כימיקלים לישראל בע"מ נ. רונן שיירי

החלטה בתיק רע"א 905/18 בבית המשפט העליון רע"א 905/18 רע"א 1321/18 רע"א 1325/18 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם כבוד השופט ד' מינץ המבקשת ברע"א 905/18: כימיקלים לישראל בע"מ המבקשים ברע"א 1321/18: אבישי פז ואח' המבקשים ברע"א 1325/18: ניר גלעד ואח' נ ג ד המשיבים ברע"א 905/18: 1. רונן שיירי 2. אבישי פז ואח' 13. ניר גלעד ואח' המשיבים ברע"א 1321/18: 1. רונן שיירי 2. כימיקלים לישראל בע"מ 3. ניר גלעד 4. סטפן בורגס 5. אשר גרינבאום 6. דני חן 7. ניסים אדר 8. צ'רלס מ. ווידהאס המשיבים ברע"א 1325/18: 1. רונן שיירי 2. כימיקלים לישראל בע"מ 3. אבישר פז ואח' בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תבל אביב-יפו מיום 15.1.2018 בתנ"ג 35541-07-16 שניתנה על ידי כבוד השופט מ' אלטוביה בשם המבקשת ברע"א 905/18: עו"ד מאיה צברי; עו"ד נמרוד זוהר המבקשים ברע"א 1321/18: עו"ד זאב שרף בשם המבקשים ברע"א 1325/18: עו"ד צבי אגמון; עו"ד אורי שורק; עו"ד דנה חן בשם המשיב 1 ברע"א 905/18: עו"ד אפי שאשא; עו"ד רונן עדיני פסק-דין השופט נ' סולברג: 1. לפנַי שלוש בקשות למתן רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (המחלקה הכלכלית – השופט מ' אלטוביה) בתנ"ג 35541-07-16 מיום 15.1.2018. בהחלטה נדחתה בקשת כימיקלים לישראל בע"מ (להלן: החברה) להגיש כראיה דוח של הוועדה הבלתי-תלויה שהקימה לבירור הטענות שהועלו בבקשה לאישור תובענה נגזרת. החלטת בית המשפט המחוזי 2. המשיב (להלן: שיירי) הוא בעל מניות בחברה. בחודש יולי 2016 הגיש שיירי בקשה לאישור תובענה נגזרת נגד החברה, הדירקטורים ונושאי המשרה בה. בקשת האישור עוסקת בכספים שחולקו מקופת החברה לנושאי המשרה, לטענתו – שלא כדין. 3. כחמישה חודשים לאחר מכן (לנסיבות העיכוב אתייחס בהמשך), החליט דירקטוריון החברה להקים 'ועדה מיוחדת בלתי תלויה' לבחינת הטענות שהועלו בבקשה לאישור תובענה נגזרת. לוועדה מונו שלושה חברים: שופט בדימוס; פרופסור המתמחה בדיני חברות; ופרופסור המתמחה בכלכלה וחשבונאות. עם הקמת הוועדה החליט הדירקטוריון כי בהעדר נסיבות מיוחדות, המלצות הוועדה יאומצו על-ידו. 4. ביום 18.4.2017 מסרה הוועדה את מסקנותיה לחברה. בסמוך לכך התכנס דירקטוריון החברה ואימץ את מסקנותיה. לאחר מכן, הגישה החברה בקשה לבית המשפט להגיש את דוח הוועדה במלואו לבית המשפט; שיירי התנגד לכך. בית המשפט קיים דיון בבקשה. ביום 8.1.2018 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי מושא הבקשה לרשות ערעור, בה אומצה עמדתו של שיירי, ונדחתה הבקשה להגיש את דוח הוועדה לעיונו של בית המשפט. 5. בית המשפט בחן את הבקשה לפי סעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הקובע אימתי רשאי בית המשפט לקבל כראיה חוות דעת של מומחה. בית המשפט ציין כי לפי ההלכה הפסוקה, פרשנות החוק ויישומו הם בסמכותו של בית המשפט והוא איננו נזקק לחוות דעת מומחה בסוגיה משפטית. חוות הדעת של הוועדה אינה מחייבת אפוא את בית המשפט, ואין בה כדי לחסוך בהליכי משפט. בנוסף נקבע, כי מכיוון שהוועדה הוקמה לצורך התמודדות עם הבקשה לאישור תובענה נגזרת, יתכן שהמסמך חוסה תחת חיסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט. 6. בית המשפט המחוזי דחה את טענת החברה לפיה יש להגיש את דוח הוועדה, מפני שהדוח הנחה את החברה ושימש בסיס לשיקול דעתה בנוגע להתנהלותה בנוגע לבקשת האישור. נקבע, כי אף אם החלטת הדירקטוריון נוגעת לאופן התמודדות החברה עם בקשת האישור, אין בו כדי לקדם את בירור המחלוקות הנוגעות להכרעה בבקשה לאישור תביעה נגזרת "ולו במעט", מפני שהדוח אינו חלק מהעובדות או הנתונים שעמדו בפני חברי הדירקטוריון בעת קבלת ההחלטה על חלוקת הכספים, הנתקפת על-ידי שיירי. 