נכסי לי נתנאל בע"מ נ. הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8966/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8966/08 ע"א 9177/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערערת בע"א 8966/08 והמשיבה 2 בע"א 9177/08: נכסי לי נתנאל בע"מ נ ג ד המשיבה 1 בע"א 8966/08 והמערערת בע"א 9177/08: 1. הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ המשיבה 2 בע"א 8966/08 והמשיבה 1 ובע"א 9177/08: 2. פוליגון נדל"ן בע"מ ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.8.08 בת.א. 2383/03 שניתן על-ידי כבודה שופטת ר' רונן תאריך הישיבה: כ"ז באלול התש"ע (6.9.10) בשם המערערת בע"א 8966/08 והמשיבה 1 בע"א 9177/08: עו"ד דוד פחמוביץ' בשם המשיבה 1 בע"א 8966/08 והמערערת בע"א 9177/08: עו"ד אלי שמולביץ'; עו"ד טל דקל בשם המשיבה 2 בע"א 8966/08 והמשיבה 1 בע"א 9177/08: עו"ד דב פישלר פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' רונן), במסגרתו חויבה המערערת בע"א 8966/08 (היא הנתבעת בהליך העיקרי), לי נתנאל נכסים בע"מ (להלן: הנתבעת) לשלם למערערת בע"א 9177/08, חברת הום סנטר בע"מ (היא התובעת בהליך העיקרי; להלן התובעת) סכום של 766,319 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. כן נדחתה תביעת התובעת כנגד המשיבה 2 בע"א 9177/08, חברת פוליגון בע"מ (להלן: פוליגון). רקע עובדתי 1. הנתבעת היא הבעלים של שטח חקלאי והבנוי עליו באיזור צומת ירקונים. הנתבעת והתובעת התקשרו בהסכם שכירות ביום 25.06.1996 (להלן: הסכם השכירות) מכוחו שכרה התובעת מהנתבעת את המקרקעין שבבעלותה על-מנת לקיים בו שימוש מסחרי (להלן: המושכר). מאחר והמושכר הינו בעל יעוד חקלאי, הוסיפו הצדדים תנאי מתלה בהסכם השכירות ולפיו הנתבעת תפעל להשגת היתר לשימוש חורג בשטח (להלן: ההיתר) ובאם לא יושג היתר שכזה אזי לא יכנס הסכם השכירות לתוקפו (סעיף 5.2 להסכם השכירות). 2. הנתבעת פעלה אל מול הוועדה המקומית לתכנון ובנייה להשגת ההיתר, וזה אכן הושג בסופו של דבר. הנתבעת הודיעה על כך לתובעת במכתב מיום 14.1.1997 והוסיפה בו כי "החוזה נכנס לתוקפו במלואו". בהתאם לכך ביום 24.1.1997 הועברה החזקה במושכר לידי התובעת. דא עקא, שבסמוך למסירת החזקה הסתבר כי רק הוועדה המחוזית מוסמכת לתת את ההיתר האמור. לפיכך, חזרו הצדדים לשולחן הדיונים וביום 13.2.1997 (כ-3 שבועות לאחר מסירת החזקה, ובטרם בוצעו השקעות במושכר על ידי התובעת) חתמו על "כתב-התחייבות – תוספת להסכם מיום 25.6.96" (להלן: התוספת להסכם). בין היתר התחייבה הנתבעת, בתוספת להסכם, להמציא בהקדם האפשרי את ההיתרים הנדרשים מהרשויות המוסמכות כדין. בנוסף, התחייבה הנתבעת לשפות את התובעת בגין חלק מההשקעות במושכר, אם לא יעלה בידה להשיג את ההיתר הנדרש, וזאת עד לסך של 1 מיליון ש"ח. לעניין זה גם נקבע מנגנון השיפוי ולפיו הצדדים יסכימו על שמאי שיעריך את שווי ההשקעות במושכר ואם לא יגיעו להסכמה על זהות השמאי אזי זה ימונה על ידי לשכת האינג'נרים והארכיטקטים בישראל על-פי דרישת אחד מן הצדדים. בשל התחייבותה זו ניתן על ידי הנתבעת שטר חוב בסך של 1 מיליון ש"ח. בתאריך 31.12.1997 מכרה הנתבעת את המושכר לפוליגון. בהסכם המכר בין פוליגון לנתבעת (להלן: הסכם המכר) נקבע כי הנתבעת תמשיך לשאת בחובה לפעול להשגת ההיתר ואף תשא בפיצוי שהוסכם בתוספת להסכם, אם זה לא יושג. 