פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 902/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 902/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור פלילי על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק פ"ח 830/05 שניתן ביום 15.12.05 על-ידי סגן הנשיא סגל והשופטים נועם וכרמל תאריך הישיבה: כ"ז בתשרי התשס"ח (09.10.07) בשם המערער: עו"ד סאהר עלי בשם המשיבה: עו"ד אבי וסטרמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על חומרת העונש שנגזר על המערער בבית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים סגל, סגן נשיא, נועם וכרמל) בתפ"ח (י-ם) 830/05, ביום 15.12.05. המערער הורשע, לפי הודאתו בכתב אישום מתוקן (ללא הסדר לגבי העונש), בחמש עבירות בגדרי שני אישומים, ועניינן סיוע לאויב במלחמה, חברות בארגון טרוריסטי, וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. הוא נדון ל-12 שנות מאסר בפועל מיום מעצרו (6.3.05) ול-3 שנות מאסר על תנאי. ב. (1) על פי האישום הראשון בכתב האישום המתוקן, התגייס המערער ל"חזית העממית לשחרור פלסטין", ארגון טרוריסטי, בשנת 2000, ובשנים 2003-2000 ריסס על קירות, בעודו רעול פנים, דברי תמיכה בארגון זה, וכן הדביק כרוזים בתוכן זה. ב-2004 (לאחר סירוב תחילה) נענה לבקשה לגייס אנשים לארגון, והציע זאת לשמונה אנשים. ב-25.8.04 יזם ריסוס כתובות בשם החזית העממית בעיסויה, ויצא לכך עם מספר חברים, ומשנתבקשו על-ידי תושבים במקום להפסיק ירו שניים מן החבורה באוויר והניסו את הפונים. כן פעל לשכנוע שניים מן החבורה, שלא לעזוב את הארגון אשר לא שילם להם בעבור פעולותיהם. הוא אף יצא עם אחד מראשי הארגון, צאלח חמורי, לבית לחם, וקיבל כ-70 דגלים ועליהם סמל הארגון; המערער תלה 15 מהם בעיסויה, וכן קיבל מחמורי כרזות ובהן סמל הארגון ותמונות "שאהידים", ובין השאר תלה כ-20 כרזות בשכונות מזרח ירושלים. (2) בשלהי 2004 וראשית 2005, החליטו המערער, חמורי ואחד מעתצם שיח "לשדרג" את פעילות הארגון בירושלים, ובין היתר הציע המערער לחמורי להתנקש בחיי הרב עובדיה יוסף, שהמערער סיפר כי עבד בעבר בסמוך לביתו והכיר את הסדרים הנוהגים, לרבות אבטחה. המערער הציע לחמורי כי הדבר ייעשה ברכיבה על אופנוע וירי לעבר הרב בהיכנסו לביתו או בצאתו, ונענה כי יש להתייעץ על אופן הביצוע עם גורמים צבאיים בארגון. המערער גם ביצע עם חמורי סיור הכנה ליד ביתו של הרב, ודיבר עמו על הנשק ואופן הביצוע. (3) בהמשך נפגשו המערער וחמורי עם מעתצם שיח לשם קבלת כדורים לרובה קלצ'ניקוב, ושיח אמר כי ישנה אפשרות לרכישת נשקים נוספים, דבר שלא יצא אל הפועל. (4) לפי האישום השני, קשרו המערער ואחר בשנת 2000 להכין בקבוקי תבערה ולידותם לעבר רכב ישראלי בכביש ירושלים – מעלה אדומים, וכן עשו; הם הכינו את הבקבוקים והמתינו לרכב ישראלי, אך הבקבוקים כבו באויר משהושלכו, והחטיאו את הרכב. (5) כמסתבר, נעצרו חמורי ושיח אף הם. שיח נדון בבית המשפט הצבאי, כפי שיפורט להלן, ל-38 חודשי מאסר; משפטו של חמורי עודו מתנהל בבית המשפט הצבאי. ג. בגזר הדין צוין, בין השאר, האמור בתסקיר שירות המבחן, כי המערער בא ממשפחה נורמטיבית והוא עצמו