יצחק אוחיון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9040/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9040/05 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד המישנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערערים: 1. יצחק אוחיון 2. יהודה עובדיה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 15.8.05 בת"פ 364/04 שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיא י' הכט בשם המערערים: עו"ד ששי גז בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא פסק -דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' הסגנית לנשיא השופטת י' הכט), המכוון כנגד הרשעתם של המערערים וכנגד העונש שנגזר עליהם. 2. שני המערערים (להלן: אוחיון ועובדיה) ואדם נוסף, אריה בר-אוריין (להלן: בר-אוריין), הואשמו בשורה של מעשי תקיפה ואלימות, שכוונו כולם כלפי בני אדם ממוצא ערבי. על פי כתב האישום, המערערים משתייכים לקבוצה המכונה "פצועי הנחל" הנמנית על חסידות ברסלב. הם שמו להם למטרה לבזות, לתקוף ולפגוע בדרכים שונות באנשים ממוצא ערבי, מתוך מניע גזעני. בנוסף לכך, הואשם אוחיון בארבע עבירות של הפרת הוראה חוקית עקב הפרות צו הרחקה שהיה תלוי ועומד נגדו. 3. בית המשפט קמא זיכה את בר-אוריין מכל העבירות שיוחסו לו. כמו כן, זוכו שני המערערים מרוב העבירות בהן הואשמו. בסופו של יום הורשעו שני המערערים במקרה אחד של חבלה בכוונה מחמירה ושוד בחבורה של אדם אשר נחזה להיות ממוצא ערבי, במסגרת האישום הראשון. בנוסף לכך, אוחיון הורשע בשתי עבירות של הפרת הוראה חוקית. על המערערים נגזרו שלוש שנות מאסר בפועל וששה חודשי מאסר על תנאי. כן חויב כל אחד מהם בתשלום פיצוי בסך 7,500 ₪ למתלונן. להשלמת התמונה ייאמר כי צעיר רביעי, יוסף טובול (להלן: טובול), הואשם גם הוא בהשתתפות בארוע נשוא הרשעתם של המערערים, ועניינו נדון במשפט נפרד [פ' (י-ם) 538/04]. הערעור נסב על הרשעת המערערים באירוע נשוא עבירות החבלה בכוונה מחמירה והשוד, ועל העונש שנגזר עליהם. הוא אינו מתייחס להרשעת אוחיון בעבירות הפרת הוראה חוקית. האירוע נשוא האישום 4. על פי האישום, ביום 31.1.04, בסביבות השעה 1:00 לפנות בוקר, הבחינה קבוצת צעירים בירושלים, שהמערערים נמנו עליה, בארבעה אנשים - פ', רביבו, בן סימון ובן חמו. הצעירים סברו כי פ' הינו ממוצא ערבי. הם הסתתרו מאחורי גדר והמתינו עד שהארבעה התקרבו. בהתקרבם, הסתער אוחיון על פ' מאחור וחנק אותו. בני הקבוצה האחרים הצטרפו אליו. התנהל דין ודברים קצר בין שתי הקבוצות, ולאחריו חזרו בני החבורה לתקוף את פ' והפילוהו ארצה, בעטו בפניו ובשאר חלקי גופו, היכו אותו באגרופים וריססו את עיניו בגז. במהלך האירוע, ביקש רביבו מהצעירים שיחדלו ממעשיהם שכן הם טועים בזיהוי פ' כערבי. בתגובה, תקפו המערערים והאחרים גם את רביבו, בעטו בגבו, הכו בו באגרופים וריססו את פניו בגז. המערערים ואחרים המשיכו לבעוט בפ' דקות ארוכות כשהם קוראים לו קריאות גנאי "אתה חצי ערבי ששוכב עם יהודיות", ואמרו מספר פעמים "בוא נהרוג אותו", ו"למי יש סכין". בהמשך, ביקש פ' להראות להם את תעודת הזהות שלו, וניסה להוציאה מכיס מעילו, אבל בתגובה, בני הקבוצה המשיכו להכות בו ולצעוק "בוא נהרוג אותו", הורידו את מעילו ולקחו ממנו את ארנקו, שהכיל כ- 1,000 ₪, תעודות שונות, אקדח גז וחפצים נוספים. במהלך התרחשות זו, המשיכו המערערים והאחרים לבעוט בפ' תוך שהוא זוחל ומנסה לברוח. בשלב זה איבד את הכרתו ואנשים בקרבת מקום הזעיקו כוחות משטרה, ואמבולנס פינה אותו לבית חולים. כתוצאה מהתקיפה האלימה שבוצעה בו, איבד פ' את הכרתו, נגרמו לו חבלות וחתכים בפניו ובשאר חלקי גופו, ונגרם לו שבר באף. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי קבע כי הוכח מעל לספק סביר, כי המערערים נטלו חלק בעבירות השוד בחבורה וגרימת חבלה חמורה כלפי המתלוננים. לא היתה מחלוקת בבית המשפט קמא בדבר אירועי התקיפה שאירעו, וגדר המחלוקת נסב על זיהוי הנאשמים, ובכך התמקד הדיון. בית המשפט התבסס בהרשעתו את אוחיון במעשי החבלה והשוד על עדותו של המתלונן פ' שנמצאה מהימנה והגיונית בעיניו. הוא אימץ את זיהויו של אוחיון בידי פ' במסדר הזיהוי כבעל משקל ואמינות. הודעות רביבו במשטרה נמצאו עקביות ומהימנות. כן מצא בית המשפט חיזוק בשתיקותיו של אוחיון במשטרה. האליבי שסיפק אוחיון הופרך. לאור זאת, הורשע אוחיון בעבירות נשוא האישום הראשון. אשר לעניינו של עובדיה, הסתמך בית המשפט על הודעתו של רביבו במשטרה שקיבלה חיזוק בשתיקתו של עובדיה בהודעתו במשטרה מיום 7.4.04 ובסתירות שהתגלו בעדותו בבית המשפט. האליבי שלו הופרך אף הוא. כן התבסס פסק הדין על זיהויו הוודאי של רביבו את עובדיה במסדר הזיהוי. נוכח קביעות אלה, הורשע גם עובדיה בעבירות חבלה בכוונה מחמירה ושוד בחבורה נשוא האישום הראשון. טענות המערערים 6. עיקר טענתם של המערערים מכוון כנגד קביעת בית המשפט קמא לפיה זיהויים בידי פ' ורביבו הינו זיהוי תקין העומד במבחן ראייתי ראוי. אשר לזיהויו של אוחיון על-ידי פ', נטען כי לא הובא כל טעם לעריכת מסדר התמונות במקום מסדר חי, כנדרש. כן נטען כי פ' נחשף זמן רב לפני מסדר התמונות לתמונה משטרתית של אוחיון באלבום משטרתי שהוצג לפניו. על פי הטענה, תמונה זו התחברה בראשו של העד לשמו