3. ניסיונותיה של הנתבעת לקבל היתר לשימוש חורג במושכר לא צלחו. כנגד התובעת הוגש כתב אישום בגין ניהול עסק ללא היתר לשימוש חורג, והיא הורשעה על פי הודאתה ונגזר עליה קנס כספי. כמו כן הוצא צו סגירה לעסק שניהלה התובעת במושכר. במהלך חודש מאי 2002 סגרה התובעת את העסק שניהלה במושכר, אך מטעמים שונים שיבוארו להלן המשיכה להחזיק בו עד חודש ינואר 2003. לאחר סגירת העסק פעלה התובעת לפי הוראות התוספת להסכם ופנתה אל הנתבעת על-מנת שיגיעו להסכמה על שמאי שיעריך את שווי ההשקעות במושכר. משלא הגיעו הצדדים להסכמה, פנתה התובעת אל לשכת האינג'נרים והארכיטקטים בישראל וזו מינתה את השמאי מר חיים גלנצר לערוך את השומה המבקשת. השמאי גלנצר העריך את שווי ההשקעות במושכר בסך של 1,163,000 ש"ח, לאחר ניכוי פחת השימוש. טענות הצדדים ופסק הדין בבית המשפט המחוזי 4. התובעת הגישה תביעה בבית המשפט המחוזי בגין מספר נזקים שנגרמו לה לטענתה. ראש הנזק הראשון עניינו שווי ההשקעות במושכר, כפי שנקבע על ידי השמאי גלנצר. בעניין זה העלתה הנתבעת טענות כנגד מידת האובייקטיביות של מר גלנצר וכן טענה כי היא לא הוזמנה לסיור שערך בנכס. בנוסף לכך טענה כי פריטים רבים אשר נכללו במסגרת הערכתו של מר גלנצר אינם כלולים בפריטים שהוסכם שינתן פיצוי בגינם בתוספת להסכם. טענה נוספת שהועלתה בהקשר זה היא שמכיוון שהתובעת פעלה במושכר במשך שש שנים מתוך שבע השנים שנקבעו בהסכם השכירות, הרי שהיא זכאית לשביעית (1/7) משווי ההשקעות בלבד. בית המשפט קמא קיבל באופן חלקי את תביעת התובעת בראש נזק זה. בית המשפט קיבל את חוות דעתו של מר גלנצר אשר מונה לפי הוראות התוספת להסכם וקבע כי אין לנתבעת להלין כיום על שבחרה שלא לשתף פעולה עימו ועם התובעת. עם זאת, הפחית בית המשפט מסכום השמאות מכיוון שפריטים מסוימים הוצאו מהמושכר (בניגוד לקביעה בתוספת להסכם כי הפריטים שבגינם ישולם הפיצוי יושארו בנכס), ומכיוון שפריטים אחרים לא נכללו במסגרת הפריטים בני הפיצוי בתוספת להסכם. בית המשפט דחה את טענת הנתבעת כי עליה לשלם רק שביעית משווי ההשקעות, שכן השמאי כבר ניכה את פחת השימוש בהערכתו, מה עוד שלא דובר על תשלום יחסי כלשהו בהסכמים שנחתמו בין הצדדים. 5. ראש הנזק השני עסק ב'אבדן הרווחים' שנגרמו לתובעת עקב סיום החוזה טרם מועדו בעקבות צו הסגירה. הנתבעת התנגדה לתשלום סכום כלשהו בגין ראש נזק זה שכן לטעמה הפיצוי היחיד שהוסכם עליו בגין סיום השכירות עקב אי-קבלת ההיתר הוא סוג הנזק עליו הוסכם בתוספת להסכם, קרי שיפוי בגין השקעות במושכר. לעניין ראש הנזק הנוסף קבע בית המשפט כי העובדה שבתוספת להסכם נקבע מנגנון פיצוי רק בהתייחס לפיצויים בגין ההשקעות במושכר, אינה שוללת מהתובעת לתבוע בגין אבדן רווחים שכן הדבר לא מעיד על ויתור מצידה. בית המשפט התייחס במסגרת דיונו בראש הנזק להסכם נוסף שנחתם בין הצדדים ביום 11.1.1999, לאחר שכבר הוצא צו הסגירה (להלן: ההסכם הנוסף). הסכם זה נחתם כאשר הצדדים סברו כי הסכם השכירות עומד לפני סיום ולכן נקבעו בו אופן העברת תשלומי השכירות האחרונים ותשלום הפיצוי המוסכם שנקבע בתוספת להסכם. לשם כך הפקידה הנתבעת סכום של 1 מיליון ש"ח כשהוא מחולק לשתי ערבויות בנקאיות נפרדות בידי הנאמן עו"ד דניאל הרינג. נקבע כי הערבויות ישולמו לתובעת לאחר שזאת תעביר את דמי השכירות האחרונים, תפנה את המושכר ולאחר קבלת הערכת השמאי להשקעות במושכר כפי שנקבע בתוספת להסכם. בסעיף 3(ב) להסכם הנוסף נקבע כי "....