ע"פ 8980-12
טרם נותח
פלוני נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 8980/12
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8980/12
לפני:
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט א' שהם
המערער:
פלוני
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על גזר-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים: צ' סגל, מ' י' הכהן ו-ב' גרינברגר) שניתן בתאריך 28.10.2012 בתיק פ"ח 310/10
תאריך הישיבה האחרונה:
י"א באדר התשע"ג
(21.04.13)
בשם המערער:
עו"ד יאיר נהוראי
בשם המשיב:
עו"ד חיים שוייצר
בשם שירות המבחן:
גב' ברכה וייס
פסק-דין
השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על חומרת העונש שהושת על המערער על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים (כב' השופטים: צ' סגל, מ' י' הכהן ו-ב' גרינברגר) ב-תפ"ח 310/10, מתאריך 28.10.2012.
להלן נביא בקצרה את הנתונים הדרושים להכרעה.
2. המערער הורשע על-יסוד הודייתו, במסגרת הסדר טיעון, בעובדות כתב אישום מתוקן, אשר כלל שלושה אישומים. כתב האישום המתוקן ייחס למערער את העבירות הבאות: עבירה אחת של מעשה סדום בקטין מתחת לגיל 16 (לפי סעיף 347(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)) ושתי עבירות של מעשה מגונה בקטין תוך ניצול יחסי תלות (לפי סעיף 348(ד) לחוק העונשין).
3. הסדר הטיעון כלל הסכמות בין המערער לבין נציגי המשיבה שלפיהן: המשיבה תגביל את טיעונה לשלושים חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר, וההגנה תהיה חופשית לטעון לעניין עונש המאסר כרצונה; הצדדים לא יחרגו מהעובדות שתוארו בכתב האישום המתוקן, ואולם אין בהסדר כדי למנוע הגשת תסקיר נפגע עבירה וחוות-דעת לעניין מסוכנותו של המערער (להלן: חוו"ד הערכת המסוכנות). עוד הוסכם בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי הנכבד יפנה את עורך התסקיר לטענה כי המתלונן נוצל מינית על-ידי אחרים "סמוך למקרה [...] ואולי לאחריו"; המערער יפצה את המתלונן בסכום של 60,000 ש"ח.
4. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים לעניין העונש גזר בית המשפט המחוזי הנכבד על המערער עונש של 30 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, ו-12 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור, במשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, עבירת מין כלשהי מסוג פשע. כן נדרש המערער לפצות את המתלונן ובני משפחתו בסכום של 60,000 ש"ח, כפי שהוסכם בהסדר הטיעון.
5. כתב האישום המתוקן, שבגינו הורשע המערער, מתאר כאמור שלושה אירועי תקיפה מינית שונים בקטין בעל אינטליגנציה שכלית נמוכה, הסובל מהפרעת אישיות כפייתית חרדתית, שהיה בעת האירועים האמורים בגיל 14 לערך (להלן ולעיל: המתלונן). האירועים שתוארו בכתב האישום המתוקן אירעו, על-פי המתואר בו, בתקופה שבין החודשים יוני עד אוגוסט של שנת 2007 (להלן: התקופה הרלבנטית). נפרט איפוא עתה בתמציתיות את האירועים המתוארים בכתב האישום המתוקן.
האירועים שבגינם הורשע המערער בביצוע מעשה מגונה בקטין מתחת לגיל 16 (האישומים הראשון והשני):
על-פי האישום הראשון, במהלך התקופה הרלבנטית, בתאריך שלא הוברר במדויק, פגש המערער את המתלונן בבית הכנסת והציע לו להצטרף אליו לטיול במכוניתו. בהמשך הדברים הסיע המערער את המתלונן ברכבו לאזור מסוים בירושלים, שם עצר את המכונית, אמר למתלונן להוריד את מכנסיו, ולאחר שפשט גם את מכנסיו שלו, הושיב את המתלונן על ברכיו ושפשף את איבר מינו בישבנו של המתלונן.
על-פי האישום השני, לאחר קרות האירוע מושא האישום הראשון, אך במועד שלא הוברר במדויק, הסיע המערער את המתלונן ברכבו מבית הכנסת לכיוון ביתו של המתלונן. במהלך הנסיעה עצר המערער את רכבו בחניון סמוך לבית המתלונן, וכאשר היו המערער והמתלונן במושב האחורי של הרכב, המערער התפשט בעצמו, אמר למתלונן להתפשט ושפשף את איבר המין שלו עצמו – בישבנו של המתלונן עד שהגיע לפורקן מיני.
