אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ. שר התיירות

פסק-דין בתיק בג"ץ 900/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 900/06 בג"ץ 910/06 בג"ץ 1132/06 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן העותרת בבג"ץ 900/06: העותרים בבג"ץ 910/06: העותרת בבג"ץ 1132/06: אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ 1. נציגות העובדים המשותפת לעובדי אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ 2. חברת אחזקות בנאמנות של עובדי אל-על בע"מ 3. לוי יוסף ו-12 אח' כנפיים – אחזקות ארקיע בע"מ נ ג ד המשיבים בבג"ץ 900/06: 1. שר התיירות 2. משרד התחבורה 3. רשות התעופה האזרחית 4. רשות החברות הממשלתיות 5. ממשלת ישראל המשיבים בבג"ץ 910/06: המשיבים בבג"ץ 1132/06: 6. ישראייר תעופה ותיירות בע"מ 1. ממשלת ישראל 2. שר התיירות 3. ישראייר תעופה ותיירות בע"מ 1. שר התיירות 2. משרד התחבורה 3. ישראייר תעופה ותיירות בע"מ עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ז בשבט התשס"ו (15.02.2006) בשם העותרת בבג"ץ 900/06: בשם העותרים בבג"ץ 910/06: בשם העותרת בבג"ץ 1132/06: בשם המשיבים 1-5 בבג"ץ 900/06, המשיבים 1-2 בבג"ץ 910/06 ובבג"ץ1132/06: בשם המשיבה 6 בבג"ץ 900/06, המשיבה 3 בבג"ץ 910/06 ובבג"ץ 1132/06: עו"ד אליה צונץ; עו"ד יהושע חורש; עו"ד רונן ברומר; עו"ד אליהו בן-ישראל עו"ד דרור חטר-ישי; עו"ד טל חטר-ישי עו"ד דניאל אברבנאל; עו"ד גלית דייגי מגן עו"ד אבי ליכט עו"ד ראובן בכר; עו"ד יורם בונן; עו"ד מירב שיבק; עו"ד אבנר (נרי) ירקוני פסק-דין הנשיא א' ברק: עתירות אלה מופנות כנגד החלטת שר התיירות (מיום 15.1.2006) למנות את חברת "ישראייר תעופה ותיירות בע"מ" כ"מוביל נקוב" נוסף לחברת "אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" בקו תל-אביב-ניו-יורק. נטען, בין היתר, כי החלטת שר התיירות מפרה התחייבות קודמת שקיבלה הממשלה על עצמה כלפי אל-על בהחלטת ממשלה מס' 353. בפסק דיננו (מיום 23.2.2006) דחינו את העתירות וקבענו כי נימוקינו יינתנו בנפרד. להלן נימוקינו. הרקע 1. קיומן של הטיסות הבינלאומיות הסדירות מישראל ואליה מוסדר במערך של הסכמי תעופה דו צדדיים שחתמה מדינת ישראל עם רבות ממדינות העולם. בהתאם להסכמים אלה, קיימת לכל מדינה שהיא צד להסכם הזכות למנות מוביל או מובילים שיממשו את זכויות התעופה הסדירה המוקנות בהסכם. המוביל הממונה לבצע את הטיסות על פי ההסכם מכונה "מוביל נקוב" ("Designated Carrier"). סמכות המינוי מוענקת לשר התחבורה על פי חוק רישוי שירותי תעופה, התשכ"ג-1963. עד שנות התשעים מונתה חברת "אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" (להלן: אל-על) כ"מוביל נקוב" בכל קווי התעופה הסדירים מישראל ואליה (מלבד קו התעופה לשארם אל-שייך). הקו החשוב ביותר בקווים אלה הוא קו תל-אביב-ניו-יורק המהווה מקור לכ-40% מהכנסותיה של חברת אל-על. מאמצע שנות התשעים החל שר התחבורה למנות את חברת "ישראייר תעופה ותיירות בע"מ" (להלן: ישראייר) וחברת "ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ" (להלן: ארקיע) כ"מוביל נקוב" במספר קווים, וזאת, כחלק ממדיניות לפתיחת תחום התעופה לתחרות תוך התחשבות במעמדה של חברת אל-על. 2. ביום 8.7.2002 החליטה ועדת השרים לענייני הפרטה להפריט את כל אחזקות המדינה באל-על. זאת, על רקע משבר כלכלי קשה שאיים על יציבותה של אל-על. לקראת הפרטתה של אל-על קיבלה הממשלה, ביום 19.3.2006, החלטה מס' 353 (להלן: החלטת הממשלה), שקבעה לאמור: "ממשלת ישראל רואה חשיבות רבה בהמשך פעילותה של חברת אל-על כמוביל נקוב של מדינת ישראל וזאת בשים לב למחויבויות שמוטלות על חברת אל-על ולמחויבויות שחברת אל-על נטלה על עצמה. לפיכך, מאשרת ממשלת ישראל את מדיניות שר התחבורה ולפיה: 1. חברת אל-על תמשיך לשמש כמוביל נקוב בכל הקווים, אשר ערב פרסום התשקיף היא משמשת בהם כמוביל נקוב, וזאת בכפוף לתנאים הבאים: א. .... ב. .... 2. במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה, על פי סמכותו לפי כל דין, ישקול שר התחבורה אם להעניק זכויות למוביל נקוב נוסף בקווי תעופה סדירים אם מספר הנוסעים הטסים בטיסות סדירות של חברת אל-על בקו מסוים נמוך מ-30% מהמספר הכולל של הנוסעים בטיסות הסדירות באותו קו במהלך תקופה של שנה קלאנדרית. 3. מבלי לגרוע מסמכותו של שר התחבורה על פי הדין, תישקל מדיניות זו אם וכאשר היקף תנועת הנוסעים היוצאים והנכנסים באוויר לישראל תעלה על 10.7 מליון נוסעים בשנה. 4. ... 5. ...". 3. ביום 30.5.2003 פורסם תשקיף חברת אל-על. בתשקיף הובאה החלטת הממשלה במלואה (עמוד ז-18 לתשקיף). מיד לאחר מכן, הוספה ההערה הבאה כדי להסביר את סעיף 2 להחלטת הממשלה: "עמדת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) והיועצת המשפטית של משרד התחבורה הינה, כי סעיף 2 להחלטה הינו מקרה מובהק בו על שר התחבורה להפעיל את שיקול דעתו, ואין בו, בהתאם לכללי היסוד של המשפט המנהלי, כדי לכבול את שיקול דעתו או למנוע ממנו מלהפעיל את סמכותו על פי כל דין לרבות, בענין מוביל נקוב בקו תעופה סדיר, גם בנסיבות מתאימות אחרות" (שם). ביום 10.6.2003 התקיים המכרז למכירת ניירות הערך של אל-על ואלה נמכרו לציבור ולחברת "כנפיים אחזקות ארקיע בע"מ" (להלן: כנפיים). החלטת שר התיירות 4. ביום 22.9.2004 פנתה חברת ישראייר לראשונה אל ראש מינהל התעופה האזרחית ואל המנהל הכללי במשרד התחבורה בבקשה למנותה כ"מוביל נקוב" נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק בהתאם להסכם התעופה עם ארצות הברית שאיננו מגביל את מספר המובילים הנקובים שכל מדינה רשאית למנות. לפניות אלה הצטרפו פניות מאוחרות נוספות. ביום 31.7.2005 החליטה הממשלה, בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק יסוד הממשלה להעביר את הסמכות לדון בבקשה משר התחבורה לשר התיירות בשל מניעה אישית של שר התחבורה. 