הונצ'יאן לין נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 8974/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8974/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: הונצ'יאן לין נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטים שיף, עמית והורוביץ) מיום 9.9.07 בתיק פ"ח 3074/06 תאריך הישיבה: ט"ו באב תש"ע (26.07.10) בשם המערער: עו"ד טל ענר בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט כתארו אז שיף, והשופטים עמית והורוביץ) מיום 9.9.07 בתיק פ"ח 3074/06 במסגרתו הורשע המערער (עובד זר אזרח סין), ברציחתה של מישל ג'מיס עובדת זרה ילידת הפיליפינים (להלן המנוחה), ונגזר עליו מאסר עולם. פסק הדין קמא ב. אלה עיקרי העובדות (ואולי ראוי להדגיש, העובדות המזויעות) כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (חוות הדעת המרכזית נכתבה בידי השופט עמית). המערער והמנוחה ניהלו קשר רומנטי במשך תקופה מסוימת, עד להפסקתו לפי רצון המנוחה באוגוסט 2006. ביום 3.11.06 הגיע המערער לדירת המנוחה בחיפה, כשהוא מצויד בגרזן וככל הנראה גם בשקיות ניילון ואזיקונים. המערער התעמת עם המנוחה לגבי קשרים שהיא מנהלת (לדבריו) עם גברים אחרים, ובמהלך הויכוח חנק את המנוחה והרג אותה במכות גרזן לראשה. לאחר מכן ביתר המערער את גופת המנוחה למספר חלקים, אותם ארז בשקיות ניילון ופיזר בין מספר פחי אשפה. חלק מוצנע מגופה ביתר "במיוחד" כי שם כביכול בגדה בו. ג. הרשעת המערער התבססה בעיקר על אלה: (1) הודאה ראשונה של המערער בחקירה שהתקיימה מיד לאחר מעצרו (ביום 14.11.06); (2) שחזור הרצח מיד בתום החקירה; (3) הודאת שניה של המערער (מיום 4.12.06), שנגבתה בתום כשלושה שבועות אשר במהלכם גם אושפז המערער (מיום 22.11.06 עד ליום 4.12.06) לצורך הסתכלות פסיכיאטרית, שעה שכבר היה מיוצג. שלוש אלה צולמו ותועדו כדבעי. על יסוד התיעוד החזותי ועדויות השוטרים שהיו מעורבים במעצר המערער וחקירתו, דחה בית המשפט את הטענות בדבר אלימות במהלך המעצר, בדבר איומים ולחצים במהלך החקירה והשחזור, ובדבר חזרה על אשר שמו החוקרים בפיו. אומר כבר כאן, כי צפיה בתיעוד החקירות והשחזור אכן מעלה הודאה מפורשת, עקבית וחופשית מצד המערער. ד. בית המשפט ציין, כי נמסרה למערער הודעה בדבר זכות השתיקה (כבר בזמן המעצר בהרצליה בסמוך לשעה 19:40), ובדבר זכותו להיפגש עם עורך דין (בפתיחת החקירה, שהחלה בשעה 21:45). בית המשפט קבע, כי הודעה לסניגוריה הציבורית נמסרה - לפני נוהג המשטרה למסור הודעה כאמור רק לאחר החלטה על כליאת החשוד - רק בשעה 22:30; ציין, כי בנסיבות יתכן שראוי היה ליידע את הסניגוריה הציבורית בשעה מוקדמת יותר על חקירתו הצפויה של חשוד ששפתו אינה עברית - אך קבע שאין בכך עילה לפסילת ההודאה לפי הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם)). במישור העקרוני הוטעם, כי אין להרחיב את הלכת יששכרוב כך שתחול גם על איחור במתן הודעה לסניגוריה הציבורית (במובחן מהודעה על עצם זכות ההיועצות), וכי גם לפי הקריטריונים שנקבעו בהלכת יששכרוב ספק אם היתה ההודאה נפסלת. במישור המעשי הוזכרו, בין היתר, סמכות המשטרה לדחות את הפגישה עם עורך הדין (לפי סעיף 34(ד) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996), והעובדה שההודאה השניה נמסרה שעה שהמערער כבר היה מיוצג. ה. בית המשפט הצביע על שורה ארוכה ביותר של ראיות נוספות הקושרות את המערער לאירוע. נוכח מיקוד טענות הסניגור בפנינו אין צורך למנות את כולן, אך נזכיר כמה מהן: (1) שורה של התבטאויות מפלילות של הנאשם מיד לאחר מעצרו. בכללן: "אני עכשיו הולך להרבה שנים בכלא", "אני לא בסדר, אני לספר הכל"; (2) עדות חברתה של המנוחה, כי המנוחה אמרה לה שהיא אמורה לפגוש את המערער באותו ערב; (3) ידיעת פרטי חקירה מוכמנים, ובכללם מספר חלקי הגופה וחיתוך איבר מינה של המנוחה; המקום בדירה בו בותרה הגופה; השימוש באזיקונים לסגירת אחת השקיות; הימצאות פרטי לבוש שהמערער טען כי השליכם מעליו בפחי אשפה בסביבה; (4) המערער הצביע על טלפון ציבורי ממנו התקשר למנוחה; פרט זה לא היה ידוע למשטרה במועד החקירה - ובהמשך הוברר כנכון; (5) בידי המערער נתפס מכשיר טלפון סלולרי מדגם ייחודי (לרבות מקשים באנגלית וערבית, ואותיות סיניות במסך) הזהה למכשיר שהמנוחה רכשה קודם לכן, ושלא נמצא ברשותה לאחר הרצח. כן הוזכרה עדותו של ראש צוות החקירה, לפיה למחרת הרצח אוכן מספר הטלפון של המנוחה באזור המרכז באותו מקום עם מספר הטלפון הנייד של המערער. ו. עוד התייחס בית המשפט לעדותו במשפט של הקרימינולוג הקליני גיא בקר. זה העיד, כי במסגרת ההסתכלות הפסיכיאטרית שנערכה למערער בבית החולים "שער מנשה" הוא ראיין את המערער, וזה הודה בפניו בביצוע הרצח. המערער אמנם הכחיש כי אי פעם פגש את בקר, אך בית המשפט ראה בכך הכחשה "מופרכת" שאינה תורמת לאמינות המערער. בית המשפט לא נעתר לטענת ההגנה שהועלתה לראשונה בסיכומים לגבי חיסיון שחל על תוכן הראיון. ז. במישור הקונקרטי נאמר, כי טענת החיסיון לא הועלתה במועד (קרי, לפני מתן העדות). במישור העקרוני הוזכר, כי קרימינולוג קליני אינו אחד מבעלי המקצוע לגביהם נקבע חיסיון בפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971; ועוד נאמר, כי יתכן שכאשר נאשם מעמיד עצמו להסתכלות לצורך הגשת חוות דעת לבית משפט הוא מוותר על חיסיון. ומנגד, נאמר גם כי יש מקום להרחבת החיסיון הסטטוטורי כך שיחול גם על ראיון עם קרימינולוג קליני, וכי יתכן שעל מנת לאפשר אבחון אפקטיבי יש להחיל את החיסיון גם על דברים שנאמרו במהלך הסתכלות לצרכים משפטיים. בסופו של יום הותיר השופט עמית את השאלה העקרונית בצריך עיון. נאמר כבר כאן, כי השופט (כתארו אז) שיף סבר שאין מקום לחיסיון כאמור, בין אם הראיון נערך על ידי קרימינולוג קליני ובין אם הוא נערך על ידי בעל מקצוע בעל חיסיון סטטוטורי (רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי). זאת, מאחר שהחיסיון נועד לאפשר טיפול אפקטיבי, ולפיכך אין הוא חל על הסתכלות לצורך קביעת כשירות לעניין הליכי חקירה ומשפט, הסתכלות שביסודה ההנחה (וההסכמה) שתוצאותיה יוגשו לבית המשפט. לעמדה זו הצטרפה גם השופטת הורוביץ. ח. בית המשפט נדרש, בין היתר, גם לסתירה בין העובדה שבשחזור תיאר המערער כיצד חנק את המנוחה למוות, בעוד שהממצאים הפורנזיים מורים כי סיבת המוות לא היתה חנק אלא מכות לראש. נקבע, כי יתכן שמתחילה החל המערער לחנוק את המנוחה ואז נטל את הגרזן לידיו והיכה בה. הוזכר, כי תיאור כזה נמסר במפורש בהודאה השניה. סתירה נוספת אליה נדרש בית המשפט נגעה לסכין באמצעותה בותרה הגופה. בהודאה הראשונה התייחס המערער לסכין יפנית, אך אפשרות זו נשללה על ידי הפתולוג. נקבע, כי כבר בשחזור אמר המערער שמצא בדירה סכינים (ולא התייחס לסכין יפנית), וכי בהודאה השניה אמר שהשתמש בסכין לחיתוך בשר, אמירה העולה בקנה אחד עם ממצאי הפתולוג. עוד נקבע, כי נמסרו הסברים טובים להיעדר ממצאים פורנזיים הקושרים את המערער לזירת האירוע. טענות המערער ט. בא כוח המערער, שעמד בפני משוכה גבוהה עד מאוד, הגיש נימוקי ערעור מפורטים ובהירים, ובתמצית ניתן לחלקם לשתי טענות משפטיות עקרוניות: (1) הפרת זכות ההיועצות; (2) חסיון ההודאה בפני הקרימינולוג הקליני, ומספר טענות עובדתיות. נפתח בשאלות המשפטיות. י. אשר לקבילות ההודאה הראשונה והשחזור נטען, כי נוכח אי מתן הודעה לסניגוריה הציבורית מיד עם תחילת החקירה זכות ההיועצות "סוכלה דה-פקטו". נטען, "כי חובת היידוע בדבר זכות ההיועצות בעורך דין" - אשר לשיטת בא כוח המערער צריכה בנסיבות המתאימות לכלול גם מתן הודעה לסניגוריה הציבורית - "צריך שתחול מיד עם הבאתו של אדם לתחנת המשטרה, ועוד בטרם החלה חקירתו" (סעיף 36 לנימוקי הערעור). הודעה על זכות ההיועצות לאחר החקירה תחטא, כך נטען, לתכליתה. נטען, כי כך עולה גם מסעיף 19(א) לחוק הסניגוריה הציבורית, תשנ"ו - 1995: "נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה". נוכח הפגיעה בזכות החוקתית, נטען כי יש לפסול את ההודאה הראשונה והשחזור. טעמים נוספים שהועלו לפסילת ההודאה והשחזור הם טענות המערער בדבר אלימות השוטרים בעת מעצרו, ובתשאול ראשוני שנערך לו בטרם הגעת המתורגמן - שעל האמור בו חזר, כנטען, בחקירתו. י"א. בכל הנוגע לקבילות הדברים שאמר המערער לקרימינולוג הקליני נטען, כי יש לקבוע בעניינם חיסיון. נאמר, כי: "בהיעדר קביעה שהודאת הנאשם בפני הבודק אינה קבילה, נמצא הנאשם בפני דילמה קשה; אם ייתן מענה לכל השאלות שמציג בפניו הבודק, לרבות אלה הנוגעות לביצוע העבירה, תיפגע זכותו לחסיון מפני הפללה עצמית. לחילופין, אם יבחר להימנע מלהשיב לשאלות הבודק, עשויה להיפגם חוות הדעת אודותיו" (סעיף 47 לנימוקי הערעור). לשיטת בא כוח המערער, על מנת להבטיח בדיקה מהימנה הכוללת גם שאלות בדבר האירוע המיוחס לנבדק, על הבודקים להימנע מאזכורן בחוות דעתם של אמרות שיש בהן כדי להפליל את הנאשם. רק באופן זה, כך נטען, יישמר הן החיסיון הרפואי והן החיסיון מפני הפללה עצמית. י"ב. עוד הוזכרו אי-ההתאמות בין ההודאות לבין ממצאים פורנזיים. בין היתר, העובדה שבהודאה הראשונה ובשחזור טען המערער כי חנק את המנוחה למוות - אך לא רק שהממצאים הפורנזיים מעידים שהמנוחה נפטרה כתוצאה ממכות לראשה, הם אף שוללים את האפשרות שנחנקה. כך נטען גם לגבי גירסת המערער בדבר השימוש בסכין יפנית, ולגבי אי הימצאותם של ממצאים פורנזיים הקושרים את המערער לזירה. נטען, כי הראיות האובייקטיביות להן התייחס בית המשפט אינן עולות כדי "דבר מה נוסף" הנדרש לצורך הרשעה על סמך הודאה (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 560-558). הוטעם, כי הפרטים המוכמנים להם נדרש בית המשפט נפוצו בקרב קהילת העובדים הזרים, ובכל מקרה כבר היו ידועים לחוקרים - ובשל כך משקלם הראייתי אינו גבוה (דנ"פ 3391/95 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 449). עוד הוזכר, כי ממצאי האיכון הסלולרי אליו נדרש ראש הצח"מ לא הוגשו כראיה במשפט, וכי בתגובתו לכתב האישום העלה המערער גירסת אליבי לפיה היה באותו יום בתל אביב - ואף שלא הצליח להביא עדים לאימות גירסתו, גם המשיבה לא הציגה ראיה (דוגמת איכון סלולרי) לביסוס טענתה, כי היה באותו יום בחיפה. טענות הצדדים בדיון י"ג. בדיון (ביום 26.7.10) התמקד בא כוח המערער (עו"ד ענר) בשתי הטענות המשפטיות, ואף אמר כי הוא מודע להיקף התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים, ולקיומה של תשתית ראייתית "חזקה" נגד שולחו. לגבי זכות ההיועצות הודגש, כי העיקר הוא הבטחת היועצות אפקטיבית, לפיכך אין די בהודעה פורמלית על קיומה של הזכות, ובמקרים בהם ברור שהחשוד אינו שוכר ולא ישכור ייצוג פרטי משמעות הזכות היא מתן הודעה לסניגוריה הציבורית. בפרט כך בנידון דידן, שעה שמדובר בעובד זר שהשכלתו דלה, וידיעתו בשפה העברית מוגבלת. נטען, כי הסמכות העקרונית של המשטרה לדחות את המפגש, והעובדה שנדרש עורך דין דובר סינית, אינן רלבנטיות וכי בנסיבות (בפרט נוכח איכות התרגום בחקירה הראשונה) יתכן שלהתייצבות סניגור היתה השפעה ממשית. עם זאת, בא כוח המערער הודה, כי טענה זו אינה יכולה לסייע לשולחו בכל הנוגע להודאה השניה. י"ד. אשר לטענת החיסיון, נטען כי קיימות שתי משוכות: (1) לגבי העובדה שאין בפקודת הראיון חיסיון סטטוטורי לקרימינולוג קליני נטען, כי ניתן ליצור חיסיון פסיקתי, וכי מדובר בראיון שנערך תחת המטריה הכללית של "בדיקה פסיכיאטרית"; (2) בכל הנוגע להבחנה בין טיפול רפואי לבדיקה לצרכים משפטיים נטען, כי כאן אכן אין מדובר בהגנה על טיפול אפקטיבי, אך כי גם קיומו