האירוע שבגינו הורשע המערער במעשה סדום בקטין מתחת לגיל 16, תוך ניצול יחסי מרות (האישום השלישי):
על-פי האישום השלישי, בתאריך 19.08.2007 באחת משעות הערב, בהיותם בבית הכנסת ביקש המתלונן מהמערער שייקח אותו לטיול ברכב. המערער ביקש מהמתלונן לעלות לחדר בקומה השנייה של בית הכנסת, שם הכניס את המתלונן לחדר, סגר את הדלת והגיף את הווילונות, ולאחר מכן נישק את המתלונן וחיבק אותו. בהמשך, על-פי כתב האישום המתוקן, פשט המערער את מכנסיו ותחתוניו וביקש מהמתלונן להתפשט, ולאחר שהמתלונן עשה כן, החדיר המערער את קצה איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן עד שהגיע לפורקן מיני שלא בתוך ישבנו של המתלונן.
6. בתאריך 28.10.2012 גזר בית המשפט המחוזי הנכבד את דינו של המערער. במסגרת גזר-הדין סקר בית המשפט המחוזי הנכבד את טיעוני הצדדים לעניין העונש, וכן את השתלשות האירועים שקדמה לחתימת הצדדים על הסדר הטיעון שתואר לעיל. בהקשר זה תוארה פרשת יציאתו של המערער מישראל ואי התייצבותו להמשך משפטו לאחר שהודה בעבירות שיוחסו לו במסגרת הסדר טיעון קודם לזה הנוכחי, וחזרתו של המערער מהודייה זו לאחר חזרתו ארצה, שבעקבותיה קוימו מספר ישיבות הוכחות – עובר לחתימת הצדדים על הסדר הטיעון האחרון, שהוצג בפיסקאות 2 ו-3 שלעיל. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על חוות-הדעת מטעם המרכז להערכת מסוכנות ועל תסקיר נפגע העבירה, שמהם למד על מסוכנותו של המערער, שהוערכה במסגרת אותו מסמך כבינונית, ועל הפגיעה שנגרמה למתלונן ולבני משפחתו כתוצאה ממעשיו של המערער. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על "חוות-דעת משפטית – הערכה פסיכולוגית-קרימינולוגית", שנערכה על-ידי מומחים מטעם "התחלה חדשה" (מרכז טיפול ואבחון לאוכלוסיות עוברי חוק) והוגשה מטעם ההגנה (להלן: חוו"ד התחלה חדשה). בית המשפט ציין כי על-פי חוו"ד התחלה חדשה, מסוכנותו של המערער הינה בינונית-נמוכה. בתום תיאור ההתפתחויות הנ"ל – סקר בית המשפט המחוזי הנכבד את טענותיהם של הצדדים: דרישת ההגנה להסתפק בתקופה שבה שהה המערער במעצר (כ-14 חודשים) מחד גיסא, ודרישת התביעה להשית על המערער את העונש המירבי במסגרת הטווח עליו הוסכם בהסדר הטיעון (30 חודשי מאסר בפועל) – מאידך גיסא. כן ערך בית המשפט המחוזי הנכבד דיון בנוגע לעונש שראוי להשית על המערער. במסגרת זו עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על החומרה שבמעשיו של המערער, על רמת הסיכון הנשקפת ממנו ועל חשיבותם של שיקולי ההרתעה והגמול במסגרת הענישה במקרה דנן. בית המשפט המחוזי הנכבד עמד על מספר שיקולים המצדדים בכיוון של החמרה, ביניהם: פער הגילים בין המערער למתלונן; יחסי הקירבה ביניהם; מצבו הרגשי והקוגניטיבי של המתלונן, אשר הפך אותו, בלשון בית המשפט המחוזי הנכבד, ל"טרף קל" עבור המערער; העובדה שמדובר היה ברצף של אירועים ולא ב"מעידה חד-פעמית" מצדו של המערער; והפגיעה הקשה שגרמו מעשיו של המתלונן למתלונן ולמשפחתו, כפי שהשתקפה מתסקיר נפגע העבירה שהוגש לבית המשפט. מנגד, עמד בית המשפט המחוזי הנכבד גם על השיקולים לקולא, לרבות עברו הפלילי המצומצם של המערער ותפקודו הנורמטיבי, וכשיקול מרכזי לקולא ציין בית המשפט המחוזי הנכבד את הנתון שלפיו: חרף גרסת המתלונן, כי בוצעו בו מעשים דומים לאלה שיוחסו למערער גם על-ידי אחרים, וחרף הידיעה שהיתה למשיבה בדבר זהות מבצעי המעשים הנ"ל – לא הוגשו נגדם כתבי אישום בגין אותם מעשים, בין היתר נוכח מה שנתפס, לכאורה, כהסכמת המתלונן. כן עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על כך שחומר החקירה בעניין זה לא נמסר להגנה עד לשלב מתקדם של ההליך. בית המשפט המחוזי הנכבד מצא, איפוא, נפקות לשיקול האחרון במסגרת הדוקטרינה של ה-"הגנה מן הצדק", וזאת חרף העובדה שהמעשים הנ"ל בוצעו במתלונן לאחר שמלאו לו 16 שנים. בית המשפט המחוזי הנכבד ציין, בהקשר זה, כי אלמלא השיקולים לקולא, עליהם עמד, ייתכן שהיה מקום אפילו לחרוג ממסגרת הענישה שהוסכמה בהסדר הטיעון.
