פלוני נ. מידנת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 899/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 899/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה-כ"ץ והשופטים מרוז וואגו) מיום 29.10.09 בתיק פ"ח 1010/08. תאריך הישיבה: ו' באדר א' תשע"א (10.2.2011) בשם המערער: עו"ד ד"ר יובל ליבדרו בשם המשיבה: עו"ד אפרת רוזן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (סגנית הנשיא יפה-כ"ץ והשופטים מרוז וואגו; פסק הדין מפי סגנית הנשיאה) מיום 29.10.09 בתיק פ"ח 1010/08. עניינו של התיק, עבירת מין במשפחה כלפי אחייניתו הפעוטה של המערער, והוא מכוון כנגד ההרשעה בלבד (העונש העיקרי היה ארבע שנות מאסר בפועל). רקע ב. נגד המערער (יליד 1977 הלוקה בחירשות) הוגש כתב אישום, בו נטען כי ביום 3.2.08 הגיע לבית אחותו (להלן האחות) לאחר ששתה משקאות אלכוהוליים. נטען, כי לאחר ששיחק במשך זמן מה עם אחייניתו (בת כשלוש וחצי אותה העת; ולהלן הקטינה), הנה בשעה 14:30 לערך: "נכנס אחריה (לחדר השינה של האחות - א"ר) הוציא את איבר מינו, אמר למתלוננת 'בואי בואי...' התקרב אליה כאשר המתלוננת עומדת על הברכיים על המטה שבחדר והכניס את איבר מינו לפיה". בגין תיאור זה הואשם המערער במעשה סדום בבת משפחה קטינה (ראו סעיף 351(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977). מאחר שהאירוע כולו התרחש תוך הפרת תנאי שחרורו של המערער בתיק אחר (לפיהם הותר לו לצאת מבית הוריו רק בליווי אמו) - הואשם המערער גם בהפרת הוראה חוקית (עניין זה אינו שנוי במחלוקת). באשר ללקות המערער יצוין, כי סניגורו (עו"ד ד"ר ליבדרו) הודיע שהוא "חירש ואילם... הוא קצת שומע והוא קורא שפתיים, ובכל מקרה הוא יודע לקרוא" (עמוד 1 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בדיונים סייע מתורגמן לשפת הסימנים. תמצית חומר הראיות ג. כיון שהמערער הכחיש כל מעשה בעל אופי מיני, וטען כי שיחק עם הקטינה תופסת (תוך "איום" לדגדג אותה), הוגש כתב האישום בעיקר על סמך שתי הודעות שמסרה האחות במשטרה (ביום האירוע ויומיים אחריו), בהן מסרה בין היתר, כי: "ראיתי את איבר המין של אחי המערער בתוך הפה של הבת שלי הקטינה. אני נכנסתי לחדר, אחי המערער נבהל הסתיר את איבר מינו ביד ויצא מהחדר. אני שאלתי את הקטינה מה עשה לך המערער? והיא מראה לי עם היד שלה על הפה שלה, וזהו אני התקשרתי לאמא שלי אמרתי לה בואי תקחי אותו מפה" (ת/1(א) מיום 3.2.08; ההדגשות, כאן ובהמשך, במקום השמות שבמקור - א"ר). בהודעה השניה (שמסרה כעבור יומיים; 5.2.08), הוסיפה האחות, כי כששאלה את הקטינה מה עשה לה המערער הצביעה הקטינה גם על פיה וגם על איבר מינה (ת/1(ב)). גם בהודעה זו ציינה, כי המערער הכניס את איבר מינו לפיה של הקטינה. כיון שהקטינה לא שיתפה פעולה עם חוקרת הילדים, הודעות אלה היו עיקר חומר הראיות. ואולם, במסגרת הכנת האחות לעדות התרשם התובע (בחודש ספטמבר 2008), כי היא מתכוונת לחזור בה מעדותה ("אני לא זוכרת, אני לא בטוחה"), והיא הופנתה למשטרה למסירת הודעה נוספת. האחות מסרה למשטרה (בהודעה שסומנה ת/1(ג)), כי ביקשה לבטל את תלונתה: "בגלל שהוא בכל זאת אחי והוא חירש אילם, ושנית אני ובעלי עוזבים את העיר... וכואב לי עליו... זה ראש חודש, ואני רוצה להתחיל עם מעשים טובים ואם אלוהים סולח גם אנחנו יכולים.. זה יצר