זיו טרשתי יחיא נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8987/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8987/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם המערער: זיו טרשתי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין מיום 13.12.2010, על הכרעת הדין המשלימה מיום 31.10.2012, ועל גזר הדין מיום 13.4.2011 בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 1031/09 שניתנו על-ידי השופטים ש' דותן, י' שיצר וש' שוחט תאריך הישיבה: כ"ג בתמוז התשע"ג (01.07.2013) בשם המערער: עו"ד טל ענר בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתפ"ח 1031/09 (השופטים ש' דותן, י' שיצר וש' שוחט) בגִדרם הורשע המערער בעבירות אינוס ותקיפת בת זוג, נגזרו עליו 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 12 חודשי מאסר על-תנאי, וכמו כן חוייב המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 30,000 ₪. עיקרי כתב האישום 1. המערער וא"ר (להלן: המתלוננת) היו חברים והתגוררו יחדיו במהלך החודשים מרץ – מאי 2009 בבית הוריו של המערער ברחוב שרירא גאון 28 בתל אביב-יפו. ביום 21.5.2009, בשעות הערב המאוחרות, יצאו השניים לחגוג את יום הולדתה של המתלוננת במועדון "הבוקה" בראשון לציון. במהלך הבילוי במועדון שתתה המתלוננת כמות ניכרת של משקה אלכוהולי מסוג וודקה. בגמר הבילוי, לאחר ששבו לדירה, בשעה 04:00, אור ליום 22.5.2009, הורה המערער למתלוננת לעזוב את הדירה בטענה כי לא שמרה לו אמונים במהלך הבילוי במועדון. המתלוננת צייתה לדרישת המערער ועזבה את הדירה. סמוך לאחר מכן, הגיע המערער למקום שבו ישבה המתלוננת בקרבת הדירה, ותקף אותה. המערער אחז בשערותיה, זרק אותה על הרצפה פעמיים והכה בראשה. לאחר מכן, גרר אותה לדירה, הכניסהּ לחדר הרחצה כשהיא במצב של ערפול חושים וחוסר שליטה, ואנס אותה בכך שהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, עד שהגיע לסיפוקו המיני, כשהוא יודע שמצבה של המתלוננת מונע ממנה ליתן הסכמה חופשית. 2. בתשובתו לכתב האישום הכחיש המערער את מעשי-העבירה שיוחסו לו בכתב האישום כנ"ל. לטענתו, יצא עם המתלוננת לבילוי, כאשר במהלך הנסיעה בדרך חזרה התגלע ביניהם סכסוך. כשהגיעו לדירתם, הלך המערער להתרחץ, ובחוזרו ראה כי המתלוננת לא נמצאת בדירה. לדבריו, לא גירש את המתלוננת ולא תקף אותה, אלא יצא בעקבותיה על מנת להחזירהּ אל הדירה, והבחין בה שוכבת על הרצפה וחלשה. המערער נשא אותה בחזרה אל הדירה, והכניס אותה לחדר הרחצה על מנת לשטוף את פניה. שם, לדבריו, התעוררה המתלוננת, והשניים החלו בהתגפפות שהסתיימה בקיום יחסי מין ברצון. עיקרי הכרעת הדין 3. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער באינוס ובתקיפת בת זוג כפי שיוחס לו בכתב האישום. בית המשפט בּיכּר את גרסת המתלוננת על פני גרסת המערער, וקבע כי תקף את המתלוננת, וביצע בה מעשה אינוס בניגוד להסכמתה. בראשית דבריו ציין בית המשפט, כי הוא דוחה את בקשת המערער להעיד את ד"ר לזרי, מומחה לרפואה פיזיקאלית ושיקום, בכל הנוגע להיתכנות התרחשותו של המצב הפתופיסיולוגי שתואר על-ידי המתלוננת בעדותה. לעניין זה אדרש באופן מפורט בהמשך. אירוע תקיפת המתלוננת 4. בית המשפט המחוזי עמד בהכרעת הדין על כך שלא הייתה מחלוקת לגבי עצם העובדה שהמתלוננת סבלה מחולשה קשה, התמוטטה, לא אמרה ולוּ מילה, לא יכלה להזיז את איברי גופה, ושכבה ללא תזוזה מחוץ לדירה. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה מה הוביל למצבה זה של המתלוננת, והאם המערער חבט בה. לטענת המערער, עלפונה של המתלוננת נגרם לה כתוצאה משתיית המשקה האלכוהולי במהלך הבילוי. לדבריו, השניים אכן התווכחו במהלך הנסיעה הביתה, אולם הוויכוח הסתיים בטרם שבו לביתם. לטענתו, עוד במהלך הנסיעה נשכבה המתלוננת על הספסל האחורי במכונית, הייתה "מסטולית", ובהמשך, כשהגיעו הביתה, יצאה החוצה על מנת לעשן, והוא מצאהּ כשהיא שרועה על הכביש במצב של עלפון חושים. לעומתו טענה המתלוננת כי אמנם שתתה במהלך הבילוי, אך המשקאות לא השפיעו על מצבה. לדבריה, בשובם מן הבילוי צעק עליה המערער וגירש אותה מביתו. בחופזה לבשה את בגדיה שהיו מונחים על המיטה, ויצאה החוצה לשבת בקרבת מקום, ממתינה ליציאת המערער מהבית על מנת שתוכל לחזור ולישון. לפתע הגיע המערער והיכה אותה פעם ופעמיים בראשה. היא ניסתה ללכת, לסגת מפניו, אך נפלה לאחור לאחר כמה צעדים, וכתוצאה מנפילתה, התעלפה. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המתלוננת וקבע כי הותקפה על-ידי המערער, ולאחר מכן גרר אותה לתוך ביתם. בית המשפט המחוזי ציין בהכרעת הדין כי טענתו של המערער על כך שהסכסוך בין השניים הסתיים עוד בטרם שבו הביתה סותרת את תשובתו לכתב האישום, והועלתה לראשונה רק בתום חקירתו הנגדית. טענה זו אינה מתיישבת עם השכל הישר. המערער קינא למתלוננת במשך כל הערב בשל העובדה שרקדה עם גברים אחרים במהלך הבילוי במועדון. המערער קילל אותה והביע כעס רב על מעשיה. ניסיונותיו של המערער להפחית בעדותו מעוצמת הרגשות השליליים שחש באותו לילה בשל מעשי המתלוננת – נדחו. קשה לקבל, כך נקבע בהכרעת הדין, כי המערער "שכעס מאוד על התנהגות המתלוננת ואף כינה אותה 'זונה', נרגע מיד עם שובם הביתה". בין המערער לבין המתלוננת היו חילופי דברים קשים. המתלוננת קיללה את ילדיו ובתגובה לכך, היכה אותה. 5. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער באשר להימנעות מתיעוד חבלותיה של המתלוננת. לטענתו, באמצעות תמונות אלה ניתן היה להוכיח את גרסתו כי לא תקף את המתלוננת, אלא נשא אותה בחזרה לתוך הבית בעקבות המצב שבו הייתה שרויה. בהתייחס לחוות הדעת הרפואית שנערכה למתלוננת מטעם המערער על-ידי ד"ר פורמן-רזניק, ולפיה נמצאו שטפי-דם תחת ידיה של המתלוננת, קבע בית המשפט כי אֵלו יכולים להיות תוצאה של "אחיזה כוחנית". נקבע כי העובדה שלא נותרו סימני חבלה על ידיה, אינה מחלישה את גרסתה של המתלוננת כי הוּכּתה ונגררה אל תוך הבית. המערער לא הכחיש כי סטר למתלוננת על פניה כדי להעירהּ מעלפונה. ברם, מעשה זה לא הותיר על פניה של המתלוננת סימני חבלה. גרסתה של המתלוננת נמצאה מהימנה, מה שאין כן לגבי גרסתו של המערער, ומכאן מצא בית המשפט כי המערער תקף את המתלוננת, בעודה בחושיה, כפי שיוחס לו בכתב האישום. האירוע בחדר הרחצה 6. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין מחלוקת בין הצדדים כי מאותו רגע שבו נפלה המתלוננת מחוץ לדירה, ועד אשר הובאה על-ידי המערער לחדר הרחצה, הייתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית. עם זאת, הצדדים נחלקו לגבי מצבה של המתלוננת בהמשך, לאחר כניסתה אל המקלחת. לפי גרסת המערער, במהלך רחיצתה התעוררה המתלוננת, החלה להתגפף עִמו והיא זו שיזמה את קיום המגע המיני ביניהם. היא ביצעה בו מין אוראלי ובהמשך קיימו יחסי מין בהסכמה. המתלוננת טענה מצידה כי למרות שהבינה את המתרחש סביבה הרי שמצבה הפיזי החלש לא איפשר לה לזוז או לדבר. לטענתה, היא הרגישה במגע המים על פניה, אך טרם התאוששה ולא יכלה להזיז את גופה. המערער רחץ אותה ובהמשך, ללא הסכמתה החופשית, אנס אותה במקלחת. לטענתה, היא התעוררה רק בשלב מאוחר כשחשה תחושת מחנק מקצף השמפו לאחר שהמערער סיים לרחוץ אותה. 7. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסתה של המתלוננת על פני זו של המערער. נקבע כי "נוכח חומרת מצבה של המתלוננת, הרי שגרסת הנאשם – לפיה מרגע שהחל לקלחה, התאוששה ושבה לעשתונותיה תוך דקות ספורות, במידה שאפשרה לה להעמד על רגליה, לרדת על ברכיה ולהישכב, וכל זאת בתוך מקלחון שרצפתו רטובה וחלקלקה – אינה מתקבלת על הדעת". בגרסתו של המערער נמצאו סתירות ביחס לדברים שאמר בעימות במשטרה. לעומת זאת, עדותה של המתלוננת עלתה בקנה אחד עם דברים שעליהם העידה חברתה, שהייתה הראשונה לפגוש את המתלוננת ביום המחרת לאחר ארועי הלילה. נקבע כי המתלוננת הייתה ערה לכל המתרחש סביבה מבחינה מנטלית, אך לא הייתה לה אפשרות פיזית כלשהי להזיז את איבריה או להשמיע את קולה. מחדלי חקירה 8. טענותיו של המערער נגד מחדלים בחקירת המשטרה, נדחו. בית המשפט המחוזי קבע כי אי-תיעוד העימות בין המערער לבין המתלוננת כדבעי הריהו הפרת חובה חוקית. אולם, משעה שהמערער עצמו הסתמך על דברים שנאמרו במהלך העימות, אין הוא יכול לטעון נגד קבילותו או משקלו. נקבע כי אין יסוד לטענה כי ההימנעות מלתעד גרמה למערער נזק ראייתי. הסתירות בגרסאותיו של המערער הן מהותיות ואין במחדל האמור כדי לסייע לו. המערער לא העלה טענה קונקרטית נגד אמירה מסויימת שלא תועדה בכתב. המערער חתם על דוח העימות, אף העיר ביחס לאמור בו, ואין הוא יכול להישמע בטענה כי תוכנו אינו משקף נכונה את אשר נאמר. בית המשפט המחוזי ציין כי המערער היה ער לעובדה שאצל המתלוננת היו פרקי זמן קצרים של ערנות תוך כדי מצב ערפול החושים שהייתה נתונה בו, והוא לא היה רשאי להתעלם מהמציאות הברורה שנתגלתה לנגד עיניו. המערער ניצל את חולשתה של המתלוננת וקיים עמה יחסי מין מבלי שיכלה להתנגד למעשיו. אין בכשלים שעליהם הצביע המערער כדי לפגום במידה משמעותית במכלול הראיות, והמערער אינו יכול להיתלות בהם בניסיון לשכנע בחפותו. בית המשפט קבע עוד, כי אין לזקוף לחובת המתלוננת את העובדה שנותרה שכובה ערומה במיטתם עד לצהרי היום. בית המשפט קיבל את גרסתה כי לא היו לה אמצעים כספיים או יכולת פיזית לעזוב את המקום. לא רצונה הוא שגרם לה להישאר במצבה. המתלוננת חששה מפני המערער; היא לא רצתה להתעמת איתו, ולכן גם לא הטיחה בו את אשר זכרה מאירועי הלילה וענתה בכזב כי אינה זוכרת דבר. כל רצונה היה להדחיק ולשכוח את האירועים. גם במהלך הנסיעה בחזרה מהבילוי לא השיבה המתלוננת לטענות שהטיח בה המערער. 9. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גרסתו של המערער מעוררת תמיהה גם לאור התנהגותו לאחר שהסיע את המתלוננת לביתה של חברתה. לפי טענת המערער, הוא הגיע לבית החברה על-פי בקשת המתלוננת על מנת להחזירהּ לביתה. בגרסתו של המערער נמצאו סתירות הנוגעות בין היתר למספר הפעמים שהגיע לדירה; מועדי ההגעה; ובנוגע לתוכן הודעות הטקסט ששלח אל המתלוננת באותו מועד. בית המשפט העדיף את גרסת המתלוננת אשר העידה כי המערער הגיע לבית של חברתה פעמיים, אחר הצהריים ובערב, איים עליה, ואף כיבה את החשמל בדירה. לטענתה, היא כלל לא חשבה להגיש תלונה בשל מעשיו, אולם לאור התנהגותו כאשר שהתה בדירתה של חברתה, החליטה לנקוט נגדו בהליכים. גרסתו של המערער לפיה המתלוננת העלילה עליו עלילה משום שרצה להיפרד ממנה, נדחתה. בית המשפט המחוזי ציין כי המערער לא מסר גרסה זו מלכתחילה, אלא רק בדיעבד, לא במשטרה, אלא רק בשלב מתקדם במשפט. גרסתו נסמכת על הטענה כי השניים תכננו להיפרד זה מזה מיד בסוף הבילוי במועדון, אולם המערער לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע השמיט עובדה מהותית זו על אודות יחסיהם בחקירתו במשטרה. נקבע בהכרעת הדין, כי אין יסוד לטענה לקיומו של מניע זר שהוביל את המתלוננת להעליל עלילה נגד המערער. 