של אבחון אפקטיבי מצדיק חיסיון. הוטעם, כי היעדר חיסיון מעמיד את הנאשם בדילמה קשה, בין אי שיתוף פעולה עם הבדיקה (שתוצאותיו בצדו) לבין הפללה עצמית. דילמה שאף סניגורים אינם יודעים כיצד להנחות את לקוחותיהם לגביה. ושוב, בא כוח המערער הודה, בהגינותו, כי גם פסילת עדותו של הקרימינולוג הקליני לא היתה יכולה לפגוע בהודאה השניה. ט"ו. בכל הנוגע לזכות ההיועצות טען בא כוח המדינה (עו"ד חמודות), כי המשטרה קיימה את חובתה והודיעה למערער על זכותו להיוועץ בעורך דין מיד בתחילת החקירה. נטען, כי זכות ההיועצות אינה מחייבת את המשטרה להביא סניגור למקום החקירה מיוזמתה, שעה שהנחקר שהזכות הוּדעה לו אינו מבקש זאת. הוזכר, כי המערער נחקר בעבר במשטרה, כי גם בחקירתו הנוכחית ידע לעמוד על דברים מסוימים שנראו בעיניו חשובים (דוגמת תיעוד החקירה), וכי הכחיש דברים מסוימים ותיקן את חוקריו ביחס לאחרים. עוד הודגש, כי כל הטענות בדבר זכות ההיועצות אינן רלבנטיות להודאה השניה. ט"ז. לגבי חסיון ההודאה בפני הקרימינולוג הקליני נטען, כי הטענה לא הועלתה במועד הראוי (לפני מתן העדות), וכי יש להבחין בין ההגנה המסורתית הניתנת מזה דורות לטיפול (שירות שנטען כי אינו ניתן על ידי קרימינולוגים קליניים), לבין הליך אבחוני שמטרתו להניב תוצר שיוגש לבית המשפט. הוזכר, כי ההגנה היא שביקשה שהבדיקה תיערך, וכי למערער עמדה זכות השתיקה לכל אורך הדרך. לשיטת המשיבה, דין זהה היה צריך לחול אם הראיון היה נערך על ידי רופא או פסיכולוג (לגביהם נקבע חיסיון סטטוטורי) - שכן מטרת המפגש הרפואי היא המכריעה לגבי תחולת החיסיון. עוד נטען, כי מומחים הכותבים חוות דעת פסיכיאטריות לצורך הליכים משפטיים נחקרים עליהן בבתי משפט, ויש ליתן את הדעת להשלכות שעשויות להיות ליצירת חיסיון. דיון והכרעה י"ז. לאחר העיון אציע לחברי שלא להיעתר לערעור. התשתית הראייתית נגד המערער, ואפילו נתייחס רק לזו שלגביה אין מועלות טענות מצד ההגנה, מוצקה ומחייבת את הרשעתו. בליבה של התשתית שאינה מעורערת עומדת ההודאה השניה (מיום 4.12.06). בשלב זה כבר היה המערער מיוצג, ומודע היטב לזכויותיו. צפיה בתיעוד ההודאה מעלה, כי מדובר באדם פשוט, שאינו תמיד רהוט בדבריו, ולעיתים נוטה להרחיב בטפל ולצמצם בעיקר; אדם שאינו תמיד עקבי ביחס לפרטים שונים, ולכל אלה יש להוסיף גם פערי שפה ותרגום. ברם, וזו עיקר, המערער לא הכחיש בשום שלב כי רצח במו ידיו את המנוחה. חרף רצונו לחזור בו מפרטים שונים שמסר לחוקרים בהודאה הראשונה (רצון שלא היה עקבי), בלב העניין נותרה הודאתו במיוחס לו. י"ח. על הודאה ברורה זו יש להוסיף את שורת הראיות להן נדרש בית המשפט המחוזי. אלה לא רק שבאות בגדרי "דבר מה נוסף" הנדרש לצורך הרשעה על סמך הודאה (ע"פ 556/80 עלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 169; ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 19; רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם)), הן עומדות במובהק גם בדרישות המחמירות של ראיות סיוע (ע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לא נחזור ונמנה ראיות אלה, אך נזכיר את מכשיר הטלפון הסלולרי שנתפס בידי המערער, ואת מודעותו לפרטים מוכמנים (דוגמת השיחה מהטלפון הציבורי הקושרת אותו למקום האירוע). גם לעדות המערער בבית המשפט - אשר "לא הותירה רושם חיובי, בלשון המעטה" (פסקה 26 לפסק הדין קמא) - יש משקל בהקשר זה (ע"פ 517/86 ברוקס נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 441, 451). י"ט. נוכח האמור, ההסתמכות הן על ההודאה הראשונה והשחזור, והן על עדותו של הקרימינולוג הקליני, וכן הדיון בשאלות משפטיות אלה - אינם הכרחיים לצורך ההכרעה בערעור שלפנינו. אף על פי כן, כיון שבית המשפט קמא נדרש לשאלות אלה, ובא כוח המערער מיקד את טיעונו בעניינן, אתייחס למספר שיקולים שיתכנו להם השלכות מעשיות בתיקים עתידיים. למען הסר ספק יובהר, כי אף אילו הגעתי למסקנה, שבית המשפט קמא קיבל ראיות שלא היה צריך לקבלן (ואיני אומר כן), לא היה בכך כדי להצדיק שינוי בהכרעתו (ראו דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד נא(2) 1). אין ספק שהמערער רצח את המנוחה. הפגיעה הנטענת בזכות ההיועצות והשלכותיה כ. אין חולק על מעמדה הרם של זכות ההיועצות (ראו, בין היתר, בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 764; עניין יששכרוב, פסקאות 15-14). מזכות זו "נגזרת ומשתמעת הזכות לקבל הודעה על קיומה... והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור" (3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור, פ"ד מז(2) 843, 850 - המשנה לנשיא אלון; ע"פ 7443/06 ארקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 32; ע"פ 1094/07 דדון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה כ"א). כ"א. שני דברי חקיקה מסדירים כיום את חובת הרשות החוקרת להודיע לחשוד על זכותו להיוועץ עם עורך דין. ראשון להם חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו - 1996 שנחקק ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. סעיף 32 לחוק זה מדבר על חובתו של הקצין הממונה להסביר (כלשון כותרת הסעיף), להבהיר (כלשון הסעיף עצמו) ולהודיע (כלשון סעיף 33(ג)) לחשוד את זכויותיו: "32. הסברת זכויות לעצור החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן - (1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסניגוריה הציבורית...". סעיף זה כולל, לענייננו, שני רכיבים: רכיב ראשון - הבהרת הזכות למסור הודעה ולהיפגש עם עורך דין; רכיב שני - הבהרת הזכות, ככל שאין לו סניגור שבחר, להיות מיוצג על ידי סניגור ציבורי. הסדר נקודתי, לגבי מסירת הודעה "על אפשרות מינוי סניגור ציבורי", קבוע גם בחוק הסניגוריה הציבורית, תשנ"ו - 1995: "19. הודעה לעצור על אפשרות מינוי סניגור ציבורי (א) נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סניגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה..." (ההדגשה הוספה - א"ר). כ"ב. כפי שציין בית משפט זה בעניין יששכרוב (פסקה 17), בכל הנוגע למועד בו מתגבשת חובת ההודעה על זכות ההיועצות קיימת לכאורה סתירה בין שתי ההוראות: לפי הוראת חוק המעצרים קמה חובת ההודעה רק לאחר החלטת הקצין הממונה לעצור את החשוד; החלטה זו באה לאחר שמיעת החשוד, ולעתים (לדוגמה במקרים בהם מדובר באדם חופשי שזומן לחקירה, ובמהלכה הפך "חשוד") בתום חקירה של ממש (למורכבות שמתגלה במקרים האחרונים ראו רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1) 748; רע"פ 3445/01 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 865). ולעומת זאת, לפי חוק הסניגוריה הציבורית קמה הזכות מיד עם הגעתו של חשוד לחקירה, אף אם אינו עצור. שאלה זו לא הוכרעה, והשופטת (כתארה אז) ביניש, סיכמה: "אף שנוטה הייתי לאמץ את הפרשנות המרחיבה למונח 'עצור' בסעיף 32(1) כנטען על-ידי הסנגורים, איני רואה להכריע בסוגיה זו במקרה דנן והיא נותרת בצריך-עיון". כ"ג. במקרה שלפנינו הודיע ראש צוות החקירה למערער, בלשון ברורה ומפורשת, על זכותו להיוועץ בעורך דין מיד עם תחילת חקירתו (בליל 14.11.06 שעה 21:45). הודעה זו נאמרה בעברית, ואף שנראה (לרבות בתיעוד החזותי) כי המערער הבינה (וכאמור, לא היתה זו הפעם הראשונה בה נחקר המערער במשטרה מאז הגיעו לישראל בשנת 1996) - ביקש ראש צוות החקירה מהמתרגם לחזור עליה בסינית. חילופי דברים אלה תועדו בוידאו, והמערער אף אישר בחתימתו כי נמסרה לו הודעה כאמור (ת/8). נמצא, כי בכל הנוגע לגרעין הקשה של חובת ההודעה - מסירת הודעה בדבר עצם זכות ההיועצות; הגרעין לו נדרש בית המשפט בעניין יששכרוב - נמסרה למערער הודעה מספקת ומפורשת גם לפי הפרשנות המחמירה בשאלת מועד התגבשותה של חובת ההודעה, עם תחילת החקירה. כ"ד. מנגד, ההודעה לא התייחסה לרכיב השני הכלול בשני החוקים - החובה להודיע על הזכות "להיות מיוצג על ידי סניגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי או לפי חוק הסניגוריה הציבורית" (כלשון סעיף 32(1) הנזכר). על זכות (או אפשרות) אחרונה זו הועמד המערער רק עם ההחלטה לעצרו (בשעה 23:00) בתום חקירתו הראשונה (ת/11). ראש צוות החקירה העיד: "זכותו [של המערער - א"ר] לעורך דין הודעה לו מהרגע הראשון. זכותו לקבל סניגור ציבורי מודעת לחשוד כאשר קצין משטרה מחליט על כליאתו... אני מסביר לו שהוא זכאי להיות מיוצג על ידי עורך דין ציבורי, ואז הוא רשאי להשיב אם הוא רוצה סניגור ציבורי או לא" (עמודים 44-43 לפרוטוקול). עוד העיד ראש צוות החקירה: "אני אומר שבגלל היותו תושב חוץ, הודעתי לו והוריתי בכל מקרה להעביר את הבקשה למינוי לסניגור ציבורי" (עמוד 44; ההדגשה הוספה - א"ר). בעניין העברת הבקשה לסניגור ציבורי הלך ראש צוות החקירה מעבר לדרישות החוק כלשונו הפורמלית, וראוי היה שיעשה כן. לדידי, במבט צופה פני עתיד, כיון שמדובר בהליך פלילי ובחרותו של אדם - יש להקפיד על כריכת ההודעה על עצם זכות ההיועצות עם ההודעה על אפשרות המינוי של סניגור ציבורי. על אנשי הרשות להודיע על זכות ההיועצות יחד עם אפשרות המינוי במשפט אחד, בשגרת לשון אחת בהירה. כשם שמפי המחוקק שני רכיבי ההודעה "בדיבור אחד נאמרו" (בבלי ראש השנה כו ע"א), כך צריך להיות גם מפי קצין המשטרה. גישה זו, שיש מקום לטעמי לעגנה בהוראות הנורמטיביות המחייבות (ועד שיפעל המחוקק, בנהלי המשטרה), יש בה מן ההגינות, היא מונעת פגיעה בזכויות החשוד, ומכוונת לדעת המחוקק, שראה את מכלול החקירה גם באספקלריא זו. כ"ה. אכן, הטעם לכריכת ההודעה בדבר זכות ההיועצות עם ההודעה בדבר זכות (או אפשרות) המינוי כמעט מובן מאליו. נודה על האמת: בעיני חשודים מסוימים - דוגמת אלה שהפרוטה אינה מצויה בכיסם, או אלה שאינם יודעים (או החשים שאינם יודעים) כיצד לבחור לעצמם ייצוג משפטי - הודעה על זכות ההיועצות ללא הודעה על אפשרות המינוי שקולה (ולמצער, כמעט שקולה) כאי-מתן הודעה. בנקל ניתן לזהות נאשמים, אשר לדידם קיומה של האפשרות הערטילאית לייצוג משפטי אינו שונה מהאפשרות התיאורטית לרכוש שירותים רבים אחרים שאינם בהישג ידם. לדידם של אלה, הודעה על זכות ההיועצות אינה שונה מפרסומת למוצרי מותרות ויוקרה - הם מודעים היטב לקיומם של אלה, אך גם לכך שידם אינה משגת לרכשם, ועורך דין שאינו סניגור ציבורי עולה לא מעט. הודעה אפקטיבית על קיומה של זכות ההיועצות, חייבת לכלול גם הודעה בדבר אפשרות המינוי של סניגור ציבורי. גם צדה השני של המטבע ברור: ויתור על זכות ההיועצות על ידי חשוד שאינו מודע לאפשרות המינוי אינו ויתור מודע בכל מובן המלה, ויתכנו לכך השלכות גם במישור הקבילות (לקשר האפשרי בין הודעה אפקטיבית וויתור מודע לשאלות של קבילות, ראו בש"פ 10879/05 אלעביד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה ה(3)). זכות ההיועצות מימושה בקיומה; הישארותה כתגית פורמלית אינה מממשת אותה. כ"ו. על חשיבות כריכתן של שתי ההודעות - זו בדבר זכות ההיועצות וזו בדבר אפשרות המינוי, עמד נשיא בית המשפט העליון בארצות הברית Earl Warren בפרשת Miranda הנודעת, אשר שינתה את פני המערך החקירתי, ודומה שכיום יש בארצות הברית ריכוך מה בה (ראו לאחרונה Berghuis v. Thompkins , ניתן ביום 26.7.10): "The warning of a right to counsel would be hollow if not couched in terms that would convey to the indigent - the person most often subjected to interrogation - the knowledge that he too has a right to have counsel present… only by effective and express explanation to the indigent of this right can there be assurance that he