טארק מוחמד אחמד בעיראת נ. ראש המנהל האזרחי

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 9052/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט י' אלרון העותר: טארק מוחמד אחמד בעיראת נ ג ד המשיבים: 1. ראש המנהל האזרחי 2. ראש תחום תשתיות במנהל האזרחי 3. מועצת התכנון העליונה 4. וועדת המשנה לפיקוח בקשת המשיבים (בהסכמה) להארכת מועד בשם העותר: בשם המשיבים: עו"ד מוחמד אבו סנינה עו"ד יצחק ברט פסק-דין השופט י' עמית: עניינה של העתירה בבקשת העותר לבטל את תקנות אישור, הקמה ופטור מרישיון למבנה חינוך ארעי (הוראת שעה) (יהודה והשומרון), התש"ע-2010 (להלן: התקנות), ולחילופין, להורות על תיקונן כך שיחולו גם על רשויות מקומיות פלסטיניות. הרקע לעתירה 1. התקנות, כשמן כן הן, נועדו להסדיר הליך מהיר של מתן פטור זמני מהיתר בנייה ל"מבנה חינוך ארעי" המוגדר בתקנות כ"מבנה יביל שאושר על ידי (על ידי ראש המינהל האזרחי – י"ע) כמבנה ארעי המיועד לשמש מוסד חינוך". על פי סעיף 2 לתקנות, הצבה של מבנה חינוך ארעי ושימוש בו, פטורים מרשיון ובלבד שהתמלאו מספר תנאים. התנאי הראשון הוא כי הוכנה על ידי המועצה הנוגעת בדבר או ראש תחום תשתית במינהל האזרחי תכנית להצבת המבנים הכוללת מספר פרטים המוגדרים בתקנה. "מועצה" מוגדרת בתקנות כ"מועצה מקומית כהגדרתה בצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) (מס' 892), התשמ"א-1981 או מועצה אזורית כהגדרתה בצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה והשומרון (מס' 783), התשל"ט – 1979". מכאן, שבהתיישבות הישראלית באזור, רשאית המועצה המקומית או האזורית להכין תכנית, בעוד שהאוכלוסיה המקומית צריכה לפנות אל ראש תחום תשתית במינהל האזרחי, ומכאן הסעד שהתבקש בעתירה. ברם, כפי שנראה להלן, דומה כי העתירה דנן, אינה מתאימה לדיון בסעד שהתבקש. 2. העותר הוא בעליו של שטח הקרקע בעין סאמיה עליו נבנה מבנה בית הספר מושא העתירה (בב"ח ר' 7/23). כעולה מתגובת המשיבים, ביום 18.1.2022 ביקר רכז יחידת הפיקוח מטעם המינהל האזרחי באזור וראה כי הוצב במקום מבנה יביל (להלן: המבנה), אשר לא היה קיים בתצפית שביצע ביום 2.1.2022. באותו היום, 18.1.2022, הגיש בא-כוח העותר בקשה לוועדת המשנה לפיקוח במינהל האזרחי (להלן: ועדת המשנה לפיקוח) וללשכת היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון להקפאת האכיפה כנגד המבנה המשמש כבית ספר, ולקבלת ארכה לקידום הליכים תכנוניים וביניהם היתר בניה. כבר למחרת, ביום 19.1.2022, הוגשה עתירה לבית משפט זה ולצידה בקשה לצו ביניים (בג"ץ 466/22; להלן: העתירה הראשונה). בית המשפט הורה על צו ארעי לפיו המבנה מושא העתירה לא ייהרס עד להחלטה אחרת, אשר הותנה בכך שלא ייערך שינוי במצב הקיים. אף על פי כן, ביום 21.1.2022 בוצע חיפוי פנימי במבנה, ובסיור שנערך ביום 27.2.2022 נמצא כי המבנה חולק לחדרים וקירותיו צופו פלטות עץ. בעקבות כך, הוגשו בקשות לדחיית העתירה על הסף ולביטול הצו הארעי. ביני לביני, ביום 23.1.2022 הגיש העותר בקשה להיתר בניה לצורך הסדרת המבנה. הבקשה נדונה ביום 10.4.2022 בנוכחות העותר, ובהחלטה מיום 12.4.2022 הבקשה נדחתה. ביום 13.4.2022 התקיים דיון בעתירה הראשונה, ונוכח דחיית הבקשה להיתר בניה יום קודם לכן, העתירה נמחקה. ביום 28.4.2022 הוצא על ידי ועדת המשנה לפיקוח צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה, המורה