5. שר התיירות קיים מספר ישיבות שימוע בטרם החלטתו בבקשה. הוא שמע את ישראייר, אל-על וגורמים שונים. שר התיירות התייעץ עם הגורמים המקצועיים במשרד התחבורה ובמשרדים אחרים. במסגרת זאת הוא קיבל חוות דעת וחוות דעת משלימה שנערכו על ידי ראש אגף מדיניות במשרד התחבורה, מר אבי ירושלמי (להלן: חוות דעת ירושלמי). ביום 15.1.2006 החליט שר התיירות לקבל את בקשת ישראייר ולמנותה כ"מוביל נקוב" נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק. בהחלטתו המפורטת התייחס השר להחלטת הממשלה וקבע, בהתאם לייעוץ משפטי שקיבל, כי סעיף 2 להחלטת הממשלה איננו ממצה את המקרים שבהם רשאי השר למנות "מוביל נקוב" נוסף ואין בו כדי לכבול את שיקול דעתו. נקבע, כי כך עולה גם מתשקיף אל-על. כן נקבע כי כך עולה גם מפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 10089/01 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נח(4) 207 (להלן: פרשת ארקיע), שבו נדחו עתירות ארקיע וישראייר כנגד החלטת הממשלה בטענה של פגיעה בחופש עיסוקן, תוך שנקבע כי החלטת הממשלה היא מידתית ועומדת בתנאי פיסקת ההגבלה משהותירה בידי השר שיקול דעת למנות מובילים נקובים נוספים. 6. לגופה של הבקשה, שאל השר "האם מתקיימות נסיבות מיוחדות להפעלת שיקול דעתי במקרה נוסף, פרטני וממוקד, שהוא הוספת מוביל נקוב נוסף לצד אל-על בקו לניו-יורק. זאת, למרות שאל-על לא ירדה מתחת לסף 30%, הקבועים בהחלטת הממשלה והיא מטיסה למעלה ממחצית הנוסעים בקו בין תל-אביב לניו-יורק, וכן למרות שהיקף התנועה לישראל וממנה אינו מגיע עדיין ל-10.7 מיליון נוסעים" (סעיף 32). הוא מצא, כי קיימים שני אינטרסים מתנגשים. מצד אחד, קיים אינטרס ציבורי במינוי "מוביל נקוב" נוסף להגדלת היצע המושבים, שיפור השירות, הגברת התיירות ומניעת פגיעה בהכנסות המדינה ובפעילות במשק. זאת, מאחר שלפי חוות דעת ירושלמי, חלה בין השנים 2003 (מועד קבלת החלטת הממשלה) ל-2005 עלייה של 25.5% בתנועת הנוסעים הבינלאומית בנמל התעופה בן גוריון, ועלייה של 48% בתנועת הנוסעים בנתיב הטרנס-אטלנטי. עלייה זו בביקושים לטיסות בנתיב הטרנס-אטלנטי לא לוותה בעלייה בהיצעים, דבר שהגדיל את שיעור התפוסה בקו תל-אביב-ניו-יורק, שממילא היה שיעור גבוה, והגיע לכדי 90% - 95% בעונת השיא של שנת 2005, ופגע באיכות השירות, בתיירות ובכלכלה הישראלית. השר העדיף שחברת תעופה ישראלית ולא חברת תעופה אמריקנית תציע מושבים נוספים בעקבות העלייה בביקוש. מצד שני, קיים אינטרס ציבורי לעת הזאת בשמירה על יציבותה של חברת אל-על ועל הדומיננטיות שלה בתחום הקווים הסדירים, לא כל שכן בקו תל-אביב-ניו-יורק שהוא קו חשוב לחברת אל-על. אך השר מצא, בהסתמך על חוות הדעת המשלימה של ירושלמי, כי הפגיעה באל-על היא פגיעה לא משמעותית שאין בה כדי לסכן את חוסנה הפיננסי של חברת אל-על. באיזון בין האינטרסים קבע השר "לאחר שהעמדתי על הכף, מחד גיסא, את התועלת הייחודית הרבה בהוספת מוביל נקוב נוסף, ומאידך גיסא, את הפגיעה הלא משמעותית בחברת אל-על, הנני סבור כי לאור הנסיבות המתקיימות בקו זה יש להיעתר לבקשה" (סעיף 45). השר הוסיף כי "המינוי ניתן להפעלת טיסות לתקופה של 24 חודשים. במהלך תקופה זו יבחנו ההשלכות של הוספת מוביל נקוב כמו גם שיקולים רלבנטיים נוספים לקו