בעל כישורים אינטלקטואליים תקינים; בפני שירות המבחן מיזער את חלקו בעבירות שנעשו על רקע אידיאולוגי, ועל כן זיהה בו השירות גישה מעורבת, של הבנת מעשיו מזה וטשטוש ערכי לגבי משמעותם מזה. בית המשפט ראה בחומרה את העבירות אשר נעברו לאורך תקופה ארוכה, תוך יוזמות מצד המערער, לרבות חתירה להתנקשות בדמות ציבורית מן המעלה הראשונה, מטרה שאילו הושגה חלילה, היתה מלבה אש ושנאה חסרת גבולות. כן גייס פעילים נוספים לארגון הטרור, וזאת בנוסף לחומרת העבירות, וזאת בנוסף להשלכה – אמנם בשנת 2000 – של בקבוקי התבערה. בית המשפט ציין כי "היות הנאשם שליח הטרור ומכוננו במובן מסוים מאלץ, איפוא, את בית המשפט להפעיל כנגדו מידה נוקשה במיוחד של ענישה, שכן אין בבסיס התנהגותו אלא משטמה עיוורת ואכזריות הדרושה דיכוי וריסון ממושך, והטועם הצורך בהרתעה; וזאת מבלי לזנוח את תקוות השיקום, על נגזר הדין כאמור מעלה. ד. (1) בערעור נטען, בין השאר, כי בית המשפט קמא לא ייחס חשיבות "לחלקו המינורי של המערער בפעילות הארגון בכלל, ובאשר לתכנית שלא קודמה לכלל ביצוע", ולכך שעל שותפו של המערער נגזרו 44 חודשי מאסר בפועל לעומת 144 חודש למערער. עוד נטען, כי לא ניתן משקל להודאתו ולחרטתו של המערער, וגם לכך שעל מעתצם נגזרו בבית המשפט הצבאי 38 חודשי מאסר בלבד; וכי בפסקי דין בתיקים קרובים במהותם הוטלו עונשים קלים יותר, של עשר ושמונה שנות מאסר, ואף פחות מזה. בפנינו הקדיש בא כוח המערער עיקר טיעוניו לנושא אחידות הענישה. נטען כי בעבירות בנידון דידן נותרו הדברים בגדר דיבורים, ללא נפגעים. (2) בא כוח המדינה טען, כי אין מדובר באדם שחלקו מזערי, והאמור בכתב האישום מדבר בעדו. אכן, תיקו של השותף המרכזי מצוי בבית המשפט הצבאי בשלב של פרשת התביעה, ואילו מעתצם היה כנטען ברמה נמוכה יותר של פעילות, וגם לא הואשם בעבירות כמו השלכת בקבוקי תבערה. (3) בתסקירים מעדכנים של שירות המבחן לאורך תקופה נמסר כי המערער מתפקד במאסרו ללא בעיות משמעת, וזוכה לביקורי משפחה. ה. (1) בבואנו להכריע בערעור נראה כי ישנה רלבנטיות מסוימת להליך שנוהל בבית המשפט הצבאי ביהודה נגד מעתצם שיח, פחות מחודש ימים לאחר שנגזר דינו של המערער בבית המשפט המחוזי. כתב האישום המתוקן בו הודה שיח מזכיר את המערער כאחד מחבריו בחזית העממית וכן את צאלח חמורי. שיח הואשם בחברות ופעילות בחזית העממית, וכן בקשר לפיגוע ירי לעבר התיישבות יהודית, תוך אימון בתפעול נשק לשם כך. עוד הואשם שיח בכך שקשר קשר עם חמורי לסחר בציוד מלחמתי, בזאת שהסכים להשיג בעבור חמורי כדורים ורובה סער (דבר שלא יצא אל הפועל בסופו של יום). בטיעונים לעונש נמסר על הסכמה ל-38 חודשי מאסר וכן מאסר על תנאי – שבית המשפט קבעו ל-24 חודש – וקנס של 3,000 ₪. בית המשפט הצבאי אישר את ההסדר ביום 5.1.06. (2) אכן מעתצם שיח אינו בדרגתו של המערער, מבחינת היקף העבירות, בהן הודה המערער, כפי שפורטו מעלה, וחומרתן, שעליה אין צורך להכביר מלים והראויה ללא ספק לענישה בסדר גודל מחמיר. גם אין הוא מואשם בהכנתם ובהשלכתם של בקבוקי תבערה. אך יש דמיון משמעותי ביניהם, גם אם עבירות מעתצם מצויות ברמה נמוכה יותר. (3) עיינתי גם בפסיקה שהציג הסניגור המלומד במקרים שונים שבהם