אהובה מגורי-כהן נ. עו"ד משה קמר

החלטה בתיק ע"א 9022/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 9022/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערערים: 1. אהובה מגורי-כהן 2. יחיאל מגורי-כהן נ ג ד המשיב: עו"ד משה קמר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת גדות) מיום 3.9.08 בתיק א' 1749/01 תאריך הישיבה: ה' בשבט תש"ע (20.01.10) בשם המערערים: עו"ד אברהם אלויה בשם המשיב: עו"ד רם הורביץ; עו"ד בן ציון בדש פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת גדות) מיום 3.9.08 בתיק א' 1749/01, ועניינו תביעת רשלנות מקצועית שהגישו המערערים נגד המשיב, אשר ייצגם בהליך קודם. רקע והליכים קודמים ב. בשנת 1995 הגישו עיריית תל אביב והמועצה המקומית לתכנון ובניה בקשה לצוות על המערערת למסור את החזקה בביתה, שהופקע לצורך הקמת מחלף בנתיבי איילון (המרצה 7304/95; להלן ההליך הקודם או ההליך המקורי). המערערת ואחיה (הוא המערער), ייפו את כוחו של המשיב לייצגם בהליך. בניצוחו של המשיב הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו מונה שמאי מכריע (השמאי אלוני). זה התבקש לקבוע את שיעור הפיצוי בהתבסס על פיצוי ששולם לבעלי נכס סמוך אחר - משפחת כהן (395,000 דולר), תוך מתן שיקול דעת להגדיל את הפיצוי בגין פרמטרים מסוימים (בין היתר היות מגרשה של המערערת, וכן השטח הבנוי, גדולים יותר). עוד נקבע, כי לבית המשפט יהיה שקול דעת להגדיל את סכום הפיצוי, אך לא להפחיתו. ג. חוות דעתו של השמאי אלוני כללה שתי חלופות; האחת התבססה על השוואה לפיצוי שקיבלה משפחת כהן, תוך הגדלת הפיצוי על סמך הפרמטרים העודפים הנזכרים (640,000 דולר); השניה התבססה על עלות רכישת נכס חלופי (626,450 דולר). ביום 18.1.96 אימץ בית המשפט המחוזי את החלופה השניה, והגדילה בהתאם לשיקול דעתו (716,000 דולר). סכום זה כלל גם את שכרו של השמאי, "וסך 47,000 דולר... כשכר טרחת עורך דין בדיון זה". אשר לטענת המערער כי אף הוא זכאי לפיצוי, נקבע "משיב זה אינו זכאי לשום פיצוי וקרוב הייתי לומר שאת טיעונו צריכה לבדוק הרשות - אם לא עבר עבירה של טענות שווא". ערעור שהוגש לבית משפט זה נדחה ביום 14.1.98. נקבע: "הענין היה בשיקול דעת בית המשפט שפסק למערערים בנדיבות את שפסק. הערעור נדחה. המבקשים ישלמו למשיבים שכ"ט עו"ד - 20,000 ₪" (ע"א 1458/96 מגורי-כהן נ' עיריית ת"א יפו (לא פורסם); ההדגשה הוספה - א"ר). ד. בשנת 2001 הגישו המערערים תביעת רשלנות מקצועית נגד המשיב. התביעה נדרשה לשלושה עניינים: (1) נטען, כי המשיב התרשל כלפי המערערת בכך שלא חקר את השמאי אלוני על מנת להוכיח טעויות שכנטען נפלו בחלופה הראשונה של חוות דעתו, ויכלו להגדיל משמעותית את סכום הפיצוי; (2) נטען, כי המשיב התרשל כלפי המערער, בכך שלא עמד על זכותו לדיור חלוף; (3) ולבסוף נטען, כי המשיב צריך היה לגבות שכר טרחה בשיעור שקבע בית המשפט (47,000 דולר), אך למעשה גבה שכר טרחה גבוה בהרבה (451,294 ₪). פסק הדין קמא ה. ביום 3.9.08 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה על שלושת ראשיה. אשר להתרשלות כלפי המערערת, נקבע כי כזאת לא היתה. בין היתר נקבע, כי המשיב התייעץ עם שמאי מטעמו (השמאי בן ארי), והם לא מצאו בחוות הדעת של השמאי אלוני פגמים שניתן היה לחשוף בחקירה נגדית; יתר על כן - נקבע, כי חקירה כאמור היתה עלולה לחשוף פגמים בחוות הדעת שפעלו לטובת המערערת. עוד נקבע, כי אף אילו היתה מוכחת התרשלות, לא הוכח קשר סיבתי בין אי חקירת השמאי לבין הנזק הנטען. הוטעם, כי בית המשפט אימץ את החלופה השניה (השגות המערערים כוונו כלפי החלופה הראשונה), וכי טענות המערערים נדונו ונדחו לגופן בפסק הדין של בית המשפט בשעתו - ולא מן הטעם שהשמאי לא נחקר. סוכם: "לא מצאתי כי הנתבע התרשל או כי נהג באופן שאינו עולה כדי התנהגות של עורך דין סביר. הנתבע טיפל בעניינה של התובעת במיומנות ובנאמנות. התובעים לא הוכיחו כי הנתבע התרשל בעניינה של התובעת, ומכל מקום לא הוכח כי אילו היה השמאי נחקר חקירה נגדית, היה הדבר מוביל לפסיקת פיצוי גדול יותר עבור התובעת" (פסקה 29). ו. בכל הנוגע לטענת הרשלנות כלפי המערער נקבע, כי אף בעניין זה לא התרשל המשיב. בין היתר נדחתה טענת המערער, כי המשיב אמר לו שהוא זכאי לפיצוי אישי; והתקבלה גרסת המשיב - לפיה אמר למערער, שאין לו עילה משפטית לתביעת פיצוי. הוזכר, כי בעקבות הערות בית המשפט