עפו אבו עיסא נ. סלמאן סולימאן סרחאן מועדי ואח'

פסק-דין בתיק ע"א 9042/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9042/12 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער והמשיב שכנגד: עפו אבו עיסא נ ג ד המשיבים 1. סלמאן סולימאן סרחאן והמערערים שכנגד: 2. מועין אבו טריף 3. עדנאן עטאללה 4. מוניר עטאללה 5. עזבון המנוח האני אבו טריף 6. סאלח אבו ג'נב ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א 24384-03-11 שניתן ביום 02.12.2012 על ידי כבוד השופטת ר' למלשטריך-לטר תאריך הישיבה: ט"ז בתמוז התשע"ד (14.07.2014) בשם המערער והמשיב שכנגד: עו"ד סאמר ביסאן בשם המשיב 1 והמערער שכנגד: עו"ד זיד מועדי בשם המשיב 2: עו"ד מולא עפיף בשם המשיב 3: עו"ד דוקאן עטאללה בשם המשיב 4: אין התייצבות בשם המשיב 5: עו"ד ואיל אבו יוסף בשם המשיב 6: אין התייצבות פסק-דין השופט י' עמית: ערעורים הדדיים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר) מיום 2.12.2012 בת"א 24384-03-11, שבמרכזו הסכמי חליפין במקרקעין משנת 1986 וזכויות שלא נרשמו בפנקס המקרקעין. רקע עובדתי 1. תחילת הפרשה ביום 15.2.1986 עת חתמו המערער ודודו, המשיב 1 (להלן: המשיב), על שלושה הסכמים שעניינם אדמות בכפר ירכא, באזור הנקרא ראס כלבאן. שלושת ההסכמים כתובים על גבי טפסים מוכנים שהושלמו בהם הפרטים החסרים: ת/3, המורכב מהסכם א/1 ומהסכם א/2 (להלן: ההסכמים או הסכמי החליפין), שנחתמו על ידי הצדדים ועל ידי העדים שנכחו, ומסמך נוסף שלא נחתם על ידי המשיב. אציין כבר כעת כי אין צורך בגרפולוג כדי להיווכח כי בהסכמי החליפין שהציג המערער הוכנסו שינויים לאחר שנחתמו. המערער איננו מכחיש זאת, אך טוען שמדובר בחיזוק האותיות והמילים, אשר דהו, בהתחשב בכך שהמסמכים בני 25 שנה. אין איפוא מחלוקת כי בין הצדדים היתה עסקה, ותוכנה של זו הוא העומד במוקד דיוננו. 2. לגרסת המערער, לפי תוכן ההסכמים התחייב המשיב להעביר לו שטחים בגוש 18929 לפי הפירוט הבא: לפי הסכם א/1 – 10,000 מ"ר בחלקה 61 ו-2,125 מ"ר בחלקה 64, ולפי הסכם א/2 – 16,460 מ"ר בחלקה 67. מנגד, התחייב המערער להעביר למשיב שלושה דונם של עצי זית בחלקות 25, 49 ו-53 בגוש 18920. המשיב לא חולק על עצם קיומה של עסקת חליפין, אך לגרסתו התחייב להעביר למערער את זכויותיו בחלקה 67 בלבד בשטח של 16,460 מ"ר (כאמור בהסכם א/2) ולקבל תמורתן ארבעה דונם בחלקות 25, 45, 49 ו-53 הנ"ל. כמו כן, לטענתו, בעסקת מכר נפרדת על פי מסמך נ/4, היה על המערער להעביר לו שטח נוסף של כ-3.5 דונם (3,527 מ"ר) בחלקות 25, 45, 49 ו-53 הנ"ל תמורת סכום של 3000 ₪ שכבר שולם למערער (להלן: מסמך נ/4). פרט לשלושת המסמכים הנ"ל, נחתם ביום 12.12.2001 יפוי כוח בלתי חוזר, לו צורף אישור נוטריון עו"ד סאלח עבדאללה, שאישר כי המשיב חתם בפניו (להלן: יפוי הכוח הנוטריוני), ולפיו מייפה המשיב את כוחו של המערער למכור ו/או להעביר לצד ג' את חלקה 61 בשלמותה, וכן שטח של 2,125 מ"ר מחלקה 64 ואת חלקו בחלקה 67. עו"ד סאלח עבדאללה העיד כי ירד ממשרדו והחתים את המשיב עת שהיה ברכבו, יחד עם עדים נוספים, וכי מלבד אימות חתימתו של המשיב, שלא היה מוכר לו קודם לכן, הוא לא טיפל בעסקה עצמה ובתוכנו של יפוי הכוח, ולא זכורים לו המסמכים בהם עיין טרם הכנת יפוי הכוח. המשיבים טענו כי נסיבות החתמתו של המשיב על יפוי הכוח היו פגומות, באשר לא ניתן למשיב הסבר על מהות המסמך, מה עוד שהמשיב מוגבל פיזית ושכלית, מאושפז בבית אבות ואינו יודע קרוא וכתוב. 