7. לאחר ששקל את מכלול השיקולים שפורטו לעיל – גזר בית המשפט המחוזי הנכבד את עונשו של המערער והשית עליו את העונשים שפורטו בפיסקה 4 שלעיל, כאשר עונש המאסר בפועל שהושת על המערער בן 30 החודשים – היה בקצה הטווח, עליו הוסכם במסגרת הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים. את החלטתו לבחור בעונש המצוי ברף העליון של הסדר הטיעון – נימק בית המשפט המחוזי הנכבד במילים הבאות:
"ההליך הטיפולי בו מצוי הנאשם [המערער כאן – ח"מ] אף שהוא מבורך ונדרש בנסיבות העבירות קא עסקינן, אינו חזות הכל וקיימת משמעות חינוכית והרתעתית גם לישיבה במאסר מאחורי סורג ובריח. אינני סבור כי ריצוי מאסר מאיין את הישגי השיקום הקיימים או שולל את אלה האפשריים, והנני מאמין כי מלאכת שיקום עשויה להתבצע בכל מקום ובכל זמן, עת קיים רצון כן ואמיתי להתחיל בה" (בעמ' 8 לגזר-הדין).
8. זה המקום להזכיר כי המערער היה נתון במעצר בין התאריכים:10.03.2011 עד ה-02.05.2012, שאז שוחרר לחלופת מעצר – תחילה עד למועד שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד להתייצבותו של המערער לריצוי עונשו, בתאריך 01.04.2013, ובעקבות החלטת בית משפט זה מתאריך 20.03.2013 לעכב את ביצוע עונש המאסר – נותרו תנאי חלופת המעצר בעינם עד היום. עוד ראוי להזכיר כי בתאריך 24.01.2013 התקיים בפנינו דיון ראשון בעניינו של המערער, שבסופו הוצאנו החלטה בה ביקשנו השלמה והגשה של מסמכים נוספים: דו"ח מהגורמים המטפלים במערער על התקדמות הטיפול בו (להלן: דו"ח התקדמות הטיפול) והכנת תסקיר מבחן עדכני לגבי המערער (להלן: תסקיר מבחן עדכני). החומר הנ"ל אכן הומצא לנו ובעקבות כך התקיים דיון נוסף בפנינו.
טענות הצדדים
9. בהודעת הערעור העלה בא-כח המלומד של המערער את הטענות הבאות:
(א) התשתית העובדתית עליה הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד בעת בחינת השיקול המרכזי לקולא עליו עמד – שלפיה המעשים הנוספים שבוצעו כלפי המתלונן על-ידי אחרים בוצעו בו לאחר שמלאו לו 16 שנים – איננה נכונה, כפי שניתן ללמוד מהודעתו של המתלונן, שנגבתה במשטרה בתאריך 30.07.2007, כאשר המתלונן היה בגיל 14 וחצי לערך, וכבר בה הוא סיפר על מקרים נוספים. לשיטת הסניגור, טעות עובדתית זו הפחיתה מכוחו של שיקול זה, אשר נתפס על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כשיקול המרכזי לקולא, דבר שהביא לשיטת הסניגור, בין היתר, לבחירה ברף העליון של ההסדר.
(ב) טענה נוספת של הסניגור התייחסה לקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד שלפיה:
"אף כי מנסיבות כתב האישום המתוקן בו הודה הנאשם עולה כי המעשים לא בוצעו בניגוד לרצונו של המתלונן, הרי שנוכח בעיותיו הקוגניטיביות והרגשיות המשמעותיות, להן היה הנאשם [המערער כאן – ח"מ] מודע, קשה עד בלתי אפשרי לתפוס את הסכמתו לביצוע המעשים, ככל שהייתה, בבחינת הסכמה מדעת...".