7. עוד ציין בית המשפט, כי "ככל שהדוח מכיל מחקר כלכלי, סטטיסטי, מדעי או אחר שהדירקטוריון נצרך לו, יש להניח שהדירקטוריון לא היה מחכה רק לאחר הגשת בקשת האישור כדי להיוועץ עם המומחים המתאימים. גם אם הדוח מכיל חוות דעת כאלו ואחרות שאינן משפטיות, אין לקבלן ככאלו. הדרך להגשת חוות דעת קבועה היא בדין כפי שמוסדרת חקירת מומחה. הגשת הדוח אינה יכולה להוות דרך עוקפת לכך". לבסוף הדגיש בית המשפט כי אין בהחלטתו כדי לגרוע מחשיבות מינוי ועדה שכזו, ואין לראות בהחלטה משום תמריץ שלילי למינויה. על החלטה זו הוגשו בקשות הרשות לערער שלפנַי. בקשות הרשות לערער 8. החברה, הדירקטורים ונושאי המשרה (להלן יחדיו: המבקשים), הגישו בנפרד שלוש בקשות רשות ערעור על ההחלטה; נימוקי הבקשות דומים זה לזה, ועל כן אציג אותם כמכלול. בבסיס הבקשות, הטענה כי בית המשפט שגה באשר לתפקידן של ועדות מיוחדות, בלתי-תלויות, המוקמות על-ידי חברות לצורך בחינת בקשות לאישור תובענה נגזרת המוגשות נגדן. לעמדת המבקשים, ועדות שכאלה מקובלות בארצות הברית מזה שנים רבות, ואף בישראל הכירו בתי המשפט בחשיבותן. 9. לעמדת המבקשים, כאשר פונה אדם לחברה בפנייה מוקדמת לקראת הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, על החברה להחליט אם ליטול לידיה את מושכות התביעה ולהגישהּ בעצמה. כוח התביעה הוא בגדר נכס שבבעלות החברה, ועליה להחליט – על סמך שיקולים משפטיים ועסקיים – אם השימוש בו הוא כדאי לה, אם לאו. בעשותה כן, היא מפעילה שיקול דעת עסקי עצמאי. הרעיון של הקמת ועדה בלתי-תלויה נועד להבטיח ששיקול הדעת יופעל בצורה אובייקטיבית על-ידי גורמים מקצועיים, אשר בוחנים שורה רחבה של היבטים – משפטיים, כלכליים ואחרים – על מנת לגבש המלצה באשר לאופן פעולתה של החברה; זאת בשים לב לכך שלעתים רבות, הסוגיה שבבסיס התביעה הנגזרת נוגעת לחברי הדירקטוריון, כך שהללו מצויים בניגוד עניינים מובנה ביחס לתביעה. בתי המשפט בערכאות הדיוניות מעודדים את השימוש במנגנון שכזה, ואף פיתחו מבחן דו-שלבי לבחינת המלצותיהן של הוועדות הללו. לפי מבחן זה, נבחנת בתחילה עצמאות הוועדה, תום לבה ומאמציה, ובשלב שני נבחנת החלטת הוועדה לגופה. במסגרת בחינת בקשת האישור בוחן בית המשפט כיצד הפעילה החברה את שיקול דעתה ביחס לעילת התביעה הנטענת; ככל שישתכנע בית המשפט כי הוועדה שהוקמה על-ידי החברה פעלה באופן מקצועי ואובייקטיבי, ייטה שלא להתערב בהחלטת החברה המבוססת על מסקנותיה. 10. לפי טענת המבקשים, החלטת בית המשפט המחוזי דנן מתעלמת מתפקידה ומתכליתה של הוועדה הבלתי-תלויה, כפי שתואר. בית המשפט בחן את דוח הוועדה לפי הכללים החלים על חוות דעת מומחים; ברם, אין מדובר בחוות דעת מומחה, גם לא במסמך שהוכן לקראת משפט, כי אם בדוח שמטרתו לסייע לדירקטוריון החברה לקבל החלטה מיטבית בקשר לבקשה לאישור. ככזה, אין הצדקה למנוע את הגשתו לבית המשפט. 11. בקשר לנקודה זו, טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי השאלה היחידה העומדת לדיון במסגרת בקשת האישור מתמצה באירועים שהתרחשו בעת קבלת ההחלטות על חלוקת הכספים. זו אינה השאלה היחידה הרלבנטית לאישור התובענה הנגזרת: במסגרת הדיון בבקשה, על בית המשפט לבחון אם החלטת החברה להֵענות לבקשה להגשת תביעה או לדחותהּ – היא החלטה סבירה. לפי המבקשים, מדובר בהחלטה עסקית ככל החלטה אחרת של החברה, שכלל 'שיקול הדעת העסקי' חל עליה. זהו גם ההיגיון העומד מאחורי חובת הפנייה המוקדמת לחברה בטרם הגשת בקשת האישור: מטרתה לאפשר לחברה לבחון אם השימוש בעילת התביעה הנטענת יועיל לחברה בנסיבות העניין. מכל מקום, בית המשפט נדרש לבחון את החלטת החברה הנוכחית על מנת להחליט אם לאשר את התביעה הנגזרת, אם לאו, ולשם כך נדרש כי תוצג לפניו התשתית שעל סמכהּ התקבלה ההחלטה – הלא היא דוח הוועדה הבלתי-תלויה