זה" (סעיף 47). כנגד החלטתו זו של שר התיירות מופנות העתירות שלפנינו. העתירות 7. שלוש עתירות מונחות לפנינו. העותרת בבג"ץ 900/06 היא חברת אל-על. העותרים בבג"ץ 910/06 הם נציגות העובדים המשותפת לעובדי אל-על, חברת אחזקות בנאמנות של עובדי אל-על שרכשה ניירות ערך בהנפקה, יושב-ראש מועצת המנהלים בחברת האחזקות, ומספר חברים בנציגות העובדים. העותרת בבג"ץ 1132/06 היא חברת כנפיים שרכשה נכון למועד הגשת העתירה 39.5% ממניות אל-על במסגרת ההפרטה. העותרים ביקשו כי נבטל את החלטת שר התיירות. לטענתם, היה ברור למדינה ולכל המעורבים בהפרטת אל-על כי הנכס העיקרי של אל-על הוא מעמדה כמוביל נקוב בקווים הסדירים, וקו תל-אביב-ניו-יורק כקו מרכזי, וכי בלעדי הבטחה לשמירת קוויה של אל-על ומעמדה המיוחד תתקשה המדינה למכור את אל-על במחיר סביר אם בכלל. לאור זאת, נתקבלה החלטת הממשלה שתכליתה לשמור על קווי אל-על ומעמדה לפרק זמן מסוים. באין ספור מקומות והזדמנויות הסבירה המדינה כי החלטת הממשלה באה ליצור "מדיניות ברורה וחד משמעית", "לתחם את הסיכונים העתידיים שיעמדו בפני המשקיעים והחברה", לקבע "בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים את תנאיה של אל-על לשנים הבאות" והכל על מנת להבטיח את הצלחת ההפרטה ועל מנת שיהיו רוכשים לחברת אל-על ובמחיר הגבוה ביותר האפשרי". לאור זאת, העותרים מפרשים את החלטת הממשלה כקובעת תנאים ממצים למינוי "מוביל נקוב" נוסף. משלא התמלאו תנאי ההחלטה, כך אליבא דעותרים, אין השר רשאי למנות "מוביל נקוב" נוסף אלא אם התקיימה עילת השתחררות מהתחייבות שלטונית. פרשנות זו, כך טענו העותרים, עולה מן התשקיף. הערת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה והיועצת המשפטית של משרד התחבורה, כפי שהובאה בתשקיף אל-על היא ביטוי להלכת ההשתחררות בלבד. פרשנות זו, אליבא דעותרים, נתקבלה על ידי בית משפט זה בפרשת ארקיע. לאור פרשנותם זו להחלטת הממשלה, טוענים העותרים כי החלטת שר התיירות מפרה את החלטת הממשלה ואת ההתחייבות שקיבלה הממשלה על עצמה בהחלטתה כלפי חברת אל-על, עובדיה, ובעלי המניות שרכשו אותה. כן טענו כי החלטת השר פגעה בהסתמכותם על החלטת הממשלה, ובמיוחד הסתמכותה של כנפיים עת רכשה את מניות חברת אל-על במליוני שקלים וויתרה על אחזקותיה בארקיע ובחברות אחרות בהתאם לדרישות המדינה. העותרים הוסיפו וטענו, כי עילת השתחררות מההתחייבות השלטונית איננה מתקיימת. לבסוף, התייחסו העותרים לגופם של נימוקי השר בהחלטתו וטענו כי הם לא מבוססים עובדתית וכלכלית מאחר שנפלו פגמים שונים בחוות דעת ירושלמי והיה מקום להעדיף את חוות דעת המומחים מטעם אל-על. לבסוף, טענו העותרים כי החלטת השר היא בלתי סבירה משאינה מאזנת כראוי בין השיקולים. התגובות 8. בתגובותיהם לעתירות טענו המשיבים כי לשונה של החלטת הממשלה, הצגתה בתשקיף שפורסם לקראת הפרטתה של חברת אל-על, ופרשנותה על ידי בית המשפט בפרשת ארקיע שוללות כולן את פרשנות העותרים להחלטת הממשלה. לטענתם, החלטת הממשלה קובעת מדיניות עקרונית, הרואה באל-על כ"מוביל הנקוב" של