הרע שנכנס בו... לא יודעת מה הסיבה שעשה את זה" (ת/1(ג)). ואולם יודגש, האחות נשאלה מפורשות: "אז אכן אחיך ביצע מעשה מגונה או לא?" וענתה: "כן. אני לא אומרת שלא" (שורות 11-10); ובהמשך אישרה, כי איבר המין של אחיה היה בחוץ (שורה 16). ד. מעל דוכן העדים טענה האחות, כי באותה תקופה היתה במצב נפשי קשה, וכי אינה בטוחה באמיתות התלונה: "אני כבר לא זוכרת אם זה היה במאה אחוז או לא... עשיתי תשובה וחשבתי, וחשבתי, ואני כבר לא כל כך בטוחה במאה אחוז אם היה או לא" (עמוד 14). בפרט העלתה ספקות בשאלה, אם אכן ראתה את איבר מינו של המערער בפי הקטינה: "היה נראה כאילו הוא שם את איבר מינו בפה שלה. לא יודעת... אני כבר לא יודעת אם ראיתי או לא" (עמוד 16). בנסיבות אלה ביקש התובע לראות באחות עדה עוינת, והודעותיה הכתובות במשטרה הוגשו בהסכמה (עמוד 17 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית לבא כוח התביעה (ראו למשל עמודים 21-02; וכן את עדותה לגבי דברים שאמרה לאמה בעמודים 26-24), ובהמשך גם לשאלות בית המשפט (בפרט בעמודים 33-32) אישרה האחות את כל פרטי הודעותיה המקוריות - אם כי הותירה עמימות לגבי "חדירה" של איבר המין לפי הקטינה; כן הכחישה, כי אמרה למשטרה שהקטינה הצביעה גם על איבר מינה. לענייננו די לציין כי בסופו של דבר השיבה האחות בחיוב לשאלת השופט ואגו: "הדבר היחיד שאת היום אומרת שאת לא יודעת אם היה או לא היה, אם נמקד את זה, הוא אך ורק סביב הקטע שבו את אומרת שראית את איבר המין בתוך הפה. כל מה שמסביב: שהוא הסתיר עם הידיים את איבר המין שלו; ומה הילדה סיפרה לך... כל הדברים האחרים את גם היום אומרת שהם קרו בוודאות. את רק לא יודעת... בוודאות רק קטע קטן מסוים.... הוא כיסה עם הידיים שלו את איבר המין שלו, הילדה הצביעה על הפה שלה וטפחה כששאלת אותה. כל השאר את אומרת שהוא נכון, את לא חוזרת בך?" (עמודים 33-32). תשובתה היתה, אחרי מספר שאלות, "זה היה, זה היה" (עמוד 33). גם לשאלת השופט ואגו, "אז כל זה גם את לא חוזרת בך מזה?" השיבה בחיוב ("אהה"; עמוד 33). אמנם בהמשך בחקירה על ידי הסניגור שוב עימעמה את הדברים, ואף בשאלה אם איבר מינו של המערער היה מחוץ למכנסיו השיבה "לא יודעת" (עמוד 39 שורה 16); אבל לדעתי עולה מן הדברים, כי חוסר הביטחון בעובדות עניינו בעיקר בשאלה אם היה איבר מינו של המערער בפי הקטינה אם לאו. פסק הדין קמא ה. בית המשפט קמא קבע, כי ישנן די ראיות להוכחת המעשה המיוחס, למעט (מתוך זהירות, כדבריו) לגבי קיומה של "חדירה" - ומסיבה זו הרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) לחוק העונשין (וכן בעבירה של הפרת הוראה חוקית, שאינה מענייננו בתיק זה). בית המשפט התייחס לבקשת התביעה לקבל את הודעות האחות לפי סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971. נקבע, כי תנאי הסעיף אכן מתקיימים, והחיזוק הנדרש לאמרות החוץ מצוי הן בשקרי המערער ובהתכחשותו לפרטים שמסר במשטרה (עמודים 132-130; עמוד 133), והן בדברי הקטינה לאמה מיד לאחר האירוע - אשר לשיטת בית המשפט קמא קבילים (לפי סעיף 4(2) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955) כראיה לאמיתות תוכנם (עמודים 127-125; עמוד 134). ו. כאמור, בית המשפט השתמש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 כדי להרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה שלא הופיעה בכתב האישום. נקבע, כי במסגרת ההתגוננות מפני העבירה החמורה יותר של אינוס, ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעה במעשה מגונה; עוד הוזכר, כי הצדדים התייחסו בסיכומיהם לאפשרות של הרשעה במעשה מגונה, והסניגור "לא פירט במה נתקפחה הגנתו של הנאשם" לעניין זה (עמוד 136). נקבע, כי העובדה שאיבר מינו של המערער נגע בקטינה הוכחה (עמוד 136); ומעבר לצורך הוסיף בית המשפט, כי הוא מסכים עם הגישה לפיה עבירה של מעשה מגונה (לפי סעיף 348 לחוק העונשין) אינה מחייבת מגע פיסי (בין היתר תוך הפניה לע"פ (מחוזי ירושלים) 30687/06 בשן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נציין, כי בית המשפט השית על המערער ארבע שנות מאסר בפועל וכן שנים עשר חודשי מאסר על תנאי - ואולם, כאמור, אין בפנינו ערעור על גזר הדין. טענות המערער ז. בא כוח המערער הגיש נימוקי ערעור מפורטים ומסודרים כידו הטובה, המתייחסים בעיקר לארבע סוגיות: (1) דיות הראיות להוכחת מעשה מגונה: בין היתר נטען, כי כשם שנקבע שיסוד החדירה לא הוכח, צריך היה לקבוע שגם יסודות עבירת המעשה המגונה לא הוכחו. הוטעם, כי הספקות שהתעוררו לגבי עדות האחות רלבנטיים באותה מידה לשני האישומים. בין היתר התייחסה ההגנה לעובדה, שהאחות לא הזמינה משטרה באופן מיידי, להעלאת הגירסה לגבי האירוע המיני רק מספר שעות לאחר האירוע ולשתיקת הקטינה בפני חוקרת הילדים; (2) נטען כי שגה בית המשפט בקבעו, שבחומר הראיות מצוי החיזוק הנדרש לצורך הרשעה: הוזכרה הפסיקה לגבי הזהירות בה יש לנקוט לגבי שקרי נאשם כתוספת ראייתית (בין היתר ע"פ 556/74 פדידה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 387), ונטען כי בית המשפט לא הצביע על שקרים, אלא רק על סתירות ותמיהות שעולות מתוך הודעות המערער ועדותו. עוד הוסף, כי גם אם מדובר בשקרים, אין הם מהותיים, ואין הם מתייחסים לנקודות "מהותיות של האירוע". בכל הנוגע להסתמכות על דברי הקטינה לאמה נטען, כי סעיף 4 לחוק לתיקון דיני הראיות לא בא להכשיר עדות שמיעה; ובכל מקרה, כי אין לחזק את עדות האחות בדברים שהיא עצמה המקור היחיד להם (בין היתר תוך הפניה לע"פ 385/87 תלאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 140). כן נטען, כי גם הדברים שהאחות ייחסה לקטינה לא היו עקביים (בפרט בשאלה האם רק הצביעה על פיה או גם על איבר מינה). ח. שתי הסוגיות הנוספות להן נדרש המערער הן: (3) קביעת בית המשפט, כי הרשעה במעשה מגונה אינה מחייבת מגע פיסי בין הנאשם לקטינה. בין היתר נטען, כי בית משפט זה לא אמר את דברו בסוגיה, וכי ההשוואה בין סעיף 348 לחוק העונשין ("העושה מעשה מגונה באדם") לבין סעיף 349 לחוק העונשין ("העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר") תומכת בעמדת המערער לפיה נדרש מגע פיסי; (4) ולבסוף נטען כלפי השימוש בסעיף 184, שאיפשר את הרשעת המערער בעבירה שונה מזו שהואשם בה: נטען, כי לא רק שהעבירה לא הוכחה (כפי שפורט מעלה), אלא כי נשללה מהמערער ההזדמנות להתגונן מפניה. נטען, כי יש לעשות שימוש זהיר בסעיף 184, בפרט כאשר מדובר בעבירות להן יסוד נפשי שונה (תוך הפניה לע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); על רקע זה הוטעם, כי העבירה בה הורשע המערער דורשת יסוד נפשי מיוחד ("'מעשה מגונה' - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים"), וכי