שמונתה לשם כך. 12. נוסף על טענות אלו, טוענים המבקשים כי אין לייחס משקל לעובדה שהוועדה הוקמה לאחר שהוגשה הבקשה לאישור תובענה נגזרת. המבקשים מטעימים כי העיכוב בהקמת הוועדה נבע מכך שבנושא זה הוגשו שתי בקשות שונות לאישור תובענה נגזרת, והחברה המתינה להכרעה בשאלה איזו מהן תידון; וכן מהתנהלותו החפוזה של שיירי, אשר הגיש את הבקשה זמן קצר ביותר לאחר הפנייה המוקדמת לחברה. דירקטוריון החברה התכנס והחליט על מינוי הוועדה, ימים ספורים בלבד לאחר שבית המשפט המחוזי הכריע איזו משתי בקשות האישור תתברר. מכל מקום, אין הצדקה לקבוע כי הגשת דוח שכזה תתאפשר רק כאשר הוחלט על הקמת הוועדה בטרם הוגשה בקשת האישור. הדבר יעודד מבקשים שלא להקדים ולפנות בתוך זמן סביר לחברה בטרם הגשת הבקשה, בניגוד למצוות המחוקק ולתכלית ההליך. ככל שיש לייחס משקל כלשהו לעיתוי הקמת הוועדה, יכול הדבר לבוא לידי ביטוי באשר לקביעת משקלה הראייתי, אך לא לגבי עצם קבילותה כראיה. 13. לבסוף, נטען כי גישת בית המשפט לפיה אין זה מתפקידו לדון בהחלטתה העדכנית של החברה במסגרת בקשת האישור, תוביל לסרבול ולכפל הליכים – משום שההחלטה העדכנית עצמה עלולה להיתקף במסגרת הליך עצמאי; כי משעה שהדירקטוריון אימץ מראש את המלצות הוועדה, יש לראות את המלצותיה כחלק מהחלטת הדירקטוריון; כי לנוכח החלטות קודמות שניתנו בהליך, היה על בית המשפט לקבל את הדוח ולדחות את ההכרעה באשר למשקלו הראייתי לשלבים מתקדמים של ההליך; וכי אף לשיטת בית המשפט, שלפיה מדובר בחוות דעת מומחה, לא היה מקום למנוע את הגשתה, שכן אין מדובר בחוות דעת משפטית אלא בחוות דעת מקצועית, המקימה למסתמכים עליה הגנה משפטית מהותית. תשובת המשיב 14. שיירי הגיש, בהתאם להצעתי, תשובה אחת כוללת לשלוש בקשות הרשות לערער. ראשית, שיירי חלוק במקצת על אופן הצגת הרקע העובדתי על-ידי המבקשים. לטענתו, בענייננו כלל לא היתה מוטלת עליו חובה לפנות פנייה מקדימה לחברה, שכן לפי סעיף 194ד(1) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כאשר למרבית חברי הדירקטוריון עניין אישי בהחלטה, אין נדרשת פנייה מקדימה. שנית, היתלות המבקשים בכך שלמשך תקופה היו תלויות ועומדות שתי בקשות אישור מקבילות – אינה מצדיקה את העיכוב הרב שבהקמת הוועדה. מתחילת הדרך היה ברור שהבקשה המקבילה לא תסכון, משום שהתבססה על מדיניות לא עדכנית של החברה, ולא צורפה לה חוות דעת מומחה; מתשובת החברה למבקש של אותה הבקשה, היה ברור מאליו שאין בכוונת החברה להעתר גם לפנייתו-שלו, ללא קשר להקמת הוועדה הבלתי-תלויה. לגישתו של שיירי, מרגע שהבינו המבקשים כי ניצב לפניהם סיכון משפטי ממשי, החליטו 'להכשיר' את מחדלי העבר באמצעות הקמת הוועדה – כאשר לטענתם היא חסינה מביקורת שיפוטית כמעט לחלוטין, בזכות כלל שיקול הדעת העסקי. 15. עוד מטעים שיירי, כי החלטת בית המשפט המחוזי מתמצה בכך שאין להגיש את דוח הוועדה לבית המשפט. בניגוד לכך, המבקשים מסבים את טענותיהם על כך שבמסגרת הדיון בבקשת האישור אין לבחון רק את אירועי העבר, אלא גם את עצם החלטת החברה שלא להגיש את התביעה. נקודה זו אינה אלא אמרת אגב בהחלטת בית המשפט המחוזי, וההתמקדות בה מסיטה את הדיון מן העיקר, שהוא הגשת דוח הוועדה כראיה לבית המשפט. 16. שיירי מדגיש כי הליך קבלת ההחלטות בחברה מ'זמן אמת' מלמד כי התקיים הליך רשלני, לקוי ודל. המבקשים כנראה חוששים מביקורת שיפוטית על אותו הליך, ועל כן הקימו את הוועדה הבלתי-תלויה, כך שבמוקד הדיון השיפוטי תעמוד החלטתם הנוכחית (המבוססת על המלצת הוועדה) שלא להגיש תביעה בנושא. הקמת הוועדה נועדה להפקיע מבית המשפט יכולת אפקטיבית לבקר את התנהלות החברה בזמן אמת, באמצעות מיקוד הדיון בהחלטה עסקית כביכול, בדבר הגשת התביעה. לוּ מן הטעם הזה, יש לקבוע כי הקמת הוועדה נעשתה בחוסר תום לב, אשר די בו על מנת לדחות את הבקשה להגשת הדוח לבית המשפט. 