לגישת הסניגור, עמדה זו בעייתית, נוכח הסדר הטיעון שנחתם בין הצדדים והעבירות בהן הואשם המערער בסופו של דבר במסגרת כתב האישום המתוקן, וכן נוכח עדויות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, שלפיהן המתלונן הוא שיזם את המפגשים המיניים עם המערער. בא-כח המערער טוען עוד, בהקשר זה, כי את פער הגילים בין המערער לבין המתלונן – יש לבחון על רקע "בעיות קוגניטיביות משמעותיות" שיש גם למערער, לטענתו.
(ג) בית המשפט המחוזי הנכבד התעלם מאופן התנהלות התביעה במקרה שלפנינו, אשר, על פי טענות הסניגור, עיכבה את הגשת כתב האישום במשך שנתיים וחצי מהמועד שבו הודה המערער לראשונה בעבירות (באוגוסט 2007), לא קיימה למערער שימוע, חרף זכותו לכך, על-פי טענת סניגורו, ותיקנה את כתב האישום עקב עובדות חדשות שעלו מחקירה נוספת של המתלונן – מבלי ליידע בדבר, מבעוד מועד, את המערער, או את מי שייצג אותו באותה עת. כן נטען כי בית המשפט המחוזי הנכבד טעה בכך שלא מצא שיקול לקולא בהודייתו של המערער במשטרה, חרף הימלטותו של המערער מהארץ.
(ד) בית המשפט המחוזי הנכבד שגה כשהסתמך על חוו"ד הערכת המסוכנות, אשר התבססה על תסקיר של שירות המבחן, שבו נקבע, בטעות, "כאילו המערער אינו מודה כלל ומתחמק מאחריות" – וזאת, לטענת הסניגור, בעקבות ראיונות שקיימו איתו בשנת 2010, כאשר כתב האישום היה שונה בתכלית. בא-כח המערער גורס כי ניתן להבחין במקור לטעות זו, באמצעות השוואה בין תסקיר שירות המבחן שהוכן בשנת 2010 לבין זה שהוכן בשנת 2012. לשיטת הסניגור אם הטעויות לכאורה הנ"ל – לא היו "מתגלגלות" לתוך הערכת המסוכנות, הרי שמסוכנותו של המערער באותה חוות-דעת היתה "יורדת" ל"נמוכה מאוד".
(ה) בית המשפט המחוזי הנכבד טעה כשהתעלם מהתקופה הממושכת שהמערער שהה בתנאי חלופת מעצר. לטענת הסניגור, התנאים בהוסטל בבני-ברק, שבו שוהה המערער על-פי תנאי חלופת המעצר, הינם "קשים מאלה של בית מעצר". לגישת בא-כח המערער, בנסיבות שתוארו, היה מקום להורות על ניכוי התקופה שבה שהה המערער בחלופת מעצר – מעונש המאסר שהושת עליו.
(ו) בית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן את המשקל הראוי לשיקולי השיקום של המערער והתעלם מהפגיעה הצפויה, לשיטת הסניגור, בתהליך הטיפול של המערער ובסיכויי השיקום שלו, ככל שיידרש לרצות עונש מאסר נוסף. כן נטען כי בגזר-הדין, מושא ערעור זה, לא באו לידי ביטוי נסיבותיו האישיות של המערער, וביניהן: קשייו בהקמת משפחה, ומצבו הנפשי-שכלי ה"בלתי-יציב" לטענת סניגורו.
10. בדיונים שהתקיימו בפנינו חזר בא-כח המערער על חלק מהטענות שהעלה בהודעת הערעור, תוך שהוא שם את הדגש על הטעות שנפלה, לכאורה, בקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי הפגיעות המיניות הנוספות במתלונן – התרחשו לאחר שמלאו לו 16 שנים. כמו כן, במסגרת הדיון השני שנערך בפנינו, הטיל בא-כח המערער ספק במשקל שיש ליתן לתסקיר שירות המבחן שהוגש בעקבות החלטתנו לאחר הדיון הראשון, וביקש לאמץ תחתיו את חוו"ד התחלה חדשה. נימוקיו של בא-כח המערער לספקות שהעלה – התבססו על הביקורת שהשמיע שופט המעצרים ביחס לתסקיר המעצר שהוגש לו, ואשר שימש בסיס, לטענת הסניגור, לתסקיר המבחן העדכני שהוגש לנו. יצוין כאן עוד כי במסגרת הדיון השני ביקש המערער להביע את צערו על המקרים, מושא הרשעתו, אשר לדבריו "אינם נותנים לו מנוח", וכן הביע תקווה לשיקומו של המתלונן ומשפחתו.