was truly in a position to exercise it" (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 473 (1966)). ואכן, בתי משפט בארצות הברית קבעו, כי כשם שהפרת חובת היידוע בדבר עצם זכות ההיועצות מביאה לפסלות הודאות, כך גם הפרת חובת היידוע בדבר אפשרות המינוי (ראו לדוגמהUnited State v. Stewart, 576 F.2d 50 (5th Cir. 1978); United States v. Espinosa-Orlando, 704 F.2d 507 (11th Cir. 1983); United States v. Perez-Lopez, 348 F.3d 839( 9th cir. (2003)). על מנת לעמוד בחובת ההודעה האפקטיבית, על הרשות להבטיח שהחשוד מודע לאפשרות למינוי עורך דין. כפי שניסח זאת בית המשפט העליון של מדינת פלורידה: "the police must somehow communicate to the accused the basic idea of the right to consult a free attorney before being questioned…" (Thompson v. State, 595 So. 2d 16, 17 (Fla. 1992)). לענייננו, גם אם איננו הולכים במלוא התלם של הלכת Miranda (שכאמור, יתכן שיש בה סממני ריכוך במולדתה), כשם שנוקטת המשטרה כלפי עצמה גישת בית שמאי לגבי מועד ההודעה על עצם זכות ההיועצות (קרי, היא מוסרת הודעה על כך בתחילת החקירה כאמור בסעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית), כך עליה לנקוט גם לגבי הודעה על אפשרות מינויו של סניגור ציבורי. כריכת שני העניינים נעשתה על ידי המחוקק, וראוי להקדימה ככל הניתן, למצער למועד תחילת החקירה (ולא למותר לציין, כי בכל הנוגע לזכות השתיקה הוזהר המערער כבר ברגע מעצרו (ת/10) וכך אכן ראוי לנהוג, שהרי דברים שאמר המערער בין מעצרו בהרצליה לתחילת החקירה בחיפה שימשו בפסק הדין קמא "דבר מה נוסף" לצורך הרשעתו). כ"ז. ומנגד, אין בדברים אלה כדי להצדיק את משאלתו של בא כוח המערער לפסול מכל וכל את ההודאה הראשונה ואת השחזור שנערך בעקבותיה. דבר זה מחייב להכריע בשאלה שהותירה השופטת (כתארה אז) ביניש בצריך עיון, ובנוסף נצרכת כאן הרחבה של הלכת יששכרוב גם להפרת חובת ההודעה בדבר האפשרות למינוי סניגור ציבורי (כאמור, זהו המצב בארצות הברית אך אין זה בהכרח המצב בישראל). כשלעצמי אינני שולל הכרעה והרחבה כאמור, אך אלה אינן נדרשות בתיק זה. ועוד, כפי שקבע בית המשפט קמא: "דומני כי גם על פי אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, במסגרת דוקטרינת הפסלות לפי הלכת יששכרוב לא היה מקום לפסילת הודעותיו של הנאשם" (סעיף 24 לפסק הדין). לא אדרש כאן לכל התנאים שנזכרו בעניין יששכרוב אך אזכיר, בין היתר, כי כאן פעלה המשטרה בתום לב ולשיטתה בהתאם להוראת סעיף 32(1) לחוק המעצרים (השוו ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 28). ועוד, גם לאחר שהוּדעה למערער האפשרות למינוי סניגור ציבורי הוא לא ביקש לעשות בה שימוש, והסכים לצאת לזירת הרצח ולהשתתף בשחזור (השוו ע"פ 3796/04 ו' ב' ג' ט' נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 5). ולבסוף, לא למותר להזכיר כי ראש צוות החקירה הורה להעביר לסניגוריה הציבורית הודעה בדבר מעצרו של המערער עובר לעריכת השחזור, ונדמה איפוא כי השחזור נערך אחרי שנמסרה לסניגוריה הציבורית הודעה בעניינו של המערער (להשלכות פער הזמנים בין מתן ההודעה והבקשה לפגוש עורך דין, לבין הפגישה בפועל ראו סעיף 34(ד) לחוק המעצרים; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274, 283-282; ע"פ 9970/03 דרעי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). שאלה היא מה היה קורה אילו ביקש המערער להמתין בהמשך חקירתו, לרבות השחזור, עד לאחר פגישת עם סניגור - אך זאת נותיר בצריך עיון. כ"ח. כאמור, לעת הזאת הדיון בטענת בא כוח המערער הוא "מעבר לצורך", כיון שחומר הראיות שאינו במחלוקת, המעוגן בראש וראשונה בהודאה השניה, מספיק לצורך הרשעת המערער. אף על פי כן אחזור ואומר, במבט צופה פני עתיד, כי לטעמי על הרשות החוקרת לכרוך יחדיו את ההודעה בדבר זכות ההיועצות עם ההודעה בדבר האפשרות למינוי סניגור - ולממש את שתיהן למצער בתחילת החקירה. יתכנו מקרים, וכאמור המקרה שלפנינו לא בא בכללם, בהם לשאלת מועד ההודעה ותכנה עשויה להיות משמעות מכרעת לגבי קבילותה של הודאה, וטוב יעשו הגורמים הממונים אם יתנו דעתם לכך. חסיון ההודאה בפני הקרימינולוג הקליני כ"ט. נפנה לדון בטענת בא כוח המערער בדבר החיסיון החל על הודאת המערער בפני הקרימינולוג הקליני. אך אומר כבר כאן, בכוונתי ללכת כברת דרך בכל הנוגע לטענה זו ולשאלות שהיא מעוררת - אך גם מאחר שהתיק לא הצריך התייצבות מטעם הסניגוריה הציבורית כמוסד (להבדיל מן הייצוג הנאמן על ידי הסניגור מטעמה), ואף המדינה לא הגישה (ולא נדרשה להגיש) טיעון עקרוני וכללי, אותיר את רובה המכריע של הסוגיה בצריך עיון; ויהיו דברים אלה מסד לדיון שעוד יבוא יומו. ל. תיק המעצרים של המערער בבית משפט השלום (מ' 2842/06) לא הוגש לעיוננו, אך מחוות הדעת הפסיכיאטרית (ת/55) עולה כי בתקופה שבין 4.12.06-22.11.06 אושפז המערער במרכז הרפואי "שער מנשה" על מנת "לאמוד את מצבו הנפשי ולתת חוות דעת משפטית בעניין כשירותו לעמוד לדין" (כלשון חוות הדעת). הערכת המערער נעשתה "בהשתתפות צוות רב מקצועי" שכלל פסיכולוג קליני, עובדת סוציאלית, קרימינולוג קליני, מרפאה בעיסוק וצוות המחלקה. על חוות הדעת חתומים שני פסיכיאטרים. כחלק מהליך כולל זה רואיין המערער (באמצעות מתורגמנית) על ידי קרימינולוג קליני (מר גיא בקר). וכך נכתב בסיכום הראיון (ת/70): "לין האשים את הבחורה [המנוחה - א"ר] שהיא מקיימת קשר מיני עם אחרים ובעקבות כך פרץ ויכוח. לין מתאר שהבחורה איימה להתלונן במשטרה ולכן הניח את ידיו על צוואה. אחר כך מתאר ש'ראה צבעים' ואינו זוכר מה קרה. מתאר לאחר מכן כיצד חתך את הגופה באמצעות סכין ופטיש והחביא את החלקים כדי לא להתפס". חוות הדעת הפסיכיאטרית (ת/55) הוגשה בהסכמה על ידי ד"ר קנול ביום 17.5.07. הקרימינולוג הקליני זומן להעיד כעד תביעה, וכחלק מעדותו (ביום 11.7.07) הוגש סיכום הראיון (ת/70). במסגרת עדותו תיאר הקרימינולוג הקליני את נסיבות עריכת הראיון, ונחקר על כך על ידי בא כוח המערער. בסיכומי ההגנה (מיום 6.8.07) נטען לראשונה בקצרה (עמודים 24-23), כי תוכן הראיון חוסה תחת חסיון "מטפל-מטופל" ושהמערער לא ויתר על חיסיון זה. ל"א. כאמור, בית המשפט דחה את טענת החיסיון. במישור הקונקרטי קבע השופט עמית, כי התנגדות בא כוח המערער הועלתה לאחר שמיעת העדות, ואין איפוא מקום "להחזיר את הגלגל לאחור ולדון בקבילותה של הראיה" (לא אדרש לנימוק זה, אך ראו גם ע"פ 595/79 אלקורד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 35, 39-38; ע"פ 5905/04 סלומון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 13). במישור העיוני הותיר השופט עמית את שאלת הקבילות בצריך עיון. שני חבריו להרכב סברו, כאמור, כי אף אם היה מדובר בעדותו של פסיכולוג (עליו חל סעיף 50 לפקודת הראיות), אין החיסיון חל על דברים שנאמרו במסגרת בדיקת כשירות נפשית לצורך הליך משפטי, אלא רק על כאלה שנאמרו במסגרת "טיפול". טענות הצדדים הובאו מעלה, ואין צורך לחזור עליהן שוב במלואן. האם יש להבחין בנסיבות בין קרימינולוג קליני לבעלי חיסיון סטטוטורי ל"ב. בא כוח המערער פיצל את טיעונו לשתי "משוכות": (1) העדר חיסיון בדין לקרימינולוג קליני; (2) שאלת תחולת החיסיון על דברים שנאמרו בראיון, שנערך במסגרת הסתכלות פסיכיאטרית צופה פני הליך משפטי. בכל הנוגע למשוכה הראשונה, סבורני כי בנסיבות מתאימות העובדה שקרימינולוג קליני אינו מופיע בפקודת הראיות אינה שוללת כשלעצמה את תחולת החיסיון. כידוע, "רשימת הראיות החסויות בפרק ג' לפקודת הראיות - אינה רשימה סגורה וממצה" (רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764, 781 - השופט טל; ראו גם ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337, 354; רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (לא פורסם) פסקה ח'; י' עמית, "קבילות, סודיות, חסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי - נסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי (תשס"ח) 247, 256, 263). מקצוע הקרימינולוגיה הקלינית מוכר על ידי המחוקק, ונכרך בהקשרים שונים עם מקצועות טיפוליים אחרים (ראו לדוגמה הגדרת "מטפל" בתקנות למניעת אלימות במשפחה (יידוע בידי אנשי מקצוע בתחום הבריאות), תשס"ב - 2002; וכן הגדרת "צוות טיפולי" בתקנה 25(א) לתקנות בריאות העם (מוסדות רפואיים לטיפול במשתמשים בסמים), תשנ"ד - 1994). ל"ג. סעיף 5(ג) לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו - 2006 קובע, כי "מעריך מסוכנות" יהיה אחד מאלה: "(1) רופא פסיכיאטר; (2) פסיכולוג; (3) עובד סוציאלי; (4) קרימינולוג קליני" (ההדגשה הוספה - א"ר). סעיף 8 לחוק זה, שכותרתו "סודיות" (ותכנו קרוב יותר לחיסיון ופסלות) קובע: "מידע על עבירה נוספת שביצע עבריין המין, העולה מתוך הערכת מסוכנות, לא יתקבל כראיה, לא ייעשה שימוש בתוכנו, ולא ייקרא מעריך מסוכנות להשלימו או להבהירו במסגרת כל הליך פלילי, לרבות במסגרת חקירה". סעיף זה חל על קרימינולוג קליני באותו אופן, ובאותה המידה, בו הוא חל על שלושת בעלי המקצוע להם נקבע חיסיון מפורש בפקודת הראיות. אכן, בהקשרים שונים קיימות הבחנות שונות בין בעלי מקצוע אלה (לגבי הסתכלות לפי חוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א - 1991 ראו בג"ץ 11175/08 הסניגוריה הציבורית נ' ד"ר יהודה ברוך - מנהל המרכז לבריאות הנפש ע"ש "אברבנאל" (לא פורסם)), אך אין בכך כדי לשלול את המכנה המשותף ביניהם בהקשר דנא. ל"ד. זאת ועוד, כאשר מאושפז חשוד להסתכלות במוסד רפואי פסיכיאטרי אין הוא בן חורין לקבוע בעצמו אילו בעלי מקצועות יטלו חלק באבחונו. הוא הדין במקרים אחרים בהם נמנע מאדם לבחור בעצמו את מטפליו, דוגמת אסירים ועצירים (ראו רע"ב 5044/08 פרישקין נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 11055/08 עלאונה נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); בש"פ 7160/99 גרשוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). מטבע הדברים, וכך ראוי, באופן רגיל קביעת הדיסציפלינות המעורבות בהסתכלות ובאבחון מסורה לגורמי המקצוע הרפואיים. ומנגד, מסיבה זו עצמה אין זה ראוי ליצור הבחנה בין החיסיון החל על קרימינולוג קליני לבין זה החל על יתר בעלי המקצוע הקבועים בפקודת הראיות. דומה, כי באותן נסיבות בהן חל חיסיון על ראיון עם עובד סוציאלי יהיה זה לא הוגן למנוע את החיסיון מחשוד-מטופל שהמערכת הרפואית החליטה להקצות קרימינולוג קליני לראיינו. דברים אלה מתיישבים, כך דומני, עם חובת ההגינות הבסיסית המחויבת, ובודאי כך כשבגורמי מדינה עסקינן - והרי אל נשכח, כי חלק מן הנבדקים לא יבחינו, בבואם לבדיקה, בין פסיכיאטר לגורם מקצועי אחר, והכל עלול להיראות בעיניהם בחדא מחתא. ל"ה. בנסיבות דנא ישנו טעם משפטי עצמאי נוסף להתייחס אל הראיון בפני הקרימינולוג הקליני לענייננו כאל ראיון עם פסיכיאטר. הראיון עם הקרימינולוג הקליני נערך בבית חולים פסיכיאטרי; תחת הכותרת הכללית של בדיקה פסיכיאטרית; בדיקה שלצורך עריכתה מינה הפסיכיאטר המחוזי שני רופאים פסיכיאטרים, אשר בסופו של דבר חתמו על חוות הדעת. חוות הדעת שיקללה את התרשמות הצוות הרב-מקצועי (ת/55) - כלי אבחוני שהם, הפסיכיאטרים, החליטו כי הוא דרך ההסתכלות הראויה. בנסיבות אלה מסתבר שניתן להחיל גם את הסיפא של סעיף 49(א) לפקודת הראיות: "והוא הדין באדם שאגב עבודתו בשירות הרופא או בשירותו של מוסד רפואי או בצוות המקצועי העובד עם הרופא, תוך טיפול בחולים, הגיע אליו דבר שנמסר לרופא". (ראו גם י' קדמי, על הראיות (חלק