על הריסת המבנה (להלן: צו ההריסה). ביום 8.5.2022 הגיש העותר ערר על ההחלטה לדחות בקשתו להיתר בניה למועצת התכנון העליונה של המינהל האזרחי (להלן: המועצה), וביום 13.6.2022 דחתה המועצה את הערר. ביום 14.6.2022 ניתנה לעותר ארכה בת שבוע ימים לצורך התארגנות (להלן: תקופת ההתארגנות). יצוין כי ביני לביני, פקח שערך סיור ביום 20.5.2022 באתר מושא העתירה, הבחין בפאנלים סולאריים שהונחו בסמוך למבנה. ביום 21.6.2022, היום האחרון לתקופת ההתארגנות, הגיש העותר לבית המשפט המחוזי בירושלים עתירה מנהלית על ההחלטות בעניינו (עת"ם 43646-06-22; להלן: העתירה השנייה). ביום 20.7.2022 הוגשה גם בקשה לצו ביניים, וניתן צו ארעי בכפוף למספר תנאים וביניהם "שלא יעשה שימוש במבנה". באותו היום הוגשה גם בקשה מטעם העותר להפקדת תכנית לצורך הסדרת המבנה. ביום 10.8.2022 התקיים בעתירה השנייה דיון, בסיומו הוחלט על דחיית העתירה בהסכמת הצדדים, ונקבע כי הצו הארעי שניתן בעתירה פקע. באותו היום פנה העותר למינהל האזרחי בבקשה לעכב את הליכי האכיפה כנגד המבנה מושא העתירה, עד אשר תוכרע בקשתו להפקדת התכנית. ביום 11.8.2022 בקשתו נדחתה, וביום 14.8.2022 הגיש העותר עתירה מנהלית נוספת לבית המשפט המחוזי (עת"ם 28195-08-22; להלן: העתירה השלישית), ולצידה בקשה לצו ביניים. ביום 13.9.2022 ניתן צו ארעי בכפוף לכך שלא ייעשה שימוש במבנה. ביום 20.9.2022 הגישו המשיבים בקשה לביטול צו הביניים נוכח הפרת תנאיו, לאחר שהתברר כי המבנה מאוכלס ופעיל. ביום 30.10.2022, בתום דיון בעתירה השלישית, דחה בית המשפט המחוזי את העתירה על הסף, וקבע תקופת התארגנות עד ליום 31.12.2022 במהלכה המבנה לא ייהרס בכפוף לתנאים שונים. בפסק הדין נקבע כך: "מתיאור ההליכים הקודמים שפורטו בהרחבה לעיל, עולה כי התנהלות העותר מתאפיינת בעשיית דין עצמי, שכן המבנה הנדון הוקם בינואר 2022 בלא היתר בנייה ובניגוד לדין. יתרה מזאת, מהחומר המונח לפניי עולה כי העותר פעל תוך הפרת צווים שיפוטיים ומנהליים [...] אמת, פעולותיו של העותר נעשו למען תכלית ציבורית של הקמת בית ספר עבור ילדי היישוב עין סאמיה. עם זאת, התכלית האמורה כשלעצמה אינה יכולה לקדש את האמצעים. אין בה כדי להצדיק בנייה בלתי חוקית, ואין בה כדי לאפשר פעולה בניגוד לצווים שיפוטיים ומנהליים מפורשים כאילו לית דין ולית דיין." ביום 20.12.2022 פנה העותר למינהל האזרחי בבקשה להכנת תכנית מכוח התקנות להקמת מבנה חינוך בעין סאמיה; וכן בבקשה עקרונית לתקן את התקנות כך שתתאפשר הקמת מבני חינוך ארעיים בהליך מזורז מכוח התקנות האמורות גם במועצות פלסטיניות ובישובים בדואים. ביום 29.12.2022, יומיים לפני תום תקופת ההתארגנות, ותשעה ימים בלבד לאחר פניית העותר לרשויות, הוגשה העתירה דנן. תמצית טענות הצדדים 3. העותר טען, בין היתר, להפליה אסורה בין תושבי הרשויות המקומיות הפלסטיניות לבין תושבי המועצות המקומיות והאזוריות היהודיות, זאת בשל מדיניות אי-התכנון ביישובים בדואים באזור C אשר לא מאפשרת קידום של הליכי תכנון "קלאסיים" ומונעת הקמת מבנים ציבוריים, לרבות בתי ספר; וכיוון שהתקנות האמורות, המאפשרות הקמת מוסד חינוך ארעי בהליך מזורז ובכך יכולות להוות פתרון אופטימלי ליישובים הבדואים - לא חלות על האוכלוסיה הפלסטינית. עוד נטען שיש לפעול להקמת מוסדות חינוך ביישובים הבדואים, לאור תקנה 43 לתקנות האג הנלוות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 המחייבת לנקוט בכל האמצעים האפשריים להבטחת הסדר והביטחון הציבוריים, וביניהם גם הבטחת החינוך לאוכלוסיה המוגנת; ולאור ההכרה בזכות לחינוך כזכות יסוד. