מג'יד נאשף נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 9038/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 9038/08 ע"פ 9050/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער בע"פ 9038/08: מג'יד נאשף המערער בע"פ 9050/08: מחמוד מסרי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"פ 40188/07 שניתן ביום 16.6.08 על ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ו בשבט התש"ע (10.02.10) בשם המערער בע"פ 9038/08: עו"ד חיים שוורצברג בשם המערער בע"פ 9050/08: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית משפט המחוזי בתל אביב מיום 16.6.08 (כבוד השופט ד"ר עודד מודריק) בת"פ 40188/07, לפיו הורשעו המערערים בעבירות שוד מזויין בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), גרימת חבלה חמורה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329 לחוק העונשין, ונשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין. בית המשפט השית על המערערים מאסר של עשר שנים בפועל. ערעורו של המערער בע"פ 9038/08 (להלן: נאשף) נסב על חומרת העונש, וערעורו של המערער בע"פ 9050/08 (להלן: מסרי) נסב על ההרשעה, ולחילופין על חומרת העונש. כתב האישום ופסק דינו של בית משפט קמא 1. כתב האישום מייחס למערערים ניסיון לשוד מזוין בצהרי יום. על פי עובדות כתב האישום, בתאריך 17.6.07, סמוך לשעה 11:30, בעת ששני טכנאים של בזק עסקו בעבודות פיתוח בעיר טייבה, הגיחו בריצה המערערים כשהם רעולי פנים ונושאים בידיהם אקדחים שלופים. המערערים התפצלו תוך כדי ריצה לכיוונם של הטכנאים ושני המאבטחים שהתלוו אליהם, מסרי הצליח לחטוף את אקדחו של המאבטח אנדריי לאחר שנאבק עמו. המאבטח השני, בשם גרגורי, הצליח לשלוף את אקדחו ובינו לבין נאשף התפתח דו-קרב של יריות, חמישה כדורים פגעו בנאשף ופצעו אותו קשה, בעוד גרגורי נפגע משני כדורים ביד ובאגן. מסרי ונאשף נמלטו מהמקום, כשברשותם האקדח ששדדו מהמאבטח אנדריי. בהמשך הסיע מסרי את נאשף ברכבו מסוג סובארו B4 מספר רישוי 25-672-23 (להלן: הסובארו) אל מרפאה בשם "אלראזי" בטייבה ונמלט מהמקום. נאשף הועבר לבית החולים באמבולנס של המרפאה ונזקק לניתוח, וגם המאבטח גרגורי הובהל לבית החולים באמצעות מד"א והועבר לניתוח. 2. בפסק דינו סקר בית משפט קמא את עדויות המאבטחים והטכנאים ואת הראיות לחובתם של המערערים, ונעמוד להלן על עיקרי הראיות. שני המאבטחים תיארו בהודעותיהם ובעדותם את האירוע. המאבטח גרגורי סיפר כי שמר על קשר עין עם רעול הפנים "שלו" משך כל זמן התקרית והמאבטח אנדריי תיאר את המאבק שניהל עם השודד השני. שני הטכנאים של בזק, בשם גדעון וניר, תיארו את השודדים באופן דומה לתיאורם של שני המאבטחים. לגבי רעול הפנים שנאבק באנדריי אמר הטכנאי ניר כי הבחין שידיו שחומות ותיאר את רעול הפנים שירה בגרגורי כאדם שגבוה פחות מהתובע במשפט (לעומת מסרי שגבוה יותר – ראה החלטתו המתקנת של בית משפט קמא מיום 16.9.08). בשטח נמצאו עשרה תרמילים, שעל פי ממצאי המעבדה, נורו מאקדחו של גרגורי. מאחר שאקדחו של רעול הפנים שירה על גרגורי לא נמצא, לא ניתן היה לקבוע מאיזה אקדח נורה הקליע שהוצא מגופו של גרגורי. בדיקת המעבדה לא העלתה ממצא לגבי הקליע שהוצא מגופו של נאשף. בדיקה מעבדתית העלתה כי במכונית הסובארו שבבעלותו