17. באשר למוסד הוועדה הבלתי-תלויה טוען שיירי, כי בניגוד לעמדת המבקשים, מוסד זה לא קנה אחיזה בדין הישראלי. מוסד זה נדון בפסיקה מועטה בלבד מן השנים האחרונות, בערכאות הדיוניות, תוך שהובעה לגביו ביקורת. שיירי סבור כי פסיקה מועטה זו, שהוצגה על-ידי המבקשים, אינה רלבנטית לענייננו. מכל מקום, בפסיקה זו צוין במפורש, כי מתן נפקות לוועדה שכזו אשר הוקמה רק לאחר הגשת הבקשה לאישור, מצריך אישור בית המשפט, וזה ינתן במשורה. בענייננו, לנוכח התנהלות החברה, לא היה מקום לאשר את הקמת הוועדה מעיקרא. 18. לגופו של עניין, מפנה שיירי לביקורות שונות שהובעו ביחס למנגנון זה, הן במסגרת פסקי הדין שדנו בו, הן על-ידי מלומדים, הן על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, שנזקק לסוגיה באחד ההליכים שבהם עלתה. ראשית, נטען כי מנגנון זה יגרום לגריעה מכוחו של מכשיר התביעה הנגזרת; שנית, קיים קושי להבטיח את אי-תלות חברי הוועדה בדירקטוריון, לבטח במדינה קטנה כמדינת ישראל; שלישית, אין צורך בוועדה, מפני שבית המשפט הוא הגוף המוסמך לבחון את סבירות פעולות החברה והחלטותיה. שיירי אף התייחס לנקודות אלו – תלות הוועדה בדירקטוריון ויתרונה על פני בית המשפט – בהקשר הקונקרטי של הוועדה שהוקמה בענייננו. 19. באשר לטענת המבקשים כי לא היה מקום לבחון את דוח הוועדה לפי הדין החל על חוות דעת מומחה, נטען כי בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי הסכימו המבקשים כי הדין הרלבנטי הוא דיני הראיות, והם מנועים כעת מלטעון אחרת. לגופו של עניין, אכן מדובר בחוות דעת מאת מומחים, ואין הצדקה שלא לבחון אותה לאור זאת. מדובר בחוות דעת משפטית, ואין להתיר את הגשתה לבית המשפט. 20. לבסוף טוען שיירי, כי אין הצדקה ליתן רשות ערעור בענייננו; המבקשים לא השכילו להראות כיצד ההחלטה משפיעה באופן ממשי על זכויותיהם, גורמת להם נזק של ממש, או מובילה לניהול ההליך בדרך שגויה. דיון והכרעה 21. לאחר שעיינתי בבקשות ובתשובה להן, ושקלתי את נימוקי הצדדים מזה ומזה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי שלפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בבקשות הרשות לערער כאילו ניתנה הרשות והוגשו ערעורים על-פי הרשות שניתנה – חרף התנגדותו של שיירי לכך, מששוכנעתי כי אין בכך כדי לפגוע בזכותו כבעל דין. החלטה של בית המשפט למנוע הגשת ראיה עשויה להצדיק מתן רשות ערעור, לנוכח השלכותיה על המשך ניהולו של ההליך (רע"א 7219/11 הפניקס חברה לביטוח נ' בויראת (11.6.2012)). הנדון שלפנינו בא בגדרם של מצבים אלו; בשל חשיבותו של דוח הוועדה והרלבנטיות שלו לבקשה לאישור התביעה הנגזרת, מן הדין להידרש אליו כבר כעת. 22. הצדדים העלו בטיעוניהם היבטים עקרוניים רבים בנוגע למוסד הוועדות הבלתי-תלויות בדיני התובענות הנגזרות. לעמדתי, ניתן להכריע בערעורים מבלי להידרש באופן מלא וממצה לכלל הסוגיות הללו. בית המשפט קיבל החלטה ממוקדת הנוגעת לקבילותה של ראיה, ודי בעיון בנימוקיו באשר להחלטה זו, על מנת להכריע בערעורים שלפנַי. אתייחס אפוא לסוגיות העקרוניות הללו, רק כאשר הדבר יתבקש לצורך ההכרעה. 23. ראשית, יש להדגיש כי בכפוף לסעיף 110(ג) לחוק החברות ולתקנון החברה – חברה אינה צריכה לקבל אישור מאת בית המשפט על מנת להקים ועדה בלתי תלויה לבחינת טענות שהועלו בעניין עילת תביעה העומדת לה. סעיף 110(ג) לחוק קובע כי "בועדת דירקטוריון שתפקידה לייעץ לדירקטוריון או להמליץ בלבד, יכול שיכהנו גם מי שאינם חברי דירקטוריון אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון". כאשר החברה סבורה שטענות שהועלו כלפיה מצריכות בירור, וכי הדרך הנאותה לבררן היא באמצעות הקמת ועדה חיצונית שתמליץ לדירקטוריון – אין מניעה חוקית שתעשה