10. לסיום קבע בית המשפט המחוזי כי מצא את עדותה של המתלוננת אמינה ועקבית, וכי אין בתמיהות שהעלה המערער כדי לקעקע אותה. לעומת גרסתה של המתלוננת, הותיר המערער רושם בלתי אמין. המערער ניסה להציג את עצמו כמי שסייע למתלוננת בחולשתה, והיא גמלה לו בהגשת תלונה כוזבת. ברם, לא נמצאה כל תמיכה לטענתו בדבר קיומו של מניע זר בעצם הגשת התלונה. נהפוך הוא. המערער ניסה ליפות את מעשיו, ואף התכחש לחלק מההתרחשויות, אך כּשל במתן מענה משכנע לתמיהות שעלו מגרסתו. לאור האמור, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בתקיפת בת-זוג ובאונס. עיקרי גזר הדין 11. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרתן של נסיבות העניין. לחובת המערער עבר פלילי הכולל 4 הרשעות בקבלת דבר במרמה; 2 עבירות של תקיפת בת-זוג; הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, ואיומים. לזכות המערער צויין כי הוא אב מסור לילדיו, הוא מתפקד כהורה באופן חיובי, ונוכחותו בחייהם חשובה. המערער הוא אדם נורמטיבי, עובד לפרנסתו, וזהו מאסרו הראשון. נקבע כי אין לזקוף לקוּלא את העובדה שהמעשה בוצע בין בני-זוג. על-פי תסקיר נפגעת העבירה דווקא העובדה שהמתלוננת הותקפה בידי בן-זוגה החריפה את מצוקתה ופגעה בתחושת בטחונה האישי. בית המשפט המחוזי מצא כי יש להטיל על המערער עונש של מאסר מאחורי סורג ובריח שישקף את חומרת מעשיו. בהתאם לכך הוטלו על המערער 24 חודשי מאסר בפועל; 12 חודשי מאסר על-תנאי שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מן המאסר עבירה מסוג העבירות בהן הורשע, או עבירת אלימות מסוג פשע; וכמו כן חוייב המערער בתשלום פיצוי כספי למתלוננת בסך של 30,000 ₪. הכרעת הדין המשלימה 12. המערער הגיש ערעור על הכרעת הדין (ע"פ 3976/11), וטען כי בית המשפט המחוזי סירב לבקשתו להתיר לו להביא עדות מומחה מטעמו אשר היתה מוכיחה כי התרחיש העובדתי של מצב המתלוננת בעת האירוע – אשר אותו אימץ בית המשפט המחוזי – משולל כל אחיזה במציאות הפיזיולוגית ואינו מוּכּר למדע הרפואה. לטענתו, חוות הדעת היא מהותית, והיה על בית המשפט המחוזי להידרש אליה בטרם מתן הכרעת הדין. ביום 17.1.2012 קיבל בית משפט זה (המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ח' מלצר ונ' הנדל) את טענת המערער, והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך שמיעת עדותו של המומחה ולהשלמת מלאכת הכרעת הדין. 13. בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי נשמעה חוות דעתו של המומחה, ד"ר לזרי. לטענת המומחה, מצב פתופיסיולוגי שבו אדם יכול להימצא בערפול חושים, חולשה קיצונית, וחוסר יכולת לפקוח את העיניים, אך זוכר את האירוע לפרטיו, יתכן רק בהתקיים שני גורמים: נטילת תרופות מסויימות, וחבלת ראש. המתלוננת לא נטלה תרופות עובר לאירוע, ועל כן גורם זה נשלל. בכל הנוגע לחבלת ראש צויין כי יש להבחין בין חבלת ראש קשה הגורמת לאובדן הכרה ממושך, אשר כּמוֹתה לא ארעה בענייננו, לבין חבלת ראש קלה, שהיא החבלה שארעה בעניין דנן. בעת חבלת ראש קלה, טען המומחה, "המוח שנפגע 'מכבה' ראשית את פעולתו הקוגניטיבית, ולאחר מכן את פעילותו המוטורית". לא מוּכּר מצב של חולשת שרירים קיצונית בד בבד עם הכרה מלאה וזכירת פרטים כפי שתיארה המתלוננת. המומחה הוסיף כי הוא אינו מכיר מצב שבו המוח מכבה את פעילותו המוטורית, ורק אחר-כך מכבה את הפעילות הקוגניטיבית, ועל כן תיאור מצבה של המתלוננת כפי גרסתה, אינו סביר מבחינה ביולוגית. 14. בית המשפט המחוזי ציין בהכרעת הדין המשלימה כי חוות דעתו של המומחה לוקה בסתירה פנימית. בראשית חוות הדעת נקבע כי חבלת ראש יכולה לגרום למצב הפתופיסיולוגי המתואר, אך מן ההמשך עולה כי חבלת ראש – קלה או קשה – לא יכולה להוביל למצב הפתופיסיולוגי האמור. חוות הדעת לא מנתה שתיית משקאות כגורם אפשרי למצב. אולם, בעדותו בבית המשפט הסביר ד"ר לזרי כי ניתן לציין אלכוהול כגורם אפשרי למצב הפתופיסיולוגי הנדון, אך ציין כי תופעות הלוואי של שימוש באלכוהול אינן בתחום מומחיותו. בית המשפט הוסיף כי חוות הדעת מתייחסת להיתכנות של המצב הנטען באופן כללי, אך אין בה התייחסות אל המתלוננת הספציפית. בנסיבות העניין דנן, הצדדים אינם חלוקים על כך שהמתלוננת הייתה במצב של רפיון כללי, יכולותיה המוטוריות נפגעו, והיא לא הייתה מסוגלת לנוע בכוחות עצמה. בית המשפט קבע כי אין לקבל את גישתו של ד"ר לזרי לפיה לא יתכן מצב שבו יכולותיו הפיזיולוגיות של אדם נפגעות לפני שנפגעו יכולותיו הקוגניטיביות. מפאת העדר מומחיות באשר להשפעת שימוש יתר באלכוהול, אין בחוות דעתו של ד"ר לזרי כדי לשלול היתכנות השפעה זו על המצב הפתופיסיולוגי המתואר. בנוסף, מצבה של המתלוננת הוכח היטב בראיות נוספות; עדות המערער, חוות הדעת הפורנזית, וצילומים של המתלוננת. בית המשפט מצא בהכרעת הדין המשלימה, כי אין מקום לשנות מן הקביעה כי למתלוננת לא הייתה אפשרות ליתן הסכמה חופשית בעת קיום יחסי המין, וההרשעה נותרה על כנה. בהמשך לכך הוסיף בית המשפט המחוזי וציין כי אין הצדקה לשמיעה מחדש של הטיעונים לעונש ואין לשנות מגזר הדין. עיקרי טענות הערעור 15. המערער טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את חוות דעתו של המומחה, ד"ר לזרי, ובהרשיעו את המערער על