לא ניתנה למערער הזדמנות להתגונן בעניין. כן נטען, כי גם במישור העובדתי לא ניתנה למערער הזדמנות לנקוט קו הגנה כלפי אישום שאינו דורש "חדירה", ולפיכך הוא לא ניסה לחקור בשאלות דוגמת סוג המכנסיים והתחתונים שלבש המערער, מצב איבר מינו וכדומה. בדיון בפנינו (ביום 10.2.2011) ציין ד"ר ליבדרו, כי המערער ריצה מרבית עונשו אך הוא עומד על ערעורו בסברו כי אשמתו לא הוכחה. דיון והכרעה ט. לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. סבורני, כי הרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה בקטינה הוכחה כדת וכדין, ומעבר לכל ספק סביר. בטרם אדרש לחלקים הרלבנטיים מטענות המערער אבהיר את מצב הראיות העומדות ביסוד ההרשעה. אכן, התביעה ובעקבותיה בית המשפט קמא ועתה גם הסניגור, התייחסו להתקיימות תנאיו של סעיף 10א לפקודת הראיות. ואולם, מבלי להיכנס לשאלה אם תנאים אלה אכן מתקיימים (וסבורני כי בנסיבות התשובה לכך חיובית), בסופו של יום ההרשעה אינה מבוססת (ובכל מקרה, אינה צריכה להתבסס) על סעיף זה. בית המשפט קמא סיכם את הדיון בעדות האחות בדברים הבאים: "ואדגיש, למעשה האחות אישרה בבית המשפט את מרבית הדברים שאמרה במשטרה - פרט לעצם החדרת איבר המין לתוך פיה הילדה. לכן, ניתן וצריך לבסס את ההרשעה על עדותה של האחות, כמו על האמרות שמסרה במשטרה, אם כי, בכל מקרה, נוכח אופן מתן העדות בבית המשפט, הדברים טעונים חיזוק. אולם, היות ובבית המשפט בסופו של דבר אושרו הדברים - החיזוק הנדרש על פי סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות - אינו מהגבוהים" (עמוד 123). ואכן בית המשפט הרשיע את המערער לפי מתוה זה, וגם זיכה לפיו (נוכח הספק לגבי יסוד החדירה) מעבירת האינוס. י. מהדברים המצוטטים לא לגמרי ברור אם ההרשעה אכן מיוסדת על סעיף 10א לפקודת הראיות (הרי: "האחות אישרה בבית המשפט את מרבית הדברים שאמרה במשטרה - פרט לעצם החדרת איבר המין"), ומדוע נדרשת תוספת ראייתית כל עיקר. סעיף 10א קובע: "10א. אמרת עד מחוץ לבית המשפט [תיקון: תש"ם] (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה: (1) מתן האמרה הוכח במשפט; (2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו; (3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה". הסעיף חל על מקרים בהם מבקש בית המשפט להסתמך על אמרת חוץ של עד "כראיה בהליך פלילי" - ובענייננו ההרשעה מבוססת על העדות ולא על קבלת אמרת החוץ כראיה. הודעות האחות במשטרה הוגשו בהסכמה (ראו עמוד 17 לפרוטוקול) במסגרת ההכרזה עליה כעד עוין (עמוד 16); בעקבות ההכרזה נחקרה האחות בחקירה נגדית על ידי התובע, ובעדותה מסרה את כל הפרטים הנדרשים כדי להרשיע את המערער במעשה מגונה. ההרשעה מבוססת איפוא על העדות עצמה ולא על אמרת החוץ. באותו פרט יחיד בו קיים פער בין העדות לבין אמרות החוץ (שאלת החדירה) נמנע בית המשפט, כאמור, מעשיית שימוש במנגנון הקבוע בסעיף 10א (שהיה, תיאורטית, מאפשר הרשעה באינוס על סמך אמרת החוץ), ולפיכך נמנע מהרשעת המערער באינוס. י"א. נזכיר מושכלות ראשונים. סעיף 10א (על התוספת הראייתית - "דבר לחיזוק" - הנדרשת לפי סעיף 10א(ד)) נועד לקבל כראיה את אמרת החוץ ולהעדיפה על פני דברי העד במשפט (ראו דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 4), תשל"ח - 1978 הצעות חוק תשל"ח 258); במובן