ישראל. עם זאת, ההחלטה משאירה לשר שיקול דעת למנות מובילים נקובים, אף במקרים בהם לא מתקיים הקריטריון הכמותי שנקבע בהחלטה. לשיטתם, המקרים הנזכרים בהחלטת הממשלה להוספת "מוביל נקוב" נוסף אינם מקרים ממצים. יש מקום למקרים נוספים, בנסיבות חריגות, ותוך הפעלת שיקול דעת ראוי על ידי השר. המשיבים הדגישו כי פרשנות החלטת הממשלה כהתחייבות מוחלטת היתה כובלת את שיקול הדעת של השר, ולא היתה מאפשרת לו ליתן מענה לכשל נקודתי בקווים הסדירים לישראל והיתה פוגעת בצורה לא מידתית באינטרס הציבור. בכל מקרה, כך טענה ישראייר לחילופין בלבד, קיימת עילת השתחררות מהתחייבות הממשלה בהחלטתה. המשיבים הוסיפו וטענו כי השר הפעיל את שיקול דעתו לאחר שהעניק זכות שימוע כנדרש, בהתבסס על תשתית עובדתית מוצקה וחוות דעת מקצועיות, ולאחר ששקל את כל השיקולים הרלבנטיים בעבודה מקצועית ויסודית. השר איזן באופן סביר בין האינטרס הציבורי על רקע הקשיים שנוצרו בקו תל-אביב-ניו-יורק ובין האינטרסים של אל-על. השר אף תחם את החלטתו לפרק זמן של 24 חודשים, שבמהלכו יבחן את ההחלטה והשלכותיה. לאור כל זאת, כך נטען, אין עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת השר. המסגרת הנורמטיבית 9. חוק רישוי שירותי התעופה, התשכ"ג-1963 (להלן: החוק) קובע את המסגרת הנורמטיבית לרישוי שירותי תעופה. סעיף 2(א) לחוק קובע כי: "לא יפעיל אדם כלי טיס בטיסה מסחרית מן המדינה או אליה או בשטחה, אלא על פי רשיון מאת שר התחבורה ובהתאם לתנאי הרשיון". סעיף 3 לחוק מונה את התנאים אותם ניתן לקבוע ברשיון. בית היתר קובע הסעיף כי: "(א) שר התחבורה רשאי, הן בשעת מתן רשיון והן בשעת חידושו, לקבוע בו תנאים לגבי כל אחת מאלה: ... (6) קווי התעופה שבעל הרשיון יקיים ונוהל המבצעים שינהג לפיהם; (7) תדירות השירותים שיופעלו ולוח הזמנים לשירותים אלה; ... (ב) שר התחבורה רשאי, לפי שיקול דעתו, לשנות את תנאי הרשיון, להוסיף עליהם, לבטלם או להשעות את תקפם לתקופה שיקבע". סעיף 5 לחוק מסמיך את שר התחבורה לסרב להעניק רשיון על בסיס שורה ארוכה של טעמים. וכך הוא קובע: "שר התחבורה רשאי לסרב לתת רשיון, אם ראה בין השאר אחת מאלה: (1) מתן הרשיון עלול לפגוע בהסדר משק התעופה או בתיכנונו; (2) מתן הרשיון עלול לפגוע בבטחון המדינה או שאינו לטובתה; (3) מתן הרשיון אינו תואם הסכם בין-לאומי בענייני תעופה אזרחית שבין ישראל לבין מדינת חוץ או הסכם שבין חברה ישראלית לבין חברת-חוץ שאושר על ידי שר התחבורה לענין חוק זה, או שהרשיון עלול לפגוע בביצועם של הסכמים כאמור; (4) אין ברשותו של מבקש הרשיון ציוד וצוות מתאימים ומספיקים, או שאין הוא מסוגל לנהל את מבצעיו באופן שיבטיח דרגה גבוהה ביותר של בטיחות, רציפות, סדירות, יעילות או נוחות לציבור; (5) הטיסה עשויה לפגוע בבטיחות הציבור, בבריאותו, או בבטיחות הטיס, או שיש בה כדי לסכן את הציבור בדרך אחרת." 10. נמצא, כי החוק מסמיך את שר התחבורה להעניק רשיון להפעלת כלי טיס. השר מוסמך לקבוע את תנאי הרשיון ובכלל זה את קווי הטיסה. במסגרת תנאי הרשיון קובע השר את "המוביל הנקוב" בקו מסוים. בהפעלת סמכויותיו שוקל השר שיקולים שונים, שעל חלקם ניתן ללמוד מסעיף 5 לחוק. כך, שוקל השר, בין היתר, שיקולי הסדר משק התעופה, ביטחון המדינה, כיבוד הסכמים בינלאומיים, בטיחות הטיסה, ונוחות הציבור. 