סמך התרחיש העובדתי של מצב המתלוננת בעת האירוע, שהוא משולל אחיזה במציאות הפיזיולוגית. לדבריו, הואיל והתרחיש העובדתי של המצב הפתופיסיולוגי אינו יכול להתרחש, הרי שלא הוכח היסוד העובדתי של העבירה. המתלוננת העידה כי זכרה היטב את רצף האירועים ופרטיהם, חושיה פעלו, אולם גופה היה במצב של שיתוק מוחלט. מצב דברים זה לא הוכח על-ידי המשיבה. השילוב הנדיר של עוררות קוגניטיבית ביחד עם שיתוק גופני, אינו מוכר במדע הרפואה. לטענת המערער, משמדובר במצב דברים לא שגרתי שכזה, היה על המשיבה להוכיחו באופן ממשי, ולא ניתן להסתפק ולסמוך על דברי המתלוננת. נוסף על כך, המערער טען כי העובדה שהתרחיש שתואר על-ידי המתלוננת אינו יכול להתקיים מלמד כי עדותה אינה מהימנה וכי אין ניתן לסמוך עליה לצורך הרשעתו. בית המשפט המחוזי שגה בהעדיפו את גרסת המתלוננת על פני גרסתו העקבית של המערער לפיה יחסי המין התקיימו בהסכמה. העדפת גרסת המתלוננת לא נעשתה על בסיס התרשמות חיוביות מעדותה, אלא על בסיס הערכה רציונאלית של סבירות הגרסאות והכרעה לטובת המתלוננת. אין בקביעה מעין זו כל יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. משכך, אין מניעה כי בית משפט שלערעור יעריך מחדש את סבירותן של הגרסאות. מכאן ולאור העובדה שחוות הדעת של ד"ר לזרי מציבה סימן שאלה מובהק על תיאור המצב הפיזי של המתלוננת, מתעורר ספק באשמת המערער. 16. עוד הוסיף המערער וטען כי בית המשפט המחוזי שגה בהערכת העדויות שהובאו לפניו. גרסת המתלוננת אינה מתיישבת עם ההיגיון, ואין בה כדי להוכיח מעבר לספק סביר את אשמתו של המערער. המערער הוסיף כי גרסתו מהימנה, ומשתלבת עם רצף האירועים שהמשיבה טענה לו. המערער אישר בגרסתו פרטים רבים, ביניהם, קיומו של ריב בין השניים; עצם קיומם של יחסי המין בחדר הרחצה; יציאת המתלוננת מהבית, והצורך שלו לגרור אותה בשל חולשתה הפיזית. לטענתו, אין לזקוף לחובתו את הסתירות בין גרסאותיו, ככל שיש כאלה. הסתירות הן מינוריות ואינן יורדות לשורשו של עניין. נקודת המחלוקת המרכזית בין הגרסאות נוגעת למועד ההתאוששות של המתלוננת. לטענת המערער, המתלוננת התאוששה במהלך הרחצה במקלחת בטרם קיום יחסי המין, והיא זו שיזמה אותם. המערער הוסיף וציין כי בעבר קיימו המערער והמתלוננת יחסי מין לאחר בילוי שכלל שתיית אלכוהול בכמויות דומות, ומעולם לא נטען כי יחסים אלה לא נעשו בהסכמה. המערער הוסיף וטען כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את גרסתו שהמריבה בין השניים הסתיימה בטרם הגיעו בחזרה לביתם. המתלוננת לא התעמתה עם המערער בבוקר למחרת, והסכימה עם ההסבר שלו לגבי האירוע. הסברי המתלוננת לעניין זה, אלו שבדיעבד, לטענת המערער, אינם מניחים את הדעת. עוד טען המערער כי עדות חברתה של המתלוננת מחזקת דווקא את גרסתו-שלו וכי יש להעדיפה על פני זו של המתלוננת. לדבריו, גם חברתה של המתלוננת טענה כי המתלוננת יצאה מהבית כדי לעשן סיגריה ולא משום שגורשה ממנו על-ידי המערער. עדות זו מחזקת כאמור את גרסת המערער ומטילה ספק לגבי מהימנותה של המתלוננת. 17. המערער הוסיף וציין כי המשיבה כשלה במספר מחדלי חקירה, ביניהם, הימנעות מבדיקת חבלות אצל המערער בעקבות "העימות" הנטען בין השניים; הימנעות מביצוע בדיקות רפואיות ופתולוגיות למתלוננת על מנת לאשש את טענתה כי המערער הכה בראשה; והעדר תיעוד כראוי של החקירה והעימות בין המתלוננת לבין המערער. לטענת המערער, העדר קיומם של ממצאים פורנזיים לגבי חבלות, מקשה מאוד ליתן אמון בגרסת המתלוננת. לטענתו, הפגם במה שנוגע לתיעוד החקירה, גרם לו לנזק ראייתי חמור, בכך שמנע אפשרות לחזות בהתנהגות המעורבים בעימות. במה שנוגע לגזר הדין, טען המערער, כי מעת החזרת התיק לבית המשפט המחוזי ועד עתה חלפו כמעט שנתיים-ימים, והנסיבות השתנו באופן אשר מצדיק הקלה והתערבות בגזר הדין. במהלך תקופה זו המשיך המערער לשהות בתנאי 'מעצר בית' חלקי כשהוא מתפקד באופן נורמטיבי ומטפח את הקשר עם ילדיו. בנוסף, המערער התייתם מאמו. תקופה ארוכה זו, של עינוי דין, נגרמה מחמת טעות של בית המשפט המחוזי, זו הצריכה את החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, ומצדיקה עתה התערבות והקלה בעונש שהוטל עליו. בחלוף שנתיים ממועד מתן גזר הדין, מן הראוי לשקול אותו מחדש. עיקרי התשובה 18. המשיבה תומכת את יתדותיה בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתה, הכרעת הדין מפורטת, וסוקרת בזהירות ובהקפדה את מכלול הראיות. הכרעת הדין מבוססת על ממצאים עובדתיים וקביעות של מהימנות, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה. בית המשפט המחוזי מצא פה אחד כי גרסת המתלוננת הריהי מהימנה ועקבית, בעוד שגרסת המערער נמצאה בלתי מהימנה. משאין עוררין על אודות מצבה הפיזי של המתלוננת עובר לכניסתה לחדר הרחצה, הצטמצמה המחלוקת בין הצדדים לשאלה האם יש לקבל את טענת המערער לפיה באבחה אחת השתנה מצבה של המתלוננת, וממצב של חולשה פיסית מובהקת, נֵעורה וחפצה בקיום יחסי מין עם המערער. לטענת המשיבה, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לא כך ארע. המערער נחשף למצבה הפיזי של המתלוננת, הוא אחז בה מתחת לבית השחי, וגרר אותה ברחוב. על-פי עדותו, מלאכת הגרירה הייתה קשה, והוא נאלץ לעצור ולהביא בקבוק מים על מנת לנסות ולהעירהּ, אך ללא הצלחה. בהמשך, כשהגיעו לחדר הרחצה, ניסה המערער פעם אחר פעם להושיב את המתלוננת, והבחין בהיותה אפאטית, ובהעדר תגובה