כן, בכל שלב דיוני שהוא (ראו תנ"ג (מחוזי ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור, פסקאות 21–26 (11.3.2015); תנ"ג (מחוזי ת"א) 22701-07-15 מחלבות טל טלה בע"מ נ' מגה קמעונאות בע"מ, פסקה 12 (11.1.2016)). ועדה שכזו מוסמכת לייעץ לדירקטוריון, אשר מצדו מקבל, בסופו של דבר, את ההחלטה הסופית (עניין לנואל נ' מאור, פסקה 23; ראו סעיף 112(א)(7) לחוק החברות). אלא מאי? כאשר מוקמת ועדה כזו, על בית המשפט לדון בהשלכותיה על הדיון בבקשה לאישור תובענה נגזרת שהוגשה לו. בהקשר זה דנו בתי המשפט המחוזיים בשני היבטים עיקריים: עיכוב ההליכים בבירור הבקשה לאישור, עד להחלטת הוועדה; ואמת המידה לביקורת שיפוטית על המלצותיה ועל אימוצן (ראו למשל עניין לנואל נ' מאור; תנ"ג (מחוזי ת"א) 32690-10-11 גוטליב נ' איילון אחזקות בע"מ, פסקאות 84–106 (3.9.2012); להרחבה ראו חאלד כבוב, עינבל בלאו ואהד פיליפ "ועדת תביעות בלי תלויה בדיני התאגידים הישראלים" ספר יוסף גרוס 71 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015) (להלן: כבוב, בלאו ופיליפ); צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ג 504–511 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: כהן)). 24. בענייננו, בשלב הדיוני שבו ההליך נמצא, לא מתעוררת סוגיית עיכוב ההליכים. סוגיה זו הייתה רלבנטית בעבר, אולם בעת הזו כבר הונחה לפני הדירקטוריון המלצת הוועדה והדירקטוריון החליט לאמצה. עם זאת, סוגיית אופן הביקורת השיפוטית על המלצת הוועדה ועל החלטת הדירקטוריון לאמצה – טרם באה לעולם. מצויים אנו בשלב מקדמי, בבקשה להגשת דוח הוועדה כראיה. 25. בית המשפט דחה את הבקשה בעיקר על יסוד הקביעה כי למעשה מדובר בחוות דעת מומחה, ואין לקבלה – אם משום שמדובר בחוות דעת בעניין משפטי, אם משום שהיה צריך להגישה, כמקובל, כחוות דעת מומחה, ולא 'לעקוף' את סדרי הדין המיוחדים לעניין זה. עוד צוין כי הדוח אינו רלבנטי לבירור המחלוקת שבין הצדדים, הממוקדת בטיב עילת התביעה ולא בהחלטת הדירקטוריון כעת; וכמו כן נאמר כי יתכן שמדובר במסמך שהוכן לקראת משפט. 26. הלכה למעשה, הרציונל שבבסיס החלטת בית המשפט המחוזי, לאור קריאת מכלול נימוקיה, הוא כי בית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה נגזרת אינו צריך להתעניין בהחלטות הדירקטוריון בקשר לפנייה המוקדמת שנעשתה בעניין הבקשה. בית המשפט צריך לבחון אך ורק את השאלה אם עילת התביעה הנטענת מצדיקה הגשת תביעה על-ידי החברה, אם לאו. משכך, אין משמעות לדוח הוועדה הבלתי-תלויה כשלעצמו, והוא יכול לשמש, לכל היותר, כחוות דעת התומכת בעמדת החברה בקשר לשאלה זו – אלא שאז יש להגישו כחוות דעת מומחה ולא באופן עקיף. גבי דידי, תפיסה זו של הליך התובענה הנגזרת אינה עולה בקנה אחד עם מהותו ותכליתו של הליך זה. החלטת החברה, וממילא התשתית שעל-פיה התקבלה החלטה החברה, הריהי רלבנטית לצורך הכרעה בבקשת האישור, ובית המשפט אינו יכול להתעלם מהן. כפועל יוצא, אין הצדקה שלא לקבל את הדוח כראיה במשפט. 27. תחילה ללשון החוק: סעיף 197 לחוק החברות מורה, כי ניתן להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת רק לאחר פנייה מוקדמת לחברה בעניין התביעה (פנייה המוסדרת בסעיפים 194-196 לחוק), שלא נענתה באופן מספק. סעיף 198(א) לחוק קובע מהי אמת המידה שעל-פיה יחליט בית המשפט בבקשה: "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב". ענייננו ממוקד בדרישה הראשונה שבסעיף, היינו בשאלה אם התביעה וניהולה הן לטובת החברה. שאלה זו אינה מצומצמת לטיבה של עילת התביעה, ובית המשפט אינו יכול להסתפק בבחינת השאלה אם האירועים המקימים את עילת התביעה אכן מבססים עילה כזו, ומהם סיכוייה. על בית המשפט להידרש גם לשאלה אם ניהול התביעה – בעת הזו – אכן יהיה לטובת