עסקו נאשמים בהכנות אקטיביות לפיגועים, אשר לא הבשילו למרבה המזל לכלל מעשה, כמו ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (שמונה שנות מאסר בפועל); תפ"ח (חיפה) 449/01 מדינת ישראל נ' ג'ברין (לא פורסם) (7 שנות מאסר בפועל). אך ברור הוא, כי כל מקרה לגופו ואין זהות ביניהם, ועל כן גם אין לדבר על "אחידות מכנית" בענישה, משל עסקנו בפלטי מחשב המולידים תוצאה מתוכנתת. המקרה דנא מצוי ברף הגבוה של אלה שבהם תוכננו תכנוני זדון אך ללא תוצאה אופרטיבית, תודה לאל. ואולם, יש לכאורה מקום להפחתה מסוימת בעונש שהוטל על המערער, נוכח האמור מעלה, וכדי שהפער – המוצדק ביסודו – בינו לבין שיח לא יהיה גדול יתר על המידה. (4) נדגיש, הכרעה זו נופלת אך על בסיס הקרבה הספציפית בין המערער כאן ומעשיו לבין שיח ומעשיו. כבר נזדמן לנו לומר לא אחת, כי אין מקום להשוואה "אחד לאחד" בין הענישה בישראל לענישה באזור, שכן המדובר במערכות משפט שונות על המשתמע. בבג"צ 1073/06 מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (לא פורסם) נטען באשר לפער בין רמת הענישה באיזור יהודה ושומרון לרמת הענישה בישראל - שם בכיוון ההפוך, של החמרת יתר באיזור. על כך נאמר בפסק הדין: "גם לטענה בדבר הצורך בהשוואה בין רמת הענישה באיזור לרמת הענישה בישראל אין כל מקום להיעתר ככלל. עניין זה עומד כמובן בבסיס ההבדלים שבין העונשים הקבועים בחוק הישראלי לבין העונשים בתחיקת הביטחון השוררת באיזור, והוא נובע מן ההתמודדות עם הנסיבות באיזור. בתי המשפט באיזור רשאים, כמובן, לשוות לנגד עיניהם את הנעשה בישראל בעניינים אלה, אך הדין שהם פועלים לפיו הוא הדין באיזור, ואם פעלו בגדרו אין מקום ככלל להתערבות בכך"; ראו גם בג"צ 9225/06 פלוני נ' בית המשפט הצבאי בשומרון (לא פורסם). אך מידה נכונה מצדיקה, כי משמובא לפני בית המשפט באיזור פרטנית תיק שיש לו קשר כזה או אחר לתיק שנדון זה לא כבר בבית משפט ישראלי, וכן גם להיפך, תביא התביעה לידיעת בית המשפט השני בסדר הזמנים את המקרה שקדם, כך שיהא לנגד עיניו ויסתייע בו בשקלו את הכרעותיו. 5. בשקלול כל האמור אציע כי עונשו של המערער יועמד על עשר שנות מאסר בפועל. המאסר על תנאי יישאר בעינו. 6. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט מלצר. אני שותף להערתו באשר לעבירה של סיוע לאויב במלחמה, חומרתה והעונש הגבוה שהיא מחייבת. עם זאת, חוששני שאין בינינו תמימות דעים באשר להשוואה למעשיו של שיח. גם בתוצאה המוצעת על ידי יוותר עונשו של שיח ברמת פחות משליש מעונשו של המערער דנא, ובכך דומה שניתן ביטוי לחומרה היתרה של עבירות המערער לעומת אלה של שיח. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. צר לי שעלי לחלוק על חברי, השופט א' רובינשטיין, לגבי מידת העונש לה ראוי המערער כאן. אני סבור כי במקרה זה יש להותיר על כנו את גזר הדין שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים: צ' סגל, סגן נשיא, י' נועם, ר' כרמל). 