שני, תשס"ד) 966). גם אם בענייננו שלנו אין צורך לטעת מסמרות בשני נושאים אלה - השוואת מעמדו של קרימינולוג קליני לזה של בעלי החיסיון בפקודת הראיות; ושאלת תחולתו של סעיף 49(א) סיפא לפקודת הראיות על כל המעורבים בבדיקה פסיכיאטרית רב-מקצועית - לדידי, בנסיבות המקרה דנא לא הייתי מחיל על הקרימינולוג הקליני דין שונה מזה שהיה חל בנסיבות זהות על בעל חיסיון סטטוטורי. תחולת החיסיון על דברים שנאמרו במסגרת הסתכלות פסיכיאטרית ל"ו. נפנה איפוא למשוכה השניה עליה הצביע בא כוח המערער, שאלת תחולתו של החיסיון הסטטוטורי על דברים שנאמרו במסגרת הסתכלות פסיכיאטרית שמטרתה קביעת ממצאים לצורך הליך משפטי; קרי, שאלת היקף החיסיון. שופטי ההרכב בבית המשפט המחוזי הציעו, כך דומה, שני טעמים שונים לאפשרות שלא להחיל את החיסיון במקרה דנא - גם לשיטה שלפיה חל החיסיון על קרימינולוג קליני. הטעם הראשון הוא, שהחיסיון נועד לאפשר טיפול אפקטיבי, אך הליכי אבחון לקראת הליך משפטי אינם באים בגדרי טיפול לעניין זה. כך בלשונו של השופט עמית (אשר, כזכור, העלה טיעונים לשני הצדדים ולבסוף לא נטע מסמרות): "בדיקה פסיכיאטרית או הסתכלות בתנאי אשפוז במסגרת הליך פלילי, אינה יוצרת יחסי מטפל-מטופל, כך שאין את הרציונל הקלאסי העומד בבסיס החסיון" (פסקה 37). השופט (כתארו אז) שיף סבר, בניואנס שונה קמעא: "הנאשם נשלח לבדיקה על מנת לבחון את כשירותו הנפשית לצורך ההליך החקירתי והמשפטי, ולא לצורך טיפול בנאשם" (ההדגשה הוספה - א"ר). הטעם השני מניח, כי החיסיון אמנם חל אך עושה שימוש בדוקטרינה של ויתור. כך מפי השופט עמית: "בנוסף, ניתן לטעון, כי נאשם שמבקש לחסות בצילה של הגנת אי שפיות או אי כשירות לעמוד לדין, ולשם כך מבקש לעמוד להסתכלות, מוותר מכללא על חסיון" (שם); ואולי לכך כיון גם השופט שיף באמרו: "הנאשם נשלח איפוא לאיבחון ובנסיבות בהן היה ברור כי מסקנות הבדיקה ופרטיה יועברו למשטרה, כפי שאכן הועברו". ל"ז. כשלעצמי סבורני - מהטעמים שיוצגו להלן, אך מבלי להכריע במה שאינו טעון הכרעה - כי עדיף היה להתמקד בדוקטרינת הויתור. בהקשר זה מקובלת עלי הגישה העולה מדברי בית המשפט המחוזי בחיפה (מפי השופט סעב) בתיק אחר: "חוות הדעת נערכה כדי לעמוד על מצבה הנפשי של הנאשמת ולשם הגשתה לבית המשפט ולמשטרה, ומכך ניתן ללמוד על ויתור מטעם הנאשמת על טענת החיסיון... החלטנו שלא לקבל את טענות הסנגור על-פיהן שמיעת עדות הפסיכיאטר עלולה לפגוע במערכת האמון שבין מטפל למטופל, כי הרי בענייננו הנאשמת ביקשה להיבדק על - ידי המומחה, מתוך ידיעה והסכמה שחוות דעתו תונח על שולחן בית המשפט ותועבר לידי גורמי החקירה, נציגי המאשימה והסנגור, ובדרך זו ויתרה על טענת החיסיון" (תפ"ח (חיפה) 3031/06 מדינת ישראל נ' שלגין (לא פורסם) פסקה 10; ההדגשה הוספה - א"ר). אם כי, לדידי, יתכן שהויתור צריך להיבחן בזמן המשפט (קרי, בהתאם לטענות ההגנה) ולא במועד ההסכמה לעריכת הבדיקה (ומסיבה זו, יתכן שהיה מקום להבחין בין ההסכמה להגשת חוות הדעת בהליך המעצר, לבין הויתור המשתמע ביחס להליך העיקרי). ל"ח. סבורני, כי אמירה גורפת לפיה החיסיון כלל אינו חל - במובחן מקביעה לפיה הוא חל, אך בנסיבות מסוימות הנאשם מוותר עליו (לדוגמה, כאשר הוא מעלה טענת אי שפיות) - נותנת לחיסיון הקבוע בפקודת הראיות פרשנות מצמצמת מאוד. לפרשנות כזו עלולות להיות השלכות רוחב במקרים שאינם קשורים להליכים פליליים (לדוגמה, השאלה האם מידע אישי שמוסר אדם לרופא כדי לקבל אישור להתאמן בחדר כושר לפי סעיף 4 לחוק מכוני כושר (רישוי ופיקוח), תשנ"ד - 1994 יהיה חסוי בהליך אזרחי בו יזמן צד שלישי את הרופא להעיד לטובתו); פרשנות זו גם מעוררת שורה של שאלות שאינן פשוטות כלל ועיקר (לחלקן נידרש להלן). ועוד, קביעה השוללת את תחולת החיסיון בהליך כגון דא עלולה לחייב הידרשות מרחיקת לכת גם לדקויות, כגון אל מול טענה "חשבתי שמטפלים בי ולא ידעתי שזו רק הסתכלות". ניתן אולי לחדד את גדרי הספק, ולשאול: האם החיסיון חל דוקא על טיפול, או שמא (בנסיבות מסוימות) גם על שירותים רפואיים נוספים במסגרתם מוסר המטופל למטפל דברים "שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד" (כלשון סעיף 49(א) לפקודת הראיות). טיפול רפואי לעומת שירות רפואי ל"ט. יש לזכור, כי פקודת הראיות אינה מתייחסת דווקא לדברים שנאמרו לצורך קבלת "טיפול": "49. עדות רופא (א) רופא אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כרופא והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לרופא בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד...". הסעיף מתייחס לאדם "שנזקק לשירותו" של רופא (ולאו דווקא לטיפולו), ובמסגרת זו ("תוך עבודתו") מסר לרופא דברים "שלפי טיבם נמסרים... בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד" (ראו קדמי, חלק שני 970-963). תכלית החיסיון, כפי שנקבע בשורה של פסקי דין, היא: "שאדם יוכל לפנות לרופא בעניינים האינטימיים ביותר, מבלי לחשוש שהרופא יגלה דבר מה מעניינים אלה לזולתו. אילו האזרח היה חושש מפני גילוי דברים שונים שבינו לבין רופאו, אולי לא היה פונה לרופא כלל, וכמובן שטובת הציבור דורשת - לאפשר פניה לרופא מבלי שהפונה יצטרך לחשוש מפני גילוי דברים, אשר התכוון שיהיו בידיעתו הבלעדית של הרופא" (בג"צ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך, פ"ד כז(2) 253, 264 - השופט קיסטר). אינני רוצה לטעת מסמרות, אך תכלית זו כשלעצמה (בטרם שאלת האיזון בינה לבין אינטרסים ציבוריים אחרים) אינה מחייבת את הגבלת החיסיון רק למידע שמועבר כחלק ממערכת יחסים מתמשכת, או במסגרת טיפול דוקא (לקושי בזיהוי הקו הדק המבחין - אם בכלל - בין סוגים שונים של מפגש בין הנזקק לרופא לבין הרופא נידרש מיד). מ. ניתן לומר, כי האינטרס הציבורי מחייב, שגם המבקש להוציא רשיון נהיגה (הנזקק לאישור רפואי לפי תקנה 192 לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961), להתאמן במכון כושר (הנזקק, כאמור, לתעודה רפואית לפי חוק מכוני כושר), להשיט כלי שיט קטן (הנזקק לאישור רפואי לפי תקנות הספנות (ימאים) (משיטי כלי שיט קטנים), תשנ"ח - 1998) או לעבוד בשירות המדינה (ראו כללי שירות המדינה (מינויים), תשי"ט - 1959 כללים ונוהל לבדיקות רפואיות) - יוכל לחשוף בפני רופא את ענייניו "האינטימיים ביותר" על מנת שהרופא יוכל לקבוע אם כשיר הוא לפעילות זו. על פי דין שירות זה יכול להינתן רק על ידי רופא; הוא מחייב גילוי של מידע רפואי אישי והפעלת שיקול דעת רפואי - ולפיכך, מבלי להתעמק לעת הזאת בנקודת האיזון אל מול שיקולים שכנגד, אין סיבה עקרונית שהחיסיון לא יחול גם על מידע שהועבר במפגשים מסוג זה. תמיכה לגישה זו עשויה להימצא גם בלשון שנקט השופט (כתארו אז) מצא (אם כי באותו עניין בדעת מיעוט) בעניין נחמיאס: "חסיונם של דברים הנמסרים לרופא על-ידי חולה הנזקק לשירותיו של הרופא נועד להבטיח ששיחו ושיגו של החולה עם רופאו, בעניינים כמוסים הנוגעים למצב בריאותו או לטיפול הרפואי שלשם קבלתו פנה אל הרופא, לא יהפכו לנחלת הרבים עקב חיובו של הרופא (או של עובדו) להעיד על תוכנם" (ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס, פ"ד מט(3) 309, 349; ההדגשה הוספה - א"ר). ניסוח זה מלמדנו, כי החיסיון חל על שיג ושיח "בעניינים כמוסים הנוגעים למצב בריאותו או לטיפול הרפואי שלשם קבלתו פנה אל הרופא" (ההדגשה הוספה - א"ר; גישה הממקדת את תחולת החיסיון בטיב המידע ופחות בנסיבות מסירתו ומטרתה יכולה להשתמע גם מניסוחו של א' כרמי, בריאות במשפט (חלק שני, 2003) 1610). תכלית גישה זו היא, כמובן, לעודד את הנזקק לשירות הרופא ליתן לו את כל המידע הרלבנטי בלא חשש שמא יהא זה לו, לפונה, לרועץ בהמשך. מ"א. נדגיש פרספקטיבה נוספת. השאלה האם החיסיון בא להגן על טיפול רפואי או גם על שירות רפואי אחר נבחנה עד עתה לפי הרציונל התועלתני שביסוד החיסיון (Instrumental Rational). קרי, האם אנו רוצים לעודד תקשורת פתוחה בין מטופל למטפל במסגרת טיפול בלבד (שם, כך ניתן לומר, יש לה חשיבות עליונה); או שמא גם במסגרת שירות רפואי שאינו טיפול (שם אין מדובר, כך ניתן לומר, בעניין אקוטי). דוגמה לרציונל התועלתני הם דבריו של השופט קיסטר שהובאו מעלה: "אילו האזרח היה חושש מפני גילוי דברים שונים שבינו לבין רופאו, אולי לא היה פונה לרופא כלל". גישה כזאת אולי תתמודד בדרגות שונות עם האיזונים שכנגד, בהנחה כי השוני בדרגת חשיבותה של הפתיחות במפגש עם הרופא יהא אמת מידה גם באשר להסרתו של החיסיון. מ"ב. ברם, מגמה מרכזית בכתיבה האקדמית סבורה כיום, כי קשה להצדיק את החיסיון רק מהטעם התועלתני של עידוד - או פגיעה - בתקשורת בין מטפל למטופל. נטען, כי יש לבסס את הרציונל שביסוד החיסיון גם בשיקולים של אוטונומיית הפרט ושמירת הפרטיות; קרי, בטיעון הומניסטי (Humanistic Rational). טיעונים אלה - כך דומה - חלים במידה קרובה יותר גם על שירות רפואי שאינו טיפול. בין היתר טוענת הגישה המודרנית, כי לא הוצגו הוכחות לכך שלולא החיסיון היו חולים מוסרים לרופאיהם פחות מידע. כבר Wigmore (בעצמו, אולי, אבי הגישה התועלתנית) התייחס לקושי ביישום הרציונל התועלתני על החיסיון הרפואי - שכן ספק אם ללא החיסיון היו חולים נמנעים ממסירת מידע הנדרש לצורך הטיפול בהם (8 Wigmore on Evidence §2383 (McNaughton rev. 1961)). נאמר, כי בניגוד למערכות יחסים אחרות הנהנות מחיסיון, כאן התמריץ הבסיסי לחולה, לשתף את רופאו במלוא המידע הנדרש לצורך טיפול בו, היה ככל הנראה מבטיח שהתקשרות תהיה מלאה וגלויה בכל מקרה. על כשל בסיסי זה, ולמצער על העדר בסיס אמפירי להנחה שביסוד הטיעון התועלתני, חזרו גם מלומדים אחרים (ראו 1 McCormick on Evidence § 98 (5th ed. 1999 Strong); Edward J. Imwinkelried. The New Wigmore: A Treatise on Evidence. Evidentiary Privileges 269-271 (Richard D. Friedman ed., Aspen Law & Business 2002); Edward J. Imwinkelried, Questioning the Behavioral Assumption Underlying Wigmorean Absolutism in the Law of Evidentiary Privileges, 65 U. Pitt. L. Rev. 145 (2004)). מ"ג. מלומדים אלה נדרשו למספר טיעונים נגד דיותו של הטיעון התועלתני, ובין היתר לעובדה שאין כל הוכחה לשינוי בטיב ובהיקף המידע שחולים מסרו לרופאיהם לאחר שמדינת ניו-יורק הכירה לראשונה בחיסיון בשנת 1828 (ראו לקמן). גם אין להניח, שמטופלים בארצות בהן לא קיים חיסיון כאמור (ראו לקמן), מוסרים לרופאיהם פחות מידע מאשר מטופלים בארצות בהן קיים חיסיון. ואכן דומה, כי לאדם שאינו צופה פני התדיינות משפטית באופק הקרוב, די בקיומה של חובת סודיות האוסרת על רופאו לחשוף ברבים מידע שהגיע לידיו - ואין הוא נזקק (ולעיתים כלל אינו מודע) לקיומו של חיסיון. לפי קו הטיעון המוצע בשנים האחרונות, החיסיון בא להגן גם על זכותו של החולה לפרטיות ולאוטונומיה (ראו באריכות בספרו של Imwinkelried עמודים 387-318; להתייחסות פסיקתית לשני סוגי הטיעונים שביסוד החיסיון ראו לדוגמה Chung v. Legacy Corp., 548 N.W.2d 147 (Iowa 1996); Moss v. State, 925 So.2d 1185 (La. 2006)). מ"ד. הטיעון ההומניסטי מתמקד בעצם מתן העדות, בעוול שנגרם בכך לחולה, ובמובן מסוים גם לרופא הנדרש להפר את האמון שנתן בו המטופל (ראו Charls A. Wright & Kenneth W. Graham, Federal Practice & Procedure § 5522 (1st ed. 2001)). אולי ניתן למצוא הד לגישה זו בדברי השופט (כתארו אז) מצא שהובאו מעלה - שאינם מתייחסים לנימוק התועלתני של עידוד התקשורת הפתוחה, אלא לפגיעה בזכות לפרטיות: "[החיסיון] נועד להבטיח ששיחו ושיגו של החולה עם רופאו... לא יהפכו לנחלת הרבים". דומה, כי