החברה. עיקרון בסיסי בדיני התובענות הנגזרות הוא "ש'טובת התביעה' ו'טובת החברה' לאו דווקא טובה אחת היא" (רע"א 729/17 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, פסקה 2 לפסק הדין של השופט י' עמית (31.7.2017)). יתכנו בהחלט מצבים שבהם עילת התביעה טובה, אך ניהולה אינו לטובת החברה. לדוגמה, ניתן לתאר מצב שבו מוגשת בקשה לאישור תובענה נגזרת, המבוססת על עילת תביעה מוצקה – אלא שהסכום הכולל שניתן לתבוע אינו גבוה באופן יחסי, ומנגד עלויות ההליך המשפטי מרובות. כמו כן, ניתן לתאר מצב שבו ניהול ההליך יפגע ביחסים שבין החברה לבין שותפים עסקיים מרכזיים, באופן המקים חשש שהנזק יגבר על התועלת; ועוד כהנה וכהנה. 28. הנה כי כן, בבואו לדון בבקשה לאישור תובענה נגזרת, בית המשפט נדרש להשתכנע לא רק בכך שקיימת עילת תביעה לכאורית, אלא גם כי ניהול ההליך יהא לטובת החברה (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 17 לפסק הדין של השופט י' עמית (26.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל)); זאת, כאשר טובתה של החברה נמדדת במגוון רחב של פרמטרים. ראוי להדגיש אפוא, בניגוד למשתמע מחלקים בהחלטת בית המשפט המחוזי, כי בקשה לאישור תביעה נגזרת אינה מוכרעת רק על סמך ניתוח עילת התביעה וטיבה; טיבה של עילת התביעה הוא פרמטר מרכזי, אך הוא אינו עומד לבדו. המלצת הוועדה הבלתי-תלויה מבוססת גם היא על שקלול הערכת טיב עילת התביעה, יחד עם יתר השיקולים שבידי החברה לשקול על מנת להחליט אם ניהול התביעה יהא לטובתה. על יסוד דברים אלו ניתן כבר לקבוע, כי דוח הוועדה אינו עוסק בעניין שבמשפט גרידא, אלא בעניין הדורש מומחיות רחבה – הן בקשר לעילת התביעה, הן בקשר ליתר שיקוליה של החברה. 29. אף על-פי כן, יכול הטוען לטעון כי שאלה זו – האם "התביעה וניהולה הן לטובת החברה" – אינה הופכת את החלטת דירקטוריון החברה לרלבנטית. לפי גישה זו, העומדת כנראה בבסיס החלטת בית המשפט המחוזי, בית המשפט בוחן את השאלה האמורה 'דה-נובו', ואין זה מתפקידו לערוך ביקורת שיפוטית על החלטת החברה שהתקבלה לאחר הפנייה המוקדמת. לפי הגיון זה, אין הצדקה לכך שבית המשפט יידרש לתשתית שעל סמכהּ התקבלה החלטת החברה – היינו דוח הוועדה הבלתי תלויה – וככל שלחברה יש טענות שבמומחיות בקשר לכדאיות הגשת התביעה, עליה להגישן בפורמט המתאים, קרי במסגרת חוות דעת מומחה. 30. גישה שכזו אמנם אפשרית מבחינת הפרשנות הלשונית של סעיף 198 לחוק, אולם היא מנוגדת לתכליתה של הפנייה המוקדמת לחברה; היא גם מנוגדת להלכה פסוקה שיצאה מלפני בית משפט זה אך לאחרונה. כידוע, הליך של תביעה נגזרת הוא הליך חריג, שבמסגרתו עוברות המושכות של ניהול הליך משפטי בשם החברה לידי מי שאינו האורגן המוסמך. מהלך כזה רצוי כאשר קיים ניגוד עניינים בין האינטרסים של האורגנים בחברה לבין האינטרס של החברה עצמה, ולפיכך במצבים המתאימים הוא מוצדק; אולם אין לעמעם את אופיו החריג של המהלך. התביעה הנגזרת מהווה "חריגה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ומעקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה" (עניין אפריקה ישראל, פסקה 12 לחוות דעתי). דרישת המחוקק לפנייה מוקדמת לחברה נועדה 'למצות הליכים', לאפשר לחברה להגיש בעצמה את התביעה – ואף ליתן בידה הזדמנות לנמק את עמדתה (ראו גם כבוב, בלאו ופיליפ, בעמ' 75). קשה להלום את ההנחה שכל המהלך הזה לא צריך לבוא במניין שיקוליו של בית המשפט. ההחלטה, הנמקתהּ וביסוסהּ – כולם שיקולים רלבנטיים, אף אם לא בלעדיים, שעל בית המשפט לשקול בהקשר זה. 31. נקודה זו נקבעה לאחרונה בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ (24.4.2018). עניין זה עסק בסוגיה משיקה לענייננו, אך שונה – במצב שבו עילת התביעה הנטענת אינה מעוררת כל בעיה של ניגוד עניינים ביחס