11. בא-כח המשיבה השיב במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו לחלק מהטענות שהעלה בא-כח המערער, וגרס כדלקמן:
(א) בנוגע לטענה שנפלה טעות בקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד לגבי גילו של המתלונן בעת שנעשו בו מעשים מיניים פוגעניים נוספים – בא-כח המשיבה טען כי הטענה מבוססת על הבנה שגוייה של קביעת בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין זה. לגישתו, הקביעה הנ"ל של בית המשפט המחוזי הנכבד התייחסה לאירועים הפוגעניים המאוחרים לאירועים שבגינם הורשע המערער – שלגביהם אין חולק כי נעשו בעת שהמערער כבר היה בן 16 ויותר. בא-כח המשיבה ציין בהקשר זה, כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין זה – נעשו במסגרת יישום הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, שהתבססה על העובדה שבמקרים דומים לכאורה לאלו שביצע המערער – לא הוגשו כתבי אישום כנגד חשודים ספציפיים, בשל הסכמתו, לכאורה, של המתלונן למעשים, וכן על העובדה שמידע מסוים בנוגע לאירועים הנוספים – לא נמסר להגנה עד לשלב מתקדם של ההליך. בא-כח המשיבה המשיך וטען לגבי האירועים הפוגעניים האחרים, אשר קדמו לאלו שבגינם הורשע המערער – כי ביחס אליהם לא היו חשודים ספציפיים ולכן ממילא טענת ההגנה מן הצדק לא שייכת לפה. כן ביקש בא-כח המשיבה לדחות את הטענה שיש למערער בעיות קוגניטיביות, שמצמצמות את פער הגילים בינו לבין המתלונן.
(ב) בא-כח המשיבה חזר גם על כך שהעונש שהושת על המערער בסופו של דבר היה בתוך התחום, עליו הוסכם בהסדר הטיעון וכן טען שהמערער ובא-כחו חורגים כעת מהתנאי שנקבע בהסדר הטיעון, שלפיו הצדדים הסכימו שלא לסטות מעובדות כתב האישום.
דיון והכרעה
12. לאחר עיון בחומר שהוגש לנו ושמיעת טענות הצדדים – הגענו לכלל מסקנה שדין הערעור להדחות. את טעמינו לתוצאה זו נפרט מיד בסמוך.
13. הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בחומרת העונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר נפלה טעות מהותית הבולטת על פניה בגזר-הדין (עיינו: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.01.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (04.03.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (04.03.2009)). בהקשר זה ראוי לציין עוד כי כאשר מדובר בערעור על עונש שלא חרג מטווח-ענישה עליו הוסכם במסגרת הסדר טיעון – מידת ההתערבות מצומצמת במיוחד (עיינו: ע"פ 3543/07 שוסטר נ' מדינת ישראל (07.08.2007); ע"פ 1772/13 פלוני נ' מדינת ישראל, בפיסקה 20 וההפניות שם (01.05.2013); וכן לאחרונה: ע"פ 9426/12 פלוני נ' מדינת ישראל (16.07.2013). כן יש להזכיר את התפיסה שלפיה מידת ההתערבות אף הולכת ומצטמצמת ככל שטווח הענישה המוסכם מצומצם יותר (ראו: ע"פ 4709/10 פיצחדזה נ' מדינת ישראל, בפיסקה י"א (19.5.2011) (להלן: הלכת פיצחדזה)).
14. לאחר שבחנו את פרטי האירוע, מושא כתב האישום המתוקן, את השיקולים השונים לקולא ולחומרא שנזכרו בגזר-דינו של בית המשפט הנכבד קמא ואת טענות הצדדים – נחה דעתנו כי המקרה שלפנינו איננו בא בגדר אותם מקרים המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה בחומרת העונש שהושת על המערער. יחד עם זאת, בא-כח המערער העלה טענות רבות ושונות כנגד גזר-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, ואנו מוצאים לנכון ליתן דעתנו למרכזיות שבהן. נדון איפוא עתה בטענות השונות שהעלה בא-כח המערער ובנימוקים לדחייתן.