ככל שניתן משקל ניכר לקבוצת הטיעונים ההומניסטיים, כך יפחת הטעם להבחין בין אינטראקציות רפואיות שונות (אם כי לא יעלם כליל), ובלבד שלרופא נמסר מידע אישי שהחולה מצפה שיישמר בסוד. עד כאן בכל הנוגע ללשון פקודת הראיות ותכליתה, שאינה מחייבת מיניה וביה דווקא פרשנות המצמצמת את החיסיון לקבלת טיפול בלבד. מ"ה. אף ההבחנה בין "אבחון" לבין "טיפול"; בין הסתכלות אשר (כדברי השופט עמית) "אינה יוצרת יחסי מטפל-מטופל" לבין "טיפול" רגיל - אינה הבחנה פשוטה. לדידי אין כל ספק, כי אדם שנכנס למרפאתו של פסיכיאטר ומבקש ממנו לאבחן את מצבו כדי לשקול טיפול אצל פסיכולוג, או אצל פסיכיאטר אחר, ואפילו כדי להתייעץ עמו לגבי ההשפעה האפשרית של צעד משמעותי בחיים (מעבר דירה; שינוי מקום עבודה) על מצבו הנפשי - נהנה מהחיסיון הקבוע בפקודת הראיות, אף שבמסגרת פגישה זו לא ניתן לפונה "טיפול". הוא הדין כאשר מבקש אדם מרופא חוות דעת שניה (second opinion) על טיפול שהמליץ לו רופא אחר; או כשהוא מתייצב בפני רופא לצורך בדיקות הדמיה שונות אף שאין אותו רופא "הרופא המטפל". מורכבותו וגיוונו של העולם הרפואי כיום אינה מאפשרת דיכוטומיה גמורה, ויוצרת מצבי ביניים ותחומים אפורים במקרים רבים. מ"ו. בהקשר זה לא למותר לציין, שכבר דורות קודמים קבעו, כי לעניין החיסיון "עבודת הרופא" מתחילה כבר "בפניית החולה אליו, אף בטרם הספיק הרופא לנקוט בפעולה או להגות מחשבה משלו" (עניין ישמחוביץ, 264 - השופט, כתארו אז, ח' כהן). משך המפגש ועומק המגע אינם איפוא פונקציה יחידה לצורך תחולת החיסיון. אכן, ניתן להבחין בין פגישה שאינה טיפול, אך מטרתה בטווח הארוך היא טיפול; לבין פגישה הצופה פני הליך משפטי (דוגמת בדיקה לצורך עריכת חוות דעת רפואית לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984; או בדיקה לפי תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ז - 1986; ראו א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני, תשמ"ה) 109-108). ברם, לא רק שהבחנה זו מותירה שטח אפור נרחב (דוגמת התייעצות חד פעמית עם רופא לקראת טיול בארצות טרופיות), היא גם מחייבת כניסה לדקויות שעשויה להיודע לה משמעות במישור התועלתני, ושעלולה ליצור פגיעה בפרטיות באופן העולה על הנדרש; וכאמור, אין לה עיגון מחויב בלשון הסעיף או בתכליתו. עינינו הרואות, כי לפנינו תמונה הרחוקה מחד-ערכיות. על המורכבות הייחודית שמציבה הסתכלות פסיכיאטרית מ"ז. כדי להדגיש את המורכבות שבכניסה להבחנות דקות אלה נחזור לענייננו בתיק זה - תחולת החיסיון על הסתכלות פסיכיאטרית, וכאן מתחדדת השאלה באורח בולט. מטרתה של ההסתכלות הפסיכיאטרית היא אמנם משפטית, אך בכל זאת הצוות הטיפולי במוסד הפסיכיאטרי בו מאושפז נאשם לצורך הסתכלות מטפל בו משך מספר ימים (לעתים מספר רב של ימים): הוא מנהל עמו שיחות, מפנה אותו לבדיקות ולעתים רושם לו תרופות. יהיה זה תמוה אם מידע בדבר תלונת הנאשם על הצטננות במהלך האשפוז יהיה חסוי - שהרי לכולי עלמא בטיפול עסקינן; אך לגבי מידע שמסר בדבר מצוקותיו הנפשיות האינטימיות ביותר נאמר, כי אין מדובר בטיפול. כיצד נפריד בין החלקים הטיפוליים לחלקים האבחוניים של שיחות הנערכות עם נאשם שמגיע להסתכלות פסיכיאטרית במצב מעורער - והצוות הרפואי מנסה לייצבו (ואם נרחיב מבטנו, כיצד נפרק לרכיבים שונים מידע שמסר חשוד עצור לעובדת סוציאלית שריאיינה אותו בבית המעצר כדי לשלול חשד לאבדנות). כל אלה מעלים שאלות כבדות, שקשה מאוד ליתן להן תשובה אחת ואחידה. על כן, לדידי דרך ראויה יותר להתגבר על הצורך האמיתי בהעדת פסיכיאטרים שעורכים אבחון לצורך משפטי היא באמצעות דוקטרינה של ויתור - ופחות באמצעות הבחנות דקות בין סוגים שונים של טיפולים. מ"ח. לא אכנס למורכבות המעשית, המשפטית והמוסרית הנובעת מכך, שהסתכלות פסיכיאטרית עלולה להיכפות על נאשם, לעיתים אפילו לבקשת התביעה (ראו לדוגמה בש"פ 92/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 240, 247), והיא נועדה להגן לא רק על האינטרסים של הנאשם אלא גם על אינטרסים של הציבור (ב"ש (מחוזי ירושלים) 2825/01 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) פסקה 14; עניין פלוני, 249-248; רע"פ 2060/97 פלונית נ' הפסיכיאטר המחוזי, פ"ד נב(1) 697). בהינתן מציאות משפטית זאת - שלא תמיד משמעותה של הסתכלות היא בדיקת טענתו של החשוד או הנאשם לאי שפיות, ולא תמיד החשוד או הנאשם הוא היוזם אותה - לא פשוט איפוא לכפות על נאשם או חשוד לשתף פעולה עם בדיקה שאין הוא חפץ בה (במקרים שבהם כך המצב), ובה בעת לא להעניק לדברים שהוא אומר לצוות הרפואי חיסיון. מ"ט. סיטואציה זו גם מחדדת את שאלת הממשק שבין החיסיון הטיפולי לבין החיסיון מפני הפללה עצמית (לפנים מסוימות של השקה זו ראו פסק דינו של בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין Estelle v. Smith, 451 U.S. 454 (1981); ראו גם People v. Rosenthal, 617 P.2d 551 (Colo. 1980)); וכן את שאלת הממשק שבין החיסיון הרפואי לחיסיון החל על מסמכים שהוכנו לקראת הליכים משפטיים (ראו קדמי, חלק שני 959-953), וביתר שאת כאשר מדובר בבדיקה הנערכת על ידי פסיכיאטר פרטי (להשקה זו ראוNorman Abrams, Unpacking the power of an Ante-Litigation Limitation on Consultation for Advice/Treatment Evidentiary Privileges, 21 Quinnipiac L. Rev. 1089 (2003)). ואמנם, בענייננו נדרש בא כוח המערער גם לשאלת ההשלכות על החיסיון מפני הפללה עצמית (כן ראו דבריו המצוטטים בפסקה י"א לעיל בדבר הדילמה בה מצוי נאשם שנשלח להסתכלות פסיכיאטרית - הקרובה לחלק מהנימוקים שהוצגו כבסיס לחיסיון מפני הפללה עצמית; ראו לדוגמה ע"פ 196/85 זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(4) 485). אכן, ההגנה יכולה להנחות חשודים שלא לשתף פעולה עם ההסתכלות הפסיכיאטרית, כשאין המדובר בבקשה מצדה, בגדרי זכות השתיקה; אך האם זו התוצאה החברתית הרצויה? ניטול לדוגמה מקרה בו אדם מעורער בנפשו תקף אדם אחר בהתקף פסיכוטי. האם נרצה לקחת את הסיכון שבשליחתו למאסר כיון שעורך דינו ייעץ לו שלא לשתף פעולה עם רופאיו - שמא, ככל שייקבע שהוא כשיר לעמוד לדין, ישמשו דבריו לחובתו בהליך העיקרי. התשובה איננה יכולה להיות בחיוב. דוקטרינת הויתור נ. כאמור, קביעה לפיה החיסיון חל גם על מפגשים רפואיים שאינם "טיפול" אינה מסכלת את האפשרות להעיד אנשי מקצוע רפואיים אם הנאשם מעלה במשפטו טענת אי שפיות. בקשה מצד החשוד או הנאשם להסתכלות פסיכיאטרית ציבורית יש בה, על פניה, ראשית ויתור על חיסיון - אלא אם כן יוכח אחרת (אין מדובר בהליכה לפסיכיאטר פרטי לצורך היועצות, שלא הניבה חוות דעת לבית המשפט ועליה יחול לטעמי חיסיון). שעה שנאשם בוחר להעלות טענת אי שפיות, הוא מוותר למעשה על טענת החיסיון ומאפשר בכך להעיד את רופאיו. מדובר בדוקטרינה פשוטה ומוכרת, המשמשת גם בענפי משפט אחרים. דוגמה מתחום המשפט האזרחי היא תקנה 128 לתקנות סדר הדין האזרחי, לפיה בעל דין המגיש "חוות דעת בעניין שברפואה" חושף את עצמו ואת סודותיו הרפואיים לבדיקת הצד שכנגד. דוגמה מתחום המשפט הפלילי מצויה בסעיף 47(ג) לפקודת הראיות, הקובע כי החיסיון מפני הפללה עצמית לא חל על "נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסנגוריה" (ראו גם סעיף 161(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982; ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4) 177, 202; ע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). דברים אלה פשוטים, וגם התומך בחיסיון באופן רחב יחסית אינו יכול להיראות שוטה שבעולם. נ"א. דוקטרינה זו, לפיה נאשם המעלה טענת אי שפיות מוותר על החיסיון הרפואי, הוכרה בחלק ממדינות ארצות הברית אפילו ביחס למידע שנמסר במסגרת טיפול "קלאסי" שאין ספק שהחיסיון חל עליו (ראו McCormick, p. 415; Prince, Richardson on Evidence § 5-317; People v. Wilkins, 65 N.Y.2d 172 (1985); People v. Smith, 59 N.Y.2d 156 (1983), ליישום מחמיר יותר של תנאי דוקטרינת הויתור ראו Ex parte Day, 378 So. 2d 1159 (Ala. 1979)). דוקטרינת הויתור תהיה יפה בקל וחומר לגבי מידע שנמסר במסגרת הסתכלות פסיכיאטרית הצופה פני הליך פלילי (לגבי הסדרים אחרים במדינות נוספות ראו לקמן). דומה איפוא, כי קביעה לפיה העלאת טענת אי שפיות במשפט (בין במובנה הפורמלי בסעיף 34ח לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 ובין כטענה עובדתית בהקשר אחר) משמעה ככלל ויתור על החיסיון הרפואי, יכולה להשיג איזון ראוי מבלי להעניק לחיסיון פרשנות בעלת השלכות רוחב בתחומים אחרים של המשפט. ולבסוף נזכיר, כי החסיונות הקבועים בסעיפים 49 - 51א לפקודת הראיות הם חסיונות יחסיים, אשר בית המשפט יכול להורות על הסרתם אם מצא "כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה" (ראו קדמי, חלק שני, 971-970; ליישום ראו לדוגמה ת"פ (נצרת) 338/99 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם) פסקאות 21-14). גם בכך יש כדי לרכך השלכות בלתי רצויות אם תינתן לחיסיון פרשנות מרחיבה. תחולת החיסיון - שיקולים שכנגד והעצמת המורכבות נ"ב. ברם, כאמור, לטעמי לא ניטע הפעם מסמרות הלכתיים בשאלת תחולת החיסיון על אינטראקציות רפואיות שאינן טיפול בכלל, ועל הסתכלות פסיכיאטרית בפרט - שאלות שאינן נצרכות לצורך הכרעה בתיק שלפנינו. ראשית, הצדדים לא הציגו טיעון סדור בסוגיה, לא בשאלות רחבות ההיקף של ההשלכות העלולות להיות למתן פרשנות מצמצמת לחיסיון; אף לא בשאלות הקונקרטיות הקשורות באופן בו נערכת הסתכלות פסיכיאטרית אשר צופה פני הליכים פליליים. דומה עוד, כי הכרעה בשאלה - בפרט במישור הקונקרטי של הסתכלות פסיכיאטרית - מצריכה התייצבות מטעם הסניגוריה הציבורית, שבידה פרספקטיבה רחבה וניסיון מצטבר (ראו לדוגמה עניין הסניגוריה הציבורית נ' ד"ר יהודה הנזכר מעלה). ועוד, אל מול השיקולים התומכים בפרשנות רחבה לחיסיון עומדת "הרתיעה מפני יצירת חסיונות" (בע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם)) ומפני הרחבתם של חסיונות קיימים. נ"ג. בעבר נזדמן לי לומר, כי "בכל משפט פלילי, מינהלי או אזרחי - חיסוי ראיות אינו מסב קורת רוח לבית המשפט" (בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ראו גם בש"פ 6674/09 אבו צאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 4406/08 חמיד נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ועוד, לשיטתי הכרה בחסיונות רחבים מעצימה את הפער "בין 'אמת עובדתית' במלוא הדרה וככל משפטה וחוקתה, לאמת המוכחת בבית המשפט - שכונתה 'אמת משפטית'" (בג"צ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי (לא פורסם)), ובכך היא מקשה - גם אם מטעמים טובים וראויים - על חשיפת האמת, עניין העומד "ביסוד ההליך השיפוטי כולו" (בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (לא פורסם) - השופטת חיות; לגישה פרשנית מצמצמת של החיסיון הרפואי ראו גם הרנון, 114). נ"ד. בהקשר זה - של הניסיון לקבוע את גבולות החיסיון - לא למותר להזכיר, כי המשפט האנגלי לא הכיר עד היום בחיסיון מיוחד ליחסי רופא וחולה (ראוHalsburys Laws of England 11(3) 430 (2006); C. Tapper, Cross & Tapper on Evidence (11th Ed. 2007) 497-498; P. Murphy, Murphy on Evidence (8th Ed. 2003) 468). כך גם במדינות נוספות של המשפט המקובל; אם כי ישנן מדינות בהן הוכר החיסיון בחקיקה (ראוA. Ligertwood, Australian Evidence (3rd Ed. 1998) 358-350), ומדינות בהן אף שלא קיים חיסיון גורף ("Blanket privilege") קיימת אפשרות למעין חיסיון נקודתי ("Case to case