מצדה. מכאן, כי היה על המערער לדעת אל-נכון כי המתלוננת אינה מסכימה למעשיו. בית המשפט המחוזי מצא כי המתלוננת הייתה במצב פיזי המשול ל"שיתוק". חיזוק לגרסה זו נמצא בעדות חברתה של המתלוננת. לטענת המשיבה, אין ממש בטענת המערער לפיה מעת שהושיב את המתלוננת על הכיסא בחדר הרחצה, התעוררה לפתע והחלה להתגפף עמו. בהינתן רצף וסמיכות האירועים, גרסתו של המערער אינה סבירה על-פי הגיונם של דברים, בשים לב למכלול הראיות, ובצדק דחה אותה בית המשפט המחוזי. בהתאם לאמור, הוכח היסוד העובדתי של עבירת האינוס, לפיו הייתה המערערת "במצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". ליסוד זה מתווספות קביעות המהימנות וכן גם שורה של ראיות ונימוקים, ובכללם סתירות בגרסאותיו של המערער. כל אלה מבססים את אשמתו של המערער. 19. המשיבה הוסיפה וטענה כי בית המשפט המחוזי דן ודחה את רובן המוחלט של טענות המערער, והוא שב ומעלה אותן בערעורו. אין בסיס לטענה כי למערער נגרם נזק ראייתי בשל העובדה שהעימות לא תועד כדרישת החוק. המערער לא העלה כל טענה קונקרטית נגד אמירה מסויימת שלא תועדה, ובמצב דברים זה מדובר בטענות בעלמא. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער לעניין אי-ביצוע בדיקות רפואיות ופתולוגיות למתלוננת בסמוך לאחר האירוע. נקבע כי אין בשאלת הגורמים לחולשה כדי לגרוע מעצם הוכחת קיומה של החולשה במועד הרלוונטי, ואין באי-קיומם של ממצאים פורנזיים כדי לגרוע ממהימנות גרסת המתלוננת. בית המשפט המחוזי עמד על כך כי קיימת אמנם סתירה מסויימת בין עדות המתלוננת לבין עדותה של חברתה בנוגע לסיבת היציאה של המתלוננת מהבית, האם גורשה על-ידי המערער, או שרצתה לצאת ולעשן בחוץ; וכן בנוגע לשאלה האם המערער נצפה כשהוא מכבה את מתג החשמל בביתה של החברה. אולם בהינתן מכלול הראיות בתיק, ולאור העובדה שמדובר בעניינים פריפריאליים, אין לייחס לסתירות אלה משקל של ממש. עוד הוסיפה המשיבה וטענה כי המערער אינו יכול להיבנות מכך שהמתלוננת הכחישה את ההתרחשות ביום שלמחרת. המתלוננת עשתה כן מפאת פחדה, משום שלא רצתה להתעמת עם המערער, ובשל תחושת הבושה שלה בעקבות האירועים. 20. המשיבה הוסיפה וטענה כי בית המשפט המחוזי צדק בקובעו בהכרעת הדין המשלימה כי אין בחוות הדעת של ד"ר לזרי כדי לשנות מן הקביעה לפיה המערערת הייתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית. חוות הדעת שללה את האפשרות שמצבה של המתלוננת נגרם מחבלת ראש, אך לא שללה את האפשרות שגורמים אחרים הם אשר הובילו לשיתוק המוטורי שנגרם למתלוננת. קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המתלוננת הייתה במצב שמנע ממנה ליתן הסכמה חופשית, נעשתה מתוך ראייה רחבה של מכלול הראיות, ואין לקבל את הטענה כי המשיבה לא עמדה בנטל להוכיח את היסוד העובדתי שבבסיס העבירה. בית המשפט קיבל את הטענה, על בסיס העדויות והראיות שהובאו לפניו, כי המערערת הייתה במצב של "שיתוק פיזי". אין זה מחובתה של המשיבה להוכיח מה הוביל למצב זה. לפני בית המשפט המחוזי הונח מארג ראייתי שלם אשר הציג את מצבה הקוגניטיבי של המתלוננת. זאת ועוד: חוות דעתו של המומחה אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המערער עצמו אשר טען כי המתלוננת הייתה במצב של ערפול חושים. משכך, אין מקום להתערב בהכרעת הדין שלפיה הורשע המערער, וגם אין כל הצדקה להתערב בגזר הדין, משום שהוא קל בנסיבות העניין. דיון והכרעה 21. לאחר עיון ודיון בטענות ב"כ הצדדים, אֵלו שבעל-פה ואֵלו שבכתב, על רקע הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, הכרעת הדין המשלימה, וגזר הדין, מסקנתי היא כי יש לדחות את הערעור; הן על ההרשעה, הן על גזר הדין, ויש להותיר את פסיקת בית המשפט המחוזי על כנה. אעבור לדון בטענות לגופן. עבירת האינוס 22. סעיף 345(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, קובע כך: "הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית; (2) ... (3) ... (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית; (5) ... הרי הוא אונס ודינו – מאסר שש עשרה שנים". חלופת סעיף-קטן (4) עניינה בקורבן אשר שרוי במצב שמונע ממנו ליתן הסכמה חופשית. בית משפט זה קבע (מפיו של השופט מ' חשין) כי מדובר במצב "שבו נשללת מן הקורבן, בעיקרה, יכולת אפקטיבית להביע אי-הסכמתו (התנגדותו) למעשה הנעשה בגופו. אינני סבור כי פלוני יחויב בדין רק במקום שיכולת ההתנגדות של הקורבן תישלל מכול וכול. לדידי, די אם יכולת ההתנגדות תישלל באורח מהותי, ואין הכרח כי תישלל לחלוטין... לעניינו של מעשה מגונה הנעשה תוך שימוש בכוח או באיומים (הוא הדין באינוס) אין זה תנאי שכוח רצונו של הקורבן יישבר לחלוטין... ואף כשכוח רצונו של הקורבן לא נשלל מכול וכול, נחייב את הנאשם בעבירה של אינוס או בעבירה של מעשה מגונה בכפייה" (דנ"פ 6008/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 845 ,860 (1990)). ההנחה העומדת בבסיס הוראת סעיף-קטן זה היא, כי עצם קיום יחסי מין עם אישה שאינה בהכרה, או בכל מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית – הריהו ניצול לרעה של מצבה מפאת חוסר יכולתה לגבש הסכמה למעשה המיני, מתוך תובנה ביחס לטיבו (השוו: ע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (12.8.2010)). בית משפט זה עמד על כך כי די שתישלל היכולת האפקטיבית ליתן הסכמה מוּדעת, ואין צורך להוכיח – לשם קיום ההוראה הנ"ל – כי יכולת זו נשללה בצורה מוחלטת. זהו היסוד העובדתי שהמשיבה נדרשה להוכיח בעניינה של המתלוננת. 