11. העותרות טוענות בפנינו, כי החלטת הממשלה שקבעה, בין היתר, ש"במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה, על פי סמכותו לפי כל דין, ישקול שר התחבורה אם להעניק זכויות למוביל נקוב נוסף בקווי תעופה סדירים אם מספר הנוסעים הטסים בטיסות סדירות של חברת אל-על בקו מסוים נמוך מ-30% מהמספר הכולל של הנוסעים בטיסות הסדירות באותו קו במהלך תקופה של שנה קלאנדרית" הגבילה עד כדי שלילה את שיקול דעתו של השר למנות "מוביל נקוב" אם לא מתקיימים התנאים שנקבעו בהחלטה. בכך נוצרה התחייבות שלטונית כלפיהם. החלטת השר סוטה מהחלטת הממשלה ומפרה את ההתחייבות השלטונית שניתנה לעותרים. לאור זאת הם ביקשו כי נבטל את החלטת השר. האמנם כך הוא הדין? 12. סעיף 2 להחלטת הממשלה פותח במלים "במסגרת שיקוליו בדבר מדיניות התעופה, על פי סמכותו לפי כל דין". בדומה, פותח סעיף 3 להחלטת הממשלה באומרו "מבלי לגרוע מסמכותו של שר התחבורה על פי הדין". המשמעות הפשוטה של לשון זו היא כי השיקולים הנמנים בהמשך אינם שיקולים יחידים וממצים, אלא הם חלק ממסגרת שיקוליו של השר בדבר מדיניות התעופה על פי סמכותו לפי כל דין. הרישא בסעיף 2 ובסעיף 3 להחלטת הממשלה ביקשה להדגיש כי אין לפרש את החלטת הממשלה כשוללת באופן מוחלט את שיקול דעתו של השר למנות "מוביל נקוב" נוסף אם לא מתקיימים התנאים המנויים בהחלטת הממשלה (מספר נוסעי אל-על בקו פחות מ-30%; תנועת נוסעים בישראל בהיקף למעלה מ-10.7 מיליון נוסעים בשנה). 13. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכליתה של החלטת הממשלה. החלטת הממשלה נועדה לעצב קווי מדיניות תעופה ברורים לקראת הנפקתה של חברת אל-על. החלטת הממשלה נועדה לשדר מסר על חשיבות מעמדה של חברת אל-על כ"מוביל נקוב" ועל מדיניות לשמירה על מעמד זה. אך, החלטת הממשלה לא נועדה לשלול מכל וכל את שיקול דעתו של השר במינוי "מוביל נקוב" נוסף. על כן, פרשנות החלטת הממשלה כמותירה שיקול דעת לשר למנות "מוביל נקוב" במקרים חריגים למען אינטרס ציבורי, כשהשר מנחה את עצמו להתחשב באינטרסים של אל-על ובמעמדה המיוחד ובמגמת השמירה על מעמד זה, היא הפרשנות המתבקשת על פי תכליתה של החלטת הממשלה. 14. פרשנות העותרים להחלטת הממשלה היא פרשנות השוללת את שיקול הדעת המוקנה לשר על פי החוק למנות "מוביל נקוב". פרשנות העותרים עומדת, איפוא, בסתירה מובהקת לעיקרון היסוד במשפט המינהלי כנגד כבילת שיקול הדעת המינהלי (ראו: בג"ץ 30/51 י' בלבן ואח' נ' עירית תל-אביב, ואח', פ"ד ו' 257; בג"ץ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה, ואח', פ"ד טו 1989; בג"ץ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29; ד' ברק, האחריות החוזית של רשויות המינהל, (הוצאת בורסי, 1990) 71). אין להניח כי הממשלה ביקשה לסטות מעיקרון היסוד כנגד כבילת שיקול