2. עיקרי העובדות וטענות המערער הובאו בחוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין, ולפיכך אמנע מלחזור עליהן פה. אציין רק זאת, שהמערער הודה – בגדרי הסדר טיעון – כי התגייס בשנת 2000 ל"חזית העממית לשחרור פלסטין", שהוכרזה כארגון טרור בתאריך 30.6.86, ובמסגרת זו הוא פעל בדרכים שונות. הוא לא הסתפק בפעילות ארגונית והסברתית, אלא השתתף אף בהכנת בקבוקי תבערה ובהשלכתם. בדצמבר 2004 ובתחילת שנת 2005 הגה המערער והתחיל להוציא לפועל תכנית להתנקשות בחייו של הרב עובדיה יוסף. בהכנותיו למימוש "מבצע" אחרון זה הוא נעזר בשניים אחרים: צאלח חמורי, שנטען שהיה אחד מחברי החזית העממית בירושלים ומועתצם שייח, שהיה אמור להשיג בעבורם את הנשק והתחמושת שהיו דרושים להם לביצוע ההתנקשות. תכנית ההתנקשות סוכלה, כידוע, והשותפים לה נעצרו והועמדו לדין (על כל העבירות שיוחסו להם): חמורי ושייח – בבית הדין הצבאי ביהודה, והמערער (בהיותו תושב ירושלים) – בבית המשפט המחוזי בירושלים. שייח הגיע להסדר טיעון עם התביעה הצבאית (ששמטה מכתב האישום המתוקן את חלקו בפרשה שבפנינו), ונגזרו עליו – בגין השתייכות לחזית העממית ובשל ביצוע עבירות אחרות, בהן הודה – 38 חודשי מאסר בפועל, 24 חודשי מאסר על תנאי וקנס. משפטו של חמורי נמשך עדיין, ואילו על המערער, שהורשע מכח הודאתו, הושתו בבית המשפט הנכבד קמא 12 שנות מאסר ו-3 שנות מאסר על תנאי שלא יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו עבירה כלשהי מסוג פשע. 3. הערעור כאן נסב על חומרת העונש, וב"כ של המערער העמיד במוקדו, לצד נימוקים נוספים, את עקרון אחידות הענישה, ובהשוואה שנדרשת, לדעתו, בין העונש שהוטל על שייח לבין מה שהוטל על המערער. לשיטתי טיעון זה ראוי להידחות, ואפרט להלן טעמיי לכך. 4. המערער הורשע, על יסוד הודאתו בכתב האישום המתוקן, בעבירות הבאות: סיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; חברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור, התשי"ח-1948; שידול לחברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודה הנ"ל, בצירוף סעיף 30 לחוק העונשין; תמיכה בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 4(ב) לפקודה הנ"ל (באישום הראשון) וכן בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(3) לחוק העונשין (באישום השני). 5. העבירה הראשונה מבין אלו בהן הורשע המערער על פי הודאתו כאמור – סיוע לאויב במלחמה (סעיף 99 לחוק העונשין) – היא מהחמורות שבספר החוקים, ועבירה זו לא יוחסה לשייח. הוראת האיסור הנ"ל והעונש שבצידה קוראים כך: "מי שעשה בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו – מיתה, או מאסר עולם". אמנם הוראת סעיף 41 לחוק העונשין מלמדת אותנו כי עבירה שדינה מאסר עולם ולא נקבע בצידה שהיא עונש חובה (כגון באיסור שלפנינו), תקופת המאסר המירבית שתיגזר ביחס אליה לא תעלה על עשרים שנה. אולם עדיין "רף הענישה" במי שהורשע בעבירה הנ"ל של סיוע לאויב במלחמה חייב להיות גבוה ביותר (ראו: ע"פ 1932/04 רג'בי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (2005)). 6. זאת ועוד – אחרת. במטריה דומה לזו שבפנינו – של נסיונות פיגוע ופעילות טרור – ההלכה הפסוקה קובעת כי: "יש לנקוט את הגישה המחמירה, לאמור גישה הרואה בעונש המרבי את נקודת המוצא, וממנו מפחיתים, לפי נסיבות המקרה, את נסיבותיו האישיות של העבריין, תדירותה או נדירותה של העבירה, הרתעת עבריינים בכוח ועוצמת הסלידה ושאט הנפש של החברה. בבואנו לשקול את משקלם היחסי של כל אחד מאלה יש לייחס משקל כבד במיוחד להרתעה ולעוצמת הסלידה של החברה" (ע"פ 9338/01 מדינת ישראל נ' עווידה, פ"ד נז(1) 529, 533 (2002)). 