23. בהתחשב בדברים האמורים בחן בית המשפט המחוזי את גרסאות הצדדים וקבע כי מסיבה שלא הובהרה עד תום הייתה המתלוננת במצב קוגניטיבי של ערפול חושים אשר מנע ממנה אפשרות להזיז את איברי גופה, ואת היכולת להוציא הגה מפיה. ברי כי זהו מצב אשר מנע ממנה מתן הסכמה לקיום יחסי מין. אינני סבור כי יש פגם בקביעה זו. בית המשפט המחוזי התבסס בפסיקתו על גרסתה של המתלוננת; על עדותה של חברתה, ועל שאר הראיות שהובאו לפניו. כאמור, לטענת המערער, בהתבסס על חוות הדעת של ד"ר לזרי, אין היתכנות למצב הקוגניטיבי המתואר על-פי מדע הרפואה, ועל כן לא הוכח היסוד העובדתי של עבירת האינוס. ברם, דין טענה זו להידחות. בית המשפט המחוזי בחן כדבעי בהכרעת הדין המשלימה את חוות הדעת של ד"ר לזרי. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לקבל את גישתו של ד"ר לזרי לפיה לא יתכן מצב שבו יכולותיו הפיזיולוגיות של אדם נפגעות לפני שנפגעו יכולותיו הקוגניטיבית. חוות הדעת נמצאה לוקה בסתירה פנימית, כמו גם ביחס לעדותו של המערער עצמו. חוות הדעת אמנם שללה חבלת ראש כגורם למצב הקוגניטיבי שבו הייתה נתונה המתלוננת, אולם אין בחוות הדעת כדי לשלול אפשרות כי המצב הקוגניטיבי נגרם כתוצאה משימוש יתר באלכוהול או מחמת גורם אחר. על עצם שתיית המשקאות האלכוהוליים המרובים במהלך הבילוי הלילי אין עוררין. לבד מכך, יתכן שמצבה הקוגניטיבי של המתלוננת נגרם מחמת המכה שקיבלה מהמערער; יתכן כי בא בעקבות מצב נפשי של פחד או שיתוק. כפי שצויין בהכרעת הדין, חוות הדעת התייחסה להיתכנות של המצב הנטען, אך הייתה זו התייחסות כוללנית, ונעדרה מחוות הדעת התייחסות לנסיבות המתלוננת הספציפית. אמת נכון הדבר, לא עלה בידי המשיבה להוכיח מהו הגורם שהוביל לפגיעה הקוגניטיבית שממנה סבלה המערערת. אולם, עצם קיומו של המצב הזה הוכח היטב. המתלוננת תיארה את תחושותיה; חברתה העידה על הלכי רוחה ועל אשר סיפרה לה המתלוננת; וגם המערער עצמו העיד כי המתלוננת הייתה "מסטולית" וכי נאלץ לגרור אותה. כידוע, שאלת קבלת חוות דעתו של מומחה, או דחייתה, מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט (השוו: ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 286 (2002)). בית המשפט המחוזי מצא קשיים בחוות הדעת של ד"ר לזרי. ממצאיה לא קבעו באופן חד-משמעי כי לא יכול להתרחש המצב שבו הייתה שרויה המתלוננת. חוות הדעת בחנה היבטים מסויימים, אך לא נדרשה לכלל נסיבות העניין שהוכחו בראיות אחרות. כיוון שכך, ועל יסוד שאר נימוקיו, מסקנתו של בית המשפט המחוזי נכונה. 24. זאת ועוד: כאמור, על המצב שבו נמצאה המתלוננת בעת האירוע למד בית המשפט מגרסתה-שלה, מגרסתו של המערער ומגרסת חברתה של המתלוננת. המתלוננת שבה מבילוי שבו שתתה משקאות אלכוהוליים לרוב. לטענתה, לא חשה בהשפעת האלכוהול, אולם בהמשך התעלפה, ולא יכלה להניע את איברי גופה. המתלוננת הסבירה כי הייתה "כמו גופה". היא תיארה כי אמנם לא היה באפשרותה לזוז או לדבר, אולם הרגישה, זכרה ושמעה הכל. המתלוננת ידעה לתאר את אשר אירע במהלך גרירתה אל תוך הבית, זכרה היטב שיחה של המערער עם נהג המונית, ידעה להסביר את ההתרחשות במהלך רחיצתה במקלחת, והכל כשהיא במצב של שיתוק גופני. גם המערער תיאר מצב דומה. לדבריו, הייתה המתלוננת במצב של עלפון, והוא נאלץ לגרור אותה. המתלוננת לא התעוררה תוך כדי הגרירה, למרות שספגה חבלות במהלכה. המערער סבר כי מצבה של המתלוננת נגרם לה כתוצאה משכרותה, ואף חשב בתחילה כי היא מעמידה פנים. בהמשך תיאר המערער כי הביא בקבוק מים כדי לשפוך על פניה על מנת שתתעורר, אך ללא הועיל. המערער ציין כי גם במהלך רחיצתה, הרים את המתלוננת ממצב של שכיבה למצב של ישיבה, וכי הייתה "חצי ערה". חברתה של המתלוננת העידה על אשר שמעה מפי המתלוננת, ועל מצבה החלש בעת שהגיעה לדירתה. מכאן, כי חוות הדעת של ד"ר לזרי סותרת את הודעותיו של המערער, אינה מתיישבת עם גרסת המתלוננת, ואינה עולה בקנה אחד עם שאר הראיות שהוצגו בדבר מצבה של המתלוננת. הלכה פסוקה היא, כי "כי על בית-המשפט לתת לחוות-דעת מומחים, ובכללן חוות-דעת מומחים בתחום הרפואי, משקל ראוי. חוות-דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים. בית-המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה. הוא עושה כן לפי חומר הראיות שבא לפניו, כשחוות-הדעת המוגשות לו הן חלק ממנו" (השוו: ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 298 (2002); ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' בלזר, פ"ד נט(2) 408, 418 (2004)). כפי שציין בית המשפט המחוזי, חומר הראיות מצביע על כך כי מצבה הקוגניטיבי של המתלוננת היה כהווייתו, על-פי תיאורה, בפועל. מצב שכזה מונע מאישה ליתן "הסכמה חופשית" כמובנה בסעיף 345(א) הנ"ל לחוק העונשין. 