15. אשר לטענה כי בית המשפט המחוזי הנכבד טעה בקביעתו כי למתלונן כבר מלאו 16 שנים בעת שהתרחשו האירועים הפוגעניים הנוספים – נציין כי מקובלת עלינו עמדת בא-כח המשיבה, שלפיה טענה זו מבוססת על קריאה לא נכונה של דברי בית המשפט המחוזי הנכבד. אכן, כפי שביקש בא-כח המשיבה להבהיר בדיון, קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בהקשר זה כוונו כלפי המקרים (שקרו לאחר האירועים שבגינם הורשע המערער) שבהם היו בנמצא חשודים קונקרטיים, אך לא הוגשו כנגדם כתבי אישום בשל קשיים שהיו קשורים להוכחת יסוד אי-ההסכמה בעבירה. נפרט: בית המשפט המחוזי הנכבד ראה בעניין זה שיקול מרכזי לקולא, בין היתר בשל העובדה שפרטים מסוימים, שהיו ידועים לגורמי התביעה בהקשר זה – לא הועברו כראוי להגנה. שיקול ההקלה בעונש בנושא זה התבסס, איפוא, כאמור על הדוקטרינה של הגנה מן הצדק. מקובלת עלינו לפיכך טענת המשיבה שהאירועים הפוגעניים הנוספים, שהתרחשו עובר לאירועים שבגינם הורשע המערער – לא היו רלבנטיים לטענה בדבר ההגנה מן הצדק שהועלתה, שכן זהות המעורבים במעשים אלה לא היתה ידועה, ולפיכך לא היה מקום להתייחס אליהם בהקשר זה. ממילא לא נפלה איפוא טעות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בנקודה זו.
16. אשר לטענה כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה, כשציין ש"קשה עד בלתי-אפשרי לתפוס את הסכמתו [של המתלונן – ח"מ] לביצוע המעשים, ככל שהיתה, בבחינת הסכמה מדעת" – גם טענה זו דינה להדחות. אכן, המערער הואשם בכתב האישום המתוקן בעבירות חמורות פחות מאלו שהופיעו בכתב האישום המקורי, וזאת משיקוליה של התביעה, שהתקבלו על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כשכיבד את הסדר הטיעון. העבירות שהופיעו בכתב האישום המקורי, עבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה – בנסיבות אינוס, לפי סעיפים 347(ב) ו-348(ב) לחוק העונשין בהתאמה (המתייחסים לסעיף 345(ב)(1), אשר מפנה בתורו לנסיבה המופיעה בסעיף 345(א)(5): "תוך ניצול היותה חולת נפש או לקויה בשכלה, אם בשל מחלתה או בשל הליקוי בשכלה לא היתה הסכמתה לבעילה הסכמה חופשית") – הוחלפו במסגרת הסדר הטיעון בעבירות של מעשה סדום בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים ומעשה מגונה בקטין תוך ניצול יחסי תלות, לפי סעיפים 347(א)(1) ו-348(ד) לחוק העונשין בהתאמה (שאינם מכילים רכיב המתייחס לנסיבה המופיעה בסעיף 345(א)(5) לחוק העונשין). בכך הופחת משמעותית העונש המירבי שניתן היה להשית על המערער על-פי החוק. ואולם גם לאחר התיקון האמור בכתב האישום – לא היתה מניעה להביא בחשבון את מצבו הנפשי והשכלי של המתלונן ואת הספקות באשר ל"מידת החופשיות" של הסכמתו למעשים המיניים – כשיקול לחומרא – בוודאי במקרה כמו זה שלפנינו, כאשר נסיבות אלו צויינו במפורש גם בכתב האישום המתוקן שבעובדותיו הודה המערער. בהקשר זה נדגיש כי בחלק הכללי של כתב האישום המתוקן נכתב כי: "המתלונן סובל מאינטליגנציה שכלית נמוכה ומהפרעת אישיות כפייתית חרדתית", ובהמשך כתב האישום המתוקן אף צוין כי: "הנאשם [המערער כאן – ח"מ] היה מודע למצבו הנפשי של המתלונן". למען הסר ספק נבהיר שאין באמור לעיל כדי לאפשר, כמובן, סטייה ממתחם הענישה המקובל לעבירות שבהן הורשע המערער בסופו של דבר, ואכן לא היתה כאן כל חריגה שכזו.
17. באשר לטענה העוסקת ביכולותיו הקוגניטיביות של המערער (כבסיס לצמצום פער הגילים בין המערער למתלונן) – טענה זו נטענה בעלמא ללא כל ראייה, כאשר מחווֹת-הדעת שעמדו לפנינו עולה לכאורה כי יכולותיו הקוגניטיביות של המערער תואמות את הממוצע (ראו עמ' 13 לחוו"ד התחלה חדשה).
18. ביחס לטענות בדבר התעלמותו של בית המשפט המחוזי הנכבד מפגמים שנפלו, לכאורה, באופן ההתנהלות של התביעה בתיק זה. הפגמים הלכאוריים הללו, המתוארים בנימוקי הערעור, כוללים:
(א) השתהות של התביעה טרם הגשת כתב אישום – במשך שנתיים וחצי.
(ב) אי-קיום שימוע למערער עובר להגשת כתב האישום המקורי, כמתחייב מהחוק.