3. עד כאן הרקע לסכסוך בתמצית. לשם הבנת המחלוקת בין הצדדים, אציג כעת כל אחת מהחלקות המצויות במחלוקת בנפרד, תוך סקירת ההסכמים שנעשו בכל חלקה משנת 1986 ועד היום, ומצב הרישום כיום: חלקה 61: המדובר בחלקה טרשית ולא מעובדת. שטח החלקה הינו 10,000 מ"ר. המשיב רשום משנת 1980 כבעלים של 93/100 חלקים (9,300 מ"ר) ואמו רשומה כבעלים של 7% הנותרים. בשנת 1988 מכר המשיב שטח של 5,500 מ"ר מחלקה 61 למשיב 6 לפי יפוי כוח. בשנת 1997 המשיב 6 מכר שטח זה למשיב 2, אשר בשנת 2011 מכר את זכויותיו למשיב 3. בהתאם רשומות על החלקה שלוש הערות אזהרה: האחת על שטח של 5,500 מ"ר מיום 10.1.2011 לטובת משיב 2; השנייה על שטח של 5,500 מ"ר מיום 26.1.2011 לטובת משיב 3; והשלישית מיום 7.3.2011 לטובת המערער, ואשר נרשמה מכוח יפוי הכוח הנוטריוני. חלקה 64: מדובר בחלקה נטועה עצי זית. משנת 1980 רשום המשיב כבעלים של 5/8 מהזכויות בחלקה, המהוות 12,125 מ"ר. המערער טען כי מכר את חלקו בחלקה 67 ובחלקה 64, באמצעות יפוי הכוח הנוטריוני, למשיב 4, וקיבל מהאחרון את התמורה במלואה. המשיב מצדו, מכר בשנת 1988 שטח של 2.5 דונם מחלקה 64 למשיב 5. [בהערת אגב אציין כי במהלך ניהול התיק בבית משפט קמא התברר, על דעת המשיב ומשיב 5, כי עסקאות המכר ביניהם נגעו לחלקה 64 בלבד ולא, כפי שסברו בטעות, לחלקה 61. עוד אוסיף כי בית משפט קמא לא הכריע בשאלה האם אכן נרכשו 2.5 דונם נוספים על ידי המשיב 5, ומשכך איננו נדרשים לשאלה זו]. כיום רשומה הערת אזהרה לטובת משיב 4 מיום 26.2.2009 על שטח של 2,125 מ"ר. כחצי שנה לאחר מכן נרשמו הערות אזהרה לטובת בניו של המשיב כבעלי הזכויות ביתרת חלקו של המשיב בחלקה, בשטח של 10,000 מ"ר. אציין כי משיב 2 רשם ביום 25.10.2007 על פי יפוי כוח בלתי חוזר הערת אזהרה בחלקה 64, אולם זו בוטלה ביום 19.1.2011 לאחר שביום 10.1.2011 נרשמה במקומה הערת אזהרה בחלקה 61. חלקה 67: מדובר בקרקע חקלאית לא מעובדת. משנת 1980 המשיב רשום כבעלים של 3/8 מהזכויות בחלקה. המערער מכר את מלוא הזכויות שרכש מהמשיב בשטח של 16,460 מ"ר למשיב 4, ומיום 26.2.2009 רשומה הערת אזהרה לטובת האחרון על מלוא שטח זה. חלקות 25, 45, 49 ו-53: אלו החלקות שנטען שהמערער העביר למשיב במסגרת הסכמי החליפין. על פי המרשם: חלקה 25 – משנת 1982 המערער ואחיו רשומים כבעלים במשותף של החלקה בשלמותה; חלקה 45 – משנת 1982 המערער ואחיו רשומים כל אחד כבעלים של 225/750 מהחלקה; חלקה 49 – משנת 1986 אחיו של המערער רשום כבעלים של 225/375 מהחלקה; חלקה 53 – משנת 1986 אחיו של המערער רשום כבעלים של 225/375 מהחלקה. אין חולק כי בפועל העביר המערער למשיב 2.9 דונם בחלקות 25, 49 ו-53, שעליהם בנו בניו של המשיב שישה בתי מגורים המשמשים אותם למגורי משפחותיהם. 4. אם נסכם: (-) חלקה 61 – המערער טוען כי נכללה תחת הסכם החליפין ועל כן הוא הזכאי להירשם כבעלים של כל החלקה בשטח 10,000 מ"ר. מנגד, המשיב טוען כי כתוצאה משרשרת עסקאות, משיב 3, לזכותו רשומה הערת אזהרה, זכאי להירשם כבעלים של 5,500 מ"ר והיתרה בשטח של 3,800 מ"ר (=5,500-9,300) נותרה בבעלותו. (-) חלקה 64 – המערער טוען כי החלקה נכללה בהסכמי החליפין וכי מכר את השטח של 2,125 מ"ר שרכש למשיב 4. מנגד, המשיב טוען כי חלקה זו לא נכללה בעסקת החליפין וכי מכר חלק אחר בחלקה למשיב 5. (-) חלקה 67 – אין מחלוקת כי עסקת החליפין התייחסה אליה ואין לגביה עסקאות סותרות. המערער מכר את מלוא השטח שרכש מהמשיב (16,460 מ"ר) למשיב 4, שלזכותו רשומה הערת אזהרה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי והטענות בערעור 5. המערער עתר בתביעתו להצהיר כי רכש מכוח ההסכמים זכויות בחלקה 61 ובחלקה 64, והמשיב עתר, בתביעה שכנגד, להצהיר כי חלקות 61 ו-64 לא נכללו בהסכמים וממילא המבקש לא רכש בהן זכויות שאותן היה יכול להעביר למשיב 4. בנוסף, עתר המשיב להורות למערער להעביר לו כ-4.5 דונם נוספים. אעמוד בקצרה על עיקרי המסקנות והממצאים של בית משפט קמא: א. בית משפט קמא דן תחילה בטענות המקדמיות. נקבע כי תביעת המערער התיישנה, לאחר שחלפו למעלה מ-25 שנה מחתימת הסכם החליפין ביום 15.2.1986 ועד להגשת התביעה ביום 14.3.2011. עוד נקבע כי במקרה דנן לא ניתן להשעות את מירוץ ההתיישנות בשל הטענה ל"נאמנות קונסטרוקטיבית", הן מן הטעם שלא הוכח קיומו של חוזה מכר לגבי חלקה 61 והן מאחר שאת קונסטרוקצית הנאמנות יש להפעיל כאשר הדבר נדרש משיקולי צדק. לא כך במקרה דנן, שהצדדים נמנעו, מסיבות השמורות עמם, לרשום משך השנים את העסקאות. בהמשך לקביעה זו, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי התביעה לוקה גם בשיהוי, והמערער לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע המתין כ-25 שנה טרם הגשת התביעה. בית המשפט ראה בכך חיזוק לממצא כי חלקה 61 לא נכללה בהסכמי החליפין. ב. לאחר בחינת חומר הראיות ונסיבות חתימתם של שלושת ההסכמים, קבע בית משפט קמא כי שני הסכמי החליפין נחתמו כדין, אלא שההסכמים שהוצגו על ידי המערער אינם אותנטיים ובוצעו בהם שינויים מהותיים: נוסף כיתוב בעט שונה מהעט המקורי, בוצעו מחיקות (כתיב על כתיב) ונעשה שימוש בטיפקס. לאחר עיון בשינויים שבוצעו ובראיות שהונחו לפניו, קבע בית משפט קמא כי ההסכם א/1 התייחס רק למכר חלקו של המשיב בחלקה 64, שכנגדו היה על המערער להעביר כשלושה (או ארבעה) דונם זיתים. עם זאת, מאחר שאף אחד מהצדדים לא עמד במשך למעלה מ-25 שנה על אכיפתו של ההסכם, נראה כי הוא נזנח. המחלוקת לעניין מסמך א/2 המתייחס לחלקה 67 – האם היה על המערער להעביר למשיב שלושה או ארבעה דונם זיתים – לא הוכרעה. עוד קבע בית משפט קמא כי מסמך נ/4, שאינו חתום על ידי המשיב, נועד לתאר את מהות הנכסים שיעביר המערער למשיב כחלק מעסקת החליפין, ואיננו מהווה הסכם מכר עצמאי ונפרד מהסכמי החליפין. ג. בית משפט קמא קבע כי יפוי הכוח הנוטריוני אינו יוצר או מקנה למערער זכות לחלקות המנויות בו, אלא ניתן לטובת צד ג' ואין המערער, כשלוח, רשאי להעביר לעצמו זכויות במקרקעין. משכך, אין ביפוי הכוח הנוטריוני כדי להתחיל את מרוץ ההתיישנות ובכך לעקוף את תקופת ההתיישנות הנטענת לגבי הסכמי החליפין. ד. לבסוף, דחה בית משפט קמא את התביעה שכנגד של המשיב לקבל כ-4.5 דונם נוספים מהמערער. על אף שבית המשפט קבע כי הצדדים זנחו את ההסכם לגבי חלקה 64, הוא נמנע לדון בשאלה האם יש למערער עצמו זכות בחלקה זו, אך הצהיר כי אין למשיב 4 – שלא התגונן – זכות בחלקה 64. עוד הוצהר, כי יפוי הכוח הנוטריוני בטל. 6. סופו של דבר, שבית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערער וקבע כי חלקה 61 לא נכללה בהסכמים (כך ש-5,500 מ"ר ממנה שייכות כיום למשיב 3 – י"ע). נדחו תביעותיהם ההדדיות של הצדדים לגבי חלקה 64; אך הוצהר כי למשיב 4 אין זכויות כלשהן בחלקה 64 וכי יפוי הכוח הנוטריוני חסר תוקף. 7. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסבים הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. המערער מיקד טענותיו בחלקה 61 וטען כי הוא זכאי להירשם כבעלים על החלקה במלואה מכוח הסכמי החליפין ויפוי הכוח הנוטריוני. עוד נטען כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי תביעתו התיישנה. המשיב טען בערעור שכנגד כי הוא זכאי לקבל כ-4.6 דונם בחלקות 25, 45, 49 ו-53, בנוסף ל-2.9 דונם שהועברו לו. עוד נטען כי מאחר שהמערער טרם קיים את חלקו על פי הסכמי החליפין ולא העביר למשיב את כל התמורה אליה התחייב, אזי הסכם המכר בינו לבין משיב 4 בטל גם ביחס לחלקה 67. האם חלקה 61 נכללה בהסכמי החליפין? 8. המחלוקת לעניין חלקה 61 עיקרה בשאלה העובדתית – האם נכללה חלקה זו תחת הסכמי החליפין, אם לאו. לשם כך אביא את נוסח הסכם א/1: "1. שם המיקום: ראס כלבאן. 