25. מן הראוי לציין, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, ובהתאם לעדותו של המערער עצמו, כי לבטח היה המערער מודע למצבה של המתלוננת. כאמור, לפי גרסת המערער, הייתה המתלוננת "חצי ערה" בלבד, לפחות עד לעת רחיצתה במקלחת. בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי לא יתכן שבאִבחה אחת השתנה מצבה של המתלוננת, לא עוד מטושטשת ורדומה, אלא ערנית, ובעלת תשוקה ורצון לקיים עם המערער יחסי מין. כזכור, המתלוננת נגררה במשך דקות ארוכות על הרצפה; רגעים אחדים קודם לכן ספגה מכות מהמערער; הייתה מעולפת; לא יכלה להתרחץ בכוחות עצמה; לא יכלה להגיב או לדבר. המערער ניסה להעירה בשפיכת מים על פניה, וגם זאת ללא הועיל. על רקע זה, אין זה מסתבר כלל וכלל כי לפתע התעוררה בתוככי המקלחת הצרה, קמה על רגליה בכוחות עצמה, התגפפה עם המערער, ביצעה בו מין אוראלי, כפי שטען, וקיימה עמו יחסי מין ברצון ובתשוקה על רצפת המקלחת. טענת המערער על התאוששותה המהירה והפתאומית של המתלוננת כפי תיאורו, סותרת את ההיגיון ואת הראיות, ויש לדחותה. משנקבע כי הכרתה של המתלוננת הייתה מעורפלת, ברי כי לא היה באפשרותה להתנגד ליחסי המין, שלגבי עצם קיומם אין מחלוקת (השוו: ע"פ 7257/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 14-15 לפסק הדין (22.4.2010)). אין אפוא פגם במסקנת בית המשפט המחוזי כי עלה בידי המשיבה להוכיח את התקיימות יסודות עבירת האינוס, וכדין הורשע המערער בביצועה. מהימנות גרסת המתלוננת 26. על מנת להתגבר על הקושי להתמודד בערכאת הערעור עם ממצאי מהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית, טען המערער כי בית המשפט המחוזי ראה להעדיף את גרסת המתלוננת מטעמי סבירות והיגיון, ולא מחמת מהימנותה. אין לקבל את הטענה. בהכרעת הדין הדגיש בית המשפט המחוזי כמה וכמה פעמים כי גרסת המתלוננת היא מהימנה, ומחמת כן העדיפהּ על פני גרסת המערער (ראו עמודים 20, 22 ו-23 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע כי "לא די בתמיהות עליהן מצביע ב"כ הנאשם בכדי לקעקע את עדותה, שהייתה עקבית" (ראו עמוד 45 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי מצא תימוכין בחומר הראיות בגרסת המתלוננת ובעדות של חברתה. זו האחרונה נמצאה מהימנה, ושפכה אור על הנסיבות שברקע למעשי-העבירה (ראו עמודים 33-36 להכרעת הדין). מנגד, נקבע כי "גרסתו של הנאשם מעלה תמיהות רבות להן לא ניתן מענה המניח את הדעת", ואכן כך הוא (ראו עמודים 15 ו-36 להכרעת דין). המערער הותיר רושם בלתי אמין וגרסתו נמצאה בלתי מהימנה (ראו עמוד 43 להכרעת הדין), ולא בכדי. כך לדוגמא, על-פי דו"ח הפעולה של המשטרה (ת/8) הכחיש המערער כל גילוי של אלימות ואונס, ונמנע מלציין כי קיים באותו ערב עם המתלוננת יחסי מין בהסכמה. רק בהמשך ראה לשפר את גרסתו ולהיזכר כי כך ארע. כיוצא בזה, במשטרה טען המערער כי הוא והמתלוננת מעולם לא קיימו יחסי מין במקלחת וכי זו הייתה הפעם הראשונה. לעומת זאת, בעדותו בבית המשפט העיד כי לא הייתה זו הפעם הראשונה, אלא שכך נהגו לעשות פעמים רבות. בנוסף, במשטרה לא טען המערער דבר בנוגע לכך שהיחסים בינו לבין המתלוננת היו מעורערים ועל כוונתם להיפרד זה מזה. רק במהלך חקירתו בבית המשפט הועלתה טענה זו לראשונה. עוד כהנה וכהנה תמיהות עלו מגרסתו של המערער, ולפיכך נדחתה. לעומת זאת, גרסתה של המתלוננת הועדפה לא רק בשל מהימנותה, אלא גם משום שתאמה את שאר הראיות שהוגשו ואת העדויות שנשמעו כפי שפורט בהכרעת הדין. מתקבל על הדעת הסברהּ של המתלוננת כי חסרון הכיס גרם לה, וכן גם מצבה הגופני בעקבות ארועי הלילה, להישאר בביתו של המערער ולישון ערומה במיטתו עד לצהרי היום שלמחרת. חששהּ מפני עימות עם המערער גרם לה להעדיף לשתוק, הן בנסיעה הלילית בחזרה מן הבילוי, הן בבוקר שלמחרת כששאל אותה אם היא זוכרת את אשר ארע. המתלוננת, צעירה בשנים רבות מהמערער, חשה חסרת אונים ולא אזרה די כוח לצאת מביתו. מצבה הפיזי והכלכלי היה בעוכריה, ולא מחמת רצון חופשי נותרה ערומה במיטתו של המערער. הסבריה נמצאו כנים, ובמסקנת בית המשפט המחוזי לא נמצא פגם. 27. בית המשפט המחוזי נדרש בהכרעת הדין בפרטות לטענות המערער על מחדלי חקירה. אין להתעלם מקיומם, אך יש ליתן להם את משקלם כראוי להם, ואין בהם כדי להצדיק את זיכויו של המערער. המערער טען על כך שלא נעשו למתלוננת בדיקות רפואיות ופתולוגיות סמוך לאחר אירועי הלילה ההוא, ובכך נפגעה הגנתו. אין לקבל טענה זו, ודומה כי משקל תוצאות בדיקות שכאלה אילו נעשו, לא היה רב. לא היה בכוחן להפריך בנסיבות העניין את גרסת המתלוננת (השוו: ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 514 (2001); ע"פ 5441/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק הדין (2.5.2012)). למתלוננת נערכה בדיקה רפואית על-ידי ד"ר פורמן-רזניק. בדיקה זו העלתה ממצאי חבלות על ידיה שתמכו בגרסתה. העדר סימנים על ראשה אינו מעיד בהכרח כי לא קיבלה מכה בראשה. כפי שצוין בהכרעת הדין, לא נמצאו סימני מכות על פניה של המתלוננת, למרות שהמערער הודה כי סתר לה כדי להעירה מעלפונה. היה אמנם ראוי לחקור באופן מקיף יותר, אך הגנתו של המערער לא קופחה, ולא נפגעה יכולתו להתמודד עם חומר הראיות שלחובתו (השוו: ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (1990); ע"פ 6279/03 פלוני נ' מדינת ישראל (05.02.04)). המערער שב והעלה לפנינו את הטיעון שהעלה לפני בית המשפט המחוזי על העדר תיעוד מלא של העימות שנערך בינו לבין המתלוננת, ועל כך שהדבר מהווה פגם שורשי וגרם לו נזק ראייתי חמור. בצדק דחה בית המשפט המחוזי את טענות המערער בסוגיה זו. המערער לא הראה – לא בבית המשפט המחוזי ולא לפנינו – איזה נזק ארע לו מחמת העדר התיעוד. הוא עצמו התבסס בטיעוניו על העימות. לאחר העימות ניתנה לו הזדמנות לעבור על דוח העימות, והוא אף העיר ביחס לאמור בו. לא הועלתה מצדו טענה קונקרטית על אמירה מסויימת שלא תועדה ואשר היה בה כדי להועיל לו בהגנתו. גזר הדין 28. גזר הדין שהוטל על המערער איננו חמור כלל ועיקר. לחובתו עבר פלילי, שתי הרשעות בעבירות של תקיפת בת זוג. נסיבות העניין דנן חמורות. המערער ניצל את מצוקתה של המתלוננת, תקף ואנס אותה. את הפיצוי הכספי שחוייב בו, טרם שילם המערער למתלוננת. אכן, כטענתו, החזרת התיק לבית המשפט המחוזי האריכה את תקופת 'מעצר הבית' שבו היה נתון, התנהלותו חיובית, והוא טיפח קשר חיובי עם ילדיו. ישנן נסיבות אישיות נוספות שנזקפות לזכותו, אך כל אלה אינם מטים את הכף לקבלת הערעור על גזר הדין, בשים לב לקולתו היחסית עוד מלכתחילה. 