של מסרי נתגלה DNA התואם לזה של נאשף, וכן כתמי דם של נאשף. בנוסף, הוצגו פלטי איכון (ת/39) מהם עולה כי ביום השוד מסרי היה בתל אביב בשעה 09:51, אותר בכפר סבא בשעה 10:26, עבר ליד צור-נתן בדרכו לטייבה בשעה 10:43, בשעה 11:11 ו-11:45 אותר בטייבה ומשעה 11:45 ואילך אותר מסרי בתנועה לכיוון צפון. בין השעות 12:07 עד 15:12 נקלטו כעשרים שיחות טלפון של מסרי באזור קיבוץ להבות חביבה (ליד כפר ג'ת) ואין מחלוקת כי שהה בכפר ג'ת באותו זמן. 3. נאשף הכחיש את מעורבותו בשוד, למרות שספג חמישה קליעים בגופו והובא לבית החולים. בית המשפט דחה את גירסתו של נאשף כי נקלע כעובר אורח תמים לזירת התרחשות שבה שני רעולי פנים ירו לעבר עובדי בזק. זאת, לאור עדותם החד משמעית של הטכנאים ושל המאבטחים כי בעת האירוע לא היה אדם נוסף באיזור מלבד שני השודדים. נאשף לא מערער בערעור שבפנינו על ההרשעה, כך שענייננו מתמקד בערעור של מסרי על הרשעתו. 4. בנקודה זו, נעמוד על גרסתו של מסרי במשטרה ובבית משפט קמא. בהודעתו הראשונה במשטרה מיום האירוע בשעה 16:00 (ת/52) סיפר מסרי כי יצא בבוקר לעבודת יומו כשרברב, יחד עם פועל בשם ענאק. השניים נסעו ליפו במכונית הסובארו המצויה בשימושו היומיומי לצורכי עבודתו, אך לאחר שנתברר להם כי הקבלן-מזמין העבודה לא הגיע חזרו לטייבה. בהגיעו לטייבה נפנה מסרי והלך לביתו, שם שהה זמן קצר עם אשתו. לאחר מכן נסע לג'ת להתקין צינור מים בחצר של גיסו. בשעה 11:30 לערך הגיע לג'ת, שם נשאר עד שעה 14:00 לערך. או-אז, קיבל שיחת טלפון ממשטרת טייבה ובה זומן לחקירה. בדרכו לתחנת המשטרה עבר בתחנת דלק בכפר ג'ת ושטף את הסובארו. בתשובה לשאלות החוקר, השיב מסרי כי הסובארו היתה עמו לאורך כל שעות היום. הוא אישר שהוא מכיר את נאשף, שאותו הגדיר כ"חבר שלו", שמזמן לא התראה עמו, אם כי ראה אותו יומיים קודם לכן. לשאלות החוקר בעניין כתמי הדם שנמצאו בסובארו, השיב שאינו יודע על כך דבר ואין לו הסבר לכך. מסרי נחקר שוב במשטרה ביום 25.6.07, אך שמר על זכות השתיקה ולא השיב לכל שאלה (ת/53). 5. בהכרעת הדין, עמד בית משפט קמא על כך שבעדותו של מסרי בבית המשפט חלה "מתיחה זוחלת" של לוח הזמנים. הפעם סיפר מסרי כי עד שעה 10:00 לערך שהה ביפו, כי הגיע לטייבה בשעה 11:00 או "11:00 ומשהו", לאחר מכן אמר שלום להוריו שעבדו במכולת שלהם הממוקמת בקומת הקרקע של ביתם. לגרסתו, הוא השאיר במכולת את מפתחות הסובארו, עלה לדירתו ושהה עם אשתו כשלושים דקות, ואחר כך נסע לג'ת בסובארו והגיע לשם בסביבות השעה 12:00. בניגוד להודעתו במשטרה שם התבטא כי הסובארו משמשת רק אותו, טען מסרי בעדותו בבית המשפט כי בסובארו משתמשים גם אחיו, דודו ואשתו. בחקירתו הנגדית נשאל מסרי הכיצד אמר לחוקר המשטרה באופן נחרץ כי הוא שמשתמש לבדו באופן יומיומי בסובארו וכי המכונית היתה בשימושו ביום האירוע. על כך השיב מסרי כי מאחר שאחד החוקרים הטיח בו כי הוא ביצע שוד וכי בסובארו נמצאו כתמי דם, התגנב חשש לליבו שמא מי מקרובי משפחתו נטל את הסובארו והשתמש בו לביצוע שוד, בשעה ששהה בדירתו עם אשתו. על מנת "לחפות" על אותו קרוב משפחה, שאולי עשה שימוש בסובארו, אמר את שאמר, מאחר שהיה משוכנע כי צדקתו תצא מיד לאור והוא ישוחרר מהמעצר. 