ולתיאורו של אוחיון, אשר נמסרו לו על-ידי אחרים, ולפיכך זיהויו של אוחיון במסדר אינו מבוסס על זכרונו של פ' מיום האירוע אלא על התמונה שראה. לחיזוק הטענה באשר למשקל הרעוע של הזיהוי וּלגרסת פ' בכללה, מעלים המערערים טענות בדבר סתירות בדבריו, וכן סתירות בין דבריו לבין דברים שנשמעו מפי עדים אחרים. אשר לזיהוי עובדיה על-ידי רביבו, נטען כי הזיהוי התבסס על דעה קדומה, שכן רביבו ראה את עובדיה בשכונה לפני המסדר, ושמע אודותיו שמועה כאילו הוא "מסתובב עם חבר'ה שאוהבים לתת מכות לערבים" [ת/34]. כן הובאו טיעונים שונים באשר לסתירות בדבריו של עובדיה, כן נטען כי לא ניתן לסמוך על דבריו. עוד טוענים המערערים כי נותר ספק בשאלה, האם חבשו התוקפים כובעי גרב בעת ההתרחשות, ולפיכך לא ניתן היה לקבוע מסמרות בדבר זהותם של התוקפים. המערערים קובלים אף על דחיית טענות האליבי שהציגו, ומעלים טענות שונות מדוע היה על בית המשפט לקבל את טענותיהם אלה כאמינות. טענות המדינה 7. טוענת המדינה בתשובה כי הכרעת הדין בעניינם של המערערים מתבססת כל כולה על ממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות, על בסיס ראיות שהובאו. הטענות בערעור עיקרן ניסיון לתקוף ממצאי עובדה, ולכן אין להם מקום. כן נטען כי לא נפל כל פגם בהליך הזיהוי של המערערים, הן זה של אוחיון והן זה של עובדיה. נבחן את טיעוני המערערים, אחד לאחד. זיהויו של אוחיון 8. פ' מסר שלוש הודעות במשטרה, השתתף בשלושה מסדרי זיהוי ומסר עדות בבית המשפט קמא. בהודעתו הראשונה סיפר כי אינו יודע את שמות תוקפיו, אך יוכל לזהות את פניהם [ת/19]. בהודעתו השניה חזר פ' על דבריו, לפיהם אינו מכיר את תוקפיו אך יוכל לזהות את חלקם לפי פניהם, והוסיף כי חבריו, רביבו ובן סימון, מכירים את התוקפים בשמותיהם, אך הם מפחדים למסור אותם [ת/20]. עובר למתן הודעה זו, הוצג לפ' אלבום תמונות במחלק זיהוי פלילי במשטרה, והוא לא זיהה בו את תוקפיו. בהודעתו הסביר, כי תוקפיו היו צעירים מן האנשים שתמונותיהם הופיעו באלבום. גם בהודעתו השלישית [ת/21], הודיע פ' כי יוכל לזהות את תוקפיו אם יראה אותם. 9. חודשיים מאוחר יותר נערך לפ' מסדר זיהוי תמונות, ובו זיהה בוודאות את אוחיון בתור התוקף שהסתער עליו מאחור [ת/25, ת/22]. בחקירה שלאחר המסדר נשאל פ' אם ידוע לו שמו של האדם שזה עתה זיהה. תגובתו היתה: "כן, אני מכיר אותו בשם. השם שלו יצחק אוחיון. בזמן של האירוע לא הכרתי אותו בשם, אבל חבר שלי, אלירן [בן סימון - א"פ] שהלך איתי בשמואל הנביא בזמן האירוע, מכיר את כולם והוא מסר לי את השמות; ואני זוכר את התיאור שמסר לי ולפי מה שכל אחד עשה לי אני ידעתי עכשיו, כשהסתכלתי על התמונות, שזה אוחיון... וכפיר שמלמד בישיבה, שאני מכיר אותו [...], הוא אמר לי כשבוע אחרי האירוע שיודע למי יש את כל החפצים, וניסה להביא אותם אבל לא הצליח, הוא סירב למסור אותם. הוא לא אמר לי שֶם, הוא רק תיאר אותו, ואני הבנתי שהוא מדבר על אוחיון. אז עדיין לא ידעתי מה שמו, אבל הוא תיאר לי בחור עם קצת זקן, ואוחיון הוא היחיד שהיה עם זקן בזמן האירוע." [ת/22] לאחר מכן נשאל פ' כיצד זיהה את אוחיון. תגובתו היתה: "עיניים שלו, שהן קצת סגורות ככה, העיניים שלו תמיד. וקצת זקן, ופנים שלו." [שם] בהמשך נערך לפ' מסדר זיהוי חי, בו השתתף עובדיה, ומסדר נוסף בו השתתף בר-אוריין. פ' מסר בשני המסדרים כי אינו מזהה אף אחד מן המשתתפים [ת/1-ב; עמ' 31 לפרוטוקול]. המשטרה עימתה בין פ' לאוחיון [ת/24]. בעימות זה חזר פ' על טענותיו ביחס למעשי התקיפה, וטען כי הוא זוכר את אוחיון בבירור ומזהה אותו על-פי זקנו, עיניו ופניו. על דברים אלו חזר פ' גם בעדותו בבית המשפט. בעדותו, הוסיף פ' וציין, כי הוא מזהה את אוחיון גם לפי דיבורו, מבטו, צבע עורו והעובדה שהוא "מדבר עם עיניים סגורות". 10. בית המשפט קמא מצא את גרסתו של פ' סדורה, עקבית, מובנית וחסרת כל סתירות מהותיות. בית המשפט ציין, כי פ' לא הצביע על אף משתתף במסדרי הזיהוי של עובדיה ושל בר-אוריין, והדבר מחזק את המסקנה כי אין מדובר בקורבן המחפש אשמים אף במחיר הפללת חפים מפשע. נוכח כל אלו, קבע בית המשפט כי זיהויו של אוחיון הוא זיהוי אמת אמין עליו, וכי אמינוֹת עליו גם הודעותיו של פ' במשטרה ועדותו בבית המשפט. קיום מסדר תמונות תחת מסדר זיהוי חי 11. נטען על ידי המערערים כי הליך זיהוי אוחיון על ידי פ' באמצעות מסדר תמונות הינו פגום, שכן לא הובא כל טעם לעריכת מסדר תמונות חלף מסדר זיהוי חי, כנדרש. דין טענה זו להידחות. ראשית, זכרה של טענה זו לא עלה בהודעת הערעור, והיא לא הועלתה כלל בפני בית המשפט קמא, ודי היה בטעם זה כדי לדחותה. שנית, ההחלטה לערוך פעולת זיהוי באמצעות מסדר תמונות נעשתה בתיאום עם סנגורו דאז של אוחיון [עמ' 111 לפרוטוקול], תחת פיקוחו המלא, ומבלי שהיו לעורך הדין כל הערות או השגות על בחירת מנגנון הזיהוי על דרך מסדר תמונות, ועל תקינותו של הליך זה [ת/26]. יתרה מכך, מדברי באי כוח הצדדים בבית המשפט קמא עולה, כי הסיבה לעריכת מסדר תמונות תחת מסדר זיהוי חי נעוצה בבקשתו של סנגורו של אוחיון דאז, אשר הוא שביקש כי המשטרה תקיים מסדר תמונות, וזאת בשל העדפתו שלא להביא ניצבים חרדים אל המשטרה לצורך עריכת מסדר חי [עמ' 271 ו-286 (שורות 11-10) לפרוטוקול]. ניסיונו המאוחר של ב"כ המערערים הנוכחי להתעלם משיטת פעולתו של קודמו, ולהתנכר להסכמת המשטרה להיענות לבקשתו המפורשת, אינו יכול להתקבל. אין זה סביר כי לאחר שיתופו של הסנגור במסדר, וניהול הליך הזיהוי על פי בקשותיו, תוך שיתוף פעולה מלא מצידו, יועלו השגות בערעור כנגד תקינות המסדר. כך ציין השופט ד' לוין בעניין דומה [בע"פ 914/81 שאול נ' מדינת ישראל (לא פורסם)]: "...