הדעת המנהלי. חזקה פרשנית היא, כי הרשות המינהלית איננה מבקשת לכבול את שיקול דעתה (ראו: ע"א 394/82 ש' י' מייזלר נ' המועצה המקומית נשר, ואח', פ"ד לז(4) 42; ע"א 783/86 ראובן גרוס בע"מ ואח' נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מג(4) 595). על כן, חזקה היא כי החלטת הממשלה לא ביקשה לשלול את שיקול דעתו של השר למנות "מוביל נקוב". חזקה פרשנית זו לא נסתרה. על כן, שיקול דעת השר למנות "מוביל נקוב" נוסף נותר עומד בעינו, אך נקבעו אינטרסים ושיקולים שעל השר לקחתם בחשבון ולייחס להם את המשקל הנכון המתבקש מהחלטת הממשלה ותכליתה, וזאת, במסגרת כלל שיקוליו (ראו והשוו: א' שטיין, "הבטחה מינהלית", משפטים יד (1984) 255, 272-274). 15. זו פרשנותה הראויה של החלטת הממשלה. כך היא פורשה גם על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ועל ידי היועצת המשפטית של משרד התחבורה. הדברים מצאו את ביטוים בתשקיף אל-על שבו צויין, כאמור, כי: "עמדת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) והיועצת המשפטית של משרד התחבורה הינה, כי סעיף 2 להחלטה הינו מקרה מובהק בו על שר התחבורה להפעיל את שיקול דעתו, ואין בו, בהתאם לכללי היסוד של המשפט המנהלי, כדי לכבול את שיקול דעתו או למנוע ממנו מלהפעיל את סמכותו על פי כל דין לרבות, בענין מוביל נקוב בקו תעופה סדיר, גם בנסיבות מתאימות אחרות" (עמ' ז-18 לתשקיף). באותו אופן פורשה החלטת הממשלה בפסק דינו של בית משפט זה בפרשת ארקיע. וכך כתב בית המשפט: "... בהחלטה האחרונה קבועים תנאי סף, אשר עם התקיימותם, על שר התחבורה לשקול לצרף מובילים נקובים או להחליף את חברת אל-על במוביל נקוב אחר, כך שלא מדובר בהענקת מעמד בלעדי של מוביל נקוב לחברת אל-על. בנוסף, קובעת ההחלטה האחרונה כי כשהיקף התנועה האווירית אל ישראל וממנה יגיע ל- 10.7 מליון נוסעים בשנה, ישובו המשיבים וישקלו את מדיניותם האמורה, כך שלא מדובר בהחלטה שתוקפה אינו מוגבל. יש לציין, כפי שהוצהר גם בתשקיף שהוכן לקראת הנפקתה של אל-על, כי ההחלטה האחרונה אינה שוללת את שיקול דעתו של שר התחבורה להעניק מעמד של מוביל נקוב, במקרים שבהם ימצא לנכון לעשות כן" (שם, בעמ' 219). 16. לפרשנות זו טעם רב. היא שומרת על מעמדה של אל-על אך בד בבד היא שומרת על האינטרס הציבורי בשוק תנודתי כמו שוק התעופה. היא קובעת קווי מדיניות ועקרונות מנחים אך בד בבד מותירה מקום לשיקול דעת במקרים חריגים שיתחייבו למען אינטרסים ציבוריים. אכן, "מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כך דין המדיניות" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 794). אמת, "שיקול הדעת הסטטוטורי חייב לשרת לעולם את טובת הציבור, והוא חייב להישלט על-ידי הרצון לקיים את טובת הכלל" (בג"ץ 1523/90 עו"ד שלום לוי נ' יצחק שמיר, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מד(2) 213, 214). 