6. בית משפט קמא עמד על עדותה של ליילה, אשתו של מסרי, שהודעותיה במשטרה הוגשו בהסכמה במקום חקירה ראשית. בהודעתה הראשונה בשעה 15:40 של יום האירוע, מסרה כי בעלה הגיע הביתה בשעה 10:00 או לאחר מכן, אמר לה שהוא נוסע לג'ת לבית אחותה, ויצא מהבית. ליילה סיפרה כי בעלה משתמש במכונית הסובארו הרשומה על שם אחיו. בהודעתה השניה מיום 21.6.07 נשאלה ליילה אם יש לבעלה שעון, והשיבה בחיוב באומרה כי מדובר בשעון שחור עם מספרים, ללא מחוגים, רצועת השעון מחוררת ועליה תפס "המחזיק" את הרצועה. ברם, משהוצג בפניה השעון שנתפס בזירה, ואשר עונה לתיאור הנ"ל, סירבה לזהותו. בחקירתה הנגדית בבית המשפט טענה ליילה כי החוקר כפה עליה באיומים לומר שבעלה חזר הביתה בשעה 10:00. לגרסתה, יש אנשים רבים המשתמשים ונוהגים בסובארו, בעלה הגיע באותו יום וישב בחברתה "לא פחות מחצי שעה", והשעון שהוצג לה על ידי הסניגור לא שייך לבעלה מאחר שהיה לו שעון דיגיטלי עגול. לטענתה, סירבה לזהות את השעון בתחנת המשטרה מאחר שלא היה לה אמון בשוטרים (עד עמוד 11 להכרעת הדין). 7. אמו של מסרי העידה כי בני המשפחה נוהגים להניח את מפתחות כלי הרכב אצלה במכולת ומבקשים אותם מידה כל אימת שיש צורך בכך. העדה טענה כי זכור לה שביום האירוע מסרי נטל את מפתחות הסובארו בבוקר, לאחר מכן חזר והניח את המפתחות אצלה במכולת, ואז בא מישהו אחר ולקח את המפתחות, ואילו מסרי נשאר עם אשתו פרק זמן בו התקשתה לנקוב (חצי שעה, יותר משעה, שעתיים-שלוש). העדה סירבה לנקוב בשמו של אותו אחר, בטענה שהיא מחוייבת בהגנה על בני משפחתה. 8. בפסק דינו עמד בית משפט קמא על כך שמערך הראיות נגד מסרי הוא נסיבתי בלבד, בהיעדר עדות ראיה על נוכחותו בזירה ובהיעדר אינדיקציה מעבדתית לנוכחותו בזירה. וזה מערך הראיות: ( - ) כתמי הדם של נאשף במכונית הסובארו. ( - ) נאשף אישר כי הגיע למרפאת "אלראזי" במכונית סובארו לבנה. ( - ) מהעדויות עולה כי הסובארו הייתה ברשותו של מסרי במהלך כל היום. ( - ) מסרי שטף את הסובארו היטב, ואף תוך שימוש באקונומיקה, לפני שהתייצב במשטרה. ( - ) שיחות הטלפון בין מסרי לנאשף בשעות 10:43 ו-11:11, דקות ספורות לפני האירוע. על רקע ראיות אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי לפנינו "מעגל ראייתי נסיבתי חזק ביותר" המקשר את מסרי לפינויו של נאשף מהזירה, וממילא להיותו רעול הפנים השני (זה שנאבק באנדרי)". על מסקנה מרשיעה זו נסב הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים 9. מסרי התמקד בתקיפת חלק מהראיות. עם זאת, לשיטתו, גם בהנחה שהמערך הראייתי נותר כפי שהוא, אין בראיות שנסקרו לעיל, כדי להביא להרשעתו. אין חולק כי בסובארו נמצאו כתמי דם של נאשף, אך לטענת מסרי לא ברור אם היה מדובר בכתמי דם טריים, וייתכן כי כתם הדם של נאשף הגיע למכונית מספר ימים לפני השוד. מה עוד, שעל פי חומרת הפציעה של נאשף, ניתן היה לצפות כי יימצאו שלוליות של דם ליד איזור המושב ויימצאו כתמי דם משמעותיים בכל המכונית. מסרי אישר בפני חוקריו כי שטף את הסובארו בתחנת דלק, אך המשטרה נמנעה מלחקור את עובדי התחנה כדי לברר אם הסובארו הייתה מלאה בדם כפי שהיה מתבקש נוכח חומרת פציעתו של נאשף. איש לא ראה את השודדים מסתלקים מהזירה ברכב, ולא נמצאו ראיות לכך שהיה רכב במקום. הדבר יכול להעיד על כך שמאן דהוא הסיע את נאשף לאחר שהיה מעורב באירוע השוד, אך אין להסיק מכך שהיה זה מסרי שהסיע את נאשף. וגם אם היה זה מסרי, ייתכן