לא נרשמו על ידי הסנגורים כל הסתייגויות שהן בדבר תהליכי מסדר הזיהוי. הם השתתפו בהם עד תום. הכיצד יכולים הסנגורים המייצגים את המערער לבוא ולבקש לאחר מכן פסילת המסדרים בגלל פגמים, כביכול, שניתן היה למונעם מלכתחילה? בית משפט זה מתח לא אחת ביקורת על מסדרי זיהוי שקוימו, מבלי שעורכי המסדר במשטרה אפשרו נוכחות של סנגור מטעם החשודים. כל עיקרה של אותה ביקורת היא בכך, שיש לקיים מסדרי הזיהוי במלוא ההגינות, בצורה תקינה ומסודרת ככל האפשר תחת עינו הפקוחה של נציג החשוד. כשממלאים חוקרי המשטרה אחר הנחיות בית משפט, ולא זו בלבד שהם מזמנים את הסנגורים למסדר, אלא אף משתפים אותם בכל התהליך, ונענים כמעט לכל משאלה של הסנגורים, מה כי ילינו על כשירות מסדרי הזיהוי, כשאין נשמעת בעת מסדר הזיהוי עצמו ומיד לאחריו כל הסתייגות וכל התנגדות מפי הסנגורים שנטלו בו חלק? אין הסנגוריה יכולה להחזיק במקל בשתי הקצוות – גם לדרוש שיתופם במסדר הזיהוי והתחשבות בהערותיהם וגם לטעון כנגד מסדר הזיהוי בשל פגמים, שהיו כביכול במהלכו, ושלא העירו עליהם כלל וכלל" [שם, פיסקה 14 (ההדגשה אינה במקור); ראו גם ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פד"י לז(2) 85 (להלן: עניין אבו), בעמ' 92]. 12. דין טענת המערערים בעניין זה להידחות אף לגופה. הבחירה לפעול לזיהוי בדרך של מסדר תמונות תחת מסדר זיהוי חי אינה גוררת הפחתה במשקל הזיהוי כאשר ניתן הסבר טוב לבחירה באמצעי זה [ע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פד"י לב(2) 729 (להלן: עניין קריב), בעמ' 744; ע"פ 5249/01 מזרחי נ' מדינת ישראל, פד"י נז(1) 656, בעמ' 554; ראו גם י' קדמי על הראיות (חלק שני, תשס"ד), בעמ' 1060-1059]. במקרה שלפנינו, קיים הסבר טוב לבחירה במסדר התמונות, הנסב על בקשתו המפורשת של סנגורו הקודם של הנאשם. ראוי להוסיף, כי אחד הטעמים העיקריים לכלל, הקובע כי ראוי להפחית ממשקלו של מסדר תמונות מקום שניתן לקיים מסדר זיהוי חי, נעוץ בחשש שמא חוקרי המשטרה יבחרו במסדר תמונות בשל חששם כי העד ייכשל מלזהות את החשוד במסדר זיהוי חי. רציונאל זה אינו חל מקום שההסבר לבחירה במסדר התמונות אינו נעוץ בחשש שכזה, אלא נובע מסיבה עניינית אחרת [ע"פ 5764/92 עמר נ' מדינת ישראל, פד"י מז(2) 213 (להלן: עניין עמר), בעמ' 216-217; ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 3018, פיסקה 17; ראו גם קדמי לעיל, שם]. בענייננו, הטעם לשימוש במסדר התמונות הובהר, והוא שולל חשש כאמור. נוכח האמור, עריכת הזיהוי בדרך של מסדר תמונות במקום מסדר חי אינה מפחיתה ממשקל הזיהוי במקרה זה. האם נחשף פ' לתמונה משטרתית קודמת של אוחיון? 13. אלבום התמונות, בו לא זיהה פ' את תוקפיו, הוצג בפניו ביום 31.1.04 או ביום 1.2.04 [עמ' 2 לת/20]. מסדר התמונות התקיים חודשיים מאוחר יותר, ביום 1.4.04 [ת/25, ת/22]. טענת ב"כ המערערים הינה, כי פ' נחשף לתמונה של אוחיון באלבום משטרתי כלשהו בין התאריכים הללו, ולכן התמונה שראה היא שהכתיבה את זיהויו המאוחר יותר במסדר התמונות, ולכן אין לתת משקל לזיהוי זה. מסקנה זו מבקש אוחיון להסיק מעדויותיו הבאות של פ': "הביאו לי פעמיים אלבום, פעם ראשונה מבוגרים ופעם שניה נוער, וזיהיתי בנוער את אוחיון באלבום התמונות. נתנו לי לעשות מסדר עם וידאו ולא זיהיתי. האנשים שלא זיהיתי – אמרתי שלא זיהיתי, ומי שזיהיתי – אמרתי שזיהיתי". [עמ' 19 לפרוטוקול] " ש. מתי בפעם הראשונה שמעת את השם 'אוחיון'? ת. לאט לאט בחקירות. אני הצבעתי עליו באלבום ואמרתי: 'זה הבנאדם שהרביץ לי' ". [עמ' 21 לפרוטוקול] אין חולק, כי פ' לא נחשף לפני מסדר הזיהוי לאותה תמונה אשר הוצגה בפניו במהלך המסדר, וזאת בשל מועד צילומהּ. לפיכך טוען אוחיון כי ייתכן שפ' נחשף לתמונה אחרת באלבום משטרתי כלשהו. 14. בית המשפט קמא דחה טענה זו, ובדין עשה כך. פ' אמנם לא דק פורתא בהבדל בין עיון באלבום תמונות ובין עריכת מסדר זיהוי תמונות, אך ברי כי אותו "אלבום", בו סיפר כי זיהה את אוחיון, אינו אלא מסדר זיהוי התמונות שנערך. פ' עצמו הבהיר כי התמונה עליה דיבר היא התמונה מהמסדר, ולא תמונה אחרת כלשהי [עמ' 21 לפרוטוקול]. גם רפ"ק אלי כהן הסביר בעדותו, כי בתחילה נשלח פ' לבחון אם הוא מזהה את תוקפיו באוסף התמונות המקומי במז"פ, והוא לא זיהה שם את תוקפיו. בזמן מאוחר יותר התקיים מסדר הזיהוי בו זיהה פ' את אוחיון. רפ"ק כהן הבהיר בעדותו במפורש, כי בין שני מועדים אלה לא עיין פ' אף פעם בתמונות במשטרה. את דבריו נשוא המחלוקת של פ' הסביר רפ"ק כהן במילים האלו: "אולי הוא קורא לזה אלבום תמונות. הוא זיהה אותו במסדר זיהוי - תמונות" [עמ' 110-109 לפרוטוקול]. למותר לציין, כי אין כל בדל ראיה אחר לקיומו של אירוע זיהוי נוסף, כנטען על ידי ההגנה. מטעמים אלה, מתבקשת המסקנה כי אין ממש בטענה, כאילו נחשף פ' במשטרה לתמונה נוספת של אוחיון עובר למסדר הזיהוי. זיהויו של אוחיון על-ידי פ' 15. טענה נוספת הנטענת כנגד אמינות זיהויו של