בשעתו לגבי טענות סותרות שהעלה המערער, ביקש המערער למחוק את טענתו לפיצוי מההסדר הדיוני - ונקבע, כי בנסיבות לא היתה בהיענות המשיב לבקשה זו משום רשלנות. כן הוזכר, כי בסופו של דבר נכללו מכל מקום טענות המערער לפיצוי אישי בסיכומים, ונדחו לגופן. נקבע: "התובע מלכתחילה לא ביקש פיצוי לעצמו ורק סייע בידי אחותו לקבל פיצוי עבורה. אף על פי כן ניסה הנתבע להשיג עבורו פיצוי. בהמשך ויתר התובע על תביעתו, ולאחר מכן חזר בו מויתורו. אי לכך, ולאור דרישת התובע, ניסה הנתבע לטעון לפיצוי עבורו במסגרת הסיכומים. הנתבע ייצג את התובע באופן סביר, אם לא למעלה מכך, כאשר ניסה להשיג עבורו ועבור התובעת את סכום הפיצוי המקסימלי. הנתבע לא התרשל בייצוג התובע וממילא לא הסב לו כל נזק. לפיכך, דין תביעת הרשלנות של התובע כלפי הנתבע, להידחות" (פסקה 35). ז. אשר לתביעה להשבת שכר הטרחה נקבע, כי המערערים חתמו על הסכם שכר טרחה בו הסכימו לשלם למשיב "17% בצירוף מס ערך מוסף מכל סכום של פיצוי שישולם", והתקבלה גירסת המשיב, כי המערערים התמקחו על גובה שכר הטרחה, כי הוסבר להם שהוא אינו תלוי בשכר הטרחה שיקבע בית המשפט וכי הם הבינו היטב את מהות ההסכם. הוזכר, כי המערערים לא הציגו ראיה כלשהי נגד המסמך, ואף לא טענו כי לא קראו את המסמך שעליו חתמו. עוד נקבע, כי אין ממש בטענה שמדובר בסכום בלתי סביר; נאמר, כי המשיב, מומחה בתחום, השקיע בתיק שעות רבות והשיג למערערת פיצוים גבוהים מאלה שזכו להם שכניה. טענות המערערים ח. המערערים טוענים, בין היתר, כי השמאי אלוני שגה, ואף חרג מסמכותו, בכך שהגדיר שטח של 132 מ"ר כחצר שבעבורה יש לפסוק 50% מהפיצוי שנפסק למשפחת כהן בלבד (להלן הפיצוי המופחת). נטען, כי בכך נגרעו מהפיצוי 89,100 דולר; כי המשיב התרשל בכך שנמנע מחקירת השמאי בעניין זה - וכל זאת "במודע ובכוונת מכוון" (עמ' 7 לסיכומים), במטרה להחיש את הטיפול בתיק (עמ' 8). נטען, כי הסברים שונים וסותרים שנתן המשיב לקביעת השמאי, ולמקור הסמכות להפחית משומת הפיצוי שניתן למשפחת כהן, אינם מספקים - ולמצער, כי נוכח העמימות לגבי טיב חוות הדעת, היה על המשיב לחקור את השמאי אלוני או לשלוח לו שאלות הבהרה. עוד נטען, כי המשיב נמנע מהגשת הסכם הפיצוי שנערך עם משפחת כהן. ט. נטען, כי טענת המשיב לפיה בחקירה נגדית היו עלולות להתגלות טעויות לטובת המערערת באה ללא פירוט. עוד נטען, כי ההסתמכות על התייעצות עם השמאי בן ארי אינה סבירה - שכן האחרון נתן מתחילה הערכה שהיתה גבוהה בהרבה מזו של השמאי אלוני, ומכל מקום המשיב נמנע מהעדתו ומסר גרסאות סותרות לגבי טיב ההיוועצות עמו. נטען, כי הסתמכות המשיב על נוכחות המערערים בישיבה עם השמאי בן ארי אינה במקום, שכן אין בידם הכלים להיות שותפים בקבלת החלטה לגבי קיום חקירה נגדית - ולמעשה, נאמר, כי הטענה שההחלטה שלא לחקור את השמאי התקבלה בהסכמת המערערים אינה אמת. י. נטען, כי העובדה שבסיכומים כלל המשיב טענות נגד הפיצוי המופחת מעידה שהמערערים צדקו והמשיב התרשל באי העלאת הטענה קודם לכן. הוטעם, כי הסברי המשיב לכך - ובראשם, כי מדובר בטענה שהשמאי בן ארי העלה לראשונה בשלב עריכת הסיכומים, והיא טענה שגויה שבראיה לאחור לא היה מקום לכללה בסיכומים - אינם מסתברים, ובין היתר הוזכר, כי הטענה הופיעה גם בערעור שהוגש לבית משפט זה. נאמר, כי העובדה שהטענות לא נתמכו בחקירה נגדית היא שמנעה דיון אמיתי בהן בשתי הערכאות. י"א. עוד נטען, כי המשיב נמנע מהסבר למערערים בדבר תוכן המסמכים עליהם חתמו, לרבות הסכם שכר הטרחה, ולא הציג בפניהם את כל החלופות המשפטיות האפשריות (ובפרט, האפשרות לחקור את השמאי) והסיכונים הכרוכים בהן. נטען, כי המשיב העיד בהליך זה, שלערעור שהוגש לבית משפט זה לא היה סיכוי, ואף בכך יש משום התרשלות. המערער חוזר על הטענה, כי המשיב מעולם לא אמר שאין לו זכות אישית לפיצוי, ואילו כך היה, לא היה הוא נותן ידו להמשך הטיפול המשפטי שהיה כרוך בשכר טרחה. נטען, כי המערער "נבהל" מטענות באי כוח העיריה לגבי שקריות טענותיו - ועל המשיב היה למנוע ממנו לוותר על זכויותיו. נטען עוד, כי המשיב התרשל באי הגשת חוות דעת מתאימה לגבי הזכות לדיור חלוף, ובאי הגשת תצהיר להבהרת המצב העובדתי. י"ב. אשר לקשר הסיבתי, נאמר שהטענה לפיה חרג השמאי אלוני מסמכותו בכך שהפחית מהפיצוי שהוענק למשפחת כהן היתה מתקבלת: "אין המדובר בטענה שבית המשפט יכול היה לדחותה כגון בשל חוסר אמון" (סעיף 23 להודעת