שהסיע את נאשף מבלי לדעת על מעורבותו של נאשף בשוד, או שמסרי הסיע את נאשף תוך ידיעה על השוד אך מבלי שהשתתף בשוד בעצמו, שאז דינו כמי שמסייע לאחר מעשה. לכך יש להוסיף כי מסרי לא לבש בעת מעצרו חולצה שחורה, כפי שלבשו השודדים על פי תיאורם של הטכנאים והמאבטחים, וכי ידיו של מסרי אינן שחומות כפי שתואר על ידי הטכנאי ניר שדמי. 10. במהלך הדיון בפנינו, חזר עו"ד פלדמן וטען כי אין במערך הראיות כדי להביא למסקנה חד משמעית כנגד מסרי. כך, לדוגמה, אין לשלול היפותזה חלופית לפיה מישהו אחר הסיע את נאשף מהזירה בסובארו. ביום האירוע מסרי נסע ליפו עם העובד שלו, ומשנתברר כי הקבלן לא הגיע לאתר העבודה, חזר עמו לטייבה. חזרתו של מסרי לטייבה הייתה אפוא מקרית, וקשה להלום כי בפרק הזמן הקצר מהרגע שהגיע לטייבה, הוא הספיק לתאם עם נאשף את השוד ולחבור אליו לשם ביצוע השוד. מה עוד, שנוכחותם של טכנאי בזק באותו מקום אף היא הייתה מקרית, בעקבות תקלה שנתגלתה. 11. המשיבה תמכה יתידותיה בפסק דינו של בית משפט קמא, וחזרה ועמדה על שורת הראיות הנסיבתיות המסבכות את מסרי באירוע השוד. על ראיות נסיבתיות 12. הייחוד של ראיות נסיבתיות, בניגוד לראיות ישירות, מקורו בכך שהן אינן מוכיחות במישרין את העובדות הטעונות הוכחה, אלא מהוות בסיס למסקנה בדבר התקיימותן של אותן עובדות (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221 (2002)). קיימת פסיקה עניפה בסוגיה של ראיות נסיבתיות, נושא המסעיר את חוקרי המשפט, ויש הגורסים כי ניתן וצריך להחדיר אל המשפט הפלילי שיטות הסתברות מתמטיות (ראו מאמרו של ר' שפירא על שני חלקיו, "המודל ההסתברותי של דיני הראיות: חלק א: ביקורות מסורתיות" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 205, וחלק ב: "הלוגיקה ההכרתית", עיוני משפט כ (תשנ"ו) 141). אלא שהדעה המקובלת בפסיקה היא, שהערכת משקלן של ראיות נסיבתיות לא נעשית על פי מודל הסתברותי-מתמטי, אלא על פי עקרונות לוגיים, המגלמים את נסיון החיים והשכל הישר (ראו, לדוגמה, ע"פ 346/02 אגבריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 828 (2003); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565 (1993)). בע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653 (2000) עמדה השופטת דורנר על כך שבחינת הראיות נעשית על פי מודל אינדוקטיבי לפיו "השאלה הנשאלת היא כמה ראיות חסרות להוכחת הקשר בין העובדות המוכחות לבין העובדה הטעונה הוכחה, ומהו משקלן של הראיות החסרות בהתייחס לראיות הקיימות". 13. הסקת המסקנה המפלילה מכלל הראיות הנסיבתיות היא תלת-שלבית (ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פד"י נג(3) 408 (1999)): בשלב הראשון - כל ראיה נבחנת כשלעצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי. לאחר שראיה עברה את מסננת הבדיקה ונמצאה כשרה להצטרף אל קהל הראיות הכשרות האחרות, בית המשפט מסיק מסקנה הנובעת מהראיה שהוכחה: "הראיה הנסיבתית פועלת, אפוא, בעקיפין: היא מוכיחה במישרין קיומה של 'נסיבה', וזו משמשת בסיס לקביעת קיומה של 'עובדה', על דרך הסקת מסקנות שבהגיון ובנסיון החיים" (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ'. מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 587 (2003)). בשלב השני - נבחנת מסכת הראיות כמכלול, עובדה