חמזה רשאד מוחמד שהוואן נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8999/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון העותר: חמזה רשאד מוחמד שהוואן נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד מיכל דניאלי פסק-דין השופט י' עמית: עניינה של העתירה שלפנינו בהוראה לסילוק מבנה חדש מס' 10057 שהוצאה ביום 19.12.2022 (להלן: הוראת הסילוק), מכוח הצו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה ושומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו), ביחס להכשרת שטח וגידור בטון על פני כדונם, באזור כפר עזון עתמה (להלן: המגרש ו-הבינוי, בהתאמה), בתחומי האתר הארכיאולוגי חרבת א-נג'ר. 1. על פי הנטען בעתירה, העותר הינו בעל זכויות ההחזקה והשימוש במגרש לפי הסכם רכישה מיום 11.8.2022, ולאחרונה ביצע במגרש עבודות יישור של פני השטח ובנה סביבו גדר. העותר טען כי הוראת הסילוק נמצאה על ידו ביום 19.12.2022, וביום 22.12.2022 הגיש בקשה לביטולה. בהחלטה מיום 27.12.2022 הבקשה נדחתה, ומכאן העתירה שלפנינו. בעתירה נטען, בין היתר, כי העותר כלל לא ידע שהבינוי מצוי בתחומי האתר הארכיאולוגי, וכלל לא סבר שנדרש לקבל היתר בטרם הבנייה; כי בהינתן סוג העבודות שביצע, כלל לא היה מקום להוצאת צו הריסה שכן הבינוי פטור מהיתר לפי תקנה 5(א) לתקנות תכנון ערים כפרים ובניינים (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ט-2019 (להלן: תקנות הפטור); וכי מכל מקום, לאחר דחיית השגתו על ידי המשיבים, פנה לקמ"ט ארכיאולוגיה במנהל האזרחי לקבלת היתר וטרם נתקבלה תשובה על ידו. עוד נטען כי החלטת המשיבים לוקה בחוסר סבירות קיצוני, ונתקבלה מבלי שניתנה לעותר זכות שימוע; כי הבינוי אינו פוגע באינטרס הציבורי ואינו פוגע בתכנון עתידי; וכי הצו נוגד את הוראות המשפט הבינלאומי ופוגע בזכויותיו הקנייניות של העותר לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לחלופין, העותר טען כי יש לעכב את סילוק הבינוי עד שיינתן מענה לבקשתו לקבלת היתר מאת קמ"ט ארכיאולוגיה במנהל האזרחי. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים, ובהחלטתי מיום 28.12.2022, ניתן צו ארעי ולפיו לא ייהרס הבינוי מושא העתירה עד למתן החלטה אחרת. 2. המשיבים טענו בתגובתם כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, ולגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטה לסילוק הבינוי. בין היתר, נטען כי העותר הקים את הבינוי בניגוד לדין וללא היתר בנייה; וכי אי ידיעת החוק אינה פוטרת את העותר מבירור המצב הנורמטיבי בטרם תחילת הבנייה, שכן זוהי אחריותו הבלעדית. עוד נטען כי מבדיקה שערכו המשיבים עלה שלא קיימת באזור "תכנית" בהתאם להגדרתה בתקנות הפטור, ועל כן אין להן תחולה בעניינו של העותר; וכי מכל מקום, תקנה 4(ג) לתקנות הפטור קובעת שאין בהן כדי לפטור את העותר מאישור או היתר הנדרש לפי דין, ובמקרה דנן, לפי סעיף 10 לחוק העתיקות הירדני, מס' 51 לשנת 1966 (להלן: חוק העתיקות) נדרש אישור לבנייה בתחומי אתר ארכיאולוגי מקמ"ט ארכיאולוגיה. לגופם של דברים נטען, בין היתר, כי הוראת הסילוק הוצאה בהתאם לתנאים הקבועים בצו, ובהתאם לקריטריונים למימושו ולאכיפתו בשל הימצאות הבינוי בתחומי אתר ארכיאולוגי; כי לא נפל כל פגם בהוצאת הוראת הסילוק; וכי אין לעכב את הליכי ההריסה עד למתן החלטה על ידי קמ"ט ארכיאולוגיה, שכן העותר אינו יכול "לעקוף" את סמכות הקמ"ט באמצעות עתירה זו, והיה עליו לפנות אליו עובר להקמת הבינוי. לבסוף נטען כי טענות העותר בעניין זכות השימוע והפגיעה בתושבים המוגנים לפי המשפט הבינלאומי, הוכרעו זה מכבר בפסיקה ואין מקום לשוב ולהידרש אליהן. 3. לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, הן על הסף והן לגופה. 4. דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים שהעותר הקים את הבינוי בהיעדר היתר בנייה, דבר שכשלעצמו עולה כדי חוסר ניקיון כפיים ומהווה טעם לדחיית העתירה (ראו, מני רבים, בג"ץ 429/22 זגארנה נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 4 והאסמכתאות שם (14.11.2022) (להלן: עניין זגארנה); בג"ץ 4426/22 אבו אלרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 והאסמכתאות שם (4.8.2022) (להלן: עניין אבו אלרוב)). אכן, העותר טען כי לא פעל להשגת היתר בנייה כדין מתוך אמונה בתום לב כי אין צורך בקבלת היתר לבניית הגדר. ברם, כלל ידוע הוא כי אין בטענה בדבר אי ידיעת הדין כדי להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית שבוצעה ללא היתר (ראו עניין אבו אלרוב, פסקה 11; בג"ץ 206/22 אלח'ווג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.3.2022)). 5. אף לגופם של דברים, דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו. 6. כידוע, הצו בדבר סילוק מבנים חדשים נועד לאפשר אכיפה יעילה של דיני התכנון והבניה באזור יהודה ושומרון (בג"ץ 7990/21 אבו עראם נ' מנהל יחידת הפיקוח במנהל האזרחי, פסקה 4 (28.9.2022) (להלן: עניין אבו עראם)). שימוש המשיבים בסמכותם מכוח הצו יעשה רק כאשר התנאים הנדרשים בו מתקיימים, ובהתאם למדיניות האכיפה שעוגנה במסמך "מדיניות הרשויות ביישום הצו בדבר סילוק מבנים חדשים" מיום 30.8.2020 (להלן: מסמך המדיניות). במסמך המדיניות נקבע כי אכיפת הצו תיעשה ביחס למבנים שהוקמו בתחומם של אתרים ארכיאולוגיים, בין היתר, מפני שבמקרים מעין אלו אין כל תקומה תכנונית לבינוי (בג"ץ 4588/18 אגודת "סנט-איב" המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקאות 7, 28 (30.4.2019)). 7. בענייננו, מהעזר שצורף כנספח לתגובת המשיבים עולה בבירור כי הבינוי מצוי בתיחומו של האתר הארכיאולוגי חרבת א-נג'ר, הן במסגרת גבולות האתר שנקבעו בתקופה המנדטורית, והן לאחר שגבולותיו דוייקו וצומצמו כחלק מעבודת מטה במנהל האזרחי (ראו והשוו לעניין אבו עראם, פסקה 5). בנסיבות אלו, אין מנוס מהקביעה כי התנאים הנדרשים בצו מתקיימים בעניינו של העותר, ואכיפתו תואמת את המדיניות הנוהגת של המשיבים. 8. אוסיף ואומר כי לא מצאתי ממש אף ביתר טענותיו של העותר. לשיטתו, הבינוי פטור מהיתר בהתאם לתקנה 5(א) לתקנות הפטור. ברם, סעיף 3(ג) לתקנות הפטור קובע כי אלו יחולו רק כלפי סוגי בניינים או עבודות ש"יבוצעו בתחום תוכנית, ויהיו מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום". כפי שעולה מתגובת המשיבים, אין במקום כל תכנית התואמת את הוראות הסעיף, ומשכך, ממילא אין תחולה לתקנות הפטור בשטחו של העותר. מה גם, שבמקרה דנן, הואיל והבינוי מצוי בתחומי אתר ארכיאולוגי, לפי סעיף 10 לחוק העתיקות נדרש אישור פרטני מטעם קמ"ט ארכיאולוגיה, שלא התקבל עד למועד הגשת העתירה. אף אין בידי לקבל את טענתו החלופית של העותר כי יש לעכב את הריסת הבינוי עד לקבלת ההיתר, ככל שזה יתקבל, מאת קמ"ט ארכיאולוגיה. כפי שהובהר בעבר, בהינתן שהבינוי מצוי בגבולותיו של אתר ארכיאולוגי, ובהינתן שהבנייה נעשתה בניגוד לדין וללא ההיתרים הנדרשים, אין בהגשת הבקשה כדי להצדיק את פעולות העותר בדיעבד או לעכב את הליכי ההריסה (בג"ץ 6916/21 טאלב נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 11 (20.1.2022); עניין אבו עראם, פסקה 6; עניין זגארנה, פסקה 9). לבסוף, אף לא מצאתי ממש בטענות העותר ולפיהן נשללה זכותו לשימוע ונפגעו זכויותיו לפי הוראות המשפט הבינלאומי. טענות מהסוג האמור נדונו ונדחו לא אחת על ידי בית משפט זה, ולא ראיתי לשוב ולהידרש להן פעם נוספת (ראו, עניין אגודת "סנט-איב", פסקה 32; עניין זגארנה, פסקה 9 והאסמכתאות שם). 9. סוף דבר – העתירה נדחית. הצו הארעי מיום 28.12.2022 – מבוטל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. הריסת המבנה תעוכב למשך 15 ימים מיום מתן פסק הדין לצרכי התארגנותו של העותר. יובהר כי 15 ימים אלה לא יבואו במניין 120 הימים לביצוע ההריסה, בהתאם לסעיף 6(א)(3) לצו. ניתן היום, ‏י"ד בשבט התשפ"ג (‏5.2.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22089990_E02.docx שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1