אוחיון על-ידי פ', הינה כי בטרם מסדר הזיהוי, הועלו שמו של אוחיון ופרטים אודותיו באוזניו של פ' בתור מי שהיה שותף לתקיפתו. הטענה מבוססת על דברים שאמר פ' בהודעתו במשטרה לאחר שזיהה את אוחיון. מדברים אלו, אשר הובאו למעלה כלשונם [ת/22], עולה כי אחד או יותר מתוקפיו תוארו בפני פ' על-ידי אחרים. ב"כ המערערים מביא טעמים נוספים, אשר, לטענתו, מגבירים את אי האמינות של זיהויו של אוחיון: מראם של כל תוקפיו של פ' היה דומה, שכן כולם לבשו בגדי חרדים והיו בעלי פאות; פ' אמר שאוחיון היה בעל הזקן היחיד בחבורה שתקפה אותו [ת/22], בעוד מהודעתו של רביבו במשטרה עולה שכמה מהתוקפים היו בעלי זקן [ת/32]; ודברי פ' אודות עיניו של אוחיון, החקוקות בזיכרונו, נאמרו לראשונה רק לאחר מסדר הזיהוי בו זיהה את אוחיון, כחודשיים לאחר הודעתו הראשונה במשטרה. כן נטען כי אמינותו של פ' נחלשת נוכח התנהגותו בעימות עם אוחיון, שכן פ' נראה שם נינוח, ואף כינה את אוחיון בכינוי "אחי" מספר פעמים [ת/24]. משקלו של מסדר הזיהוי: 16. משקלו של מסדר זיהוי נמדד על פי שתי אמות מידה: ראשית, נבחנת אמינותו של העד המזהה; שנית, נבחנת מהימנותו של הזיהוי כשלעצמו. בחינת מהימנות הזיהוי נעשית אף היא בשני רבדים - ברובד סובייקטיבי וברובד אובייקטיבי. ברובד הסובייקטיבי, נבחנת יכולתו האישית של העד להטביע בזיכרונו רשמים חזותיים ולזהות מכוחם בני אדם על פי חזותם; ברובד האובייקטיבי, בוחן בית המשפט את האפשרות לכך שהעד המזהה טעה טעות תמה ובלתי מכוונת בזיהוי. לצורך בחינת שני הרבדים הללו, יש לברר, בצד מהימנותו של העד המזהה, גם את השאלות בדבר מידת הביטחון שהביע העד בזיהוי, ואת הנסיבות שאפפו את הטבעת הדמות בזכרונו של העד. יש לבחון האם מסדר הזיהוי עמד בכללים שנקבעו בפסיקה לעריכתו, כגון הכלל המחייב נוכחות הסנגור במסדר והכללים העוסקים במספר חלופות הבחירה המועמדות בפני העד המזהה ואופיין [ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פד"י מז(4) 221, בעמ' 403; ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 935, בעמ' 943-942; ד' מנשה ו-ר' עאסי "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה", משפטים לה (תשס"ה) 205, בעמ' 209]. הטעם לבחינת מהימנות הזיהוי כשלעצמו, בנפרד מאמינותו של העד, הוא הרצון להבטיח כי "האמת הסובייקטיבית" של העד המזהה, המשוכנע באמיתות הזיהוי, תשתלב עם "האמת האובייקטיבית" המשקפת את המציאות: "מהימנותו [של העד המזהה – א"פ] כדובר אמת, מטביעה [...] על עדות הזיהוי [...] חותם של אמת סובייקטיבית; אך עד שיוכל בית-משפט, על-ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית (כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת היא, לא טעה, לא מתוך היסח-הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות חיצוניות או תת-הכרתיות. [...] בזיהוי הנאשם על-ידי קרבן העבירה, כשאין ראָיה אחרת הקושרת את הנאשם לעבירה, יש, בדרך-כלל, לחשוש מטעויות מעין אלו – לא משום שלעניין זה נפגמה כהוא-זה מהימנותו של המזהה כדובר אמת, אלא אף-על-פי שלא נפגמה כלל. לפי מה שכתוב בספרים, הרי רובם ככולם של הזיהויים המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים מפשע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת: רק משום שהיו מהימנים על השופטים או המושבעים, האמינו להם גם לעניין הזיהויים. חייבים אנו ללמוד את הלקח הפשוט ממשגים אשר כאלה שכבר נחשפו ונחקרו דיים – והוא, שלעניין זיהויו של הנאשם בידי קרבן העבירה, במהימנות המזהה לא סגי. ואולם אין צריך לומר שגם לעניין זיהוי זה תנאי בל יעבור הוא, כנקודת מוצא, שהמזהה יהא מהימן על בית-המשפט כדובר אמת." [עניין קריב, בעמ' 758; ראו גם ע"פ 6508/02 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(1) 2140] לאור כללים אלה, נבחן את משקל זיהויו של אוחיון בידי פ'. מהימנותו של פ' בתורת עד מזהה: 17. בית המשפט קמא מצא את פ' אמין ביותר, הן באשר לגרסתו שנמצאה סדורה, עקבית וחסרת סתירות מהותיות, והן בנוגע לזיהויו של אוחיון. הוא ציין, בין היתר, את העובדה כי פ' לא הצביע על אף מעורב במסדרי הזיהוי של עובדיה ושל בר-אוריין, והדבר מחזק את המסקנה כי אין מדובר בקורבן עבירה המחפש אשמים אף במחיר הפללת חפים מפשע. כלל ידוע הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, ובייחוד מקום בו ממצאים עובדתיים אלה נקבעו על יסוד הערכת מהימנותם של העדים שהעידו בפני בית המשפט [ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, פד"י נז(4) 558, בעמ' 565; ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(2) 273, בעמ' 284]. כלל זה מבוסס על מספר טעמים, ובראשם יתרונה של הערכאה הדיונית להתרשם מהעדים המופיעים בפניה בדרך ישירה ובלתי-אמצעית [ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 625, בעמ' 634-632]. רק במקרים חריגים ביותר תסטה ערכאת ערעור מכלל זה של אי-התערבות [ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פד"י נד(4) 632, בעמ' 646-645; ע"פ 4176/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נח(3) 636, בעמ' 641]. מקרה זה אינו מצדיק סטייה מכלל זה. מסקנתו של בית המשפט קמא באשר למהימנותו של פ' מבוססת על התרשמותו הישירה ממנו, והיא מעוגנת בראיות שהובאו. אין הצדקה להתערב במסקנה זו. מהימנות הזיהוי כשלעצמו: 18. אין טענה כנגד תקינותו של המסדר, בו נכח סנגורו של אוחיון, אשר פיקח על מהלכיו; במסדר הוצגו 8 תמונות, כנדרש, ובכולן הופיעו צעירים בבגדי חרדים; זיהוי התמונה התבצע באמצעות הנחת אצבעו של פ' על תמונתו של אוחיון; כל שלבי המסדר תועדו בדו"ח, שעליו חתם הסנגור; והמסדר צולם. הדרישות הנוגעות לצורת עריכתו של מסדר תמונות מולאו בדקדקנות, ולא נראה כי נפל בו פגם כלשהו [לפירוט הכללים באשר לעריכת מסדר תמונות ראו עניין קריב, בעמ' 745-741; קדמי לעיל, בעמ' 1066-1062; ד' מועלם "מסדר-זיהוי", הפרקליט כב (תשכ"ו) 378]. 