מצטרפת לעובדה מכוח קישור הגיוני, ועובדה מביאה למסקנה שבתורה מצטרפת לעובדה ולמסקנה נוספת כחוליות בשרשרת. הפסיקה הדגישה כי משקלן של הראיות הנסיבתיות אינו נבחן על פי משקלה של כל ראיה בפני עצמה, אלא על פי משקלן הכולל כמארג, באשר החד-משמעיות של המסקנה מתגבשת על רקע מקבץ הראיות כולו (השוו: ע"פ 346/02 אגבריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 828 (2003); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205 (2002)). עמדה על כך חברתי, השופטת נאור, בע"פ 7374/07 שמאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.11.2009) בפסקה 17: "כוחה של הכרעה המבוססת על ראיות נסיבתיות נעוץ בסינרגיה הנוצרת הודות למסכת הכוללת, כך שעוצמתו של השלם גדולה מסכום עוצמתם הבדידה של כל אחד מן החלקים כשהם ניצבים בגפם ובנפרד זה מזה". בשלב השלישי – בית המשפט מסיק ממכלול הראיות את המסקנה המפלילה, מכוח הערכה מושכלת של הראיות, בהתבסס על ניסיון החיים ועל השכל הישר (ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 408 (1999)). על בית המשפט לבחון אם יש בכוחן המצטבר של הראיות הנסיבתיות כדי ליצור 'הנחה מפלילה' נגד המערער (ע"פ 9372/03 וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (2004)). 14. לאחר השלב השלישי, בו נוצרה אותה 'הנחה מפלילה' עובר הנטל אל הנאשם להציע תרחיש חלופי שיש בו כדי לעורר ספק סביר בהנחה המפלילה (ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.2.2010) פסקה 17 והאסמכתאות שם). גם בנקודה זו נדרש בית המשפט למבחן השכל הישר וניסיון החיים על מנת לבחון אם ניתן להסיק מהראיות הנסיבתיות מסקנה שיכולה להתיישב גם עם חפותו של הנאשם, ובלבד "שההסתברות לאפשרות קיומה היא מהותית, ואינה זניחה או דמיונית" (ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.5.07) בפסקה 6 לפסק-דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה). ודוק: התזה המוצעת על ידי הנאשם צריכה להקים ספק אמיתי שיעורר ספק סביר. לא סגי באפשרות תיאורטית ודחוקה שמעלה הנאשם, שהרי מידת ההוכחה הנדרשת בפלילי היא "מעבר לספק סביר" ולא של ודאות מוחלטת (ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 1.12.04) בפסקה 7). עמד על כך בית המשפט בע"פ 6527/94 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 732 (1996) פסקה 8: "הכלל הוא כי אם האפשרות להסיק ממכלול הראיות קיומן של עובדות שאין בהן אשמה של הנאשם היא אפשרות דמיונית, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומן של עובדות שיש בהן אשמת הנאשם, הרי שיש להרשיע את הנאשם. שכן, במצב כזה לא נותר כל ספק סביר באשמתו. הראיות הנסיבתיות עשויות להביא למסקנה המרשיעה בדרך האלמינציה של פירושים המתיישבים עם חפות הנאשם. כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית-המשפט לשקול על-פי מבחני ההיגיון ונסיון החיים היפותיזות סבירות המתיישבות עם חפותו של הנאשם. הנאשם יורשע רק אם המסקנה המרשיעה הינה המסקנה ההגיונית היחידה". 