עם תשלום הסכום הנ"ל, אין ולא תהיה לכם [להום לסנטר – א.ע.] כל טענה ו/או תביעה כלפינו ו/או מי מטעמנו בגין כל הקשור והנוגע לסיום השכירות ולפינוי המושכר עקב אי קבלת היתר לשימוש חורג, ו/או שינוי תב"ע ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, לרבות: תשלום דמי השכירות עד לפינוי בפועל, כל ההוצאות והנזקים בגין ההשקעות והשיפורים שבוצעו במושכר ואובדן רווחים, וזאת מבלי לגרוע ביתר זכויותיכם ע"פ הסכם השכירות כלפינו ו/או כלפי נעברנו" [ההדגשה שלי – א"ר]. הסכם זה לווה בכתב הוראות לנאמן שכלל הוראות דומות להוראות הסכם. אלא שהסכם זה לא יצא אל הפועל ותקופת השכירות התארכה. במשך הזמן הוצאו לנאמן כתבי הוראות נוספים אשר בהם הוחלפו הערבויות הבנקאיות בשטרי חוב, והוראה דומה לסעיף 3(ב) האמור לא נכללה בהם. מכך למד בית המשפט המחוזי כי כאשר התכוונו הצדדים לשלול את ראש הנזק של אבדן הרווחים הם כללו זאת במפורש בהסכם נוסף. מכיוון שדרישה זו לא נכללה בהסכמים המאוחרים ולא בתוספת להסכם לא ניתן לומר – כך פסק – כי התובעת ויתרה על זכותה לתבוע בראש נזק זה. למרות זאת, קבע בית המשפט כי לא עלה בידי התובעת להוכיח את הנזק עצמו ולכן לא נפסק לה פיצוי בגין ראש נזק זה. 6. ראש הנזק השלישי עניינו בהוצאות שמירה על המושכר שהוציאה התובעת בתקופה שבין מאי 2002 (סגירת העסק) לינואר 2003 (העברת החזקה לנתבעת). התובעת טענה כי בתקופה זו היא נתבקשה להישאר בנכס בכדי שהדבר יקל עליה לחזור לפעילות מלאה לאחר שתתקבל הכרעה בעתירה מנהלית שהגישה התובעת כנגד ההחלטה שלא ליתן היתר לשימוש חורג. טענה נוספת שהועלתה על ידי התובעת בעניין זה היא כי אי-שיתוף הפעולה מצד הנתבעת הוא שגרם להתמשכות החזקתה בנכס. הנתבעת טענה לעומתה כי בקשה כזאת לא נעשתה מעולם. בית המשפט קבע כי התובעת נשארה במושכר מטעמיה המסחריים שכן נותר לה עוד מלאי בחנות אשר רצתה לחסל, וכן מכיוון שביקשה לערוך את חוות הדעת של מר גלנצר טרם פינוי המושכר, וזאת בניגוד להוראות התוספת להסכם. מכיוון שנקבע בתוספת זו כי הנתבעת תפצה את התובעת בגין ההשקעות אשר יושארו במושכר, צריך היה השמאי לערוך את שמאותו לאחר שהתובעת פינתה את כל נכסיה אותם רצתה לקחת עמה מהמושכר. על-כן נקבע כי אין מקום להטיל את הוצאות השמירה על כתפי הנתבעת, מה עוד שנקבע כי הוצאות אלו לא הוכחו כדבעי. 7. ראש הנזק הרביעי שנטען על ידי התובעת בבית המשפט המחוזי נגע להוצאות המשפט והקנסות שהוטלו עליה במסגרת כתב האישום שהוגש נגדה בגין ניהול עסק ללא היתר לשימוש חורג. בית המשפט קבע כי התובעת נכנסה להסכם השכירות בידיעה ברורה כי העסק מתנהל ללא היתר וכי הדבר מהווה עבירה על החוק. מנהל התובעת עוד הגדיל לעשות והסביר במסגרת עדותו בבית המשפט ש"אם הייתי מחכה שאני אקבל את כל האישורים לפתוח סניפים, היו לי רק שני סניפים היום. זו הפרקטיקה במדינת ישראל". בנוסף לכך בסמוך לקבלת החזקה על הנכס בידי התובעת הוגשה הבקשה להפסקת השימוש ולמרות זאת בחרה התובעת להמשיך בהפעלת העסק במושכר. מעשה זה הוסבר על ידי התובעת בכך ש"אנחנו השקענו מיליוני שקלים, לא רצינו אחרי חודש ללכת הביתה". לפיכך, משבחרה התובעת לעבור על החוק מטעמיה הכלכליים בלבד, הרי שאין היא יכולה לתבוע – כך נפסק – השבה של סכומי הקנסות והייעוץ המשפטי שקיבלה במסגרת התגוננותה כנגד כתב האישום. 