הערעור). עוד נטען: "די בסיכוי סביר שבית המשפט היה נעתר לטענות המערערים, לו הוכחו על ידי המשיב כהלכה..." (שם). בכל הנוגע לשכר הטרחה נטען, כי בנסיבות אין לכפות על המערערים את אכיפת ההסכם עליו חתמו; נטען, כי מדובר בהסכם בין צדדים ביניהם פערי כוחות משמעותיים, כי הוא אינו מבטא מפגש רצונות, וכי המערערים סברו כי כמו בעניינם של שכניהם - שכר הטרחה ייקבע בהתאם לסכום הפיצוי שיינתן מעבר לסכום המקורי שהציעה העירייה (כפי שנקט גם בית המשפט בבואו לחשב את חיוב העירייה בשכר טרחה). י"ג. הוזכר, כי המשיב נמנע מהצגת הסכמי שכר טרחה שערך עם דיירים אחרים שפונו. עוד נטען, כי בהתבסס על היקף העבודה שהושקעה בתיק (שנמשך כולו כחודשיים) מדובר בעשיית עושר ולא במשפט. נטען, כי הסכם שכר הטרחה התייחס גם לטיפול בתביעת המערער לדיור חלופי, ומשסבר המשיב כי תביעה זו חסרת בסיס - היה עליו להפחית את שכר הטרחה. נטען, כי לשון הסכם שכר הטרחה אינה ברורה, כי הלשון "17%... מכל סכום של פיצוי שישולם לנו" מורה כי את שכר הטרחה יש לחשב מתוך סכום הפיצוי ללא שכר הטרחה שנקבע בבית המשפט. ולבסוף, נטען לפיצוי בגין עגמת נפש. טענות המשיב י"ד. נטען, כי הערעור מכוון כלפי ממצאי עובדה שנקבעו בערכאה הדיונית - ובפרט, כי המשיב טיפל בעניינם של המערערים במיומנות ובנאמנות, וכי אין קשר סיבתי לנזק הנטען; כי ממצאים אלה נקבעו על סמך התרשמות מגרסאות העדים ("הנתבע (המשיב - א"ר) הציג גרסה עקבית וקוהרנטית בעדותו, בעוד שעדותו של התובע (המערער - א"ר) לא היתה עקבית") - וכי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב באלה. הוזכר, כי בית המשפט בהליך הקודם אימץ את החלופה השניה לחישוב הפיצוי, כך שאין קשר סיבתי בין הפגמים הנטענים בחוות הדעת לסכום הפיצוי שנפסק. הוסף, כי המערערים לא הוכיחו, ולא יכלו להוכיח, שהעדת השמאי היתה מגדילה את הפיצוי בשיעור הנטען. זאת, בין היתר, בהסתמך על העובדה שבית המשפט בהליך המקורי דן בטענות המערערים ודחה אותן לגופן (וכלשונו "חזרתי ועיינתי בסיכומי הערכתו של השמאי אלוני ולא מצאתי ששגה בפרטי הערכתו"). הוסף, כי המערערים נמנעו מהעדת השמאי אלוני בהליך הנוכחי, וכי אילו היה מעיד, ספק אם היה מאשש את גרסתם שלפיה בחקירה נגדית היה מגדיל את סכום הפיצוי. ט"ו. לבסוף, הוסבר מדוע צדק השמאי בקבעו כי לגבי שטח של 132 מ"ר יש לפסוק פיצוי מופחת. הוזכרו הפקעה משנת 1971, יעוד שטח נוסף להפקעה בשנת 1973, ומדיניות תכנונית שהקפיאה את האפשרות לבנות במקרקעין. נאמר, כי פיצוי מופחת ננקט גם ביחס לחלקות אחרות בשכונה. וכי חוות הדעת הלכה כברת דרך לקראת המערערת, והתעלמה מהעובדה שחלק מהמקרקעין הופקעו. הוטעם איפוא, כי העדת השמאי היתה פותחת פתח דוקא להפחתת הפיצוי בשיעור משמעותי. נטען, כי המשיב הציג בפני המערערים טיוטה של הסיכומים, ללא התייחסות לפיצוי המופחת, ואלה העירו את הערותיהם - אך לא ביקשו לטעון בעניין זה. נטען, כי המשיב התייעץ פעמיים עם השמאי בן ארי בטרם החליט, על דעת המערערים, שלא להעיד את השמאי אלוני. ט"ז. אשר לטענות המערער, נאמר כי צדק בית המשפט בקבעו, כי מאחר שהוא לא התגורר בנכס לא היתה לו עילה לפיצוי, ובכל מקרה פיצוי זה היה מופחת מחלקה של המערערת. אשר לטענות לגבי שכר הטרחה, נאמר כי הטיפול בתיקם של המערערים נמשך שלוש שנים (עד לדחיית הערעור בבית משפט זה), כי תלונה שהגישה המערערת ללשכת עורכי הדין כנגד המשיב נדחתה, וכי משפחה נוספת מאותה שכונה שילמה שכר טרחה זהה. נטען עוד, כי לשון ההסכם ברורה, ואין לאפשר למערערת, שחתמה עליו במודע, לטעון נגד סבירותו - מה גם, שבהתחשב במשך הטיפול ובמומחיות המשיב, מדובר בסכום סביר. הוזכר, כי רק בשנת 2001, שנים לאחר חתימת הסכם שכר הטרחה, הוגשה התביעה נגד קיומו, וזאת לאחר שהמשיב כבר השלים את חובותיו לפי ההסכם - והגשת התביעה, כנטען, היתה בחוסר תום לב. טענות הצדדים בדיון י"ז. בדיון בפנינו שאל חברי המשנה לנשיאה את בא כוח המערערים, מדוע לא הועד השמאי אלוני בערכאה הדיונית (בהליך דנא), וזה ענה כי הטענה בדבר הפיצוי המופחת כה מובהקת עד שאין דרך שבית המשפט (בהליך המקורי) לא היה מביאה בחשבון (אומר כבר כאן, כי אילו כך היו פני הדברים, אין בסיס לטענת ההתרשלות שבאי העדת השמאי אלוני). לגבי הפיצוי למערער נאמר, כי אם הטענה היתה מופרכת, היה על המשיב להימנע מהעלאתה מכל וכל. ביחס לגובה שכר הטרחה, נטען כי זה אינו פרופורציונלי להשקעת המשיב