15. ומהתם להכא. על רקע דברים אלה, נבחן אם מערך הראיות הנסיבתיות במקרה דנן מוליך למסקנה הגיונית אחת לפיה מסרי השתתף בשוד עם נאשף והוא שפינה אותו במכונית הסובארו מהזירה למרפאת "אלראזי". בחינת הראיות הנסיבתיות מול התרחיש שהוצע על ידי מסרי 16. עודנו באים לבחינת ההיפותזה שהועלתה על ידי מסרי, שמא מישהו אחר נטל את מכונית הסובארו ופינה את נאשף מהזירה, נחזור ונבחן את מערך הראיות העומדות כנגדה. נקדים ונזכיר כי מאחר שהשודדים היו רעולי פנים, אין בפנינו עדות ישירה המזהה את מסרי כשודד שהתעמת עם אנדריי, וגם אין ממצא אובייקטיבי שנמצא בזירה, המקשר בין מסרי לבין אותו שודד. מנגד, יש שורה ארוכה של ראיות נסיבתיות הקושרות את מסרי לאירוע כמי שגילם את תפקיד השודד רעול הפנים שהתגושש עם אנדריי, בעוד נאשף מנהל חילופי יריות עם גרגורי. נמנה ראיות אלה אחת לאחת: ( - ) בין מסרי לנאשף יש היכרות קודמת. ( - ) מסרי שוחח עם נאשף זמן קצר לפני השוד. ( - ) מסרי שהה בטייבה בזמן השוד, כפי שעולה מפלטי האיכון. ( - ) נאשף הובהל לאחר השוד למרפאה במכונית סובארו לבנה. ( - ) כתמי דם של נאשף נמצאו במכונית הסובארו שבשימושו של מסרי. ( - ) מסרי יצא מטייבה זמן קצר לאחר השוד. ( - ) לאחר שמסרי הוזמן לחקירה במשטרה, הוא טרח ושטף היטב את המכונית ממנה נדף ריח עז של אקונומיקה. ( - ) שני השודדים רעולי הפנים תוארו כחסונים וגבוהים, תיאור ההולם את נאשף ומסרי. 17. למערך ראייתי זה יש להוסיף סתירות בעדותו של מסרי לגבי לוח הזמנים באותו יום ולגבי זהותם של המשתמשים בסובארו, ועל כך עמד בית משפט קמא בפסק דינו. בנוסף, ליילה, אשתו של מסרי, לא ידעה ליתן הסבר הגיוני מדוע בעלה עבר בבית בסביבות השעה 10:00 אך ורק כדי להגיד לה שהוא נוסע לאחותה בג'ת, ומדוע לא התקשר אליה כדי לומר לה זאת (ת/73 עמ' 2 שורות 129-10). ליילה גם התחמקה מלזהות את השעון שנמצא בזירה. לכך יש להוסיף את שתיקתו של מסרי בחקירתו השנייה תוך שמירה על זכות השתיקה (ת/53); את סירובו של מסרי למסור דגימת DNA עד לשלב בו הוצא כנגדו צו לקבלת דגימה בכוח; ואת אי העדת גיסו וגיסתו בג'ת, אליהם נסע עם הסובארו מיד לאחר אירוע השוד. 18. עמדנו על כך שבשלב הראשון יש לבחון כל ראיה נסיבתית כשלעצמה. כל הראיות שפורטו לעיל, אינן שנויות במחלוקת, למעט שתי ראיות מרכזיות, אליהן אתייחס להלן. כתמי הדם במכונית הסובארו: מסרי העלה את התזה שמא ניגר דמו של נאשף במכונית בהזדמנות אחרת, כאשר נסע עמו בסובארו. ברם, תזה זו לא הועלתה על ידי מסרי או נאשף בהודעותיהם במשטרה, ולא נטען כי השניים נסעו יחדיו בימים שקדמו לאירוע השוד. נהפוך הוא, נאשף הכחיש בהודעתו במשטרה כי נסע בסובארו של מסרי וטען כי לא ראה את מסרי מזה כחודש (ת/50 עמ' 3-2). נאשף ומסרי שניהם שרברבים במקצועם, ומסרי השיב בשלילה לשאלה אם הוא מכיר או עובד עם עוד שרברבים מטייבה. בהמשך, משנשאל ישירות אם מכיר את נאשף, השיב כי הוא בקשר טוב עמו אך "מזמן לא התראינו", ובתשובה לשאלה נוספת השיב כי ראה אותו לפני יומיים. כאשר נשאל מסרי אם ייתכן שהפועל שנסע עמו דימם או נחתך נוכח כתמי הדם במכונית, השיב בשלילה והשיב כי אינו יודע מה מקור כתמי הדם (ת/52 עמ' 3-4). קיצורו של דבר, שמסרי לא העלה לכל אורך הדרך את התרחיש כי נאשף נסע אי פעם במכוניתו. לכך יש להוסיף, כי למרות הניסיון השקוף של מסרי להסיר את כתמי הדם תוך שימוש בחומרי ניקוי חריפים כמו אקונומיקה, ניתן היה להבחין בכתמים בנקל, מה שמחזק את ההנחה כי בכתמי דם טריים עסקינן. השימוש במכונית הסובארו: מסרי ואשתו ליילה טענו בעדותם כי מכונית הסובארו שימשה גם אחרים. גם