7. העולה מן המקובץ מלמד, כי גזר הדין אותו השית בית המשפט הנכבד קמא על המערער תאם את רמת הענישה המתבקשת. הן מכח הוראות החיקוקים בהם הורשע, הן בהתחשב בהנחיות ההלכה הפסוקה. 8. נותרה לדיון השאלה, האם יש להפחית מהעונש על בסיס הקרבה הספציפית בין המערער ומעשיו לבין שייח ומעשיו. נראה לי שהתשובה לכך שלילית. מספר נימוקים לדבר: (א) שייח לא הואשם, כאמור, בסיוע לאויב במלחמה, והוא אף לא הורשע בהכנת בקבוקי תבערה ובזריקתם אל כלי רכב תוך סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה (סעיף 332(3) לחוק העונשין, שעונשו המירבי עשרים שנות מאסר). (ב) חלקו של שייח בפרשה שבפנינו לא נזכר בכתב האישום המתוקן שסוכם בינו לבין התביעה הצבאית במסגרת הסדר הטיעון שהושג עמו. אין אנו יודעים את הסיבות לדבר, ואולם כתוצאה מכך – מבחינה משפטית צרופה אין עוד מקום להשוואה בין המערער לבין שייח. בהערת אגב אוסיף כי סוגיה נפרדת לעצמה הטעונה בדיקה, ולו בדיעבד, עניינה בהתנהלותה של התביעה הצבאית במקרה זה, הנראית על פניה תמוהה. לפיכך ראוי כי הפרקליט הצבאי הראשי ייתן דעתו לנושא זה. (ג) המערער הוא שהגה, יזם וקידם את תכנית ההתנקשות ברב עובדיה יוסף, בו בזמן שביחס לשייח נטען שהיה רק שותף זוטר בהכנות לפעולה האמורה. (ד) "מבחן התוצאה", בו דיבר ב"כ המערער, דהיינו שתכנית ההתנקשות ברב עובדיה יוסף סוכלה (ולא עקב חרטה של המערער) – אינו צריך לפעול פה לטובת המערער. (ה) בפרשה אחרת, שדנה גם היא בפעילות של מחבלים בירושלים, ביקשו באי כוח המערערים שם מבית משפט זה להקל בעונשם, נוכח העובדה שבית המשפט הצבאי באדוריים הקל בעונשו של אחד מהשותפים למעשיהם, וזאת בשל הסדר טיעון אליו הגיעה עמו התביעה הצבאית. עתירתם, שהעלתה טיעונים דומים לאלו של ב"כ המערער כאן – נדחתה על מנת שלא לסטות מרמת הענישה המתאימה ונפסק כדלקמן: "כך או כך, אין מתקנים טעות אחת (של בית המשפט הצבאי), על ידי טעות נוספת – וזו ההגדרה הראויה לכל הקלה בעניינם של המערערים. אין נוהגים כך, הן משום שהעונש שהושת על מסאלמה סוטה סטייה ניכרת ובלתי מוסברת מרמת הענישה הנוהגת, והן משום שמשמעות הדבר תהיה להניח לפתחו של הציבור סכנה שחומרתה מופלגת, כי זו המשמעות של שחרור המערערים מן הכלא טרם זמנם" (ע"פ 11294/03 פואקה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פיסקה 7 לפסק דינו של כב' השופט א' א' לוי (2006)). 9. אשר על כן, ואם דעתי תשמע, הייתי דוחה את ערעור המערער מאחר שלא נמצאה עילה להתערב בעונש שהושת עליו בבית המשפט הנכבד קמא. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: במחלוקת שנתגלעה בין חברי אני מצרף קולי לתוצאה אליה הגיע השופט ח' מלצר. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"א בחשון תשס"ח (23.10.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06009020_T02.doc מה +מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il