לאורגנים שבחברה, משום שהיא מכוונת כלפי צדדים שלישיים. באותו עניין פנה המערער לחברה בפנייה מוקדמת, אולם דירקטוריון החברה החליט שלא להגיש תביעה. נקבע כי במצב דברים שכזה, שבו לא מתעוררת באופן מובנה בעיה של ניגוד עניינים, הרי שהחלטת הדירקטוריון היא זו שעומדת במוקד החלטת בית המשפט אם לאשר את הבקשה; לא זו אף זו, נקבע שניתן להחיל על החלטה זו את עקרון 'שיקול הדעת העסקי', שלפיו הביקורת השיפוטית על החלטת הדירקטוריון תהא מצומצמת. בית המשפט עמד על ההצדקה לכך: "החלטה להפעיל או שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה היא החלטה עסקית ככל החלטה עסקית אחרת, והיא כוללת בחובה שיקולים שונים, ובהם: הערכת סיכוייה של התביעה [...]; הערכת העלות הכלכלית של ניהול התביעה מול הרווח הצפוי להיווצר ממנה; וכן שקילת השלכות נוספות שעשויות להיות להגשת התביעה על החברה, כגון השלכה על קשרים עסקיים או אחרים של החברה עם צדדים שלישיים, פגיעה במוניטין שלה ועוד [...] כאשר מביאים בחשבון את העובדה שתביעה נגזרת נועדה מראש להתמודד עם בעיית נציג של נושאי המשרה, בשל ניגוד עניינים מובנה בו הם מצויים בעת קבלת החלטה על הגשת תביעה נגד עצמם, בשילוב העובדה שאישור להגיש תביעה נגזרת מהווה חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולעקרון אי ההתערבות, המסקנה היא שאישור תביעה נגזרת נגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג. מכיוון שבמצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי, אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, הרי שגם אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מעין זו. החלה של הכלל על החלטה בעניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם" (שם, פסקאות 34–36). בעניין מנשה נקבע אפוא במפורש, כי בבוא בית המשפט לדון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, הרי שהחלטת החברה אם להגיש את התביעה, או להימנע מכך, היא שיקול רלבנטי שעליו לשקול. 32. בשלב זה ראוי להדגיש שתי נקודות, השלובות זו בזו: ראשית, במישור העיוני, תפקידו של בית המשפט הוא לא לבחון את החלטת החברה כשלעצמה, אלא להכריע בשאלה אם יש סיכוי לכאורי להצלחת התביעה, ואם התביעה וניהולה הן לטובת החברה, כמצוות סעיף 198 לחוק החברות. לעתים מזומנות לא עומדת לפני בית המשפט החלטה כלשהי של החברה, אם משום שזו לא הגיבה לפנייה המוקדמת, אם משום שלפי הדין לא היה צורך בפנייה שכזו, אם מטעם אחר. אין בכך כדי לסכל, כמובן, את בירור הבקשה לאישור תביעה נגזרת. אלא, שעל מנת להכריע בשאלה זו, מתבקש כי בית המשפט יתן דעתו על החלטת החברה; ולעתים – כגון בנסיבות שבהן דובר בעניין מנשה – הדרך המיטבית לבחון שאלה זו היא באמצעות כיבוד שיקול הדעת העסקי של החברה. עמד על כך השופט י' דנציגר בעניין מנשה כאשר ציין כי: "אודה ולא אבוש; התלבטתי בשאלה האם קביעה לפיה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטה בעניין אי הגשה של תביעה בשם החברה אינה מרוקנת מתוכן את סעיף 198 לחוק החברות, אשר קובע את התנאים שבהם יאשר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת [...] אם החלטת החברה שלא להגיש תביעה נגד צד שלישי תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, פירוש הדבר הוא כי בית המשפט כלל לא נדרש לבחון את התקיימות תנאיו של סעיף 198 לחוק החברות. חרף האמור, אני סבור כי אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על החלטה מסוג זה. ראשית, סעיף 198 לחוק החברות רלוונטי לטווח רחב של מקרים, אשר מפורטים בסעיף 197 לחוק החברות, ולא רק למצב שבו החברה סירבה לדרישתו של בעל המניות להגיש תביעה נגזרת. שנית, סעיף 198 יהיה רלוונטי לכל אותם מקרים שבהם אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי (לדוגמא מצב שבו ברור מראש שההחלטה נגועה בניגוד עניינים מובנה, כגון תביעה נגד הדירקטוריון של החברה). שלישית, גם במצב שבו בחן בית המשפט את הליך קבלת ההחלטה אם להגיש תביעה אם לאו בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, והגיע למסקנה כי איזה מתנאיו אינו מתקיים, יהיה על בית המשפט לבחון את סבירותה של החלטת הדירקטוריון, בראי עילת התביעה והאם ניהולה הוא לטובת החברה" (שם, פסקה 38). 