19. אשר למידת ביטחונו של המזהה: פ' גילה ביטחון מלא – "של מאה אחוז", כדבריו – בזיהויו של אוחיון [ת/22; עמ' 12, 27-26, 29 לפרוטוקול]. יש אמנם להיזהר בהענקת ערך מכריע לביטחונו של העד בזיהוי הנאשם, שכן אין בהכרח זיקה ישירה בין עוצמת ביטחונו של המזהה במסדר לבין שיעור הדיוק בזיהוי [ראו מנשה ועאסי לעיל, בעמ' 226-238]. יחד עם זאת, הפסיקה ייחסה משמעות למידת הביטחון של המזהה ביחס למשקלו של הזיהוי [ע"פ 397/86 מחג'נה נ' מדינת ישראל, פד"י מא(4) 466, בעמ' 475-474; עניין אבו, בעמ' 92; ע"פ 275/74 אביטן נ' מדינת ישראל, פד"י כט(2) 470, בעמ' 474-473; רע"פ 912/05 פלאח נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(1) 1091, פיסקה 6]. בענייננו, לביטחונו של פ' בזיהוי יש לתת משקל כלשהו. 20. אשר לנסיבות האובייקטיביות שאפפו את הטבעת דמותו של אוחיון בזיכרונו של העד: לדברי פ', שהיו נאמנים על בית המשפט קמא, נצרב בזיכרונו מראהו של אוחיון כיוון שהביט רבות בפניו, שכן הוא האדם שעמו ניהל חילופי הדברים בשלב שבין מעשה התקיפה הראשון שבוצע בו לשלב שבו נמשכו מעשי האלימות כלפיו. נתון זה מוסיף מימד של אמינות לזיהוי. מאחר שכל התוקפים לבשו בגדי חרדים, הלבוש לא שימש מקור זיהוי, ולדברי פ', שהיו אמינים על בית המשפט קמא, הוא זיהה את אוחיון על פי פניו ולא על פי בגדיו. בכך ששמו של אוחיון צוין באזני פ' על-ידי חבריו עובר למסדר הזיהוי אין כדי להפחית מאמינות המסדר, כיוון שאוחיון לא זוהה במסדר על-ידי פ' על פי שמו, אלא על-פי תמונתו, ולא נמסר לפ' בשעת המסדר מהו שמם של האנשים שתמונותיהם מוצגות לפניו. 21. נותרה הטענה, לפיה אמינות המסדר נפגמה משום שאוחיון תואר באוזני פ' על-ידי חבריו קודם לכן, ותיאור זה השפיע עליו באורח בלתי מודע כאשר בחר את תמונת אוחיון במסדר. נבחן טענה זו. פ' סיפר כי שוחח עם אנשים שונים על האירוע במספר הזדמנויות. אחד מהם היה כפיר דוד (להלן: "כפיר"), שלימד אותה עת קבוצת נערים בשכונה וביניהם רביבו. כפיר מסר בהודעתו במשטרה ובעדותו, כי רביבו סיפר לו על אודות האירוע, וביקש את עזרתו באיתור התוקפים והרכוש שנשדד. מאוחר יותר נפגש כפיר עם פ' בעניין זה [ת/52, עמ' 321-320, 323-322, 327 לפרוטוקול], וסיפר לו כי איתר אחד מתוקפיו, אך הלה הודיע כי הוא מסרב להשיב את הרכוש [ת/52, עמ' 321 לפרוטוקול]. בהודעתו במשטרה, אמר פ' כי הבין משיחה זו כי כפיר פגש באוחיון: "...הוא לא אמר לי שֶם, הוא רק תיאר אותו, ואני הבנתי שהוא מדבר על אוחיון. אז עדיין לא ידעתי מה שמו, אבל הוא תיאר לי בחור עם קצת זקן, ואוחיון הוא היחיד שהיה עם זקן בזמן האירוע" [ת/22]. גם בעדותו ציין פ' כי כפיר לא אמר לו מי התוקף שפגש [עמ' 12 לפרוטוקול]. כאשר נשאל פ' כיצד הגיע למסקנה כי כפיר מדבר על אוחיון, השיב כי כפיר אמר לו שתעודת הזהות שלו וחפציו נמצאים אצל האדם שעמו שוחח. מכך הסיק פ' שמדובר באוחיון, כיוון שזכר שהוא שלקח ממנו את תעודת הזהות [עמ' 30 לפרוטוקול]. עם זאת, כפיר סיפר בהודעתו במשטרה, כי האדם שפגש הוא עובדיה ולא אוחיון, ועליו דיבר עם פ' [ת/52]. בשולי הדברים יוער, כי בעדותו בבית המשפט חזר בו כפיר וטען כי אף בעובדיה לא פגש, וכי הוא שיקר בהודעתו במשטרה בעניין פגישתו עם עובדיה [עמ' 322-319, 324, 328 לפרוטוקול]. בית המשפט העדיף את דבריו של כפיר בהודעתו במשטרה, ויוצא מכך כי לא פגש כלל את אוחיון. 22. עוד נטען כי תיאורם ושמותיהם של כמה מהתוקפים נמסרו לפ' על-ידי חבריו בן סימון ובן חמו [עמ' 22, 23, 27 לפרוטוקול, ת/22]. בנסיבות המקרה שלפנינו, אף בכך אין כדי לפגום באמינות הזיהוי. פ' שוחח אודות המקרה עם החברים שהיו לצדו בעת התקיפה האלימה, והדבר מובן וטבעי. לפי הנלמד מעדותו ומהודעותיו של פ', אשר עליהם מסתמכת ההגנה, דבריהם לא עסקו בתיאור התוקפים, אלא בהתאמת שמות לדמויות אותן זיהה פ' ממילא. אמינותו של הזיהוי מתחזקת בזכות שני אלה: ראשית, מסדר הזיהוי התקיים על פי כל הכללים והדקדוקים הנדרשים. כללים אלה, העוסקים, בין היתר, במראה הניצבים ובדמיונם לחשוד, נועדו למנוע השפעות מסוג זה על מהימנות הזיהוי [ע"פ 420/81 כהן נ' מדינת ישראל, פד"י לו(2) 29 (להלן: עניין כהן), בעמ' 37; עניין קריב, בעמ' 742-741; ע"פ 266/82 הררי נ' מדינת ישראל, פד"י לז(4) 1, בעמ' 7-6]. ההקפדה על קיום תנאים אלה מפחיתה עד מאוד את הסכנה מפני השפעות בלתי רצויות על אמינות המסדר. שנית, פ' הוכיח כי נזהר שלא להסתמך על תיאורים ששמע מאחרים. נראה כי הצביע במסדרים רק על מי שזכר בבירור מהמקרה עצמו. גם תיאוריהם ושמותיהם של עובדיה, בר אוריין ואחרים הושמעו באוזניו, אך הוא לא התיימר לזהותם