2. סוג הקרקע: חלקת קרקע מזרע וחלק הקרקע טרשית ובה צמחית יער טבעית. 3. החלק: 5/8 כולה (כאמלה במקור) משטח 19401 מטר (64) 4. השטח: 2125 מטר + חלקה (61) שטחה 10 דונם. 5. האדם שרשום עליו הבעלות: סלמאן סולימאן סרחאן מעדי. 6. הגבולות: צפון מזרח חלקה 65-66-67 מערב ודרום חלקה 61. צד א' [המשיב – י"ע] התחייב וקבל על עצמו שימכור לצד ב' [המערער – י"ע] או למי שיבחר בו צד זה הנכס הנזכר לעיל [...] בהתאם לתנאים הנ"ל: [...] 5. שישלם החליפין ששמו וכמותו שלוש דונם זיתים בערך". עיננו רואות כי לכאורה נכללת חלקה 61 תחת הסכמי החליפין. ואולם לאור השינויים הבולטים שנעשו במסמך ולאחר ששקל בית משפט קמא את מכלול הראיות, נקבע כי הסכם א/1 התייחס לחלקה 64 בלבד. אעמוד להלן על נימוקיו של בית משפט קמא, שניתח את השינויים שנעשו בהסכם א/1: ראשית, מתייחס בית המשפט לזהות הנתונים, התואמים את מאפייני חלקה 64: תיאור "סוג הקרקע" תואם את הכתוב במרשם ביחס לחלקה 64 בלבד; סעיף "החלק" מתייחס לזכותו של המשיב בחלקה 64, כעולה מהמרשם; תחת סעיף "השטח" נרשם תחילה 12,125 מ"ר, אך הספרה 1 הראשונה משמאל נמחקה בטיפקס. שנית, נימק בית משפט קמא כי הוספת חלקה 61 להסכם איננה תואמת את כתיב המקור באשר המספר 12,125 מ"ר שונה ל-2,125 מ"ר על ידי מחיקת הספרה השמאלית, ולאחר מכן עברו על המספר 2,125 מ"ר בעט שונה ובאותה עט גם הוסף המלל "חלקה (61) שטחה 10 דונם". שלישית, סעיף "החלק" מתייחס לזכותו של המשיב בחלקה 64 בלבד, אשר 12,125 מ"ר מהווים בדיוק 5/8 משטחה, ואינו כולל כל התייחסות לזכותו של המשיב בחלקה 61. רביעית, עמד בית משפט קמא על ההגיון בחלוקה לשני הסכמים. אם הסכם א/1 מתייחס הן לחלקה 61 והן לחלקה 64 אזי אין עקביות בהתנהלות הצדדים שלכאורה ערכו הסכם נפרד לכל חלקה, באופן שהסכם א/1 מתייחס רק לחלקה 64 והסכם א/2 מתייחס רק לחלקה 67. חמישית, "גבולות החלקה" המצוינים בסעיף החמישי תוחמים את חלקה 64 בלבד ואינם מתאימים לחלקה 61 הגובלת בחלקות 62, 64, 60 ו-50. שישית, התמורה החוזית שאמור לתת בתמורה המערער – ארבעה או שלושה דונם זיתים – שונתה והמערער עבר על הכיתוב המקורי בעט שונה. 9. בערעורו שב המערער וטען כי חלקה 61 נכללה מלכתחילה בהסכמי החליפין. המערער הודה כי אמנם הוסיף בעט על גבי הכתוב, אך לטענתו רק "חדד" חלק מהכתוב בהסכמי החליפין מאחר שמדובר בהסכם ישן שהכתוב בו דהה, ואין זה הגיוני שהיה מודה בכך אילו היה רוצה לזייף את ההסכמים. 10. דין טענת המערער להידחות. ככלל, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר מתרשמת באופן בלתי אמצעי מהראיות וממהימנות העדים. אך גם בהנחה שחל החריג לכלל, באשר מרבית קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא מבוססות על הסכם א/1 (ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין, פסקה 10 (18.4.2012); ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, פסקה 19 והאסמכתאות שם (8.9.2011)), הרי שמסקנותיו של בית משפט קמא אכן מעוגנות במסמך המדבר בעד עצמו. בהסכם נעשו שינויים רבים, שניתן להבחין בהם בנקל, וכפי שעולה מחוות דעתו של הגרפולוג מטעם המשיב 1: "אין לי ספק שההסכם המקורי שסומן 1 [הסכם א/1 – י"ע], לאור הממצאים שהועלו לעיל, אינו אותנטי ונעשו בו שינויים, תיקונים, הוספות, המצביעים על כך שההסכם לא נערך ברצף ובמעמד אחיד. העובדה שמדובר בהכנסת מילים או משפטים שלמים במכשיר כתיבה שונה, ובגון דיו שונה מחזקת את האמור לעיל, לגבי חוסר האותנטיות של ההסכם". המערער לא הציג חוות דעת נגדית מטעמו, ולא נתן הסבר מניח את הדעת, לא בהליך בפני בית משפט קמא ולא בערעורו, לאי-ההתאמות עליהן עמד בית משפט קמא. המערער טען כי 2,125 מ"ר מחלקה 64 יחד עם 10 דונם שהם חלקה 61 בשלמותה, מהווים 12,125 מ"ר, השווים לסכום של 5/8 מחלקה 64. אולם, אין הדבר תואם את הזכות המתוארת שמתייחסת ל-5/8 מחלקה 64 בלבד, ללא חלקה 61. קיצורו של דבר, ואף מבלי להיתלות בכלל אי-ההתערבות, צדק בית המשפט קמא בקובעו כי מסמך א/1 התייחס במקור אך ורק לחלקה 64 בלבד. משכך, המערער לא הוכיח מקור זכות כלשהו לגבי חלקה 61 שלא נכללה בגדרי העסקה. 