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל, 12 חודשי מאסר על-תנאי, ופיצוי כספי בסך של 30,000 ₪, זהו עונש מתון. שיקולים של הרתעה אישית וכללית, גמול והלימה, מחייבים להותיר את גזר הדין על כנו. סוף דבר 29. על סמך האמור לעיל אציע לחברַי לדחות את הערעור. בדין הורשע המערער בעבירות אינוס ותקיפת בת זוג, והעונשים שנגזרו עליו, יוותרו בעינם. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו המפורט והמנומק של חברי השופט נ' סולברג. בליבת הדיון קיום יחסי מין בהיעדר הסכמה חופשית של המתלוננת שנמצאה, על פי קביעת בית המשפט המחוזי, במצב פיזי המשול לשיתוק, מצב שמנע ממנה ליתן הסכמה חופשית. היסוד של היעדר הסכמה חופשית הוא יסוד מרכזי, מכונן, של עבירת האינוס, אשר נותן ביטוי לתכליותיה בהגנה על כבוד האישה כאדם, בהגנה על ריבונותה על גופה ועל אוטונומיית הרצון שלה (ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (2009) בפסקה 9 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין). לא אחת התחבטה הפסיקה בשאלה כיצד ניתן ללמוד על התקיימותו של יסוד זה או על היעדרו, במצבים שבינו לבינה, שלרוב מתרחשים רחוק מעיני כל, בצנעה. קושי נוסף ששב ועלה נגע לאפשרות של טעות – ותהא זו טעות כנה וסבירה בנסיבות – ב"קריאת הסיטואציה", דהיינו לטענת נאשם באינוס כי תמונת הדברים שהייתה לפניו, גם אם לא על בסיס דברים מפורשים של המתלוננת, היא כי היא מסכימה למעשים. דווקא משום קיום היחסים במקרה זה עת נתונה המתלוננת במצב פיזי של שיתוק, אזכיר דברים מפרי עטו של השופט (כתארו אז) מ' חשין אודות יסוד ההסכמה: "ראשית דבר היא, שבמקום בו מבקש גבר להתייחד עם אשה, אמור הגבר לבקש את הסכמתה של האשה, ולקבל את הסכמתה של האשה לדבר. הבקשה יכולה שתבוא באורח מפורש, ויכולה היא שתבוא במשתמע; אפשר שתבוא בדיבור-מישרין, אפשר שתבוא בדיבור מרומז, ואפשר שתהיה במעשה. כך היא הבקשה - ההצעה - וכך דין ההסכמה, שגם היא יכולה שתבוא בכל אחת מדרכי ההצעה. ואולם בין בדרך אחת ובין בכל דרך אחרת, חייבת שתהיה הסכמה בין שני בני-הזוג. גבר היוזם מגע-אישות עם אשה, עליו הנטל לבקש הסכמתה של האשה, ועליו הנטל לקבל הסכמתה. ורק במקום בו הסכימה האשה - באחת מדרכי ההסכמה המקובלות: בין מקובלות על בני-אדם בכלל ובין מקובלות על הגבר והאשה המיוחדים - ניתן לומר כי מעשה-האישות נעשה בהסכמתה של האשה. ואם לא נתנה האשה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה-האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האשה למעשה-אישות - או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה-האישות היה שלא-בהסכמה, שהרי עד שלא היתה הסכמה לא היתה הסכמה, ומעשה אישות שהיה לאחר אותה "לא היתה הסכמה" נעשה ממילא "שלא בהסכמתה החופשית" של האשה" ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302, 377 (1993)). ועוד קבע הוא: "...אנו סוברים, כפי שראינו לעיל, כי הנטל הוא על הגבר לבקש רשות והסכמה, והאשה אין מוטל עליה כל נטל להתנגד: די לה שלא הסכימה - והגבר חייב להיסוג אחור. ואמנם: מה הצדק יימצא לנו כי נטיל על אשה ליתן ביטוי חיצוני לאי-הסכמתה למעשה-אישות - בהתנגדות, בהבעת אי-רצון, בדיבור או במעשה - וכי חייבת היא דבר לגבר שלידה? ניצע במשפט החוזים אינו חייב כלל להגיב על הצעה המופנית אליו - ובאין תגובה מצידו ממילא אין לא קיבול ולא הסכם - ומדוע נטיל על אשה נטל שניצע אינו נושא בו? אכן, המושג "בניגוד לרצונה" כמו כומס הוא הנחה סמויה שכל דיכפין ייתי וייכול, אלא אם הביעה האשה אי-רצון מן המעשה, וכאילו נושאת היא בנטל להתנגד למעשה. לא מיניה ולא מקצתיה" (שם, בעמ' 378). ברוח דברים אלה נקבע כבר כי אין קרבן עבירת האונס נדרשת להוכיח התנגדות מפורשת, במעשה או באומר, ודי בכך שניתן היה להסיק מכלל הנסיבות על היעדר ההסכמה (ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 52, 56 (1992)). יתר על כן, הפסיקה הכירה בכך שישנם מקרים בהם התנהגות פסיבית תלמד בנסיבות על אי-הסכמה, לרבות במקרים מסוימים בהם נתונה הקרבן בשיתוק ואינה נוקטת בכל פעולה (ע"פ 2411/06 פלוני נ' מדינת ישראל (2008) פסקה ע"א וההפניות שם). בנסיבות מקרה מעין זה, כפי שקבען בית המשפט המחוזי, כאשר המתלוננת נתונה במעין שיתוק או עילפון, ודאי אין באפשרותה להביע הסכמה. משכך, המסקנה אליה הגיע חברי השופט סולברג, בנוסף לכל טעמיו, מתחייבת להשקפתי. ש ו פ ט ת השופט א' שהם: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג ולהערותיה של חברתי, השופטת ע' ארבל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נֹעם סולברג. ניתן היום, כ"ד בחשוון תשע"ד (28 באוקטובר 2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12089870_O08.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il