לטענה זו אין על מה לסמוך. בהודעתו הראשונה במשטרה, בתשובה לשאלה אם הסובארו משמשת אותו באופן קבוע לעבודתו, השיב מסרי "אני עובד רק עם האוטו הזה, ואני גם משתמש בו יום יום". בהמשך השיב כי המכונית הייתה איתו כל היום ואף אחד לא נסע בה מלבדו (ת/52 עמ' 2 שורות 14-8). גם ליילה, בהודעה שנגבתה ביום האירוע, ידעה לומר כי הסובארו היא של בעלה, ורק בבית המשפט שינתה טעמה והצטרפה לגרסתו של בעלה. בית משפט קמא עמד בהכרעת הדין על כך שהגרסה של ריבוי משתמשים בסובארו, נולדה בדיעבד, לאחר שנתברר למסרי ולבני משפחתו כי הסובארו וכתמי הדם קושרים אותו לאירוע. מסרי תירץ את שינוי הגרסה, בכך שביקש לחפות על מי מקרובי משפחתו שאולי נטל את הסובארו, מאחר שהיה משוכנע כי ממילא יתברר שאינו מעורב. תירוץ זה אינו יכול לעמוד נוכח העובדה שמסרי לא עשה דבר בהמשך כדי להסיר את החשד ממנו. בית משפט קמא לא האמין לגרסתו החדשה של מסרי, שאותה ראה כ"זמירות" חדשות שהשמיע מסרי בשלב עדויות ההגנה. 19. לטעמי, מכלול הראיות "סוגר" על מסרי מכל הכיוונים ולכך יש להוסיף את חוסר האמון של בית משפט קמא במסרי ובעדי ההגנה מטעמו. די אם נצביע על צירוף המקרים המופלא לפיו מסרי ונאשף שוחחו ביניהם בטלפון הסלולרי זמן קצר לפני אירוע השוד בבחינת "הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם-נוֹעָדוּ" (עמוס ג, ג). לאחר מכן מסרי עוזב את טייבה לג'ת במכונית הסובארו הלבנה שלו, ובה כתמי דם של נאשף המובא קודם לכן על ידי סובארו לבנה למרפאה. ולבסוף, מסרי מגלה "דחף לאו בר כיבוש" לנקות את הסובארו ביסודיות כביעור חמץ לפני הפסח, דווקא בדרכו לחקירתו במשטרה. לראיות אלה נוסף חיזוק בדמות שתיקתו של מסרי בחקירתו השניה במשטרה. 20. הנה כי כן, במארג הראייתי דלעיל יש כדי ליצור 'הנחה מפלילה' חזקה כנגד מסרי, ובנקודה זו עבר אליו הנטל להציע תרחיש חלופי שיהא בו כדי לעורר ספק סביר בהנחה המפלילה. כאמור, עו"ד פלדמן העלה את התרחיש כי מאן דהוא נטל את מכונית הסובארו, חילץ את נאשף מהזירה והביאו למרפאה. ברם, היפותזה זו אינה יכולה לעמוד לאור המסקנה אליה הגענו כי הסובארו הייתה בשימושו הבלעדי של מסרי. מסרי חזר בסובארו מיפו לטייבה זמן קצר לפני האירוע. האפשרות כי פלוני עלום שם נטל את מפתחות הסובארו מהמכולת - בפרק הזמן הקצר בין חזרתו של מסרי מיפו לטייבה ויציאתו מטייבה לג'ת - ויצא עם נאשף לבצע שוד, או שנקלע לזירה דרך מקרה והחליט לחלץ את נאשף, אינה עומדת במבחן הסבירות. סבירות התרחיש היא אפסית דווקא לגרסתו של מסרי לפיה חזר מוקדם לטייבה שלא על פי התכנון המקורי, מאחר שהקבלן לא הגיע לאתר העבודה ביפו. זאת ועוד. להבדיל משיחות הטלפון שהתנהלו בין נאשף למסרי בסמוך לאירוע, אין אינדיקציה לכך שנאשף עמד בקשר טלפוני עם מישהו אחר בסמוך לאירוע, מה שמחליש עוד יותר את התזה כי נאשף פעל בצוותא חדא עם מישהו אחר שנהג בסובארו שהייתה בשימושו הבלעדי של מסרי. 21. לא כל הנסתרות נגלו נגד עיני בית המשפט. תמיהה היא, מה ביקשו נאשף ומסרי, שניהם חסרי עבר פלילי, לשדוד מטכנאי בזק. לכך יש להוסיף כי לכאורה, על פי התכנון המקורי, מסרי לא היה אמור להיות בטייבה באותן שעות אלא ביפו, והוא חזר לטייבה בסביבות השעה 11:00 רק בשל ביטול בלתי צפוי של יום עבודתו. הדברים לא נעלמו מעיני בית משפט קמא בהכרעת הדין, וכלשונו "חידה היא