privilege") התלוי בנסיבות המקרה (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון בקנדה R. v Gruenke [1991] 3 S.C.R. 263; כן ראו J. R. Morse, A. L. Casemore, "Doctor-Patient Confidentiality: To Disclose or not to Disclose", 22 Advoc. Q. 312 (1999-2000) ראו עודDT Zeffertt, AP Paizes, A. St. Q. Skeen, The South African Law of Evidence (5th Ed. 2003) 589-590 לסקירה של מדינות המשפט המקובל ראו גם מאמרו של Imwinkelried עמודים 170-174). החיסיון אמנם הוכר, כאמור, במשפט המדינתי האמריקאי כבר בשנת 1828 (ראו McCormick, p. 155-163; Wigmore, §2380); אך ככלל - ומדובר בחוקים ובפסקי דין מדינתיים שאינם תמיד אחידים לגבי היקף החיסיון - אכן הוגבל למידע שנמסר לרופא על מנת לקבל טיפול, ואין הוא חל על מידע שהועבר במסגרת ייעוץ רפואי שמטרתו אינה מתן טיפול (לסקירה מקיפה ראו McCormick, p. 402; Wigmore § 2383 וכן 81 Am Jur 2d Witnesses § 442, §439 וההפניות שם). נ"ה. ברם, בכל הנוגע ליישום החיסיון במקרים של הסתכלות פסיכיאטרית צופה פני הליך פלילי התמונה בארצות הברית מורכבת הרבה יותר - גם נוכח טיב הזכויות המוטלות בכף, וגם בגלל הממשק עם החיסיון מפני הפללה עצמית. בחלק מן המדינות אף ננקטה גישה המפצלת את ההליך השיפוטי - ומסירה את החיסיון ביחס לטענת אי-השפיות, אך לא ביחס להוכחת יסודות העבירה (ראו לדוגמה People v. Rosenthal, 617 P.2d 551 (1980) לסקירה ראו State v. Devine, 372 N.W.2d 132 (1985) וכןKathryn S. Berthot, Bifurcation in Insanity Trials: A Change in Maryland's Criminal Procedure, 48 Md. L. R. 1045 (1989)). נ"ו. ועוד, אין לכחד כי גם השימוש בדוקטרינה של ויתור עלול ליצור קשיים מעשיים ומשפטיים. כיצד תדע הרשות החוקרת אם בידה לגבות הודעות מהצוות הטיפולי, שעה שתחולת החיסיון תוכרע רק בהתאם לקו ההגנה שינקוט הנאשם במשפטו? כיצד תערוך התביעה את רשימת עדיה כשהיא טרם יודעת אילו עדים תוכל להעיד? קושי נוסף עלול להתעורר במקרים בהם בית המשפט הוא שיוזם את עריכת חוות הדעת. מה הדין אם חוות הדעת קובעת, כי הנאשם כשיר לעמוד לדין וההגנה אינה חולקת על כך - אך בית המשפט נחשף לאמירות מפלילות שאמר הנאשם לרופאיו? אין מדובר בקשיים בלתי-פתירים, אך אין להתעלם מהמורכבות הנלוית לגישה זו. נ"ז. על פניו, השופט שיף והשופטת הורוביץ סברו בענייננו, כי אין החיסיון חל על מידע שהועבר במהלך מפגש בין רופא וחולה שמטרתו אינה טיפול. לדידי בהקשר הרחב של החסיונות הסטטוטוריים, ובפרט במציאות המורכבת של הסתכלות פסיכיאטרית, קביעה זו אינה פשוטה. קביעה זו אף אינה נדרשת על מנת לקבוע, שדברים שאמר המערער בתיק הנוכחי במסגרת ההסתכלות הפסיכיאטרית אינם חסויים. על מנת להגיע לתוצאה זו ניתן להסתפק בדוקטרינה של ויתור - שכן נאשם המעלה טענה לגבי מצבו הנפשי פותח את הדלת להעדת רופאיו (אינני נדרש כאן לשאלה אם הנאשם דנא אכן טען במפורש טענת אי שפיות, אך התנהלות ההגנה בנסיבות היתה למצער שקולה כהעלאת הטענה במפורש). השאלה, מה דינם של דברים שנאמרו בסיטואציה הסבוכה של הסתכלות פסיכיאטרית אשר בסופה לא טענה ההגנה אי שפיות, היא שאלה מורכבת הנוגעת במספר סוגי חסיונות ובנסיבות אנושיות לא פשוטות - ואותה אבקש להשאיר לעת הזאת בצריך עיון; תוך שאומר, כי לדעתי בהיעדר טענה לויתור מצד הנאשם הכף נוטה לעבר תחולת החיסיון היחסי הקבוע בפקודת הראיות, אך בהינתן טענת ויתור עשויה הכף לזוע לעבר האחר. בעקבות דברי חברי: על התרגום - לשון אחרת נ"ח. דבריו של חברי השופט דנציגר בדבר חשיבותו של תרגום רציף ואיכותי של הדיון השיפוטי מזכירים את גישתו של המשפט העברי בעניין זה, ותואמים לה. המשנה במסכת מכות דורשת את הפסוק "עַל פִּי שְׁנַיִם עֵדִים אוֹ שְׁלֹשָׁה עֵדִים יוּמַת הַמֵּת" (דברים י"ז, ו'): "על פי שנים עדים - שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן" (משנה מכות א', ט'); והתלמוד הבבלי מלמדנו: "אין מושיבין בסנהדרי[ן] אלא בעלי קומה, ובעלי חכמה... ויודעים בשבעים לשון, שלא תהא סנהדרי[ן] שומעת מפי המתורגמן" (סנהדרין יז ע"א; ההדגשה הוספה - א"ר) (כך נפסק גם להלכה; ראו רמב"ם הלכות סנהדרין ב', ו' שנקט בלשון "ושידעו ברוב הלשונות". אגב, הביטוי "שבעים לשון" כרוך כנראה בתפיסה בדבר מספר האומות בימי קדם, המוצג כשבעים - ולכן, "שבעים לשון"; ראו בבלי סוכה נה ע"ב). דהיינו, מעיקר הדין אין המשפט העברי מסתפק בתרגום הדיון, ויש חובה שהדיינים יוכלו להבין ישירות את הנאמר באולם המשפט. כדברי פרופ' א' שוחטמן: "שיטת המשפט העברי מחייבת מגע אישי ובלתי אמצעי בין בית הדין ובין בעל הדין; טיעון באמצעות אדם אחר יוצר חיץ בין בית הדין לבין בעל הדין באופן שאין בית הדין מתרשם מצורת הטיעון של בעל הדין עצמו אלא אך ורק מתוכן הטענות ואין בזה די" (א' שוחטמן, סדר הדין (תשמ"ח) 232 והאסמכתאות שם; ההדגשה במקור - א"ר). נ"ט. חכמי ההלכה נחלקו אם דין זה חל רק על שמיעת העדים, או גם על שמיעת בעלי הדין. לפי השיטה הראשונה מדובר בדין הקשור לבעייתיות שבקבלת עדות שמיעה, "שהרי הוא כעֵד מפי עֵד" (רש"י שם; חוקת הדיינים [הרב אברהם טאזארטי, ספרד, המאה הי"ד] סימן י"א), או בחשש מפני תרגום לא מדויק (רש"י מנחות סה ע"א). לפי השיטה השניה, שנפסקה להלכה (רמב"ם, סנהדרין כ"א, ח'; שולחן ערוך, חושן משפט י"ז, ו') הדין חל גם על החובה לשמוע את בעלי הדין. גישה זו נומקה בקביעה, כי "יותר יכול להתברר האמת כששומע מפי בעלי הדין והעדים עצמם" (ספר מאירת עיניים [הרב יהושע כץ, פולין, המאה הט"ז-י"ז] חושן משפט י"ז, י"ד). הובאו גם טעמים נוספים המתמקדים אף הם ברצון להגיע לחקר האמת. בכלל אלה, החשש שמא בדיון מתורגם לא תהא "אימת הדיינים" על בעלי הדין, או שהתרגום המקוטע עלול להקשות על קו המחשבה של הדיינים (לסקירה ראו אנציקלופדיה תלמודית בערך "טוען ונטען"). ס. דין זה אינו חל רק על הסנהדרין - בית הדין הגדול שישב בהר הבית בתקופת בית המקדש; וכבר ביחס לבית דינו של האמורא הבבלי רבא אנו מוצאים: "הנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא, אוקי רבא תורגמן בינייהו. והיכי עביד הכי? והתנן: שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן! רבא מידע הוה ידע מה דהוו אמרי, ואהדורי הוא דלא הוה ידע. תרגום: אותם לועזים [דוברי שפה זרה] שבאו לפני [בית דינו של האמורא] רבא, העמיד רבא מתורגמן ביניהם. וכיצד עשה כן? והרי שנינו 'שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן!'. [ומשיבים]: רבא היה מבין מה שאמרו, ולהשיב להם [בשפתם] לא היה יודע" (בבלי מכות ו ע"ב). לא רק שמקור זה מעיד, כי האיסור על שמיעה מפי המתורגמן חל בכל בית דין, הוא גם מלמד שאם הדיין מבין בעצמו את דברי בעלי הדין, אך מתקשה להשיב להם - מותר לו להעמיד מתורגמן (לסקירה מקיפה בעניין איסור השמיעה מפי המתורגמן, מעמדו ההלכתי וגדריו המדויקים ראו הלכות דיינים - הלכה פסוקה (תשמ"ו) חושן משפט י"ז, ו; וכן בשאר המקורות שיובאו להלן). ס"א. ברם, למעשה ברור שדין זה קשה מאוד ליישום כנתינתו, ויותר ממה שהוא מבטא מציאות הוא מבטא שאיפה, שלפיה נתפס המתורגמן כהכרח בל יגונה, מעין עניין שבדיעבד. הבדלי לשון היו בבסיס שוני מדיני, חברתי ותרבותי מקדמת דנא. אכן עד שהחריב ה' את מגדל בבל היתה האנושות כולה "עַם אֶחָד וְשָׂפָה אַחַת", אך המקרא מלמד כיצד כדי לקעקע את תפיסת מגדל בבל נאמר: "הָבָה נֵרְדָה וְנָבְלָה שָׁם שְׂפָתָם אֲשֶׁר לֹא יִשְׁמְעוּ אִישׁ שְׂפַת רֵעֵהוּ: וַיָּפֶץ ה' אֹתָם מִשָּׁם עַל פְּנֵי כָל הָאָרֶץ... עַל כֵּן קָרָא שְׁמָהּ בָּבֶל כִּי שָׁם בָּלַל ה' שְׂפַת כָּל הָאָרֶץ" (בראשית י"א, ו-ט). הנה משחר ימי האנושות נוצרו שפות שונות. דוגמה מקראית לשימוש מניפולטיבי בפערי שפות מצוי בדו-שיח שניהל רַבשָׁקֵה שליח המלך האשורי סנחריב עם נציגי המלך חזקיהו. האחרונים מבקשים מרַבשָׁקֵה לדבר עמם ארמית ולא עברית (השפה שהיתה שגורה בפי העם) על מנת שהעם לא יתפחדו (כדברי רש"י) מדבריו: "וַיֹּאמֶר אֶלְיָקִים וְשֶׁבְנָא וְיוֹאָח אֶל רַב שָׁקֵה דַּבֶּר נָא אֶל עֲבָדֶיךָ אֲרָמִית כִּי שֹׁמְעִים אֲנָחְנוּ וְאַל תְּדַבֵּר אֵלֵינוּ יְהוּדִית בְּאָזְנֵי הָעָם אֲשֶׁר עַל הַחוֹמָה" (ישעיהו ל"ו, י"א; ראו גם מלכים ב', י"ח, כ"ו) אך רַבשָׁקֵה המבקש לפנות אל העם "מעל ראשי מנהיגיו", מתעקש לדבר עברית ("יהודית"): "וַיֹּאמֶר רַב שָׁקֵה, הַאֶל אֲדֹנֶיךָ וְאֵלֶיךָ שְׁלָחַנִי אֲדֹנִי לְדַבֵּר אֶת הַדְּבָרִים הָאֵלֶּה? הֲלֹא עַל הָאֲנָשִׁים הַיֹּשְׁבִים עַל הַחוֹמָה... וַיַּעֲמֹד רַב שָׁקֵה וַיִּקְרָא בְקוֹל גָּדוֹל יְהוּדִית וַיֹּאמֶר שִׁמְעוּ אֶת דִּבְרֵי הַמֶּלֶךְ הַגָּדוֹל מֶלֶךְ אַשּׁוּר: כֹּה אָמַר הַמֶּלֶךְ אַל יַשִּׁא לָכֶם חִזְקִיָּהוּ כִּי לֹא יוּכַל לְהַצִּיל אֶתְכֶם" (פסוקים י"ב-י"ד; ראו גם מלכים ב', שם, כ"ז-כ"ח) עוד ראו דברי הנביא ישעיהו, "כִּי בְּלַעֲגֵי שָׂפָה וּבְלָשׁוֹן אַחֶרֶת יְדַבֵּר אֶל הָעָם הַזֶּה" (ישעיהו כ"ח, י"א). ס"ב. בספרות חז"ל פערי שפה שימשו גם בסיס לסיטואציות משעשעות, כגון הסיפור על "ההוא בר בבל דסליק לארעא דישראל, נסיב איתתא [אותו יהודי בבלי שעלה לארץ ישראל ונשא אשה - א"ר]" (בבלי נדרים סו ע"ב), אלא שפערי השפה בין העולה החדש והתושבת הותיקה לא הקלו על חיי הזוגיות. הבעל ביקש, לדוגמה, שתביא "תרי בוציני" - אלא שהוא התכוין לשני אבטיחים; והיא הבינה שני נרות. ועוד כהנה וכהנה אי הבנות - שאך בנס הסתיימו בטוב (והמתעניין יעיין במקומו). ס"ג. פערים אלה בין שפתם של עולים ושפתם של ותיקים, במיוחד שעה שאף ה"ותיקים" התקבצו מגלויות ולשונות שונות, מקרבנו אל מדינת ישראל המודרנית. כבר אמר אפרים קישון ברשימתו "זוהי ארץ" כי אנו "ארץ בה לומדת האם את שפת האם מפי ילדיה". עוד זכורני בילדותי ריבוי הלשונות בין הורי חבריי, עולי טרום השואה וניצולי שואה מזה, עולי ארצות המזרח מזה. ועל כך נזכיר עוד, כי במדינת ישראל השפה הערבית בנוסף לעברית היא שפה רשמית (סימן 82 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922; ראו רשימתי "על השויון לערבים בישראל", קרית המשפט א' 17 וספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג), 282-280 והאסמכתאות שם). לזאת מצטרפת בעידן הנוכחי של הגלובליזציה הימצאותם המתמדת בישראל של אלפים רבים עד מאוד של עובדים זרים, וכן כמובן של תיירים. ממילא בתי המשפט עמוסים משפטים שבהם יש צורך בתרגום. ס"ד. ואכן, מציאות זו של שיבת ציון המודרנית זכתה להתייחסות הלכתית גם בהקשר דנא, של קיום דיונים בשפה שאין הדיינים בקיאים בה: "וגם למעשה בעית ההזדקקות למתורגמן קשה שבעתיים בארצנו - ארץ מיזוג גלויות - אשר לא ניתן למצוא דיין שיוכל להבין את כל השפות המדוברות בה, וממילא יזדקק לתרגום בדיונים רבים" (הרב י"מ לאו, שו"ת יחל ישראל, סימן ק"ג). ס"ה. ואולם, כאמור, פערי שפות היו מאז ומעולם - וכך גם הפתרונות ההלכתיים בשאלת איסור שמיעת הדיון מפי מתורגמן. בעל שולחן ערוך אכן מביא את דין המשנה (בתוספת חידושו של האמורא רבא) כלשונו: "לא יהיה הדיין שומע מפי המתורגמן. ואם היה מכיר בלשונם ושומע טענותיהם, אבל אינו יודע בלשונם כל כך שידע להשיב להם להודיעם פסק הדין מותר להעמיד מתורגמן" (חושן משפט י"ז, ו'). ברם, נושאי הכלים, פרשני שולחן ערוך, השיגו מיד: "ומה שבזמן הזה נוהגין לדון לועזים על ידי מורשה שלהם [בא כוח הדובר בשפה המובנת לדיינים - א"ר] הוא מפני שכל שבא לדון בפני דיינים קבועין הוי ליה כקיבלו עליהם לדון כן [הרי זה כמי שהסכימו שכך ידונו בעניינם - א"ר], ואין לנו אחר הקבלה כלום" (ספר מאירת עיניים, שם; עוד