זה, "ההוראה הקבועה בסעיף 10א היא בבחינת חריג לכלל האוסר את קבילותה של עדות שמועה" (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366, 375 - השופט לוי; ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 177). מטרת הסעיף היא איפוא "הכשרת" אמרת חוץ כראיה במשפט למרות שבעל האמרה אינו חוזר עליה מעל דוכן העדים מטעמים השמורים עמו (כגון מורא, חרטה, לחץ כזה או אחר). מנגנון זה אינו נדרש כאשר ההרשעה מתבססת על דבריו של העד מעל דוכן העדים, ואמרות החוץ הוגשו כדי לתקוף את דבריו או כדי לתמוך במהימנותו; מנגנון זה אינו נדרש כאשר - כבענייננו (ראו עמוד 16 לפרוטוקול) - האמרות הוגשו במסגרת בקשה להכריז על העד כעד עוין, להבדיל מהגשתם תחת עדותו (לסיכום ראו י' קדמי, על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד) 308). נוכח קביעת בית המשפט קמא (בדבריו המצוטטים מעלה), כי "למעשה האחות אישרה בבית המשפט את מרבית הדברים שאמרה במשטרה - פרט לעצם החדרת איבר המין לתוך פיה הילדה" - יש לבסס את ההרשעה על עדות האחות בבית משפט. י"ב. אכן, בחלקים מסוימים מעדותה טענה האחות, כי בזמן האירוע היתה במצב נפשי בעייתי, וכי היא "כבר לא זוכרת אם זה היה במאה אחוז" (עמוד 14); ואולם סבורני כי בדין לא ייחס בית המשפט קמא משקל רב לדברים אלה. ראשית, בסופו של דבר האחות חזרה ואישרה את כל הפרטים הנדרשים לצורך הרשעה. שנית, נוכח המזכר שערך התובע בעקבות שיחת ההכנה לעדות (ת/1(ד)), ונוכח ההודעה הנוספת שנגבתה מהאחות בעקבותיה (ת/1(ג)) ברור מעבר לכל ספק מה עמד מאחורי גישתה המסויגת של האחות. אין מדובר בתחושה של "בגידת הזיכרון" אלא ברצון של האחות שלא לסבך את אחיה. הצורך מעיקרא בהכרזה כעד עוין נבע מכך, אך בסופו של יום לא היתה התכחשות לאמרות החוץ, להודעות במשטרה, שהצריכה קבלתן כתחליף לעדות מעל הדוכן. י"ג. סבורני, כי ההסברים שנתנה האחות (בהודעתה המאוחרת במשטרה) לרצונה "לבטל את התלונה" פשיטא שהם המסבירים את הגמגומים והספקות המאפיינים את ראשית דבריה בבית המשפט. ולא למותר לציין, כי בהודעה זו, שנגבתה כשבעה חודשים לאחר האירוע (ביום 18.9.08), חזרה האחות והדגישה, שהמערער אכן ביצע את המיוחס לו. הזמן ונסיבות המשפחה גרמו לאחות לסגת נסיגה מסוימת, אך בהיותה אשת אמת היתה נסיגה זו מהוססת - ובעצם חזרה על הסיפור המקורי במלואו, למעט נושא החדירה שהבינה כי מחירו לגבי אחיה גדול. יתר על כן, בעדות האחות בבית המשפט ניתן למצוא אותם מוטיבים שהעלתה במשטרה כדי להסביר את רצונה לסגת מהעניין כולו. כך לדוגמה במשטרה: "זה ראש חודש, ואני רוצה להתחיל עם מעשים טובים" ובמקביל בעדותה בבית המשפט: "עשיתי תשובה, וחשבתי וחשבתי ואני כבר לא כל כך בטוחה" (עמוד 14 לפרוטוקול). יש לציין לשבח את האחות, אשר חרף דינמיקה משפחתית לא פשוטה, וחרף קרבתה למערער, לא שינתה בדיבורה, ולא שיקרה מעל דוכן העדים - אולי גם בשל אמונתה הדתית העולה מדבריה שצוטטו. המחירים אשר עשויה היתה לשלם לא היו פשוטים, הם מסבירים את הרתיעה מעדות - ואולם היא בחרה, בחירה אמיצה, לקיים את חובתה. עמד על כך בית המשפט קמא: "אמנם האחות היתה מעט מבולבלת בעדותה, ואמנם ניסתה להגן על אחיה, אך לא יכלה לדבוק בדברים שאינם דברי אמת. היא היתה קרועה בין הגנה על אחריה לבין האמת, וניסתה ללכת 'בין הטיפות'" (עמוד 130). החובה למסור עדות חלה