11. המערער הסתמך על חתימת המשיב על יפוי הכוח הנוטריוני כתימוכין לגרסה לפיה חלקה 61 נכללה תחת הסכמי החליפין. לטענתו, הוא פנה לעו"ד עבדאללה ויזם את הכנת יפוי הכוח הנוטריוני, משנוכח לדעת כי בניו של המשיב מסרבים להעביר אליו את החלקות המגיעות לו, לשיטתו, על פי הסכמי החליפין. לדידו, משאומתה חתימת המשיב על ידי עו"ד עבדאללה, חלה חזקה ראייתית כי המשיב חתם על יפוי הכוח מרצונו החופשי ומתוך הבנה מלאה של מהות הדברים. 12. נסיבות חתימתו או החתמתו של המשיב על יפוי הכוח הנוטריוני, מעוררות תמיהה, אף מבלי להידרש לטענות המשיבים לגבי מצבו הפיזי והנפשי של המשיב. המשיב חתם עודנו ישוב במכונית, מבלי שעו"ד עבדאללה שערך את יפוי הכוח הנוטריוני על פי הנחייתו של המערער יודע במה מדובר, ומבלי שהוצגו בפני עו"ד עבדאללה מסמכי העסקה מושא יפוי הכוח. מכל מקום, הלכה עמנו כי יפוי כוח בלתי חוזר הוא טפל לעסקה, נלווה לזכות העיקרית-מהותית ו"אינו אלא מכשיר לביצוע העיסקה. כאשר אין העיסקה מצמיחה זכות, לא יהא בייפוי-הכוח כדי להוסיף לה תוקף" (ע"א 283/63 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 124, 137 (1968); ע"א 3812/97 ארזי נ' קישק, פסקה 3 והאסמכתאות שם (15.9.1999); ע"א 1395/02 לוי נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי המנוחה וידה בן עזרא ז"ל, פסקה 14 והאסמכתאות שם (4.1.2005) (להלן: עניין לוי)). משלא הוכח כי הסכם החליפין כלל את חלקה 61, יפוי הכוח אינו יכול לעמוד באופן עצמאי כמסמך המקים עסקה לגבי חלקה זו. 13. זאת ועוד. כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, יפוי הכוח הנוטריוני אינו משקף עסקה בין המערער למשיב באשר על פי נוסחו ניתן לטובת צד שלישי, ולא לטובת השלוח-המערער, ואפנה ללשון יפוי הכוח: "אני הח"מ סלמאן סלימאן סרחאן מעדי [...] ממנה בזאת את ה"ה עפו מלחן אבו עיסא [...] למכור ולהעביר, להשכיר להחכיר לה"י לכל אדם ו/או תאגיד ו/או רשות ו/או משרד ממשלתי ו/או כל אישיות משפטית אחרת. להלן 'צד ג'', את הנכסים הידועים בתור כל חלקי בחלקה מס' 67 בגוש 18929 מאדמות ירכא שהנו 3/8 חלקים מהחלקה וכן שטח של 2125 מ"ר מחלקי בחלקה 64 בגוש 18929 מאדמות ירכא וכן את שלמות החלקה מס' 61 בגוש 18929 מאדמות ירכא (10000 מ"ר)" [ההדגשה הוספה – י"ע]. על פניו, יפוי הכוח מאפשר למערער לפעול לטובת צד שלישי בלבד ולא לטובת עצמו, באשר אין שלוח רשאי לעשות פעולת שליחות לטובת עצמו, לאור הוראת סעיף 8(3) לחוק השליחות תשכ"ה-1965 (עניין לוי, פסקה 17). ואכן, עו"ד עבדאללה עצמו אישר כי אילו היה סבור שמטרת יפוי הכוח היא להעביר את הנכסים למערער, היה מכין נוסח שונה של יפוי הכוח. לדידי, יש באמירה זו כדי להשליך גם על נסיבות החתימה וגמירות הדעת של המשיב. 14. סיכום ביניים: בהינתן חוות דעתו של הגרפולוג והמסקנה לעניין השינויים שנעשו במסמך, המדברים בעד עצמם ובהיעדר כל עדות בשטח במשך כ-25 שנה לשינוי הבעלות על חלקה 61, יש לדחות טענת המערער כי חלקה 61 נכללה בהסכמי החליפין. זאת, מבלי שנעלמה מעיני העובדה שמשיב 2 רשם תחילה הערת אזהרה על חלקה 64 ולאחר מכן העבירה לחלקה 61 ובשיחתו המוקלטת עם המערער אישר כי רישום ההערה על חלקה 61 נעשה בטעות באשר ידוע לו שחלקה 61 שייכת למערער (בעדותו בבית המשפט המחוזי התנער משיב 2 מדברים אלה). 