה בהסתמך על מדיניות המגובה, בין היתר, בטעמים שנסקרו, ולאחר הפעלת שיקול דעת לגבי המקרה הקונקרטי ונסיבותיו, מצויה במתחם הסבירות לפי כל אחת מגרסאות הוראות מנכ"ל משרד התמ"ת. דין טענת העותרת בעניין זה, איפוא, להידחות. 30. נמצאנו למדים, איפוא, כי לגורמי הפיקוח קיים מתחם מסוים של שיקול דעת בהפעלת סמכויות האכיפה לשם יישום תהליך קימברלי, וכי על אף שברגיל ישמש החילוט האמצעי האפקטיבי והמתאים ביותר למימוש מטרות תהליך קימברלי, יש מקום לאפשר לגורם האכיפה פתח, גם אם צר, שלא לנקוט בדרך זו כשכך מחייבות הנסיבות. כפי שמשתמע מן הדברים, שיקול דעתם של גורמי הפיקוח, אף אם נסמך הוא על אדנים של מומחיות, אינו שיקול דעת מוחלט (בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 (1990)). על הפעלתו של שיקול הדעת חלות, לצד ההוראות והתכליות הספציפיות של דבר החקיקה, ההוראות הכלליות של המשפט המינהלי, ובכלל זה החובה לנהוג בתום-לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות (ראו: פסק דינו של הנשיא ברק בבג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לח (1) 421 (1981); בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993)). אלה ייבחנו כשברקע הדברים ניצבים כל העת תכליות תהליך קימברלי, החומרה היתרה הכרוכה בתופעת יהלומי הדמים והצורך להיאבק בה. בחינת התקיימותם של עקרונות אלו מסורה לבית המשפט. אכן, בית המשפט אינו ממונה על קביעת המדיניות והוצאתה לפועל, אינו עומד בראש המינהל ואינו "מוסד על לניהול ענייני המדינה" (אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי 491 (1987) (להלן: שק"ד שיפוטי). עם זאת, הרשות השופטת היא אשר אמונה על בחינת השאלה האם המדיניות שגובשה על-ידי הרשות המנהלית, ודרכי ביצועה, מצויים במתחם הסבירות. זאת נעשה כעת. (ה) סבירות החלטתו של המשיב במקרה דנן 31. בהפעילם את שיקול הדעת בנוגע לאמצעי האכיפה שיינקט אל מול יהלומים המיובאים או מיוצאים בניגוד לדין, בפרט בשאלה האם יש לעשות שימוש באמצעי החילוט, שומה על גורמי הפיקוח להציב אלה מול אלה אינטרסים שונים: מן הצד האחד עומד האינטרס בדבר שלילת סם החיים מתעשיית יהלומי הדמים, בדרך של פגיעה קשה בתמריציהם של אנשי המעגל השני להפצתם, הרתעתם ומניעת התועלת הכלכלית המופקת, הן במישור הקרן, הן במישור הפירות. במובן זה, ברור הוא כי חילוט, המופעל על הגורם הקרוב ביותר לרשויות האכיפה בשרשרת העסקית, ומתאפיין במוחלטות, ודאות וסופיות, מאפשר שליטה טובה ויעילה יותר בתוצאות אמצעי האכיפה מאשר מרבית האמצעים האחרים. לצד זה, ברור גם שאף אם איך בכך חובה בינלאומית, תממש נקיטה באמצעי זה בצורה מלאה את מחויבותה של ישראל, אשר לאחרונה נבחרה לשמש כיו"ר תהליך קימברלי החל משנת 2010 (ראו http://www.nrg.co.il/online/16/ART1/807/690.html), במישור הבינלאומי. במסגרת זו, מאפשר החילוט למדינה לזכות בכספים המתקבלים מן היהלום ולעשות שימוש בכסף לשם שיפור המאבק בתופעה. ואמנם, בא כוח המדינה ציין בדבריו את האפשרות כי כספי החילוט ייתרמו לקרן הבינלאומית של תהליך קימברלי. שיקול נוסף לטובת בחירה בחילוט הוא חלוף הזמן המשמעותי באופן יחסי מאז החלה ישראל ליישם את תהליך קימברלי, בתחילת שנת 2003, ועד למועד שבו ייבאה העותרת את היהלום למדינה. פרק זמן זה, יש בו כדי לסכל טענות בדבר אי בהירות או בלבול באשר לדין הנוהג. לבסוף, בעוד שניתן למצוא הצדקות להימנעות הרשויות מחילוט כשהגורם המייבא הינו תם-לב ואינו מודע לאיסור שבמעשיו, קשה יותר ללכת לקראת יבואן המייבא יהלומי דמים במודע. בענייננו הביאה המדינה סימוכין לכך שהעותרת זכתה לתדרוך עובר לייבוא היהלום בנוגע לדרישות המוטלות עליה מכוח תהליך קימברלי. גם בכך יש כדי לחזק את הנטייה לטובת אמצעי החילוט. לבסוף, אין בנמצא בעניינו טעמים מיוחדים הקשורים בעותרת עצמה המניעים את מטוטלת הפעולה המינהלית בעניינה אל עבר הימנעות מחילוט. 