במסדרי הזיהוי החיים שהתקיימו בעניינם. הוא הבהיר שוב ושוב כי הוא זוכר רק את אוחיון, מאחר שהביט בו בשלב שניהל עמו דין ודברים. לאור זאת השתכנע בית המשפט קמא, שזיהוי בידי פ' מבוסס על פגישתו פנים אל פנים עם אוחיון, ולא על שביבי מידע אודותיו שאולָי נזכרו בשיחותיו של פ' עם חבריו אודות האירוע והשפיעו על זכרונו באופן תת-מודע. סיכומו של דבר, מהימנותו של פ' ומהימנות הזיהוי כאחד מצביעים על כך שצדק בית המשפט קמא אשר ראה להסתמך על זיהוי אוחיון בידי פ' כזיהוי אמין ואמיתי. זיהויו של עובדיה בידי רביבו 23. הטענה העיקרית שהופנתה כנגד זיהויו של עובדיה בידי רביבו הינה, כי הזיהוי התבסס על היכרות קודמת ועל דעה קדומה. לטענת המערערים, משידוע כי רביבו הכיר את עובדיה עובר לזיהוי, יש בכך כדי להפחית עד מאוד ממשקלו של הזיהוי. כך, כיוון שנוכח ההיכרות המוקדמת, אין המסדר משמש עוד מבחן אובייקטיבי לכוח זכרונו ומידת קליטתו של העד המזהה כנדרש, וקיים חשש לכך שההיכרות הקודמת היא שהובילה לזיהוי. 24. בפסק הדין קמא לא נקבע ממצא בדבר היכרותו הקודמת של רביבו את עובדיה. אולם אפילו היתה היכרות כזו, אין הדבר פוגם בהכרח בזיהוי. על פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, היכרות קודמת כזו עשויה אף לייתר את מסדר הזיהוי, שכן בעקבות היכרות כזו ניתן להעניק משקל מלא לזיהוי מבצע העבירה על-ידי העד, אף אם לא נערך מסדר זיהוי כלל, והעד הצביע עליו בבית המשפט או במסדר זיהוי, ואפילו נפלו בו פגמים [ראו Cr. A. 147/45 Katchinsky v. The Attorney General [1945] 2 A.L.R. 781, p. 782-783; ע"פ 107/51 סמדרסמן נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פד"י ו 273 (להלן: עניין סמדרסמן), בעמ' 276; ע"פ 196/80 מירילישוילי נ' מדינת ישראל, פד"י לה(1) 379, בעמ' 385; ע"פ 339/80 עדיקה נ' מדינת ישראל, פד"י לד(4) 106, בעמ' 109; ע"פ 571/86 אדרי נ' מדינת ישראל, פד"י מג(4) 329, בעמ' 335-334; ע"פ 638/87 רדעי נ' מדינת ישראל, פד"י מג(3) 297, בעמ' 304; ע"פ 2354/91 מצ'נהוף נ' מדינת ישראל, תק-על 93(3) 259; ע"פ 5269/91 בן ישי נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 92(3) 1785; ע"פ 1215/95 אלטורי נ' מדינת ישראל, תק-על 95(2) 978, פיסקה 4; אולם ראו לאחרונה ע"פ 3595/06 דבאש נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 4781]. הלכה זו הגיונה בצידה, שהרי אין טעם בעריכת המסדר אם העד ממילא מכיר את התוקף עובר לאירוע, ויודע מי הוא בעת ההתרחשות. מסדר הזיהוי נועד לבחון באופן אובייקטיבי את מידת קליטתו של העד את מראהו של העבריין הבלתי מוכר בזמן האירוע, ואת כוח זכרונו החזותי לגבי מראהו [עניין סמדרסמן, בעמ' 276; עניין עמר, בעמ' 216]. אין צורך לבחון נתונים אלו כאשר הזיהוי כלל אינו מבוסס על אלה, אלא נשען על היכרותו הקודמת של העד עם מבצע העבירה. במצב זה, עריכת המסדר אינה אלא "מצוות אנשים מלומדה וביצוע הליך שתוצאותיו ידועות מראש" [ע"פ 877/84 גאלי נ' מדינת ישראל, פד"י מ(4) 169, בעמ' 176; עניין כהן, בעמ' 38]. לפיכך, בהתקיים היכרות מוקדמת בין העד לחשוד, אין צורך במסדר זיהוי, אלא די ב"הצבעה" של העד על האדם שהוא טוען כי ביצע את העבירה [ראו גם קדמי לעיל, בעמ' 1018]. במצב מסוג זה, ממילא אין צורך להידרש לשאלת מהימנות הזיהוי, ודי בבחינת מהימנות העד [ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(4) 1025, פסקה 14]. 24. קיים דמיון בין ענייננו למקרה שנדון בע"פ 193/77 טולדו נ' מדינת ישראל (לא פורסם). באותו מקרה התבססה ההרשעה על זיהוי הנאשם באלבום תמונות משטרתי על ידי המתלונן. הסנגור טען כי היתקלויותיו הקודמות של המתלונן בנאשם השפיעו עליו, במודע או בתת-מודע, לזהותו כמי שביצע את העבירה. בהתייחסו לטענה זו, הבהיר בית המשפט: "המתלונן [...] הכיר את המערער כתושב השכונה עוד קודם לכן, אם כי רק חזותית, להבדיל מהיכרות אישית. לכן כלל לא היה צורך במקרה זה לערוך 'מסדר תמונות' או מסדר זיהוי חי. תכליתם של אלה היא – כפי שהדגיש הסניגור המלומד, בצדק – לבדוק באמצעות מבחן אוביקטיבי את מידת קליטתו או את כוח זכרונו החזותי של המתלונן (או של העד המזהה) [ע"פ 107/51, פד"י ו 273]. לעומת זאת, כאשר העד טוען להיכרות קודמת של החשוד (או הנאשם), עומדת על הפרק אך ורק מהימנותו, שאלה המסורה כל כולה לערכאה הדיונית..." [שם, פיסקה 2; ההדגשות אינן במקור]. כך הדין גם בענייננו. מסדר הזיהוי שנערך לרביבו משמש כ"הצבעה" שלו על עובדיה כמי שביצע את העבירות. ממילא, אין צורך להידרש למהימנות הזיהוי, ודי בבחינת מהימנותו של רביבו. סיכומו של דבר, היכרותו הקודמת של רביבו את עובדיה אינה מחלישה כהוא זה מממצאיו של בית המשפט קמא בדבר השתתפותו של עובדיה בביצוע העבירות. בית המשפט קמא היה רשאי להעניק להצבעה זו משקל מלא, ולהשתית עליה, ביחד עם יתר הראיות, את הרשעתו של עובדיה. 