ראו נתיבות המשפט [הרב יעקב לורברבוים, פולין, המאות הי"ח-י"ט] שם, סעיף קטן י"א; וכן פתחי תשובה [הרב אברהם אייזנשטש, פולין, המאה הי"ט] שם, אות י"ב). בעוד בעל ספר מאירת עיניים נדרש ליסוד ההסכמה המשתמעת של בעלי הדין, בעל ספר בית חדש [הרב יואל סירקיס, פולין, המאות הט"ז-י"ז] סבור, כי במשפט אזרחי האיסור על שמיעה מפי המתורגמן אינו אלא מתקנת חכמים - ובמקום שאין דיינים המבינים את שפת המתדיינים, לא חלה התקנה: "אבל היכא דלא אפשר [אבל במקום שלא אפשר], כגון בני איטליה ובני תוגרמ"א [תורכיה] הבאים במלכותנו ואין כאן מי שיכיר לשונם כל עיקר, שומע הדיין על פי מתורגמן אף לכתחילה" (בית חדש, חושן משפט י"ז). בית הדין הרבני בירושלים חתם את סקירת שיטות הפוסקים המקלים (בעקבות דברי בעל בית חדש) בקביעה, "דלא [שלא] בשביל זה יהיה עולם של הפקר" (פסקי דין ירושלים - דיני ממונות ובירורי יוחסין, חלק ז', עמוד י"ח; יתכנו גם הבדלים הלכתיים בין הגישות, אך אין הם נוגעים לסקירה עקרונית זאת; עוד ראו הרב מ' שולביץ, "לשון ארמי ותרגום" מסביב לשולחן 471 (שנה י"ג, פרשת תולדות)). לא הבאתי דברים אלה אלא כדי ללמד, שאף ההיזקקות למתורגמן נתפסת במשפט העברי כפשרה, שאולי אין לגנותה - אך גם ודאי שאין להוסיף "פשרה על פשרה", ולהסתפק בתרגום שאינו מניח את הדעת. ס"ו. אכן, הדגש בעיני המשפט העברי הושם בעיקר על הרצון לרדת לחקר האמת, ואולי פחות הוטעמו הזכויות הדיוניות של הצדדים. ברם, בכל הנוגע להליכים בהם רק אחד מבעלי הדין אינו מבין את השפה בה רגילים הדיינים (ואולי גם יתר הנוכחים), כבמקרה הנוכחי, מתעורר עקרון-העל הדיוני במשפט העברי: "אי זהו צדק המשפט? זו השויית שני בעלי דינין בכל דבר" (רמב"ם, סנהדרין כ"א, א; ואולי לא בכדי הובא האיסור על שמיעה מפי המתורגמן בשולחן ערוך בסימן י"ז שכותרתו "להשוות הבעלי דין בכל דבר"). וכבר פסק בעל ערוך השולחן [הרב יחיאל עפשטיין, פולין, המאות הי"ט-כ']: "וצריך הדיין להיזהר, כשבאו ישראל ואינו ישראל לדין, לא ידבר הדיין עם הישראל בלשון עברית, שאין האינו ישראל מבין - שלא יחשדנו שמדבר עם הישראל לרעתו, ואיכא [ויש] חילול שם שמים. אלא צריך לדבר עם שניהם בלשון האינו ישראל, ואם אין הדיין יכול לדבר עם האינו יהודי כלשונו, ידבר עם שניהם על ידי מתורגמן" (ערוך השולחן, חושן משפט י"ז, ט; ההדגשה הוספה - א"ר). מצב בו מתנהל דיון, ואפילו בחלקו, בשפה שאינה מובנת לשני הצדדים - ישירות או באמצעות מתורגמן - חותר תחת העיקרון הדיוני הבסיסי של השוואת בעלי הדין; ואסור שייווצר מצב בו בעל דין אחד אינו מבין דברים שאומרים הדיינים לבעל דין אחר. ס"ז. נוכח כל אלה מצטרף אני לדברי חברי באשר לצורך בהליך הוגן גם בתחום הלשוני. ער אני לכך שלא ניתן תמיד לכוון לכל ניב פלוני, ולהביא מתורגמן הבקי בו בדיוק. כך גם לגבי שלב החקירה. אין המשטרה - שלעתים עליה למהר ולחקור - פועלת בתנאים אידיאליים, ולפעמים המתורגמן המקצועי אינו זמין והשעה דוחקת. אך יש צורך במודעות מתמדת לעניין זה וכמובן בהשתדלות מתמדת, כפי שציין חברי, לתרגום איכותי ויעיל, ובית המשפט יקבע בכל מקרה את דעתו במבחני התכלית, הנסיבות והתוצאה. אוסיף, כי במקרה דנא - כמו שציין חברי - אין לשאלה השלכות על תוצאות פסק דיננו; כשלעצמי התרשמתי בצפיה ממושכת בקלטות החקירות והשחזור, כי המערער, השוהה בארץ מאז 1996, הבין היטב מפי המתורגמן את אשר לפניו, וגם העברית שבפיו, עם שאינה משובחת, היא שימושית למדי. סוף דבר ס"ח. סוף דבר, אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, מן הטעמים המפורטים מעלה. עוד אציע לקבוע, כי על המשטרה (והוא הדין לכל רשות חוקרת אחרת) לכרוך יחדיו את ההודעה על זכות ההיועצות עם ההודעה על האפשרות למינוי סניגור ציבורי - ולמסור את שתיהן למצער מיד בתחילת החקירה. אוסיף, כי לדידי בנסיבות של הסתכלות פסיכיאטרית רב-מקצועית אין להבדיל (לעניין תחולת החיסיון) בין קרימינולוג קליני לבין רופא. אציע להותיר בצריך עיון את שאלת תחולת החיסיון בגדרי בדיקה שאינה על פניה "טיפול". ש ו פ ט השופט י' דנציגר: 1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו המלומדת והמקיפה של חברי, השופט א' רובינשטיין, החלטתי לצרף דעתי הן להנמקתו והן לתוצאה אליה הגיע. אף אני, כמו חברי השופט רובינשטיין, סבור כי התשתית הראייתית הקיימת בתיק זה, כפי שעמד עליה חברי, מצביעה על אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר בעבירת רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בלב תשתית ראייתית זאת מונחת הודאתו השנייה של המערער במשטרה מיום 4.12.2006. יחד עם זאת, מצאתי לנכון להוסיף מספר הערות בסוגיה שעניינה שפת חקירתו של חשוד שאינו דובר השפה העברית כמו גם בסוגית התרגום במהלך החקירה במשטרה ובמהלך הדיון בבית המשפט לחשודים ולנאשמים אשר אינם דוברי השפה העברית. 2. כפי שהודגש בפסק דינו של בית המשפט המחוזי כמו גם בפסק דינו של חברי, השופט רובינשטיין, המערער הוא עובד זר מסין, אדם פשוט המגיע מחבל ארץ כפרי במולדתו. העברית אינה שגורה בפיו ולכל היותר הוא מבטא חצאי משפטים רצוצים בעברית קלוקלת. במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ניתן היה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעובדה כי המערער התקשה מאוד בהבנת השפה בה התנהל הדיון באולם בית המשפט ואף בהבנת התרגום שנערך עבורו מהשפה העברית לשפה הסינית באמצעות מתורגמן שהוזמן לדיון. לא ניתן להתעלם מהעובדה כי למרות שהוזמן לדיון מתרגם לשפה הסינית מלאכת התרגום הייתה בעייתית ביותר ולדברי המתרגם עצמו המערער לא הבין את דבריו, הואיל והוא דובר "סינית מנדרינית" שאינה שגורה בפיו של המערער אשר דובר ניב הנפוץ באיזורים כפריים מסויימים בסין. המתרגם והמערער דיברו איפוא, למעשה, בשפות שונות זו מזו. הפועל היוצא הוא שמלאכת התרגום באולם בית המשפט הייתה קשה אם לא בלתי אפשרית ורוב רובו של הדיון לא תורגם למערער באופן אפקטיבי וממשי. יצויין כי בא כוחו של המערער – עו"ד טל ענר, מטעם הסנגוריה הציבורית – הצהיר לפנינו כי עם תום הדיון יבהיר למרשו, כמיטב יכולתו ובשפה העברית, את שהתרחש באולמנו. 3. בשבתנו לדין אנו נתקלים מעת לעת במקרים בהם אין הנאשמים מבינים בצורה מלאה את שנטען ונאמר במהלך הדיון וזאת לא בשל ליקוי קוגניטיבי או רפואי ממנו הם סובלים, אלא בשל תרגום שאינו מתאים או בשל היעדרו של תרגום. במצב דברים זה כמעט שאין כל נפקות ממשית להתייצבותו של הנאשם לדיון, ומדובר לטעמי בפגיעה בזכויותיהם של נאשמים שאין להשלים עמה. 4. מצב דברים זה הינו בלתי ראוי בעליל ומנוגד הוא לתקינות ההליך כמו גם לכללי הצדק הטבעי אשר מורים כי על אדם העומד בלב הליך משפטי, ובמיוחד כאשר עסקינן בפלילים, להבין במה הוא מואשם, לאן וכיצד מתקדמים ההליכים בעניינו ובפני מה עליו להתגונן. לכל אדם עומדת זכות הטיעון אם מכוח עקרונות הצדק הטבעי ואם מכוח זכותו לכבוד ואף לחירות בהתאם לזכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חשודים ונאשמים יוכלו למצות זכויות יסוד אלה רק אם יבינו את השאלות המופנות אליהם ואת הטענות המועלות כנגדם. ההכרה בחשיבות הבנת הנאשם את הנעשה והמתנהל באולם בית המשפט עוגנה עלי כתב בסעיף 140 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 המורה כי "אם הוברר לבית המשפט שהנאשם אינו יודע עברית, ימנה לו מתרגם או יתרגם לו בעצמו". זוהי חובה קונקרטית על פי דין ושומה על בתי המשפט להקפיד עליה ולקיימה כמצוות המחוקק וברוח עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. להפרת הוראה חוקית זו עשויות להיות השלכות שונות בהתאם לנסיבות המקרה, ובנסיבות מסוימות יתכן כי לא יהיה מנוס מביטול הרשעת הנאשם [ראו למשל: פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ע"פ (ירושלים) 2024/08 חאיכ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.7.2008)]. 5. כך למשל, אמנם לא במישור הפלילי אלא במסגרת ערעור עתירה מנהלית, הובאה לפני ימים מספר לאולם בית משפט זה כלת פרס נובל לשלום הגב' Mairead Maguire לצורך הכרעה בשאלת גירושה ממדינת ישראל בהמשך לצו הגירוש שעומד ותלוי כנגדה לאחר שנטלה חלק ב"משט שלום" לכיוון רצועת עזה על גבי האוניה האירית "רייצ'ל קורי" (עע"ם 7022/10 Mairead Maguire נ' שר הפנים, דיון מיום 4.10.2010). למערערת במקרה זה, שהינה דוברת השפה האנגלית, לא הוזמן מתרגם. הנשיאה ד' ביניש והשופט א' גרוניס הביעו את מורת רוחם נוכח העובדה כי איש אינו מתרגם למערערת את אשר התרחש באולם בית המשפט, וזאת לא בכדי שכן היעדר תרגום, ובכלל זה היעדר תרגום אפקטיבי, פוגע בזכויות היסוד של בעל דין, ואף ביתר שאת ככל שעסקינן בחשודים ובנאשמים. 6. ראוי לציין כי מושכלות ראשונים אלה בדבר הזיקה שבין הזכות לתרגום בין כתלי בית המשפט לבין הגשמת זכויות היסוד, מצאו ביטוי ואחיזה של ממש בהצעות חוק שהונחו על שולחן הכנסת בשנים האחרונות. כך, ביום ט' בסיוון התשס"ט (1.6.2009) הונחה על שולחן הכנסת השמונה-עשרה הצעת חוק פרטית של חברי הכנסת שלמה מולה ושלי יחימוביץ': הצעת חוק בתי המשפט (תיקון – תרגום בהליכים אזרחיים בבית המשפט), התשס"ט 2009 (פ/1219/18). כפי שעולה מהצעת החוק הנ"ל, כמו גם מהצעות חוק דומות בעיקרן שהועלו בתקופת הכנסת השש-עשרה והכנסת השבע-עשרה, מבקשים מציעי החוק לעגן עלי כתב את זכותם של בעלי דין, שאינם דוברי השפה העברית, לקבל שירותי תרגום נאותים גם במסגרת הליכים אזרחיים המתנהלים בבית המשפט, במימון אוצר המדינה עבור בעלי דין שאין ידם משגת לממן את שירותי התרגום. בהצעת החוק הוצע להוסיף לחוק בתי המשפט את הסעיפים 68ג-68ו. כך, במסגרת סעיף 68ד(א) המוצע נקבע כי: "הוברר לבית המשפט כי בעל דין בהליכים משפטיים שאינם פליליים אינו דובר עברית וכי אין לו אמצעים לממן לעצמו שירותי תרגום – ימנה לו בית משפט זה מתרגם מוסמך מטעמו אשר יתרגם לו את ההליכים לשפה המובנת לו". ובסעיף 68ד(ג) המוצע נקבע כי: "אם בעל הדין אינו זכאי למינוי מתרגם מוסמך לפי סעיף קטן (א), ימליץ לו בית המשפט למנות לעצמו מתרגם". על הרציונאלים העומדים בבסיסה של הצעת חוק זו ניתן ללמוד מדברי ההסבר שלה, בהם מושם הדגש על הגשמת זכויות היסוד, ובראשן זכות הגישה לערכאות כמו גם הזכות להליך הוגן: "אין עוררין על החשיבות של המשפט בחברה ועל הזכות והחובה לאפשר לכל מתדיין שיהיה לו יומו בבית המשפט, בניסיון להוציא את צדקו לאור. זכות הפרט להבין את ההליכים המשפטיים בהם הוא נוטל חלק, המתנהלים בין כותלי בית המשפט בערכאות השונות, הינה זכות בסיסית כחלק מכללי הצדק הטבעי. לפיכך, כאשר אדם אינו שולט בשפה בה מתנהלים ההליכים המשפטיים (שפעמים רבות נכפו עליו), אין באפשרותו לממש זכות בסיסית כגון זכות הטיעון – בעל כורחו. תרגום ההליכים המשפטיים מהווה נדבך חשוב בצורך לקיום הליך הוגן. בשל כך מדינת ישראל הכירה בחשיבות של מתן שירותי תרגום לנאשם בהליך הפלילי. גם מדינות רבות בעולם (כדוגמת ארה"ב, שבדיה, רומניה) הכירו בחשיבות מתן שירותי תרגום בהליכים משפטיים, אזרחיים ופליליים כאחד. ראוי כי מדינה דמוקרטית החורטת על דגלה הגנה על זכויות אדם תמנע מפגיעה בהן ואף תשא בנטל הכלכלי לשם הגנתן. קל וחומר, במדינה קולטת עלייה כמדינת ישראל המורכב מערב רב של לאומים ושפות". יודגש כי הצעת החוק הנ"ל שמה דגש לא רק על הזכות לקבלת תרגום כי אם על תרגום באיכות נאותה. כך, מוצע להוסיף במסגרת סעיף 68ג לחוק בתי המשפט את ההגדרה "מתרגם מוסמך", לפיה המתרגם נדרש לכישורים איכותיים ברמת מסוימת: "'מתרגם מוסמך' – אדם בעל כישורי שפה מתאימים וידע בתרגום בהליכים משפטיים, המסוגל לתרגם מעברית לשפתו של בעל הדין שאינו דובר עברית ומהשפה האמורה לעברית". במסגרת דברי ההסבר לסעיף 68ג המוצע צויין כי "הכרחי שיהיה פיקוח על איכות המתרגמים ואופן מינויים, שכן יש להם תפקיד מרכזי בהליך השיפוטי". איכות התרגום בהליכים המשפטיים היא אינה עניין של מה בכך, ולעיתים גם כאשר ניתנים שירותי תרגום אין הם עונים על פרמטרים ספציפיים של איכות, שאז אין באותו תרגום כדי להגשים את זכויות היסוד של המתדיין. עמד על כך בית המשפט העליון של קנדה בפסק הדין R v. Tran [1994] 2 S.C.R. 951 (להלן: עניין Tran): "Where an interpreter was appointed and it is the quality of the interpretation provided that is being challenged, it is necessary to determine whether there has been a departure or deviation from what is considered adequate interpretation. While the interpretation provided need not be perfect, it must be continues, precise, impartial, competent and contemporaneous" (p. 952). על החשיבות שבמתן שירותי תרגום נאותים במסגרת ההליך הפלילי וזיקתם להגשמת הזכות להליך הוגן כמו גם למימוש זכות הגישה לערכאות וכן אודות הבניית פרמטרים להערכת איכות התרגום ראו: F.P. Salimbene, COURT INTERPRETERS: STANDARDS OF PRACTICE AND STANDARDS FOR TRAINING, 6 Corn. L.