יהודה עציון נ. ניצב מיקי לוי

החלטה בתיק בג"ץ 9074/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9074/03 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן העותר: יהודה עציון נ ג ד המשיב: ניצב מיקי לוי עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ט"ז בתשרי תשס"ד (12.10.2003) בשם העותר: עו"ד נפתלי ורצברגר בשם המשיב: עו"ד חני אופק פסק-דין השופטת ד' דורנר: 1. בתאריך 22.7.85 נמצא העותר אשם, בין היתר, בקשירת קשר לפיצוץ מסגד כיפת הסלע, הנמצא על הר הבית. בגזר הדין, בו נידון לעונש מאסר, הוטעם, כי העותר לא הביע חרטה אלא המשיך לדבוק בצדקת מעשיו. לאחר שחרורו מן הכלא, חזר העותר וניסה, פעמים רבות, להיכנס להר הבית ולבצע פעולות הפוגעות בסדר הציבורי. ואף המשיך בניסיונותיו אלה גם בשלוש השנים שבהן היה ההר סגור למבקרים. לאחרונה, לאחר שבתאריך 20.8.03 – בעקבות מאמצי גורמי הביטחון – נפתח הר הבית למבקרים, הורשה העותר לעלות להר הבית, מספר פעמים. אלא, שהתנהגותו היתה פרובוקטיבית וחייבה את המשטרה לתגבר כוחותיה בהר הבית. לנוכח התנהגותו זאת, ולאור מידע שהתקבל בעניינו, הוחלט, כי המשך ביקוריו של העותר בהר הבית עלול, ברמה הקרובה לוודאות, להביא לפגיעה חמורה בסדר הציבורי, ובעקבותיה לשפיכות דמים. על יסוד החלטה זו נדחתה בקשתו של העותר לעלות להר הבית ביום א' של חול-המועד סוכות תשס"ד (12.10.2003), יחד עם קבוצת תיירים, שאותה אמור היה הוא להדריך. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה שבפנינו. העותר חולק על הפן העובדתי ככל הנוגע להתנהגותו בביקוריו האחרונים. אך עיקר בטענותיו הוא כי המשטרה לא היתה מוסמכת לאסור עליו, באורח אישי, את העלייה להר. 2. אלא שהתשתית העובדתית מעוגנת בתצהיר שהגיש ניצב משנה ניסו שחם, ובדיון שבפנינו, מפקד מחוז ירושלים, ניצב מיקי לוי, אף חזר ואישר את העובדות כפי שפורטו. על-כן, לא מצאנו עילה לפקפק במהימנותן. בנוסף, התשתית העובדתית שהונחה מלמדת כי, על אף ניסיון העבר, נעשה מאמץ לאפשר לעותר להגשים את זכותו לעלות להר הבית; אך ההסתברות הקרובה לוודאי לשפיכות דמים, מנעה זאת. אין חולק כי הסתברות ברמה שכזו מתירה פגיעה בזכות על אף משקלה הסגולי הכבד. כן אין גם חולק כי המשטרה, שעל-פי סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א-1971, מופקדת על "קיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש", מוסמכת על-פי דין לאסור על ביקורים בהר הבית. אלא, שמסמכות זו נובעת ממילא הסמכות לאסור על הפרט את הביקור. צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסוימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסוימים בלבד, לא רק שמותר, אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. שהרי, כידוע, בגדר עקרון זה מחויבת רשות הפוגעת בזכות אדם, לברור, מבין האמצעים העשויים לקדם את תכלית הפגיעה – שהיא בענייננו מניעת שפיכות דמים – את האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא הפחותה. ראו למשל, בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385-384. כך אמנם נהגה המשטרה. מלכתחילה לא מנעה היא מן העותר לעלות להר הבית, בכפיפות לכך שיעמוד בהגבלות שהוטלו על כלל המבקרים. משלא עמד העותר בהגבלות אלה, לא נותר מנוס – כל עוד החשש לשפיכות דמים, ברמה הקרובה לוודאות, עומד בעינו – אלא למנוע בעדו להמשיך בביקורים. אשר על-כן, העתירה נדחית. ניתן היום, ט"ז בתשרי תשס"ד (12.10.03). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03090740_L04.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il