בתיק. עוד נטען, כי המשיב הוא שהסתמך על פסיקה המתייחסת לאופן חישוב הפיצוי בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה - 1975, ומכאן ההצדקה להסתמכות המערערים על פסיקה באותו עניין. נאמר, כי העובדה שבית משפט זה סבר שמדובר בפיצוי נדיב, אינה מעידה שלא ניתן היה לקבל פיצוי גבוה יותר אילו היה השמאי אלוני נחקר. בא כוח המשיב טען - במידה רבה של צדק - כי משמעות ההליך הנוכחי, היא כמו ישבנו בערעור על פסק הדין בהליך המקורי, תוך ניסיון לבחון כיצד היה מוכרע אילו נחקר השמאי אלוני. הוזכר, כי בית המשפט המחוזי - בהליך המקורי ובהליך זה - לא מצא פגם כלשהו בהתנהלות המשיב. ולבסוף נטען, כי משמעותו של הסכם שכר הטרחה ברורה. דיון והכרעה י"ח. לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, שמוטב היה לו שלא הוגש. הכרעת בית המשפט קמא מיוסדת על ממצאי עובדה - הן לגבי טיב השירות שנתן המשיב למערערים והן לגבי הקשר הסיבתי בין המחדלים הנטענים לנזק - ובאלה אין מקום להתערבות ערעורית (ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם) פסקה י'; ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל (לא פורסם)). י"ט. ועוד, בטרם נבחן את פסק הדין קמא, ואת הכרעתו בטענת ההתרשלות, נזכיר כי כבר בהליך הקודם נקבעו, "בזמן אמת", ממצאים המקשים על קבלת התביעה דנא. בית משפט זה קבע מפורשות באותה עת, כי הפיצויים נפסקו "בנדיבות", ובית המשפט המחוזי (מפי סגן הנשיא טלגם) מתח אז ביקורת חריפה על תום ליבו של המערער (פסקה 4). אף לגבי התנהלות המשיב נקבע בבית המשפט המחוזי, כי עשה "מאמץ חריג... לרצות את הלקוחה הסוערת על חשבון חובתו המקצועית לבית המשפט ולצד שכנגד" (פסקה 5). תמצית העניין, עיון בפסקי הדין במסגרת ההליך הקודם קרוב לחסום את הדרך בפני האפשרות להעלות טענת התרשלות. תביעת רשלנות מקצועית בגין רשלנות בחקירת עד כ. עוד נזכיר בקצרה, כי תביעת רשלנות נגד עורך דין בגין שאלות ששאל, או שנמנע לשאול, במסגרת דיון בבית משפט אינה פשוטה עיונית, ובודאי קשה מאוד להוכחה, וכדי שתתקבל טעונה היא מובהקות יתרה. על מנת לקבל את התביעה, על בית המשפט לשים עצמו בנעלי המותב אשר דן בתיק שלגביו נטענת הרשלנות, ולבחון באופן היפותטי כיצד היה מתפתח המשפט אילו נשאלה השאלה שעורך הדין נמנע - כנטען ברשלנות - מהצגתה לעד. קרי, על בית המשפט להכריע כיצד היה העד משיב לשאלה (במקרה שלנו המערערים אף לא העידו את השמאי אלוני), כיצד היתה משנה תשובה זו את מערך השיקולים, ובסופו של דבר - לשער, כמעט לנחש, כיצד היה מכריע המותב המקורי בתביעה כמכלול. כ"א. לשון אחר, אילו נתקבלה גישת המערערים היה על המותב הדן בתביעת הרשלנות לקבוע מה היתה התוצאה ה"נכונה" בהליך הקודם. בו הכריע המותב שדן בתיק (ולא למותר להזכיר, כי יתכנו מקרים בהם ידון בית משפט שלום בתביעות רשלנות בגין הליכים בערכאות גבוהות יותר, או ערכאה אזרחית בתביעה שנדונה בערכאה פלילית, והרי אין לדבר סוף). אכן ישנם גם מקרים קלים יותר, לדוגמה כאשר עורך דין לא הגיש כתב הגנה במועד וניתן פסק דין בהעדר הגנה. אך גם במקרים אלה, יאלץ בית המשפט לשער מה היה קורה אילו היה מוגש כתב הגנה במועד: ברי, כי לא היה ניתן פסק דין בהיעדר (ולמשל, אם היתה רשלנות מצד עורך הדין שעלתה בהוצאות, ישנה כתובת להוצאות אלה, שלא היו צריכות לבוא לעולם) - אך עדיין יש לשער כיצד היה מכריע בית המשפט בתום ההליך לגופו. האם היתה עמדת הנתבע מתקבלת? כמובן, הפתרון הרצוי למקרים אלה צריך להיות במסגרת ההליך המקורי: בקשה לביטול פסק דין, ערעור ואולי מעבר לכך - לא במסגרת ניהול הליך היפותטי נגד עורך הדין. כ"ב. שוב: מהלך היפותטי זה אינו פשוט במישור הראייתי, ומבחינות מסוימות גם במישור המדיניות הציבורית. מהותה של התביעה הנזיקית היא הטענה, כי ראוי היה להגיע לתוצאה שונה מזו שהגיעה אליה הערכאה שדנה בתביעה המקורית בהליך מתאים (לדוגמה, לקבוע בהליך אזרחי, כי היה ראוי להגיע לתוצאה אחרת בהליך פלילי על כל המשתמע). הליכים מסוג זה מאפשרים (אולי אף מצריכים) להעיד מחדש את העדים שהעידו בהליך המקורי תוך שמיעת עמדתם ביחס לטענה, שנטען שראוי היה להעלותה; למעשה הם עשויים לחייב ניהול המשפט המקורי מחדש בהליך תביעת רשלנות. סוף דבר, תביעות מסוג זה מרבות התדיינויות, עלולות להביא לקביעות שיפוטיות סותרות - ובסופו של דבר פוגעות באמון הציבור בבתי המשפט. במקרים מסוימים עלולים אנו להיות