& Public Policy J. 645 (1997). 7. יודגש כי ליקויים חמורים לא פחות נוגעים לשפה בה חוקרים חשוד ולתרגום החקירה לשפה אותה הוא דובר. כידוע, ישנה חשיבות מיוחדת לחקירת החשוד בשפה אותה הוא מבין ודובר. כך, סעיף 2 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 קובע באופן מפורש כי "חקירתו של חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה, לרבות שפת הסימנים". סעיף 8 לחוק מעגן כללים מפורטים לתיעוד החקירה בשפת החשוד בתחנת המשטרה, כאשר בסעיף 8(1) טרח המחוקק והדגיש כי "תועדה חקירת חשוד בכתב בלבד, יהיה התיעוד בשפה שבה התנהלה החקירה". אלו הם ביטויים קונקרטיים בהם המחוקק הדגיש את החשיבות הרבה שבתרגום המתרחש במסגרת ההליכים המשפטיים לקיומו של הליך הוגן. בהקשר זה מן הראוי להוסיף ולציין כי בית משפט זה עמד לא אחת על חשיבות העובדה שחשוד יבין את מהות האשמות וטיב הליכי החקירה המתנהלים כנגדו וכנגזרת מכך נקבעה ההלכה כי "החובה לרשום הודעות בשפתו של הנחקר היא בעלת חשיבות רבה, ואנו רואים בחומרה את התעלמות המשטרה מההנחיה של בית-משפט זה, החוזרת ונשנית זה שנים, כי יש להקפיד על רישום הודעות בשפת המקור" (ראו למשל: פסק דינה של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בע"פ 1746/00 ברילב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 145, 147 (2001) (להלן: עניין ברילב) [ראו והשוו לעניין זה גם פסק דינו של בית משפט זה בע"פ 3477/09 מדינת ישראל נ' חדר (לא פורסם, 4.2.2010), בסעיף 29 לחוות דעתי]. התכליות העומדות ביסוד מדיניות משפטית זו היא כי תקינותו של ההליך צריכה להישמר ויש להקפיד עליה כערובה לגילוי האמת והבטחת זכויות האדם, החשוד-הנחקר והנאשם. לפיכך, נקבע בעניין ברילב כי בנסיבות מסוימות הפרת הוראה זו עשויה להביא לפסילת הודאת החשוד בשל הפגיעה בזכות להליך הוגן: "מובן שבמקרה המתאים, כאשר הודעה שנגבתה כאמור מעוררת חשש בדבר מהימנותה עקב רישומה שלא בשפת המקור, לא נהסס לפוסלה, ומכל מקום, אפשר שלא ניתן לה כל משקל. יתרה מזו, אם תמשיך המשטרה להתעלם אף מפקודות הקבע ומהנחיותיה שלה בעניין זה, ייתכן שלא יהיה מנוס במקרה המתאים מלתת ביטוי לחומרת הפגם גם על דרך פסילת ההודעות. נוסיף עוד, כי מוכנים אנו להניח כי על חוקרי המשטרה מוטלת התמודדות קשה עם חקירות שמעורבים בהן מתלוננים, עדים ונאשמים דוברי שפות שונות שהעברית אינה שגורה בפיהם. זה חלק ממציאות חיינו. מציאות זו אינה יכולה לפטור מהצורך למצוא פתרונות שיבטיחו הגנה על נאשמים וקיום הליך הוגן" (עניין ברילב, בעמ' 148). 8. סבור אני כי בשל התכליות העומדות ביסוד מדיניות משפטית זו ניתן להקיש ממנה גם לענייננו ולקבוע כי כאשר לא זוכים החשוד או הנאשם לתרגום אפקטיבי הרי שנפגעת זכותם להליך הוגן, שכן נשללת מהם הזכות להבין את אשר הם מואשמים בו כמו גם יכולתם להסביר את עצמם ולהתגונן כנגד ההאשמות באופן שעשוי אולי להביא לטיהור שמם. ברי, כי שיקולים אלו מקבלים משנה תוקף לאחר פסיקתו של בית משפט זה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן: עניין יששכרוב). עמד על כך גם בית המשפט העליון של אוסטרליה בפסק הדין Gradidage v. Grace Bros Pty. Ltd. [1988] 93 FLR 414: "In an earlier time, when there was less awareness of the scope and impact of physical disabilities, we were less sensitive to the difficulties of persons appearing in courts without an ability to hear or speak the English language. Times have changed. Change has been reflected in legislation. It has also been reflected in decisions of the courts… The changes are in my opinion beneficial. They translate aspirations about rights to due process, natural justice and reasoned decision-making into practical utility for persons with linguistic or physical disadvantages when compared to the ordinary litigant. In recent years, courts have begun to reflect a growing appreciation of the importance of allowing persons to communicate to the court in their own language" (p. 419-420). עמד על כך גם בית המשפט העליון של קנדה בעניין Tran בהדגישו כי: "The right of an accused person who does not understand or speak the language of the proceedings to obtain the assistance of an interpreter serves several important purposes. First and foremost, the right ensures that a person charged with a criminal offence hears the case against him or her and is given a full opportunity to answer it. Second, the right is one which is intimately related to our basic notion of justice, including the appearance of fairness. As such, the right to interpreter assistance touches on the very integrity of the administration of criminal justice in this country. Third, the right is one which is intimately related to our society's claim to be multicultural, expressed in part through s. 27 of the Charter. The magnitude of these interests which are protected by the right to interpreter assistance favors a purposive and liberal interpretation of the right under s. 14 of the Charter, and a principled application of the right" (p. 952). 9. ההכרה בחשיבותה של הזכות לתרגום נאות עבור בעל דין זכתה להתייחסות מחקרית. כך למשל, עמדה ד"ר רות מוריס, מהמחלקה לחקר התרגום באוניברסיטת בר-אילן, על השקפות שיפוטיות שונות באשר לזכות לתרגום בהליכים פליליים בחיבורה THE TISSUE OF JUSTICE: An overview of judicial attitudes to interlingual interpreting in the criminal justice system of Canada and Israel (2004) (זמין לעיון באתר האינטרנט של המחברת http://sites.google.com/site/ruthmorris13/home). במאמרה מביאה המחברת מדבריו של פרופ' R. Black מאוניברסיטת אדינבורו אשר נאמרו בהקשר למשפטם של הטרוריסטים ב"פרשת לוקרבי": "A fair trial demands that the accused persons should be able to understand the proceedings in the courtroom and the evidence led in it. This means that if the accused do not speak or understand the language of the court, accurate translation facilities must be provided for them by prosecution. So important is this right that it is specifically enshrined in article 6.3 of the European Convention on Human Rights. It appears that the facilities provided at the Lockerbie trial for translation from English into Arabic have been defective, in that what has seemingly been provided is not a verbatim translation but a 'paraphrase' or 'interpretation', the accuracy of which is open to question. If this is so, then the right of the accused to a fair trail has been infringed". 10. ראוי להדגיש כי אין לדברים אלו השלכה ישירה על המקרה דנן היות שההודאה שעל בסיסה הורשע הנאשם היא ההודאה השנייה בה ניכר כי התרגום בשעת החקירה היה אפקטיבי. ואולם, איני משוכנע כלל ועיקר כי זה היה המצב בעת חקירתו הראשונה של המערער במשטרה. כאשר הגיעו החוקרים למשטרת חיפה, לאחר מעצרו של המערער בהרצליה, הוזמן מתורגמן לשפה הסינית בשם ג'ו. בית המשפט המחוזי מציין כי "אותו ג'ו, סיני במוצאו, הוא בעל מזנון למכירת אוכל סיני בשכונת הדר בחיפה..., ובנו בשם ג'ואי, משרת במשטרת ישראל". מכאן למדים אנו כי אין מדובר במתורגמן מקצועי ואין כל ערובה כי אותו "ג'ו" דובר את הניב השגור בפיו של המערער. נראה לכאורה כי הסיבה העיקרית בגינה הוזמן אותו "ג'ו" לשמש כמתורגמן היא העובדה שמקום עסקו מצוי בקרבת מקום לתחנת המשטרה. לטעמי, היה על המשטרה לבדוק ולוודא את התאמתו של אותו ג'ו למלאכת התרגום מבעוד מועד, דבר שנראה כי לא נעשה. צפייה בקלטות החקירה, כמו גם עיון בתמליל החקירה, מעלים כי התרגום במסגרת החקירה המשטרתית הראשונה היה משובש ולא ברור. זהו מצב לא תקין ואף פגם היורד לשורשו של עניין. יתכן, וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי היה מקום לפסול את הודאתו הראשונה של המערער במשטרה מכוח הפגיעה בזכותו להליך הוגן. ברם, בנסיבות העניין, ומשבעת מסירת הודאתו השנייה במשטרה זכה המערער לתרגום אפקטיבי, אין צורך להכריע בעניין. 11. דבריי אלו נועדו להציב תמרור אזהרה לפני גורמי אכיפת החוק, ובהם משטרת ישראל והתביעה, על מנת שאלו יפעלו לכיבוד זכות הטיעון והזכות להליך הוגן באמצעות אבטחת קיומו של תרגום אפקטיבי לכל חשוד. בשלב החקירה התרגום האיכותי והאפקטיבי הוא כלי חיוני לגילוי האמת. ברי, כי תרגום קלוקל לחשוד שאינו דובר השפה העברית עלול במקרים מסוימים אף להוביל להודאות מעוותות ולהגשת כתבי אישום המתבססים עליהן. תחילתו של ההליך הפלילי הוא בחקירה, ומשזו סובלת מפגמים בסיסיים הנובעים מתרגום קלוקל, משליכה היא על המשך ההליך באופן בו עלולים חפים מפשע להימצא חייבים בדין. שומה על בתי המשפט ויתר גורמי אכיפת החוק להקפיד על קיומו של תרגום אפקטיבי כחלק מחובתם לכבד את זכויות האדם ברוח עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית הדבקה בכיבוד מלוא זכויותיו של כל אדם באשר הוא אדם. 12. הנה כי כן, ההשלכות של פגם בהליך הפלילי הנובע מהיעדר תרגום או היעדר תרגום נאות צריכות להיבחן בראי הזכות להליך הוגן ולאור הכללים שהותוו בעניין זה בהלכת יששכרוב. ברי, כי כל מקרה צריך להיבחן לגופו ועל פי נסיבותיו ובהתאם לשיקול דעתו של בית המשפט היושב לדין שיכריע אם הפגם שנפל בתרגום יורד לשורשו של ההליך הפלילי ומה תהיינה ההשלכות של פגם זה. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין, נוכח ההודעה השניה שנרשמה מפיו של המערער, אשר נתמכת בראיות נוספות (אחד ממכשיר הטלפון של המנוחה שנתפס מידיו, וידיעתם של פרטים מוכמנים). כמו כן, מקובלות עלי הערותיו של חברי השופט י' דנציגר לענין התרגום. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ו בחשון התשע"א (3.11.10) ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07089740_T08.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il