17. מסקנתנו היא, איפוא, שהחלטת הממשלה מותירה שיקול דעת לשר למנות "מוביל נקוב" נוסף במקרים חריגים. משהפעיל השר את שיקול דעתו ומינה את ישראייר כמוביל נקוב נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק הוא לא סטה איפוא מהחלטת הממשלה. הוא לא הפר כל התחייבות שניתנה לעותרים. הוא לא פגע בכל הסתמכות נטענת של העותרים, משאין מקום להסתמכות על פרשנות מוטעית, לא כל שכן, בשעה שהפרשנות הנכונה מצאה את ביטויה בתשקיף שפורסם לקראת הנפקתה של חברת אל-על. לאור כל זאת, השאלה הנותרת היא אך זו, אם השר הפעיל את שיקול דעתו כדין בשעה שמינה את ישראייר כמוביל נקוב נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק. לכך נפנה עתה. 18. השר הפעיל את שיקול דעתו לאחר ששמע את אל-על, ישראייר וגורמים רלבנטיים נוספים. לא מצאנו כי נפל כל פגם בהליך השימוע ודין הטענות בהקשר זה להידחות. השר סמך את החלטתו על תשתית עובדתית, כלכלית ומקצועית מוצקה. הוא קיבל חוות דעת מקצועיות מהגורמים המוסמכים במשרד התחבורה. השר העדיף את חוות דעת ירושלמי על פני חוות הדעת שהוגשו לו על ידי אל-על ולא מצאנו בכך כל פגם. טענותיה של אל-על כנגד חוות דעת ירושלמי ובעד העדפת חוות דעת המומחים מטעמה דינן להידחות. "נאמר לא פעם שכאשר המומחים מטעם הגוף הציבורי הגיעו למסקנה שנתקבלה על דעת הגוף שהוא הקובע, אין לבית משפט זה להתערב ולשים את שיקול דעתו תחת שיקול דעת הגוף הממונה על הענין. גם אם קיימות דעות סותרות של מומחים בעלי שם, בית-המשפט יעמיד את הגוף הציבורי בחזקת מי שבדק את הענין לגופו ויכבד את החלטתו בהיותו הגוף שבידו הופקדה ההחלטה" (בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הבטחון, מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 706, 713. ראו עוד: בג"ץ 1554/95 עמותת שוחרי גיל"ת נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נ(3) 2, 22). 19. השר שקל את השיקולים הרלבנטיים ואותם בלבד. הוא התחשב באינטרס הציבורי שהצריך הגדלת היצע המושבים בקו תל-אביב-ניו-יורק על רקע העלייה שחלה במספר הנוסעים בכלל ובקו תל-אביב-ניו-יורק בפרט. הוא התחשב באינטרסים של אל-על כמתחייב על פי החלטת הממשלה וברוח החלטת הממשלה ותכליתה. משמצא כי האינטרס הציבורי הוא משמעותי והפגיעה באל-על איננה משמעותית, הוא העדיף את האינטרס הראשון על פני השני. כל זאת, תוך הסתמכות על חוות הדעת המקצועיות של ירושלמי. באיזון זה לא מצאנו חוסר סבירות שמצריך את התערבותו של בית משפט זה. כידוע, בית משפט זה איננו מחליף את שיקול דעתו של השר בשיקול דעתו שלו. אלא, הוא בוחן אם שיקול הדעת חורג ממתחם הסבירות. החלטת השר למנות ישראיר כ"מוביל נקוב" נוסף בקו תל-אביב-ניו-יורק איננה חורגת ממתחם הסבירות. נכון הדבר במיוחד, משהשר קבע כי המינוי על פי ההחלטה הוא לתקופה של 24 חודשים, שבמהלכם יבחנו ההשלכות של הוספת מוביל נקוב כמו גם שיקולים רלבנטיים נוספים לקו זה. מכל הטעמים האמורים, דחינו את העתירות. ה נ ש י א השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ח באב התשס"ו (22.08.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06009000_A09.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il