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה לצו ביניים לפיו יוקפא ביצוע צו ההריסה כנגד המבנה בתיק בב"ח ר' 7/23. בהחלטתי מיום 29.12.2022 ניתן צו ארעי לפיו לא ייהרס המבנה עד למתן החלטה אחרת. 4. בתגובה לעתירה טענו המשיבים כי דינה להידחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים, משעה שהעותר הגיש עתירתו תשעה ימים בלבד לאחר שפנה לראשונה למינהל האזרחי; מחמת היותה עתירה מוקדמת, שכן העותר הגיש עתירתו טרם התקבל מענה בבקשתו להכנת תכנית להקמת מבנה חינוך ארעי מכוח התקנות; מחמת חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי משפט של העותר, שעה שהעותר פעל שוב ושוב בניגוד לצווים מנהליים ומשפטיים, תוך שהוא מנסה להכשיר מבנה בלתי-חוקי שנבנה ללא היתר; ואף נטען בשולי הדברים כי העתירה לוקה בשיהוי, שכן העותר מבקש לבטל או לתקן את התקנות שהותקנו לפני למעלה מ-12 שנים. באשר לבקשה לצו ביניים, טענו המשיבים כי דין הבקשה להידחות על הסף משום שהסעד המבוקש בה, קרי הקפאת צו ההריסה שהוצא בתיק בב"ח ר' 7/23, אינו משרת את הסעד העיקרי המבוקש בעתירה. דיון והכרעה 5. לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובה לה, הגעתי למסקנה שדין העתירה להידחות על הסף משורה של טעמים, ובהם אי מיצוי הליכים; היות העתירה מוקדמת; וחוסר ניקיון כפיו של העותר. מעבר לכל אלה, אקדים ואומר כי גם אם היה מתקבל הסעד שביקש העותר, באופן שהתקנות יחולו גם על רשויות מקומיות פלסטיניות, לא היה בכך כדי להועיל לעותר. זאת, לאור הגדרת "מבנה חינוך ארעי" כמבנה יביל, ואילו המבנה מושא העתירה כבר איבד כיום את אופיו כמבנה יביל – הוא מקובע לרצפת בטון שנוצקה על גבי הקרקע ואין אפשרות להעבירו ממקום למקום מבלי להרסו. די בטעם זה, כשלעצמו, כדי לדחות את העתירה. ומכאן, לטענות הסף. 6. הלכה ידועה היא, כי בטרם פנייה לבית משפט זה, על העותר לפנות תחילה לרשות המינהלית המוסמכת, ולאפשר לה להגיב לטענותיו (ראו, מיני רבים, בג"ץ 4699/22 מועצה אזורית מטה בנימין נ' ראש ממשלת ישראל, בפסקה 7 והאסמכתאות שם (06.12.2022)). בחינת מיצוי ההליכים נעשית באופן מהותי – פניה לרשות שנעשית "מן השפה אל החוץ", אך ורק כדי לעמוד ידי חובה, ומבלי שניתן לרשות זמן סביר להשיב לה טרם הגשת העתירה, אינה עולה כדי מיצוי הליכים מספק (בג"ץ 6148/20 עיריית טייבה נ' ממשלת ישראל, בפסקאות 7-6 (7.9.2020)). כאמור, ביום 20.12.2022 פנה העותר למינהל האזרחי לראשונה בבקשה להכנת תכנית להקמת מבנה חינוך בעין סאמיה ולתיקון התקנות כך שיחולו גם על מועצות פלסטיניות (הסעדים המבוקשים בעתירה); והנה, תשעה ימים לאחר מכן הוגשה העתירה דנן. המדובר בבקשה הנוגעת לסוגיות מורכבות – הכנת תכנית להקמת מבנה, הגם שבמסגרת הליך מזורז; ובחינה של תקנות. דומה כי תשעה ימים אינם זמן מספק בכדי לאפשר לרשות לבחון את הבקשה לעומקה ולקבל החלטה, ודי בכך בשביל לדחות את העתירה על הסף. טוען העותר כי העתירה הוגשה בדחיפות לאור סיומה של תקופת ההתארגנות יומיים לאחר מכן, ומתוך חשש להריסת המבנה הקיים. אין בכך כדי לרפא את אי-מיצוי ההליכים, שהרי פניית