33. נקודה שנייה נוגעת למצבים השכיחים יותר בדיני התובענות הנגזרות, כבענייננו, שבהם כן מתעורר חשש לבעיית נציג ולניגוד עניינים בין האינטרס של החברה לבין האינטרס של חברי הדירקטוריון. בעניין מנשה נמנע בית המשפט מלהביע עמדה בדבר אופן והיקף הביקורת השיפוטית על החלטות הדירקטוריון במצבים אלו, אם כי העיר כי נקודת המוצא לדיון בעניין זה היא "כי החלטתו של דירקטוריון החברה שלא להפעיל את כוח התביעה של החברה תהיה, במרבית המקרים אם לא בכולם, 'נגועה' מראש בניגוד עניינים" (שם, בפסקה 35). המנגנון של הוועדה הבלתי-תלויה אמור לרפא פגם זה, ולפיכך סבורים המבקשים כי יש להחיל גם כלפיו את כלל 'שיקול הדעת העסקי'. אין צורך להכריע בשאלה מורכבת זו במסגרת הדיון דנן. אכן, בפסיקת בתי המשפט המחוזיים הובעה בכמה הזדמנויות הדעה כי יש הצדקה לעשות כן, גם נקבעו מבחני עזר לישֹוּם הכלל בנסיבות, תוך הפקת לקח מן המשפט האמריקני (למשל: עניין גוטליב, פסקאות 84–106; תנ"ג (מחוזי ת"א) 31934-02-14 ברק נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקאות 36–47 (8.4.2016); וראו כבוב, בלאו ופיליפ בעמ' 77 ואילך). כשלעצמי אעיר כי הדבר אינו נקי מספקות כל עיקר, והוא דורש עיון וליבון במישור העיוני ובמישור המעשי (ראו כבוב, בלאו ופיליפ, בעמ' 85; כהן, בעמ' 511; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 13 לחוות דעתי (28.12.2016)). ברם, עיון זה אינו נצרך בענייננו. כך או אחרת, אין ספק כי החלטת הדירקטוריון על הקמת הוועדה וההחלטה לאמץ את מסקנותיה הן החלטות רלבנטיות לדיון, ללא קשר לאמת המידה שעל בית המשפט לנקוט בקשר להן או למשקל שיש לייחס להן. זוהי הנקודה הארכימדית שעל-פיה, כפי שאפרט מיד, יש לקבל את הערעור. 34. מכיוון שהחלטת הדירקטוריון היא החלטה רלבנטית ובעלת משמעות רבה לצורך ההכרעה בשאלה אם ניהול התביעה הוא לטובת החברה, הרי שגם התשתית המקצועית שעל סמכהּ התקבלה החלטה זו היא רלבנטית. למעשה, מבלעדיה אין לבית המשפט כלי אפקטיבי להעריך את טיבה של ההחלטה האמורה. במהותו, המנגנון של ועדה בלתי-תלויה מיועד לעמעם את ניגוד העניינים שבו נגוע הדירקטוריון, באמצעות מתן סמכות המלצה לגוף בלתי-תלוי, המנתח בכוחות עצמו ובאופן עצמאי את הסוגיה הנדונה. מבלי שנימוקיו של אותו הגוף יובאו לפני בית המשפט, מובן מאליו כי אין תוחלת בבחינת החלטת הדירקטוריון עצמו. 35. דוח הוועדה הבלתי-תלויה איננו 'חוות דעת מומחה בתחפושת' כפי שסבר בית המשפט המחוזי; אין לראות בו גם מסמך שהוכן לקראת משפט (אף אם הוועדה הוקמה בשלב מאוחר, לאחר שנפתח ההליך המשפטי). מדובר בתשתית המקצועית שעל סמכהּ קיבל הדירקטוריון החלטה – שהיא החלטה רלבנטית לדיון, ושבית המשפט צריך ליתן דעתו עליה. מדובר אפוא במסמך רלבנטי, אשר אין הצדקה שבדין למנוע את הגשתו כראיה לבית המשפט. 36. מן הטעם הזה, דין הערעור להתקבל, וכך אציע לחברַי כי נורה; דוח הוועדה יוגש כראיה לבית המשפט המחוזי. שיירי ישא בהוצאות המבקשים, בסך של 10,000 ₪ בכל אחת משלוש הבקשות למתן רשות ערעור. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' סולברג. ניתן היום, י"ז באייר התשע"ח (‏2.5.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 18009050_O03.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il