צופים בתיאטרון האבסורד במירעו, אם יאפשרו אותו בתי המשפט, ויש לקוות כי לא יעשו כן. כ"ג. המשפט האנגלי העניק בעבר, מטעמים של מדיניות ציבורית, חסינות לעורך דין בגין אופן הטיעון בבית המשפט (Rondell v. Worsley [1967] 3 All. E.R. 993). בין היתר התייחס בית הלורדים (Lord Reid) לטיעון הבא: "Suppose that, as in the present case, a convicted man sues his counsel. To succeed he must show not only that his counsel was guilty of professional negligence, but also that that negligence caused him loss. The loss would be the fact that he was wrongly convicted by reason of his counsel's negligence. So after the plaintiff's appeal against conviction had been dismissed by the Court of Criminal Appeal, the whole case would in effect have to be retried in a civil court where the standard of proof is different". הועלו גם שיקולי מדיניות נוספים (לסקירה וביקורת ראו ר' קורת, "האם חסוי פרקליט הטוען במשפט בפני תובענה על רשלנות" הפרקליט כ"ו (תש"ל) 240). בשנים האחרונות בוטלה החסינות, אך בית הלורדים עמד על הקשיים הראייתיים בתביעות מסוג זה (לביטול החסינות ראו Arthur J.S. Hall v. Simons, [2000] 3 All ER 673; ליישום ראו Brooks v Metropolitan Police Commissioner, [2005] 2 All ER 489). כ"ד. במשפט הישראלי לא הוכרה חסינות מקדמת דנא (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 136; ע"א 989/03 חטר-ישי נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 811), אך בית משפט זה הביא מדברי הלורד Upjohn בעניין Rondell, לגבי העדר עילת תביעה: "העובדה שעורך-דין קורא או נמנע מלקרוא לעד פלוני, שואל או נמנע מלשאול שאלה פלונית, מבקש או נמנע מלבקש לתקן טענותיו, אינה יכולה כשלעצמה לשמש עילת תביעה בשל התרשלות, אפילו בהיבט אחורה, ולאחר מחשבה מיושבת (MATURE), נמצא שמוטב היה אילו עורך-דין היה עושה היפוכו של דבר..." (ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3) 75, 81 - השופט, כתארו אז, ח' כהן). בכל מקרה, הקשיים הראייתיים עליהם עמדנו במקומם עומדים (לסקירה מקיפה, ולתמיכה מסוימת בחסינות, ראו ע' אזר, "רשלנות מקצועית של עורך דין" הפרקליט מ"ה (תשס"א) 279, 291-287; עוד ראו א' יעקב, "רשלנות בין כותלי בית-המשפט: לשאלת אחריותם המקצועית של עורכי-דין במסגרת הדיון המשפטי" עיוני משפט כ"ו (תשס"ב) 5). אין פירוש הדבר, כי אין מקום לתביעות של רשלנות מקצועית של עורכי דין, וחלילה לנו לומר כן. לצערנו, אין מקצוע שלא יהיו בו מקרי רשלנות, ועריכת הדין אינה יוצאת מכלל זה ויתכנו בודאי תביעות לגיטימיות. ואולם, ככל שהמדובר במשפט שהתקיים, דרכי הטיפול אינן פשוטות, ועל כך כבר עמדה הפסיקה. על רקע דברים אלה, הממחישים את הקושי הראייתי האינהרנטי שביסוד תביעה מעין זו, ותביעת המערערים בכלל, נבחן את טענותיהם הקונקרטיות. האם המשיב התרשל כ"ה. מושכלות יסוד הן, כי לא כל טעות של עורך דין - או כל בעל מקצוע אחר - מהוה התרשלות: "עורך-דין - כמוהו כרופא - עשוי לשגות, אך לא כל טעות בשיקול-דעת תחייבו ברשלנות" (ע"א 4707/90 מיורקס נ' חברת ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ, פ"ד מז(1) 17, 25 - השופט, כתארו אז, חשין). (ראו גם ע"א 2590/90 ניסים נ' עו"ד מנחם דניאלי, פ"ד מח(3) 846, 853; רע"א 417/05 אברהם נ' קדם (לא פורסם)). הטועה - כל אדם, ובכלל אדם עורך דין - אינו מיניה וביה רשלן. רשלנות כרוכה בהפרת חובת זהירות. וכך תוארה בעבר החובה במקרה של חקירת עד: "אף בהנחה שצודק המערער בהשגותיו, שהשאלות שלא נשאלו על-ידי המשיבים צריכות היו להישאל, והטענות שלא נטענו צריכות היו להיטען, והטענות שנטענו אסור היה להשמיען - אין השגות אלה וכיוצא באלה מגלות עילת תביעה בשל רשלנות, והוא מפני שהחובה שהיתה מוטלת על המשיבים כלפי המערער לא היתה לשאול או שלא לשאול אותן שאלות, ולטעון או שלא לטעון אותן טענות, אלא חובתם היתה לשקול אם לשאול ומה לשאול, אם לטעון ומה לטעון; וטעות שטעו בשיקול-דעתם (אם טעו) אינה עולה כדי התרשלות" (עניין רויטמן, 82-81; ההדגשה הוספה - א"ר). כשלעצמי נזדמן לי לציין: "אכן הערכת עבודתו המקצועית של בעל מקצוע וקביעת רשלנותו אינה משימה קלה; יתכן שקשה היא במיוחד כשהמדובר בעורך דין, אלא אם כן הרשלנות וחוסר המקצועיות זועקים. הלא בשאלה אם לנקוט בצעד פלוני