העותר למינהל האזרחי נעשתה רק ביום 20.12.2022, כמעט חודשיים לאחר מתן פסק הדין בעתירה השלישית, וכעשרה ימים בלבד לפני תום תקופת ההתארגנות, ועל כך אין לעותר אלא להלין על עצמו. 7. באשר לסעד השני שמבקש העותר, לפיו יש להורות למינהל האזרחי לעשות שימוש בתקנות עבור פטור זמני להקמת בית ספר בעין סאמיה, כבר עמדנו על כך שהתקנות אינן יכולות להושיע את העותר. בנוסף, דין הסעד המבוקש להידחות מחמת היותו מוקדם. בעת הגשת העתירה דנן טרם התקבלה החלטה מטעם המינהל האזרחי באשר לבקשת העותר. מכאן שלא קיימות עדיין החלטות מינהליות חדשות אותן ניתן להעביר תחת שבט הביקורת השיפוטית, וכידוע, בית משפט זה לא יידרש לעתירה שהוגשה עוד בטרם נתקבלה החלטה סופית על ידי הרשות המוסמכת (ראו, מני רבים, בג"ץ 6367/20 אלהדלין נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה, בפסקה 7 (28.4.2021)). 8. לבסוף, דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיו של העותר. העותר הקים את המבנה ללא היתר בניה בתוקף, ומתגובת המשיבים עולה כי העותר פעל פעם אחר פעם בניגוד לצווים מנהליים ושיפוטיים. כך, המבנה חולק לחדרים, בוצע בו חיפוי פנימי, קירותיו צופו בפלטות עץ, נתלו בו לוחות לימוד, הונחו בקרבתו לוחות סולאריים, הוא קובע לקרקע בבטון, ואף נמצא כי המבנה מאוכלס ופעיל – וכל זאת, כשלמבנה אין היתר בניה, ובזמן שניתנו צווים ארעיים וצווי ביניים אשר הותנו בכך שלא יעשה שינוי או שימוש במבנה. ברי כי התנהלות העותר עולה כדי חוסר ניקיון כפיים של ממש (בג"ץ 429/22 זגארנה נ' מנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, בפסקה 4 (14.11.2022); בג"ץ 7219/21 קואזבה נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, בפסקה 11 והאסמכתאות שם (6.11.2022)). בזהירות הנדרשת יצוין כי מהתנהגות העותר אף עולה כי תכלית ההליכים שהוגשו בעניין המבנה הייתה עיכוב הריסתו גרידא. כאמור, דומה שלא ניתן להכשיר את המבנה הקיים במסגרת התקנות בשל אי-עמידתו בתנאי לפיו על המבנה להיות יביל. נראה כי אף העותר מבין זאת, שכן בפנייתו למינהל האזרחי מיום 20.12.2022 ציין שהמבנה הקיים "עונה לפחות חלקית על הגדרת מבנה יביל", ואת בקשתו להכנת תכנית להקמת מבנה בית ספר בעין סאמיה מכוח התקנות לא ביקש ביחס למבנה הקיים. 9. הדברים האמורים רלוונטיים אף לבקשה לצו ביניים, באשר הסעד של עיכוב אכיפת צו ההריסה אינו בא לשרת את הסעד העיקרי (ראו והשוו: בג"ץ 7976/22 עווד נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, בפסקה 5 והאסמכתא שם (23.11.2022)). באשר לסעד הראשון, בו מבוקש לתקן את התקנות, הרי שכאמור ספק רב אם המבנה הקיים עומד בתנאי התקנות, ולכן גם אם יקבע שיש לתקנן לא יהיה בכך כדי להכשירו; באשר לסעד השני, בו מבוקש להכין תכנית להקמת בית ספר בעין סאמיה, הרי שהסעד לא התבקש בעבור המבנה הקיים אלא עבור מבנה חדש. משכך, ולמעלה מן הצורך, גם דין הבקשה לצו ביניים להידחות. 10. אשר על כן, העתירה נדחית על הסף, וממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 2,000 ש"ח. הצו הארעי שהוצא בהחלטה מיום 29.12.2022 יעמוד בתוקפו למשך 15 ימים נוספים לצרכי התארגנותו של העותר. ניתן היום, ‏כ"ט בניסן התשפ"ג (‏20.4.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22090520_E05.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1