(ג) תיקון כתב האישום לאחר הגשתו, מבלי ליידע את הסנגוריה, או את בית המשפט כי המתלונן נחקר שוב וגילה עובדות מהותיות נוספות, שיש בהן כדי להשפיע על מהות העבירה.
ראשית אציין כי הפגם הלכאורי השני – לא הועלה במסגרת הטיעונים לעונש, שנשמעו על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד. במצב זה, אין כל יסוד לטענה הנטענת כעת, כאילו בית המשפט המחוזי הנכבד "התעלם" מעובדות אלה שלא הובאו בפניו כלל, וממילא אין באפשרותנו לבחון עכשיו את השאלה העובדתית – האם קויים שימוע למערער, אם לאו, ומדוע. לגופו של עניין נציין כי בפרוטוקול אחד הדיונים הראשונים בעניינו של המערער, ציין בא-כח המשיבה באותה עת כי: "מכתב יידוע נשלח ביום 5.9.07 לרח' חפץ חיים 8, זאת לפי המען אותו מסר הנאשם בעת שנעצר", ולאחר מכן ציין בא-כחו באותה עת, עו"ד דוד הלוי, כדלקמן: "מאחר שמכתב היידוע נשלח אל הנאשם [המערער כאן – ח"מ] אל הכתובת אותה מסר בעת חקירתו במשטרה, אני חוזר בי מטענתי אודות נושא השימוע" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד מתאריך 08.03.2010).
אשר לפגם הלכאורי השלישי – הרי שזה לא תואר באופן בהיר בנימוקי הערעור, שכן ייתכן שהוא מתייחס לפגמים שנפלו בכך שהתביעה לא העבירה להגנה מידע המתייחס לחקירותיו של המתלונן בנוגע לאירועים הפוגעניים המאוחרים לאירועים המיוחסים למערער, וייתכן שמדובר בטענה ל"הסתרה", לכאורה, של מידע אחר – ואולם בין כך ובין כך אין בידינו להתייחס גם לפגם לכאורה זה. ממה נפשך? אם מדובר בפגמים הקשורים לאירועים הפוגעניים המאוחרים שנעשו במתלונן על-ידי אנשים אחרים – הרי שבית המשפט נתן לכך משקל משמעותי לקולא במסגרת גזר-דינו, באומרו: "חומר החקירה בעניין זה לא נמסר להגנה עד לשלב מתקדם בהליך... עדיין יש לכך נפקות לענייננו במסגרת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק", ואם מדובר ב"הסתרה" לכאורה של מידע אחר – הרי שגם פגם לכאורי זה מועלה רק כעת לראשונה ודינו כדין הפגם הלכאורי השני.
בכל הנוגע לפגם הלכאורי הראשון – נציין כי פגם זה אכן נטען בפני בית המשפט המחוזי הנכבד (ראו עמ' 345-344 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד מתאריך 10.09.2012), ואולם הנסיבות שהביאו לעיכוב בהגשת כתב האישום המקורי לא התבררו גם באותו דיון, וייתכן שהיתה הצדקה לעיכוב. מכל מקום, גם אם נניח לזכותו של המערער שהעיכוב הנ"ל היה בלתי-מוצדק (וכך יש לעשות בהעדר הסבר מספק מצד המשיבה) – איננו סבורים שיש בפגם זה כדי להביא, בנסיבות, להפחתה בעונש שהושת על המערער. המעשים שבגינם הורשע המערער הינם מעשים חמורים, אשר נעשו בנסיבות קשות של ניצול חולשותיו של נער, שהגורל ממילא לא האיר לו פנים. זאת ועוד – העונש שהושת על המערער היה העונש המירבי האפשרי במסגרת טווח הענישה, עליו הוסכם בהסדר הטיעון שנערך בין המערער לבין נציגי המשיבה. מדבריו של בית המשפט המחוזי הנכבד עולה כי הוא לא היה רחוק מלסטות לחומרא מהסדר הטיעון, וכי הוא לא עשה כן רק נוכח הנסיבות לקולא, שתוארו לעיל. אנו סבורים כי בנסיבות המקרה שלפנינו אין איפוא מקום להפחתה בעונשו של המערער, כאשר העונש המירבי עליו הוסכם במסגרת הסדר הטיעון – מיטיב כשלעצמו עם המערער, נוכח חומרת מעשיו. כן ראוי להזכיר כאן כי טווח הענישה עליו הוסכם בהסדר הטיעון היה טווח מצומצם באופן יחסי, שכן הוסכם בין הצדדים על עונש מאסר של בין 14 ל-30 חודשים ולכן חלה פה הלכת פיצחדזה. עוד נציין כי יש לדחות גם את הטענה שלפיה היה על בית המשפט המחוזי הנכבד להביא בחשבון את הודייתו של המערער במשטרה, חרף העובדה שלא חסך מזמנו של בית המשפט ונמלט מישראל אחרי הגשת כתב האישום המקורי. על כך נוסיף ונעיר כי התנהלותו של המערער במסגרת ההליכים שהתקיימו בעניינו התאפיינה ב"משיכת זמן" ואף בזילות כלפי מערכת אכיפת החוק – עת נמלט מאימת הדין מחוץ לישראל. במצב זה אין מקום לבוא לקראתו בשל הודייתו המוקדמת, שאף לא עמדה בבסיס הרשעתו הנוכחית.