בטיפול בתיק, כגון הגשת ראיות או בחירת עדים, תיתכן החלטה אחת ותיתכן החלטה אחרת, וטעות בשיקול דעת אינה בהכרח רשלנות" (עניין אברהם). כ"ו. במקרה דנא תיאר המשיב את השתלשלות הדברים, שהביאה להכללת הטענות בדבר הפיצוי המופחת בסיכומים, באופן הבא: "אני כתבתי את הסיכומים והבאתי את האנשים והחתמתי אותם ועמדתי להגיש. העברתי את זה לבן ארי ובן ארי אמר שיש לו הברקה (היא האפשרות לטעון בדבר הפיצוי המופחת - א"ר). הזמנתי אותו למשרדי. שנינו נתפסנו לטעות והכנסנו אותה. אין לנו הרבה זמן. היה פה מהליך מהיר" (עמ' 35 לפרוטוקול). דומני, כי תיאור זה אינו מעיד על הפרת חובת זהירות, לפחות משני טעמים. ראשית, המשיב, מומחה ומחבר בתחום פיצויי הפקעה, הזמין (ביום 17.12.95) את השמאי בן ארי, שנשכר מטעם המערערים, כדי לעבור יחד עמו על חוות הדעת שהגיש השמאי אלוני (השמאי המכריע המוסכם). בפגישה נכחו גם המשיבים. במעמד זה נבחנו הסיכויים והסיכונים (לאחרונים נשוב בהמשך) בהעדת השמאי אלוני, והוחלט שלא לחקרו על חוות דעתו. בנסיבות אלה, העובדה שיתכן שהיתה טענה מסוימת, ביחס לפרט אחד מיני רבים בחוות הדעת, שכל הנוכחים לא חשבו עליה - אך "הבריקה" בהמשך במוחו של השמאי בן ארי - אינה מעידה, מיניה וביה, על התרשלות: "לא כל כישלון של עורך-דין ייתפס כהפרת החובה, שכן למרות הטלת חובות אלה, שהן רחבות למדיי, מכירים עדיין בכך, שלא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת; גם הם עלולים לטעות בשיקול-דעת. טעות כזו אין בה כדי לחייב עורך-דין ברשלנות" (ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 465-464). אילו המשיב לא היה מומחה בתחום, ואילולא הוזמן השמאי בן ארי, ניתן היה לטעון שהמשיב חרג מסטנדרד ההתנהגות המצופה - אך לא כך היה. מטבע הדברים, לא תמיד חושבים עורכי הדין על כל הטענות האפשריות, כשם שלא תמיד רופא מביא בחשבון כל אפשרות רפואית מכלל המגוון הרחב. לגבי עורכי דין, לא תמיד בידם לצפות את התייחסות בתי המשפט לטענותיהם. כשם שעורך דין שלא צפה מראש כיצד ידחה בית משפט את טענתו אינו, מיניה וביה, רשלן, כך גם עורך דין שלא צפה מראש את כל הטענות האפשריות שניתן להעלות על הדעת, קרובות ורחוקות, לטובת לקוחותיו. השאלה היא של מידת הזהירות ושיקול הדעת שנקט, וכמובן אלה נמדדים באמת מידה של מקצועיות וסבירות. לא אחת מנסים עורכי דין לשכנע את בתי המשפט בעניין מסוים, עד שקם עורך דין ובידו טענה משכנעת - האם נאמר שכל קודמיו, שלא חשבו על טענה זו התרשלו? שוב, אין בכך חלילה כדי ליתן "תעודת חסינות" בידי עורך דין, וישגה מי שיעלה זאת על דעתו. כ"ז. טעם שני ומספיק בנידון דידן לדחיית טענה ההתרשלות, קשור לעובדה, שהטענה שנעלמה מהמשיב באותו דיון ביום 17.12.95 היתה, בראיה לאחור, שגויה - קרי, לא היה מקום להעלותה. רשלנות נבחנת אל מול ההתנהגות המצופה מעורך דין סביר. מעורך דין סביר מצפים שלא להעלות טענה שגויה. בנסיבות דנא, עורך דין סביר לא היה מבקש לחקור את השמאי אלוני על סמך טענה משפטית שגויה. ומניין שאכן מדובר בטענה שגויה? הטענה בעניין הפיצוי המופחת הועלתה בסיכומי המערערים בבית המשפט המחוזי, בית המשפט (בהליך המקורי) לא קיבל את הטענות שהועלו בסיכומים לגופן, והמשיב עצמו (בזמן אמת) בחר שלא לחזור על טענה זו בסיכומיו בבית משפט זה; ולבסוף - הנטל להוכיח את נכונות הטענה מוטל על המערערים, והם לא עמדו בו. שלישית, כפי שיפורט להלן, המשיב היה מודע לכך, שהעדת השמאי אלוני עלולה לחשוף טעויות שפעלו לטובת המערערים. יתכן איפוא, כי אף אילו היה חושב על הטענה במועד ההוכחות, באיזון שבין סיכויים וסיכונים היה נמנע מחקירה נגדית; ולמצער, המערערים לא הוכיחו אחרת. סוף דבר לא ניתן לייחס למשיב רשלנות. האם הוכחו נזק וקשר סיבתי כ"ח. כדי לזכות בתביעה בגין ייצוג רשלני "על התובע הנטל להוכיח, כי אלמלא התרשלות עורך הדין תוצאת פסק הדין הייתה משתנה לטובתו" (עניין חטר-ישי, 811 - השופטת נאור) - המערערים לא עמדו בנטל זה, ולא הוכיחו שחקירת השמאי אלוני היתה משנה את התוצאה הסופית לטובת המערערים. נתייחס לשלוש נקודות המבססות קביעה זו. ראשית, אין כל סיבה להניח שבחקירה נגדית היה השמאי אלוני מקבל את הטענה בדבר הפיצוי המופחת ומגדיל את סכום הפיצוי. נזכיר, כי המשיב הציג שורה של הסברים משכנעים מדוע מדובר בטענה שגויה, והדעת נותנת כי לא במהרה משנים מומחים מחוות דעתם על דוכן העדים, אלא אם חקירתם בידי הצד