15. למעלה מן הצורך אציין כי גם אם הייתי מקבל את טענת המערער לפיה חלקה 61 נכללה בהסכמי החליפין, הרי שבתחרות הזכויות בין המערער למשיב 3, נראה שזכותו של האחרון גוברת לגבי השטח של 5,500 מ"ר שרכש מהמשיב. זאת, על פי ההלכה לפיה רשלנותו של הקונה הראשון, שנמנע מרישום הערת אזהרה על אף שלא הייתה מניעה לכך, עשויה להביא לעדיפותו של הקונה השני בזמן, גם אם האחרון לא השלים את רישום העסקה (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 405-403 (2003); ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, פסקאות 10-9 והאסמכתאות שם (27.2.2014) (להלן: עניין ביאד)). משיב 3 נסמך על יפוי כוח בלתי חוזר שקיבל משיב 2 מהמשיב, בדק את הזכויות במרשם המקרקעין, ולא עלה בידי המערער להצביע על כך שמשיב 3 – הרוכש השלישי בשרשרת ההעברות של 5,500 מ"ר בחלקה 61 – פעל בחוסר תום לב או ידע או צריך היה לדעת כי המערער טוען לזכויות בחלקה 61. 16. בית משפט קמא דחה את תביעת המערער גם בשל התיישנות. המערער נסמך על סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובע כי אין התיישנות במקרקעין מוסדרים. אלא שבפסיקה נקבע כי תביעה לקיום זכות לא רשומה במקרקעין מוסדרים היא בגדר תובענה לאכיפת חיוב חוזי במקרקעין, וככזו, אינה חסינה מהתיישנות וחל עליה סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות הקובע תקופת התיישנות של עשרים וחמש שנים (ע"א 520/96 חוסין נ' מיר, פ"ד נד(3) 487, 494 (2000); דנ"א 2415/01 חברת פליצ'ה ראובן נ' ציפורה סופיוב (30.5.2001); ע"א 7231/10 תלמוד תורה בית יהודה קרית אתא נ' עיריית קרית אתא, פסקה 10 (17.10.2012) (להלן עניין תלמוד תורה); ע"א 6766/11 חג'אזי נ' חג'אזי (23.6.2013)). במקרה דנן, הסכמי החליפין נחתמו ביום 15.2.1986 בעוד עתירתו של המערער הוגשה ביום 14.3.2011 והתביעה שכנגד הוגשה ביום 12.6.2011, דהיינו, בחלוף 25 שנה, כך שלכאורה חלפה תקופת ההתיישנות. המערער טען כי מרוץ ההתיישנות לא החל כל עוד המשיב לא כפר בזכותו, על פי דוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית לפיה המוכר מחזיק בנכס בנאמנות עבור הרוכש (ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דר, פ"ד נו(5) 280, 287-286 (2002); עניין תלמוד תורה פסקאות 12-11 והאסמכתאות שם). איני נדרש לטענה זו, שנדחתה על ידי בית משפט קמא, לאור המסקנה אליה הגעתי, ולפיה המערער לא הוכיח כי רכש זכות לגבי חלקה 61. חלקה 67 – הערעור שכנגד 17. הסכם א/2 הסדיר את עסקת החליפין שבמרכזה חלקה 67. לפי נוסח ההסכם: "1. שם המיקום: ראס כלבאן חלקת קרקע מזרע וחלקת קרקע טרשית ובחלקת קרקע נטועה עצי זית. 2. סוג הקרקע: מזרע 3. החלק: 3/8 מ 43909 דונם בשלמות 4. השטח: 16460 מטר 5. האדם שרשום עליו הבעלות: סלמאן סולימאן סרחאן מעדי. 6. הגבולות: מזרח חלקה 63 מערב חלקה 65 גוש 18929 חלקה 67. צד א' [המשיב – י"ע] התחייב וקבל על עצמו שימכור לצד ב' [המערער – י"ע] או למי שיבחר בו צד זה הנכס הנזכר לעיל תמורת כשלוש דונם זיתים בהתאם לתנאים הנ"ל: [...] 6. כבר שילם לצד א' סך הסכום במלואו שלושה דונם זיתים בערך". בערעור שכנגד טוען המשיב כי התמורה החוזית עבור חלקו בחלקה 67 שונתה ובמקום ארבעה דונם נכתב שלושה דונם. המשיב סומך גרסתו על שתי אלה: חוות דעת השמאי לפיה במועד העסקה דונם אחד בחלקות הרלוונטיות בגוש 18920 היה שווה לכ-3.5 דונם בחלקה 67; וחוות דעת הגרפולוג לפיה ההסכם איננו אותנטי ונעשו בו שינויים, תיקונים והוספות וכי התמורה החוזית שונתה מארבעה דונם זיתים לשלושה. מכאן טענת המשיב כי על המערער להעביר לבעלותו כדונם זיתים נוסף, או לחילופין, יש לקבוע כי למערער בעלות רק ב-75% מחלקי המשיב בחלקה 67, כחלק היחסי של התמורה החוזית ששולמה בפועל. 