25. המערערים מוסיפים ומביאים שלל טיעונים שבעטיים לא היה מקום, לטענתם, למצוא את הודעותיו של רביבו במשטרה כאמינות ומפלילות במידה הדרושה: כשנשאל רביבו במסדר הזיהוי מיהו האדם אותו זיהה, מסר רק כי "הוא היה שם" [עמ' 3 לת/1-ב], ולא ייחס לו כל פעילות אלימה; בהודעה אחרת זיהה את טובול ולא את עובדיה כמי שתקף אותו והתיז גז מדמיע לעיניו [נ/4, עמ' 74 לפרוטוקול]; ובעדותו בבית המשפט הכחיש רביבו כי זיהה את עובדיה בעת ההתרחשות או שהוא מכיר אותו, וזאת בניגוד להודעתו במשטרה. מכאן ששיקר במסדר הזיהוי או על דוכן העדים, וממילא אין עליו מורא הדין ולא ניתן לסמוך על דבריו. אין ממש באף אחת מן הטענות הללו. 26. אשר לדברי רביבו במסדר הזיהוי: אכן, מיד לאחר שסימן רביבו את עובדיה במסדר, הוא נשאל ע"י הסנגור "מה איתו?" [עם עובדיה – א"פ], ועל כך ענה: "הוא היה שם" [עמ' 3 לת/1]. אין בדברים אלה כשלעצמם כדי להפליל את עובדיה במעשים המיוחסים לו. אולם בהודעתו שניתנה מיד לאחר המסדר, הוא הרחיב וסיפר כי הוא זוכר בבירור שעובדיה היה מן הראשונים "שקפצו על פ' ונתנו לו מכות" [ת/34]. רביבו הפליל במפורש את עובדיה במעשים המיוחסים לו. אין סיבה לראות בעובדה שרביבו לא פירט את כל מעשיו של עובדיה במסדר הזיהוי עצמו, גורם המחליש את המשקל שייחס בית המשפט קמא לדבריו בהודעה זו. אשר לטענה, לפיה רביבו זיהה במסדר תמונות את טובול כמי שתקפו והתיז גז מדמיע לעיניו, אין בכך דבר. דברים אלה שמסר רביבו אינם סותרים את דבריו באשר לאלימות שהפעיל עובדיה כלפי פ'. 27. לבסוף, אשר לטענה, כי הסתירות בין הודעותיו של רביבו במשטרה לבין עדותו מלמדות על חוסר אמינותו, ולכן לא ניתן להשתית על מי מהן ממצאים מרשיעים ברמת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, הרי שגם בטענה זו אין ממש. מסקנת בית המשפט קמא מן הסתירות שנתגלו, לא היתה שרביבו אינו אדם אמין, אלא שחיתתם של התוקפים נפלה עליו, ומכאן השינוי החד שחל בגרסתו. לפיכך, העדיף בית המשפט קמא את הודעותיו במשטרה על פני אלו שמסר בבית המשפט. אין סיבה להתערב במסקנה זו, המבוססת על התרשמות ישירה מן העד, הנטועה היטב בחומר הראיות, ומעוגנת בסמכות בית המשפט על פי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 [באשר למידת התערבות ערכאת הערעור בקביעות מסוג זה ראו גם ע"פ 3695/99 אבו-כף נ' מדינת ישראל, פד"י נד(5) 597, בעמ' 622; ע"פ 4391/03 אבו ריא נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(4) 2821, פיסקה 10]. בית המשפט היה אף רשאי להשתית את הרשעתו של עובדיה על הודעותיו של רביבו, בכפוף לקיומו של דבר לחיזוקָן [סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות], אותו מצא בשתיקתו של עובדיה במשטרה, ובסתירות שנתגלו בעדותו בבית המשפט. בית המשפט קמא בחן את הסתירות בין הודעותיו של רביבו במשטרה לבין עדותו בבית המשפט, ממנה התרשם באופן בלתי אמצעי. הודעותיו של רביבו במשטרה היו סדורות, מובנות וקוהרנטיות, ואילו עדותו בבית המשפט היתה חסרת כל היגיון. הוא טען בבית המשפט כי אינו זוכר את הודעותיו במשטרה או את קיומו של מסדר הזיהוי (שנערך וצולם), וניכר בו שהוא מפוחד מאוד. כבר בהודעותיו במשטרה מסר רביבו כי הוא נתון לאיומים ומסר שאינו מוכן להשתתף במסדר זיהוי חי, בשל חששו מן התוקפים [עמ' 2 לת/33] לאור נתונים אלו, נראה כי צדק בית המשפט קמא כאשר נתן אמון בהודעותיו של רביבו במשטרה, וייחס להן משקל מכריע. כובעי הגרב 28. ב"כ המערערים טוען כי נותר ספק בשאלה, האם חבשו התוקפים כובעי גרב במהלך ההתרחשות, ולכן אין לקבוע כי הוכחה זהותם מעבר לכל ספק סביר. בטענה זו אין ממש. מההודעות ומהראיות שנמצאו אמינות על ידי בית המשפט קמא, עולה כי המערערים היו חשופי פנים בעת האירוע, וכי לכל היותר אוחיון, והוא בלבד, חבש כובע גרב אשר לא כיסה את פניו [פ': עמ' 18-17, 26 לפרוטוקול; רביבו: מסר כי זיהה את התוקפים- ת/32]. הטענה הנגדית מבוססת על עדות רביבו [עמ' 61 ו-72 לפרוטוקול] אשר נמצאה בלתי מהימנה, ועל דברי בן סימון בהודעתו האחרונה במשטרה [עמ' 3 לת/41], אשר נמצאו אף הם בלתי אמינים, וסותרים דברים אחרים שאמר בהודעותיו ובבית המשפט באותו עניין [ת/29; ת/30; עמ' 37 לפרוטוקול]. הטענה הנוגדת מבוססת גם על דברי בן חמו [ת/42; עמ' 126], אשר לא נקבעו לגביהם ממצאי אמינות, אך דבריו נסתרים באמרות אחרות שלו, לפיהן זהות התוקפים ידועה לו אך הוא חושש למסרה בשל פחדו מנקמה [ת/23-ב]. אינני מוצאת מקום להתערב בקביעות בית המשפט לפיהן התוקפים היו חשופי פנים בעת אירוע התקיפה, וגם אוחיון, אשר אפשר וחבש כובע, היה חשוף פנים. מכאן, שדין הטענה בעניין כובעי הגרב להידחות. טענות האליבי 29. אוחיון ועובדיה העלו טיעוני אליבי. צדק בית המשפט בדחותו טענות אלה, לאחר שבחן את חומר הראיות שהוצג בהקשר להן ומצא אותו בלתי אמין. 30. לסיכום הדברים, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס כראוי על תשתית ראיות מוצקה. אין להתערב במסקנותיו לפיהן המערערים מעורבים בעבירות נשוא האישום הראשון בגין חבלה בכוונה מחמירה ושוד בחבורה. דין הערעור על הכרעת הדין להידחות אפוא. הערעור על העונש 31. בגין עבירות האלימות והשוד בהן הורשעו המערערים, ובתוספת עבירות הפרת הוראה חוקית בהן הורשע אוחיון בלבד, נגזרו על כל אחד מהמערערים עונש מאסר בפועל של 3 שנים, 6 חודשי מאסר על תנאי, ופיצוי למתלונן בסך 7,500 ₪ לכל מערער. בית המשפט המחוזי התייחס בחומרה מיוחדת לעבירה שביצעו המערערים על רקע תפיסה גזענית, ומצא כי מימד זה חייב לבוא על ביטויו במסר עונשי ראוי. כן ניתן משקל לעובדה כי אין מדובר באירוע ספונטני אלא במעשה מתוכנן. בית המשפט התחשב גם בהיבטים חיוביים ביחס לכל אחד מהמערערים, ונתן