32. מאידך גיסא, לאור הדיון שהובא לעיל בדבר האפקטיביות הפוטנציאלית, במקרים מסוימים, של אמצעי אכיפה אחרים, פוגעניים פחות, זולת החילוט, וכן לאור עיקרון המידתיות הנהוג בשיטתנו (ראו פסק דינו של השופט ברק בבג"צ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 (1995)), יש לבחון האם בנסיבות הנוכחיות, הפגיעה בזכות הקניין הגלומה בחילוט אינה עולה על הנדרש. לצד זה, יש לתת את הדעת לכך שחרף חלוף הזמן מאז הוחל תהליך קימברלי בדין הישראלי, המקרה שלפנינו הוא הראשון שבו נעשה שימוש בחילוט לשם אכיפת האיסורים הנגזרים מן התהליך וככזה, ניתן להניח לטובת היבואן, ולו מחמת הספק, כי הוראות הדין טרם הובהרו לאשורן ומכאן שיש מקום להקל עמו. שיקול זה זוכה לחיזוק לאור העובדה שאף לפי טענת המדינה, היהלום הנידון יובא לישראל בתקופת ה"הסתגלות" של החוק, שבמהלכה הוזכרה אפשרות השבתו של היהלום לחו"ל כאמצעי אכיפה בהוראות משרד התמ"ת עצמן. 33. עיון בשיקולים השונים מעלה לדעתי כי החלטת המשיב לחלט את היהלומים הייתה סבירה וכי אין לומר כי המשיב איזן בין השיקולים השונים בדרך לא ראויה. את סבירות שיקול הדעת יש למדוד ביחס למטרת החקיקה ותוך איזון בין ערכים המגינים על הציבור לבין כאלה המגינים על הפרט (שק"ד שיפוטי, בעמ' 479). לאורך פסק הדין הובאו בפירוט השלכותיה החמורות של תופעת יהלומי הדמים המממנת קבוצות הפוגעות ביציבות משטרים לגיטימיים ומחבלות בניסיונות לקדם שלום בין מדינות תוך שימוש באמצעי טרור. האינטרס הציבורי מחייב נקיטת יד קשה על מנת למגר את התופעה. עוד הודגש כי סטייה מאמצעי החילוט ייעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. נכון הוא כי בחקיקתן הפנימית של כמה מן החברות בתהליך קימברלי הותר לגורמי האכיפה שיקול דעת באשר לאמצעי בו יש לנקוט, אך לפחות באחת ממדינות אלה הובעה בבית המשפט עמדה שלילית באשר לאפשרות השבתם של היהלומים לארצות היעד- “Permitting rough diamonds brought to the United States in violation of the CDTA to simply return to the international stream of commerce, rather than be removed from commerce entirely through seizure and forfeiture, would not (…) advance Congress' stated intent to eliminate all trade in conflict diamonds” )1170 Carats (פרשת האינטרס הפרטי לקניין חשוב הוא, אך בנסיבות העניין, שבהן אנשיה של העותרת זכו לתדרוך בנוגע למותר ולאסור לאור תהליך קימברלי, ופעלו בכל זאת בניגוד לחוק, משקלו נחלש. סוף דבר 34. תופעת יהלומי הדמים הולידה עימה ביטויים חמורים במיוחד של אלימות על כל גווניה, כל זאת עבור בצע כסף ותוך הרס המערכות הכלכליות במדינות שבהן היא פשתה. מדינת ישראל הצטרפה למיזם הבינלאומי שנועד להיאבק בתופעה, הוא תהליך קימברלי, החל מראשיתו, ואף הייתה בין הראשונות ליישמו במשפטה. כדי לתרום להצלחת התהליך, על המערכות השונות בכל מדינה, לשלב ידיים במטרה להביא לסיכול ייבואם וייצואם של יהלומים בניגוד להוראות תהליך קימברלי, כל מערכת בתחומה ולפי תחומי סמכותה. כזו היא גם מערכת המשפט, שצריכה אף היא לתרום את חלקה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ואיזונם במקרה הקונקרטי אל מול זכויות היסוד של הפרט. במקרה דנן, איני סבורה כי קיימות אי אילו נסיבות המציבות את שיקול דעתו של המשיב באור בלתי סביר המצדיק את התערבותנו, זאת בשים לב לחלוף השנים מאז הצטרפה ישראל לתהליך קימברלי ועד למועד ייבוא היהלום; לתדריך שעברה העותרת בנוגע למשמעות התהליך; ובעיקר לחשיבות הרבה שבמאבק בתופעת יהלומי הדמים, כשם שהוסבר בפירוט לאורך פסק הדין. אכן, מקרה זה הינו מן הראשונים שבהם מחולט יהלום מכוח תהליך קימברלי, ואולם בתגובה חסרת פשרות כבר בראשית הדרך יש כדי לבטא הצהרת כוונות ברורה ומרתיעה כלפי הבאות, שיהיה בה כדי לדכא מגמה בלתי רצויה עוד בתחילתה. כך ראוי לעשות. לא מצאתי, איפוא, עילה להתערב בהחלטת המשיב לחלט את היהלום שיובא ארצה בניגוד לדין. לו דעתי תישמע, הייתי מציעה לחבריי לדחות את העתירה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י"ב בטבת תש"ע (29.12.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08009090_B06.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il