שכנגד מביאה לאין ברירה. וחשוב מכך, הטענה בדבר הפיצוי המופחת עמדה, בסופו של יום, בפני בית המשפט המחוזי (בסיכומים), והוא ציין כי התייחס גם "לגופן של הטענות" (פסקה 6). לשון אחר, לשיטת בית המשפט היתה הערכת השמאי "ברוב ידע מקצועי", מדובר היה בטענה שגויה, ואין סיבה להניח - בודאי שעה שהמערערים לא העידו את השמאי אלוני בהליך הנוכחי - כי השמאי היה מסכים לה. כ"ט. שנית, כאמור, העדת השמאי אלוני היתה עלולה לחשוף טעויות שעשה השמאי (כנטען) לטובת המערערים. די לציין, כי בסעיף 57 לתצהיר שהגיש המשיב בבית המשפט קמא מוסבר בפרוטרוט כיצד סכום הפיצוי של משפחת כהן (שהיה בסיס לחלופת הפיצוי הראשונה) שוערך ביתר, וכבר נסקרו מעלה הטענות בדבר אי ההתחשבות בהפקעות קודמות במקרקעין. דומה איפוא, כי לא רק שאין הוכחה שחקירת השמאי היתה מביאה להגדלת הפיצוי, אלא יש סיכוי שהיתה מביאה לתוצאה הפוכה. ולבסוף, יש לזכור, כי בסופו של יום בית המשפט אימץ את חלופת הפיצוי השניה (שווי נכס מקביל), ואף אם ניתן לשער שבחירה זו קשורה גם לפרופורציה בין שתי החלופות - לא ניתן לומר שהמערערים עמדו בחובתם להוכיח שבית המשפט היה נוקט בחלופה הראשונה. המערערים אמנם טוענים, כי: "די בסיכוי סביר שבית המשפט היה נעתר לטענות המערערים, לו הוכחו על ידי המשיב כהלכה..." אך לא רק שסיכוי כאמור לא הוכח, אף אין "די בסיכוי סביר". על המערערים היה להוכיח את הסתברות טענותיהם לפי מאזן ההסתברויות הרגיל (51%); קרי, כי ההנחה שהתוצאה הסופית היתה משתנה סבירה יותר, מההנחה שהיא היתה נותרת על כנה. דבר זה, כאמור, לא הוכח. ל. סוף דבר, לא הוכח שחקירת השמאי אלוני היתה מביאה אותו לכלל קבלת הטענה, ויתכן אף שהיתה גורמת לחשיפת טעויות שפעלו לטובת המערערים באופן שהיה מביא להפחתת הפיצוי. ועוד, אף אילו היה השמאי אלוני משתכנע שיש ממש בטענה, בית המשפט בחר מכל מקום בחלופת הפיצוי השניה. ניתן איפוא לסכם, כי לא הוכח שהמשיב התרשל, ואף אילו היה מוכח כאמור, לא הוכח שחקירת השמאי אלוני היתה משנה את תוצאת פסק הדין לטובת המערערים. כאן המקום לציין, כי בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא טלגם) בהליך המקורי, אף ששיבח את המשיב כ"מומחה שאין עליו עוררין" בענין ההפקעות וכמחבר הספר, אף סנט בו על "מאמץ החריג שעשה... לרצות את הלקוחה הסוערת (המערערת - א"ר) על חשבון חובתו המקצועית לבית המשפט ולצד שכנגד במשפט", ועל צירוף מוצגים וראיות וטענות שבעובדה בשלב הסיכומים. העולה מכך הוא מאמץ רב של המשיב - אף מעבר לפרמטרים שראה בית המשפט כראויים - לטובת לקוחותיו. בית המשפט בהליך המקורי ציין גם, כי פסק "בנדיבות" ובית המשפט זה בערעור (שאגב, המשיב ביקש להשתחרר מן הייצוג בו ביום הדין (24.1.98) ונדחה) חזר על כך. ל"א. לא אמנע מלשוב ולומר, כי דיון זה ממחיש עד כמה מורכבת מלאכתו של המבקש לתבוע עורך דין בגין החלטות דיוניות רשלניות (במובחן לדוגמה מעריכת מסמכים או מתן ייעוץ משפטי), ועד כמה מורכב ניהול "המשפט בדיעבד". שוב, אין בכך כדי לשלול כל עיקר את האפשרות להגיש תביעות מסוג זה, אך יש בכך כדי להעיד על הקשיים הכרוכים בהן. אין אלא להצטרף לדבריה של חברתי השופטת נאור בעניין חטר-ישי, בדבר הקושי להגיד מראשית אחרית: "כל מי שהתנסה בהליכי משפט יודע כי אין לדעת בוודאות את תוצאותיהם של הליכים משפטיים עד למתן פסק-דין חלוט, ואין לדעת כיצד היו נראים פני הדברים לו התנהלו ההליכים באופן שונה" (עמ' 811). התרשלות כלפי המערער ל"ב. בענין זה יש להתפלא על המערער, שניתן היה לצפות כי יתן אל ליבו את דברי בתי המשפט הקודמים. לכל אורך ההליך היתה התנהלות המערער, למצער, בעייתית. מתחילה טען, כי בא לסייע לאחותו, ולא דרש פיצוי אישי. הוא אף ביקש להימחק מההסדר הדיוני - ובהמשך, נוכח הפצרותיו, הוזכרו טענותיו בסיכומים. המערער העלה גרסאות שונות וסותרות לביסוס זכותו לפיצוי, עד שבית המשפט קבע (בהליך המקורי): "אומר תחילה דבר על האח יחיאל. המשיב 2, ששינה לפתע את טעמו - והעלה ע"י בא כוחו טענה שהדירה המפונית שימשה גם למגוריו בהיותו בארץ, ושמחמת היותו דתי - וכיבוד 'איסור היחוד' - יש לספק לו חדר נפרד בדירתה החדשה של אחותו, בה יוכל להתגורר משהחליט לשוב לישראל. זו טענה מקוממת מפי מי שמעלה את דתיותו כעילה לדרישת פיצויים. לאחר שהודה בפני שאין לו חלק ונחלה בדירת אחותו - הוא משנה את טעמו ולפתע הוא חושש גם להתייחד עם אחותו בדירה. אין בטיעון זה