גם במקרים קשים (במקרים ספציפיים קשים במיוחד העניק המחוקק פטור; ראו סעיפים 5-2 לפקודת הראיות). לא בכדי, בגדרי המשפט העברי, התייחסה המִשְנָה (סנהדרין ד', ה') לרתיעת העדים מעדות: "ושמא תאמרו [העדים - א"ר] מה לנו ולצרה הזאת"; ותשובתה לעדים, שכבר הזהירה התורה "וְהוּא עֵד אוֹ רָאָה אוֹ יָדָע אִם לוֹא יַגִּיד וְנָשָׂא עֲוֹנוֹ" (ויקרא ה', א'). ככל שישנן אי-התאמות בין דברים שאמרה האחות בחלקים שונים של העדות, או בינם לבין הודעותיה במשטרה (לדוגמה בשאלה האם הקטינה הצביעה על איבר מינה), חל בנסיבות הכלל הידוע: "השאלה איננה אם קיימים אי דיוקים ואי התאמות בפרטים, אלא אם המקשה כולה היא אמינה ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 233 - השופטת שטרסברג-כהן) סוף דבר, ניתן לבסס את הרשעת המערער על עדותה של האחות במשפט. הא ותו לא. אלא שהשכל הישר מורנו, כי ככל שהמארג הראייתי עשיר יותר, כן מתחזק שכנועו של בית המשפט. י"ד. ואכן, מעבר לעדותה המפורשת של האחות, ומאחר שבית המשפט קמא סבר כי יש צורך (סטטוטורי או קונקרטי; ראו רע"פ 9255/10 אבו עראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)) בחיזוק, קיימים שיקולים הגיוניים ותוספות ראייתיות העשויים לתמוך בגירסתה: החל מהעדר מניע להעליל על המערער (אחיה) כגון דא על כל ההשלכות האפשריות (ושאולי אכן היו) לכך (ע"פ 7874/04 חסיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 5), וכלה בסתירות בין הגירסאות השונות שמסר המערער (כך בסוגיות הקשורות לכמות האלכוהול ששתה אותו יום ולמקום בו שתה; כך בסוגיית נוכחותה של חברה נוספת בבית האחות בזמן האירוע; כך לגבי תיאוריו המתפתחים לגבי המקום בחדר בו נמצא הקטינה בזמן האירוע). בעיני חשובה מאלה היא התרשמותו הישירה של בית המשפט מעדות המערער: "הנאשם, בניגוד לאחות השאיר רושם בלתי מהימן לחלוטין... הנאשם לעומתה [של האחות - א"ר] היה רחוק מלהעיד אמת ועדותו כולה נועדה להרחיקו ממעשי עבירה ומכל מעשה בעל אופי מיני, בלא קשר לאמת. עדותו מעלה שאלות ותמיהות רבות..." (עמוד 130). יתרונה המובהק של הערכאה הדיונית על ערכאת הערעור הוא ביכולתה להתרשם ישירות ממהימנות העדים (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640; ע"א 734/76 פלוני נ' אלמונים, פ"ד לב(2) 661, 665). להתרשמותה המובהקת של הערכאה הדיונית מחוסר-המהימנות של המערער יש ליתן משקל נכבד. ט"ו. סבורני, כי גם אופן התפתחותה של הגשת התלונה מקרין רושם של אמינות: האחות סיפרה כי פחדה להעלות בפני השוטרים שנקראו לביתה את עניין המעשה המגונה, ולפיכך נעצר המערער "רק" בשל הפרת תנאי השחרור. מאוחר יותר: "בעלי פלוני חזר הביתה. בעלי ראה שאני לא בסדר. הוא ישר ראה שאני לא בסדר. פלוני שאל אותי, מה קורה? ואני סיפרתי לו. בעלי התחיל לבכות. ואז באנו בערב להגיש תלונה במשטרה" (ת/1(ב)). אכן, לדידי צריכה היתה התביעה להעיד גם את בעלה של האחות. הוא היה יכול להיות עד מפתח בכל הנוגע למצבה הנפשי של האחות באותו היום, ולאמת את גירסתה לגבי אופן השתלשלות העלאת התלונה. אכן, בסוף כל הסופות, קיים בתיק די חומר כדי לבסס הרשעה; וגם ההגנה לא זימנה את הבעל כעד מטעמה - ואולם חובתה של התביעה היא לפרוס בפני בית המשפט את תמונת הראיות כולה (לחובת ההגינות המוגברת המוטלת דוקא על התביעה ראו, לדוגמה, ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם) פסקה כ"ח). על כל פנים, אופן ההשתלשלות - זימון בהול של אמו של המערער לבית האחות; הזעקת משטרה; שיהוי בהעלאת הטענות בדבר המעשה המגונה; הגעה יזומה למשטרה בערבו של אותו יום - מחזק לדעתי את גירסת האחות. סוף דבר, די בעדות האחות בבית המשפט, ובהתרשמות בית המשפט קמא ממהימנותה ומחוסר מהימנותו של המערער, כדי לבסס בנסיבות הרשעה במעשה מגונה. יתר טענות המערער ט"ז. בנסיבות אלה אין הכרח להידרש איפוא לשאלת סעיף 4(2) לחוק לתיקון דיני הראיות, המורה: "פרט לחקירה בעדות שחוקר הילדים הרשה אותה... אין חוקרים ילד בעבירה המנויה בתוספת אלא על ידי חוקר ילדים; אולם הוראה זו לא תחול ... על שאלות ששאל האב, האם..." האם מאפשר סעיף זה לקבל עדות של הורה לגבי דברים שאמר לו ילדו הקטין כראיה לאמיתות תכנם (בדומה לעדות של חוקר ילדים)? תיתכן דעה, שהסעיף בא רק לומר כי הצגת שאלות לקטין בעניין העבירה על ידי אביו ואמו (וכן אפוטרופוס שהקטין נמצא בפיקוחו או רופא) אינה אסורה (השוו לדוגמה בג"ץ 7374/01 פלונים נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נז(6) 529, 544-543). על פניו קיימת בעניין זה פסיקה סותרת של בתי המשפט המחוזיים (ההרכב בתיק דנא חזר על עמדה שכבר הציג בתפ"ח (מחוזי באר שבע) 1033/08 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם), והיא מיוסדת, לשיטה אחת, על דברים שכתב השופט (בדימוס) א' סטרשנוב בספרו ילדים ונוער בראי המשפט (תש"ס) 94-95 התומכים בקבילות מה שמסר הילד לגורמים אחרים מלבד חוקר הנוער; ומנגד ראו ע"פ (מחוזי תל אביב) 71425/02 י' ב' ח' מ' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ז'). ואולם מבלי להיכנס לשאלת הקבילות לגופה, שיש בה פנים שונות, דומני כי יש ממש בטענה, שאם עדות ההורה היא זו הטעונה תוספת ראייתית, על פניו יהיה זה בעייתי למצוא את התוספת הנדרשת בעדות שאותו הורה עצמו מוסר בשם ילדו (לדוגמה: אם החשש הוא שההורה משקר בעדותו, כיצד יימצא לה חיזוק בדברים של אותו הורה באותה עדות לגבי דברים שאמר לו ילדו הקטין). י"ז. אשר לטענה, כי יסודות העבירה לפי סעיף 348 לחוק העונשין ("העושה מעשה מגונה באדם") מחייבים מגע פיסי אזכיר רק, כי בית המשפט קבע כממצא שבעובדה "נגיעה - בוודאי שהיתה" (עמוד 136); הדיון ביסודות העבירה היה בנסיבות מעבר לצורך. הסוגיה לגופה נדונה בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בשן (פסקאות 22-18) ובקשת רשות ערעור שהוגשה (בין היתר) בשאלה זו, נדחתה (רע"פ 5299/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); ניתוח מקיף המגיע למסקנה דומה מצוי גם בעניין ע' ס' א' (עפ"א (מחוזי נצרת) 353/08 ע' ס' א' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות 17-9). בנסיבות התיק הנוכחי אין כאמור צורך להכריע בשאלה זו. אילו הייתי נצרך לכך, דומני כי לגישת בית המשפט המחוזי בעניין בשן - קרי, כי אין נדרש מגע פיסי - ישנם נימוקים כבדי משקל. י"ח. ומכאן לטענת ההגנה האחרונה, שעניינה החלטת בית המשפט לעשות שימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, ולהרשיע את המערער בעבירה שונה מזו שנקבעה בכתב האישום. יש לזכור, כי בקשתה (החלופית) של התביעה, להרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה הועלתה כבר בשלב הסיכומים, והמערער נדרש לה בסיכומיו