19. אין בידינו אף לקבל את טענות בא-כח המערער הנוגעות לחוו"ד הערכת המסוכנות. מקריאת חוו"ד הערכת המסוכנות התרשמנו שהיא נערכה באופן מקצועי ולא נפלו בה פגמים משמעותיים. יתרה מזאת – גם חוו"ד התחלה חדשה, שהוגשה מטעם המערער, מגיעה למסקנות דומות בעיקרן לאלו של המרכז להערכת מסוכנות.
20. טענת בא-כח המערער, שלפיה נדרש היה לנכות מעונש המאסר שהושת על המערער את תקופת שהייתו בחלופת מעצר – איננה מבוססת. לכל היותר ניתן להביא שיקול זה כשיקול לקולא במסגרת גזירת הדין (ראו: ע"פ 8445/11 קם נ' מדינת ישראל (31.12.2012)). במקרה שלפנינו, אנו סבורים כי גם בשיקול זה אין כדי להביא להפחתה מהעונש שהושת על המערער.
21. לבסוף ניתן דעתנו גם לטענה שלפיה שבית המשפט המחוזי הנכבד לא נתן את המשקל הראוי לשיקולי השיקום של המערער והתעלם מהפגיעה הצפויה בתהליך הטיפול ובסיכויי השיקום שלו אם יידרש לחזור לבית האסורים. בהקשר זה מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי שיקול השיקום – איננו יכול לגבור במקרה דנן על שיקולי ענישה מנוגדים. כמו כן אף שהתרשמנו שאכן קיים סיכוי שטיפול מתאים עשוי לסייע למערער (בין היתר על סמך דו"ח התקדמות הטיפול שהוגש לנו) – אנו סבורים כי מקומו של טיפול זה יהיה במהלך ריצוי עונש המאסר (ככל שהדבר יסתייע), או מיד לאחריו. עוד נציין כי לא התרשמנו שבית המשפט שגה במלאכת האיזון בין נסיבותיו האישיות של המערער לבין השיקולים האחרים שעמדו לנגדו – וממילא מדובר במלאכה המצויה בעקרון במרחב הסמכות של הערכאה המבררת, וכאמור, בהיעדר "טעות מהותית הבולטת על פניה" – אין מקום להתערב בה.
22. נסכם: המערער ביצע, כאמור, מעשים קשים, בנסיבות חמורות. מסיבות שונות התגלגלו האירועים כך שלמערער הוצע הסדר טיעון המגביל את העונש לעונש מאסר בפועל בן 30 חודשים. נוכח הטעמים שתוארו בגזר-הדין, כיבד בית המשפט המחוזי את הסדר הטיעון והשית על המערער את העונש המירבי בטווח עליו הוסכם במסגרת הסדר הטיעון. העונש שהושת בסופו של יום על המערער הינו עונש מקל ביחס למעשים שביצע ולנסיבות ביצועם. הנה כי כן, מצאנו לנכון לנהוג על פי התפיסה המתבטאת בדברים הבאים:
"משהגיע נאשם להסדר טיעון הכולל את תקופת המאסר שתעתור לה המאשימה, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגזר הדין שנקבע בטווח הענישה המוסכם... במיוחד אמורים הדברים שעה שטווח הענישה המוסכם בולט על פניו בקולתו ביחס לנסיבות ולמעשי העבירה נשוא ההרשעה" (עניין שוסטר, בפיסקה 5).
בנסיבות העניין, כפי שתוארו לעיל, ראוי איפוא כי העונש שהושת על המערער – יוותר על כנו.
23. סוף דבר: נוכח כל האמור לעיל – אין מקום להתערב בעונש שהשית בית המשפט המחוזי הנכבד על המערער במסגרת גזר-דינו. הערעור נדחה איפוא.
המערער יתייצב לריצוי מאסרו בבימ"ר ניצן עד תאריך 01.10.2013 בשעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות, או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336.
ניתן היום, י"ג באלול התשע"ג (19.08.2013).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12089800_K12.doc גי+מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il