18. איני רואה להיעתר לטענת המשיב. ראשית, אילו סבר המשיב באמת ובתמים כי מגיע לו דונם נוסף מהמערער, מן הסתם לא היה כובש את טענתו. אמנם בניו של המשיב טענו כי במהלך השנים פנו למערער עשרות פעמים על מנת לקבל שטח אדמה נוסף ואף עירבו אנשים אחרים מהכפר, אך מדובר בטענה בעלמא שלא הובאו לצידה ראיות תומכות, כגון מכתבים ופניות בכתב של המשיב ומשפחתו אל המערער, ואף לא הובאו עדויות התומכות בגרסה זו. על פניו, נראה כי אילולא הגיש המערער תביעתו דכאן, המשיב היה נמנע מלטעון כי מגיע לו דונם נוסף. כך עולה גם מעדותו של בנו אנואר, שאישר כי אם המערער לא היה מגיש תביעתו הם לא היו דורשים את השטח הנוסף (עמ' 360 לפרוטוקול). כאמור, המשיב בנה שישה בתים על שטח של 2.9 דונם שהועבר לו על ידי המערער, ויצר מצג כי הוא מסתפק בשטח זה ואין לו דרישות נוספות. בהסתמך על המצג שנוצר, המערער מכר למשיב 4 את מלוא השטח שקיבל בחלקה 67. 19. סיכומו של דבר, שהמשיב לא הוכיח טענתו כי הוא זכאי לקבל מהמערער דונם נוסף על פי הסכם החליפין. לאור מסקנה זו גם כאן איני נדרש לסוגית ההתיישנות, אך אומר כי על-פניו התביעה שכנגד של המשיב התיישנה. הסכם החליפין נערך ביום 15.2.1986 בעוד כתב התביעה שכנגד הוגש רק ביום 12.6.2011, 25 שנה וכארבעה חודשים לאחר מכן. סעיף 4 לחוק ההתיישנות אף הוא אינו עומד לזכות המשיב. הסעיף קובע כי לא תישמע טענת התיישנות נגד תביעה שכנגד "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות", ואילו המשיב העלה טענת התיישנות כנגד תביעתו העיקרית של המערער. חלקה 64 20. עמדנו על כך שהסכם חליפין אחד (א/2) מתייחס לחלקה 67 והסכם חליפין שני (א/1) מתייחס לחלקה 64. בית משפט קמא דחה תביעתו של המערער לגבי חלקה זו בקובעו: "אף אחד מהצדדים לא עמד במשך למעלה מ-25 שנה על יישומו של הסכם זה, ונראה שנזנח על ידי שני הצדדים, אם אכן היה לו תוקף מחייב בזמן כלשהו" (פסקה 9). בחלק האופרטיבי של פסק הדין נקבע: "השאלה אם לתובע עצמו זכות בחלקה 64 – תצטרך להתעורר אם יפנה התובע [המערער – י"ע] להכרה בזכות כזו, תביעה שקרוב לודאי תחסם בטענת התיישנות מטעם הנתבע [המשיב – י"ע], מה גם שחסמתי את הנתבע 1 לדרוש התמורה של מקרקעין בעבור חלקה זו, תמורה שהיתה מיסודות הסכם זה". אף אני איני רואה להידרש לגורלה של חלקה 64. המערער לא תקף בערעורו באופן ישיר את קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין זה, שכן ממילא מכר, לטענתו, את חלקו בחלקה זו למשיב 4, שלא התגונן וניתן כנגדו פסק דין בהיעדר הגנה. משיב 4 נמנע מלקחת חלק גם בהליך שהתקיים בפני בית משפט זה, לא הגיש סיכומיו בנושא ולא השתתף בדיונים שהתקיימו בערעור. ואולם, ביום 10.9.2014, מעל לשנתיים וחצי לאחר שהוגש הערעור וכחודשיים לאחר שהתקיים הדיון בפני הרכב זה, הגיש משיב 4 הודעה מטעמו, בה התנצל על כך שלא נטל חלק בהליכים שהתקיימו בפני בית משפט קמא ובפני בית משפט זה בנימוק כי "לא היה לי נעים להיות חלק מסכסוך בין קרובי משפחה כלל". מעניין לציין כי להודעה צורף הסכם מיום 20.2.2009 שנערך בין משיב 4 לבין המשיב (ולא בין משיב 4 לבין המערער, כפי שנטען על ידי המערער). מההסכם שצורף עולה לכאורה כי משיב 4 רכש ישירות מהמשיב שטח של 2,125 מ"ר בחלקה 4, אך אציין כי בהודעתו של משיב 4 נאמר כי התמורה שולמה על ידו למערער. מאחר שההסכם לא הוצג בבית משפט קמא ומשיב 4 נמנע כאמור להתגונן, איני רואה להידרש לטענות אלה או לנפקותו של ההסכם שהוצג על ידו. חלקות 25, 45, 49 ו-53 – הערעור שכנגד 21. בערעור שכנגד מבקש המשיב 1 להכיר במסמך נ/4 כעסקת מכר נפרדת מכוחה על המערער להעביר לו שטח נוסף של כ-3.5 דונם מחלקות 25, 45, 49 ו-53 בגוש 19820, או לחילופין לשלם לו את ערכן הכספי של חלקות