ותהי לחידה" אך כפי שציין, אין בתמיהות אלה כדי להחליש את עוצמת הראיות כנגד מסרי ונאשף. שאלת המניע עומדת בעינה ללא קשר לזהות השודדים, שהרי אין חולק כי היה אירוע שוד, וכי לשודדים הייתה מטרה מסוימת. ייתכן שהשודדים ביקשו להתגבר על המאבטחים כדי לשדוד לאחר מכן ציוד או חומרים יקרים בשימוש בזק. ייתכן כי דווקא "חלון הזמנים" הקצר שבמסגרתו פעלו נאשף ומסרי יכול להסביר את החובבנות המסוכנת בה בוצע השוד, במה שנחזה כהתנפלות לא מתוכננת כדבעי על המאבטחים והטכנאים של בזק. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את ערעורו של מסרי על ההרשעה. הערעור על חומרת העונש 22. בית משפט קמא גזר מאסר בפועל של 10 שנים על מסרי ועל נאשף והשניים ערערו על חומרת העונש. נאשף טען כי בית המשפט החמיר בעונשו יתר על המידה, בהתחשב בכך שהוא בן 67 ללא עבר פלילי, נשוי ואב ל-5 ילדים. משקל מיוחד יש ליתן למצבו הרפואי הקשה בעקבות פציעתו במהלך חילופי הירי, ובשל כך נזקק למספר ניתוחים וייזקק בעתיד לניתוחים נוספים. אחד הקליעים פגע בנאשף באיזור הלסת התחתונה, ובשל כך אין באפשרותו לדבר והוא נושם דרך קנולה בגרונו, כפי שניתן היה להתרשם גם במהלך הדיון בפני בית משפט זה. מסרי טען אף הוא כי העונש שהושת עליו חורג מהרף המקובל. הוא בן 37, אב לארבעה ילדים, עם עבר פלילי לא מכביד (2 הרשעות לפני למעלה מ-12 שנה בעבירה של החזקת נשק שלא כדין ועבירה של תקיפת בת זוג). לטענתו של מסרי, העונש האחיד שהושת עליו ועל נאשף דווקא נוגד את עקרון אחידות הענישה, באשר אין להשוות את חלקו בעבירה לזה של נאשף, שירה ופגע במאבטח גרגורי. ואילו מסרי נמנע מלהשתמש בנשק במהלך השוד, ואך נטל את אקדחו של אנדריי ומילט את נאשף. לכן, אין יחס הולם בין חומרת העונש לחומרת העבירה שביצע. 23. איני רואה בנימוקי המערערים עילה לחרוג מן הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בחומרת העונש, אלא במקרים חריגים של סטייה ממדיניות הענישה המקובלת או מקום בו נפלה בגזר הדין טעות מהותית (ראו, לדוגמה, ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/09 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 5764/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.12.07)). גזר הדין במקרה דנן, לא חורג מרף הענישה הראוי באופן שמצדיק התערבות ערכאת הערעור. המחוקק התייחס לעבירת השוד כאחת מהעבירות החמורות שבחוק העונשין, שעונשה עד 20 שנות מאסר. ניתן להצביע על משרעת רחבה של ענישה בעבירת השוד, על פי מגוון המצבים והנסיבות של העבירה. במקרה דנן, נסיבות העבירה הן ברף העליון. המדובר בשוד שנעשה על ידי המערערים בצוותא, עם אקדחים שלופים, שוד שהתפתח לדו-קרב של יריות בצהרי יום בשטח בנוי והסתיים בפציעה חמורה של אחד המאבטחים, בגינה נותרה לו נכות צמיתה של 40%. במצב הדברים הרגיל, ראוי היה להשית על נאשף שירה ופגע במאבטח, עונש חמור יותר, אלא שבית משפט קמא התחשב במצבו הרפואי בעקבות פציעתו הקשה במהלך השוד, והשווה את עונשו לזה של מסרי. סופו של דבר, שאמליץ לחברי לדחות את שני הערעורים גם לעניין העונש. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, א' באייר התש"ע (15.4.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08090380_E02.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il