משקל להתרשמות שירות המבחן בתסקיריו מאישיותם ומתפקודם הנורמטיבי. הוא התחשב גם בעובדה כי אוחיון היה גורם מנהיג באירוע, וכי לחובתו שתי עבירות של הפרת הוראה חוקית בהליך זה. מצד שני, לקח בחשבון לחובת עובדיה קיומה של הרשעה אחת קודמת בעבירה של החזקת סכין, ולאור נתונים אלה ייחס להם בית המשפט מעמד זהה לעניין הענישה. לאחר שאיזן בין שיקולי החומרה והקולא, גזר בית המשפט את העונש שפורט לעיל. 32. טוענת ההגנה, כי עונש זה מופלג בחומרתו ויש להקל בו; לדבריה, לא ניתן משקל מספיק לגילם הצעיר של המערערים (ילידי 1984 ו-1985), ולעובדה כי מדובר לגבי שניהם במאסר ראשון. הטלת עונש מאסר בפועל על המערערים שהם נורמטיביים ביסודם עלולה להיות הרסנית ביותר לאישיותם, כך על פי הטענה. לעובדיה אין עבר פלילי, למעט עבירה בהחזקת סכין, והוא ניהל אורח חיים נורמטיבי עד לפרשה זו והיה מעורב אף בפעילות חסד ודאגה לנזקקים. אוחיון חסר כל עבר פלילי שהוא, ויש לתת משקל מיוחד לנסיבותיו האישיות, ובכללן כי הוא עומד להינשא בקרוב. התסקירים בעניינם של המערערים אינם שליליים, ונדרש איזון ראוי בין שיקולי הענישה השונים כדי להשיג את מטרות הגמול והשיקום במשולב. איזון זה מצדיק הקלה בעונש. 33. המדינה טוענת כי הענישה שנגזרה הינה סבירה בהינתן נסיבות העניין, ואין להתערב בה. ראוי לציין, כי מתסקירי מבחן עדכניים שהוגשו בערעור עולה כי המערערים אינם לוקחים אחריות על המאורעות בהם הורשעו. שירות המבחן הצביע על חוסר הכרה מצד המערערים באחריותם למעשים ולחומרת תוצאותיהם. 34. שקלנו את עניין העונש והתחשבנו בשיקולים הרלבנטיים השונים, לחומרה ולקולא כאחד. אשר לשיקולים לקולא: מדובר בבחורים בגירים כבני 21 ו-22; לאחד אין עבר פלילי כלל, ולאחר - עבר פלילי בעבירה אחת של החזקת סכין משנת 2000. מתסקירי שירות המבחן עולה כי המערערים מקדישים את רוב זמנם ללימודים ופועלים למעשי התנדבות לנצרכים, ולפעולות חשובות אחרות בקהילה. נתונים אלה פועלים לזכותם של המערערים. 35. בצד שיקולים אלה, הטעמים לחומרה הם כבדי משקל נוכח הנסיבות הקשות והחמורות של המקרה: הליך זה עניינו עבירת אלימות חמורה במיוחד שנעשתה בחבורה, כלפי אדם אשר נחשד בידי המערערים וחבריהם כבעל מוצא ערבי. מעשי האלימות הקשים שבוצעו כלפי המתלונן, והפגיעות הגופניות החמורות אותן ספג מצדיקות החמרה בדין. לא פחות מכך, הפגיעה הנפשית והרגשית שהיתה כרוכה במעשי ההתעמרות האלימים במתלונן ודברי הבלע והנאצה שהשמיעו המערערים כנגדו, הופכים את האירוע העברייני לחמור במיוחד בנסיבותיו. מעשה השוד של המעיל, הארנק והחפצים שהיו ברשות המתלונן הוסיפו נופך חמור עוד יותר לנזק הגופני ולמעשי ההשפלה והביזוי שספג מידי המערערים. חומרתה של האלימות שהופעלה באירוע העברייני משתקפת, בין היתר, בעובדה כי המתלונן נזקק לאשפוז ולטיפול רפואי. 36. מעבר לכל אלה, קיים היבט חומרה ייחודי הנלווה לפרשה זו, הקשור במניע שהביא למתקפה האלימה מצד המערערים: התחברות בחורים צעירים במטרה לתקוף, לפגוע, לבזות ולהשפיל אנשים בשל מוצאם הערבי ראויה לגינוי חריף ולמסר עונשי שיש בו הוקעה ברורה של מעשים כאלה. מניע עברייני זה, בעל אופי גזעני מובהק, מקומו לא יכירנו בחברה הבנויה על ערכי שוויון והגנה על זכויות אדם. מדינה המוקיעה בחקיקה מעשי הסתה על רקע גזעני, האוסרת התארגנות למטרות גזעניות, ומותירה מחוץ למרוץ הדמוקרטי מפלגות שמצען כולל יסודות גזעניים, נדרשת גם לבטא מסר עונשי ברור לגילויי עבריינות בעלת אופי גזעני. כבר הובהר בבית משפט זה לא אחת כי "העונש המוטל בגין מעשי עבירה המבוצעים על רקע גזעני צריך לתת ביטוי לסלידת החברה בישראל ממעשים מסוג זה, ולבטא באופן חד-משמעי מסר מרתיע, לבל יעז איש להצית את אש הגזענות בקרבנו, ולפגוע באדם תמים, בשל מוצאו" [ע"פ 5813/02 מדינת ישראל נ' מויאל, תק-על 2003(1) 148]. המקרה שלפנינו הוא דוגמא מובהקת לצורך בענישה בעלת מסר מוקיע ומגנה לגזענות באשר היא, ולגזענות המביאה למעשי אלימות, על אחת כמה וכמה. לאור זאת, על הענישה בעניין זה לחרוג לחומרה מן הענישה המקובלת למעשי אלימות ובריונות רחוב, הפוגעים בגופו וברכושו של אדם. עניינה של ענישה זו נועד לא רק להגנה מפני פגיעות אלה, אלא תכליתה גם להטמיע ערכים חברתיים כלליים, השוללים שלילה מוחלטת גילויי פגיעה באדם בשל מוצאו, העומדים בסתירה עמוקה לערכי יסוד, ובתוכם ערך השוויון, עליהם בנויה החברה בישראל. 37. לאור כל אלה, ראויים המערערים בנסיבות אלה לענישה מיוחדת בחומרתה, כגמול על מעשיהם, וכהרתעה לאחרים מפני מעשים פליליים המונעים ממניעים גזעניים. אי לכך, אין להתערב בעונש שנגזר, משאין הוא חורג ממידת החומרה הראויה. כן אין להתערב בשיקולי בית המשפט קמא שלא לאבחן בין שני המערערים לעניין חומרת העונש. לאור האמור דין הערעורים על הכרעת הדין ועל גזר הדין להידחות. ש ו פ ט ת הנשיא (בדימ') א' ברק: אני מסכים. הנשיא (בדימ') המישנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המישנה לנשיאה לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן ביום, ט"ז בכסלו תשס"ז (7.12.06). תוקן היום, ו' באדר תשע"ה (26.2.2015). ה נ ש י א (בדימ') המישנה לנשיאה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05090400_R02.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il