מאומה בעיני... הכלל משיב זה אינו זכאי לשום פיצוי וקרוב הייתי לומר שאת טעונו צריכה לבדוק הרשות - אם לא עבר עבירה של טענות שווא" (פסקה 5). לשון אחר, המערער לא היה זכאי לפיצוי כלל ועיקר, ולא התנהלות המשיב היא שמנעה ממנו פיצוי. לא למותר להזכיר, כי המערער ביקש להימחק מההסדר הדיוני, ונוכח הדברים המובאים מעלה ברי, כי אין בכך שהמשיב איפשר לו לעשות כן משום רשלנות. ל"ג. השאלה שאולי היה מקום להעלות היא, מדוע בכלל הסכים המשיב לטעון לפיצוי בעבור המערער? בית המשפט קמא, על יסוד שמיעת העדויות, קבע ממצאים ברורים: "הנתבע (המשיב - א"ר) סבר, כי תביעתו של התובע לדיור חלוף נעדרת בסיס עובדתי ומשפטי ואף על פי כן, ולו למען הסיכוי כי תתקבל, הביאה בפני בית המשפט. אין בפעולה זו משום התרשלות, ולא ניתן לומר כי היה בה כדי לפגוע בחובת הנאמנות של הנתבע כלפי לקוחותיו. העובדה כי הנתבע העלה טענות, אשר סבר כי יש סיכוי קטן שיתקבלו, לא הסבה לתובע כל נזק ומכל מקום לא הובהר מהו הנזק שהסבה העלאת טענות אלו" (פסקה 34). בדברים אלה, היכולים להסביר מדוע הועלו טענות לטובת המערער כל עיקר, גם מבלי שנלך ליחסים מסובכים בין לקוחות 'סוערים' (כלשון סגן הנשיא טלגם) לבין בא כוחם, אין מקום להתערב. סוגיית שכר הטרחה ל"ד. אף בעניין זה אין מקום להתערב בהכרעת בית המשפט קמא. המערערים טוענים, כי הם הבינו שהתחייבו לשלם למשיב את שכר הטרחה שיפסוק בית המשפט. טענה זו אינה יכולה להתקבל, כיון שהיא סותרת את האמור בהסכם שכר הטרחה עליו חתמו המערערים, שזה לשונו: "מתחייבים בזה לשלם... סכום בשיעור של 17% בצירוף מס-ערך-מוסף מכל סכום של פיצוי שישולם לנו. שכר הטרחה יחושב לפי הסכומים ברוטו ולפני ניכוי חובות כלשהם". די לציין, כי אילו היו הצדדים מתכוונים לשכר הטרחה שייקבע בבית המשפט, לא היה מקום לקבוע שיעור מסוים באחוזים, שהרי במקרה כזה היה מדובר בסכום אחד קצוב. זאת ועוד, בית המשפט קמא אימץ עובדתית את גירסת המשיב בתצהירו (סעיפים 70-67), לפיה הסביר היטב למערערים, "כי שכר טרחתי יהיה מהסכומים ברוטו שיתקבלו, וכי אין הוא תלוי ומותנה בשכר הטרחה שיפסוק בית המשפט" (סעיף 67 לתצהיר; פסקה 37 לפסק הדין; דומה כי בא כוח המערערים לא חקר את המשיב בחקירה נגדית בנושא זה). ל"ה. הטענה בדבר אופן חישובו של גובה שכר הטרחה (האם מדובר 17% מסכום הפיצוי כולל שכר הטרחה שנפסק בבית המשפט, מה שכונה "ברוטו") נטענה למעשה כטענה חלופית לטענה העובדתית הראשונה, והיא מיוסדת על שני אדנים: "התובעים יטענו כי לא הובהרה להם משמעות המונח 'ברוטו'... גם לגופו של עניין אין הצדקה לכך ששכר הטרחה יחושב 'ברוטו'" (סעיף 29 לכתב התביעה). אשר לאדן הראשון, כזכור, בית המשפט נתן אמון בגירסת המשיב לפיה הסביר למערערים את משמעות המסמך עליו חתמו. אשר לאדן השני, אם היו המערערים סבורים, כי אין הצדקה לשכר טרחה בשיעור זה היה עליהם להימנע מהסכמה לשלמו. כפי שכתב בית המשפט קמא: "משהוסדר שכר הטרחה בהסכם ברור ומפורש, 'אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם' (ר' דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות-אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם))" (פסקה 42). על כל פנים, ברור כי לא ניתן לקבל "חתימה על תנאי", האוחזת את המקל בשתי קצותיו - גם קבלת התמורה, וגם הימנעות מתשלום. עוד נזכיר, כי בית המשפט קמא קבע - בהתחשב במומחיות המשיב, היקף עבודתו, ובפיצוי שהשיג למערערים בהשוואה לשכניהם - כי מדובר בשכר טרחה סביר בנסיבות. אף אם ניתן לגיטימית לסבור אחרת, ההסכם עליו חתמו המערערים מדבר בעדו. גם יתר הטענות שהעלו המערערים נגד יישום הסכם שכר הטרחה כלשונו נדחו בבית המשפט קמא, ובקביעותיו אין מקום להתערב. סוף דבר ל"ו. אין בידינו איפוא להיעתר לערעור. דומה, כי המשיב עשה כנדרש בעבור המערערים, אשר לא היו לקוחות קלים; ואכן, עבודתו הניבה להם פיצויים, שהוגדרו בבית משפט זה כנדיבים. יש להצר על תביעה זו, שהטילה דופי מקצועי במשיב ללא הצדקה. בודאי שאין למערערים מקום להישמע בטענה של עגמת נפש שנגרמה להם. המערערים ישאו בשכר טרחת עורכי דינו של המשיב בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט המשנה-לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ט באייר תש"ע (3.5.10). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08090220_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il