אלו. אומר בקצרה כי דין הטענה להידחות. בית משפט קמא אימץ את גרסת המערער ואחיו ולפיה מסמך נ/4 איננו מהווה עסקת מכר נפרדת ועצמאית, אלא מתאר את מהות הנכסים שהמערער היה אמור להעביר למשיב כחלק מעסקת החליפין. לפי גרסת המערער, תחילה חשבו הצדדים כי החליפין יעשו על דרך של מכירה, דהיינו כל צד ימכור למשנהו את האדמות שבבעלותו ועל כן הוכן המסמך, אך משעברו לדפוס שונה של עסקת חליפין, התייתר הצורך בו. המדובר בהכרעה עובדתית ומשכך איני רואה להתערב בה. לכך יש להוסיף כי המשיב עצמו לא העיד בפני בית משפט קמא, ובניו שהעידו – לא היו עדים לעריכת מסמך נ/4 ואין להם ידיעה אישית אודות נסיבות כתיבתו. יתרה מזאת, עולה ספק באשר לנסיבות בהן נודעו להם הדברים: לגרסת הבן מוניר הוא ידע על ההסכם טרם מציאתו, אך כשנשאל על כך השיב "ידעתי? כן אני שומע דברים" (עמ' 289 לפרוטוקול, שורה 13). לפי עדותו של הבן אנואר, כלל לא ברור אם היה מודע לקיום המסמך אילולא אחותו מצאה את המסמך בביתם: "ש. אני שאלתי שאלה מאוד פשוטה. אתה אומר שמצאת הסכם. זאת אומרת שאם לא הייתם מוצאים את ההסכם לא הייתם יודעים שיש עוד 3 וחצי [דונם – י"ע] נכון? ת. לא היינו יודעים? מצאנו הסכם, יש לנו הסכם. ש. תענה לשאלה שלי. ת. אז אבא שלי... את זה יש לנו הסכם. הוא שם את ההסכם ב... מצאנו את זה" (שם, בעמ' 290-289). מצב דברים זה, בו ניתנת עדות מפי מי שאין לו ידיעה אישית אודות האירועים ואף הנסיבות בהם נודע להם אודות המסמך מוטלות בספק, יוצרת קושי בפני בית המשפט ומשפיעה על המשקל שיש להעניק לדבריהם (השוו: ע"א 9555/10 הופמן נ' יפה, פסקה 26 (15.7.2013)). משכך, מקובלת עלי הכרעת בית המשפט המחוזי שהעדיף את גרסת המערער וקבע כי מסמך נ/4 איננו מהווה הסכם מכר עצמאי. סוף דבר 22. המקרה דנן מעלה פעם נוספת את חשיבות רישום הזכויות או לכל הפחות רישום הערת אזהרה. אילו היו המערער והמשיב מדווחים עוד בשנת 1986 על הסכמי החליפין ורושמים זכויותיהם, או לכל הפחות היו רושמים הערת אזהרה לזכותם, לא היינו נדרשים, למעלה מ-25 שנה לאחר מכן, לנסות ולהתחקות אחר טיבם של ההסכמים ותוכנם. כך גם היו יכולים הצדדיים השלישיים המעורבים בתיק זה לשקלל את זכויותיהם ולא היו נגררים בעל כורחם לסכסוך בין המערער למשיב. לא נותר לי אלא להפנות לדברים שאמרתי במקרה אחר, בהתייחס לחשיבות רישום הערת אזהרה: "רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ₪ נכון ליום פסק דין זה, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר. נשאלת אפוא השאלה המתבקשת – מדוע אנו עדים שוב ושוב לתופעה של אי רישום הערת אזהרה מקום בו אין מניעה משפטית לרישום הערה? ניתן להצביע על מספר סיבות, ואמנה את העיקריות שבהן. האחת - התרשלות של המתקשר או של עורך דינו. השניה - ניסיון 'לחסוך' בשקלים בודדים, דמי רישום ההערה או שכר טרחת עורך דין בגין רישום ההערה. בהקשר זה אציין כי לא אחת נתקלתי בטענה של עורך דין כי שירותיו נשכרו רק לצורך הכנת החוזה, אך לא לצורך רישום הערת אזהרה (ראו פסק דיני בת"א (מחוזי חיפה) 1116/99 אבו סאלח מחמד נ' שקור בפסקה 47 (2.3.2005). השלישית – ושמא העיקרית – אי רישום ההערה נעשה מחמת עינא בישא, כדי להסתיר את העסקה מעיני צדדים שלישיים ובמיוחד מעיני רשויות המס. לא בכדי, לעיתים קרובות, ההימנעות מרישום הערת אזהרה נעשית בד בבד עם הימנעות מדיווח לרשויות המס" (עניין ביאד, פסקה 12 לפסק דיני). 23. סופו של דבר, ולאור כל האמור לעיל, דין הערעור והערעור שכנגד להידחות. לאור תוצאה זו, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ט"ו באייר התשע"ה (4.5.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12090420_E17.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il