בבית משפט קמא. הכרעת הדין לא באה איפוא "בהפתעה"; ובבוא בית המשפט המחוזי לבחון אם התקיים התנאי "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" היה בפניו טיעון סדור של שני הצדדים בעניין. בית המשפט קמא הכריע, כי תנאי זה התקיים. בין היתר התייחס בית המשפט קמא לפסיקת בית משפט זה בעניין גרידי: "כדי להצליח בטענה שלא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ צריך היה גריידי להצביע במה נתקפחה הגנתו. כיצד היה חוקר את עדי התביעה באופן שונה משחקר אותם או אלו ראיות אשר לא הביא היה מביא אילו ידע שהוא צפוי להרשעה בסעיף 391(1). זאת לא עשה. לא די בטענה ערטילאית" (ע"פ 3929/97 מדינת ישראל נ' גרידי (לא פורסם) - השופט אילן). ברוח זו נקבע בשורה ארוכה של פסקי דין, כי "טענת נאשם כי לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מחייבת פירוט במה נפגעה הגנתו, ואין די בהעלאת טענה כללית וערטילאית" (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (לא פורסם) פסקה 45 - השופטת פרוקצ'יה; ראו גם ע"פ 4512/09 רוסו-לופו נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 18; ע"פ 10489/06 עופר נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 60). י"ט. בענייננו טען המערער בסיכומיו בבית המשפט קמא: (1) בכל הנוגע ליסוד הנפשי: כי לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני היסוד הנפשי המיוחד ("הנאשם לא חקר בחקירה נגדית את האמא האם ראתה שהנאשם נהנה או מתגרה"); (2) בכל הנוגע ליסוד העובדתי: "הנאשם לא ניסה אף לפתח קו הגנה עובדתי חלופי... של חוסר תשומת לב". דומני, כי בדין דחה בית המשפט קמא טענות אלה. קשה לראות כיצד שאלת היסוד הנפשי מתעוררת, שעה שמדובר במקרה בו אדם מבוגר נוגע באמצעות איבר מינו בפיה של ילדה בת שלוש ואין צורך להכביר מלים; אף קו ההגנה החלופי, "של חוסר תשומת לב" לא עולה בקנה אחד עם העובדות שהוכחו - בכלל זאת העובדה שהמערער נבהל כשנתפס על ידי האחות, כיסה את איבר מינו בידו וברח מן החדר. כ. בפנינו מתייחס בא כוח המערער לאפשרות שנמנעה ממנו, לחקור האם מכנסיו ותחתוניו של המערער אכן אפשרו לו להוציא את איבר מינו מבלי לשלשל את מכנסיו - ואולם, לא רק שקו חקירה זה היה יפה באותה מידה לאישום באונס; הוא גם חסר כל תוחלת שעה שהאחות העידה, ועדותה נמצאה אמינה, כי ראתה את איבר המין של המערער. אף לגופו של עניין, אין בית המשפט שוטה שבעולם. עדותה של האחות (ועליה ניתן להוסיף את יתר "נסיבות העניין ואותות האמת" - אם לעשות שימוש בלשון סעיף 53 לפקודת הראיות) היא, כי בקטינה בוצע מעשה מגונה (אם לא אונס ממש, אך אין לפנינו ערעור מטעם המדינה). סוף דבר כ"א. סוף דבר אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. כזכור, המערער לא טען כלפי חומרת העונש, ממילא גם בעניין זה יעמוד פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין. גם להשקפתי לא נדרשת נקיטת עמדה בשאלת פרשנותו של סעיף 4(2) לחוק לתיקון דיני הראיות, כמו גם במחלוקת בדבר הצורך בהוכחת מגע פיסי כתנאי להרשעה בעבירה לפי סעיף 348 לחוק העונשין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום כ"ז באדר א' תשע"א (3.3.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10008990_T02.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il