8. ראש הנזק החמישי נגע להוצאות חשמל עודפות שהוציאה התובעת כיוון שהמושכר לא חובר לרשת החשמל בניגוד להוראות הסכם השכירות. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי אי חיבורו של המושכר לרשת החשמל נבע מדרישות התובעת שלא נכללו בחוזה ולא ממחדלה של הנתבעת. כמו כן נקבע כי התובעת לא הוכיחה את גובה הנזק בראש נזק זה ולכן גם כאן נשלל ממנה הפיצוי. 9. טענה נוספת שהעלתה התובעת בבית המשפט קמא נגעה לחבותה של פוליגון יחד עם הנתבעת. התובעת טענה כי פוליגון לקחה על עצמה את התחייבויותיה של הנתבעת כלפי התובעת לאחר שרכשה ממנה את הזכויות בנכס. עוד נטען (אם כי לא במפורש) כי יש לבצע 'הרמת מסך' בין פוליגון לנתבעת שכן ישנה זהות מלאה ביניהן. פוליגון טענה לעניין זה כי היא לא הייתה צד להסכם להשגת היתר לשימוש חורג ולכן היא לא התחייבה לפעול להשגתו. כל שהיא התחייבה אליו היה לכבד את הוראות הסכם השכירות. בנוסף, נטען על ידה כי על-אף שדמי השכירות שולמו לה, הובהר לתובעת כי הנושא של הפיצוי בגין ההשקעות במושכר וההתחייבות להשגת ההיתר נותרו במישור היחסים שבין הנתבעת לתובעת בלבד. בית המשפט קיבל את טענות פוליגון בעניין זה וקבע כי מכלול הראיות מלמדות על כך שפוליגון לא נטלה על עצמה את ההתחייבויות האמורות וכי הדבר היה ברור וידוע לתובעת וניתן אף ללמוד על כך מהתנהגותה שלה עצמה. טענות הצדדים בערעור 10. הנתבעת שבה וטוענת כי ההסכמים בין הצדדים שוללים כל פיצוי, מלבד זה המוסכם בגין ההשקעות בנכס. לפיכך היא מבקשת כי ייקבע שהתובעת אינה זכאית לפיצוי בגין אבדן רווחים. עוד היא טוענת כי טעה בית המשפט קמא כאשר קבע כי השמאי המוסכם, מר גלנצר, היה אובייקטיבי, וכאשר לא קיבל את טענתה בדבר החישוב היחסי. הנתבעת סבורה גם כי בית המשפט היה צריך להפחית סכומים גבוהים יותר מהשומה של מר גלנצר לפי חוות הדעת השמאית שהומצאה מטעמה ולפי פרוטוקול המסירה שנעשה בעת העברת החזקה במושכר לידי הנתבעת. 11. התובעת, בהודעת הערעור מטעמה, משיגה על כל קביעותיו של בית המשפט המחוזי, בכל ראשי הנזק, תוך שהיא חוזרת על נימוקיה לפניו. בדיון בעל-פה שנערך בפנינו התמקדה התובעת בשלושה נושאים עיקריים: האחד, נושא אבדן הרווחים שלגביהם נטען כי טעה בית המשפט קמא כשקבע כי נזק זה לא הוכח. הנושא השני הוא עניין הוצאות השמירה אשר לגביהם טוענת התובעת כי אין מקום לקבל את קביעות בית המשפט קמא לפיהן היה לתובעת אינטרס בהישארות בנכס עד לינואר 2003 ולכן עליה לשאת בהוצאות השמירה. הנושא השלישי הוא חבותה של פוליגון ביחד עם הנתבעת. התובעת סבורה כי הוראת סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971 (להלן: חוק השכירות) מחייבת את הקונה בכל החובות הנוגעות להסכם השכירות וכי אין היא יכולה להיפטר מאותם חובות. עוד היא טוענת כי גם אם בהסכם המכר שנערך בין פוליגון לנתבעת נפטרה פוליגון מאחריותה להשגת ההיתר ומחובתה לפצות את התובעת במקרה של אי-השגתו, הרי שפטור זה חל במישור היחסים שבין פוליגון לנתבעת בלבד ואין בו כדי להשליך על חובתה של פוליגון כלפי התובעת. דין הערעורים 12. יאמר כבר בתחילה כי לא מצאתי מקום להתערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא באשר לפיצוי בגין ההשקעות במושכר, כמו גם בעניין הוצאות השמירה והחשמל והוצאות המשפט והקנסות. טענותיהם של הצדדים בעניינים אלה מתייחסות לממצאים עובדתיים ולממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה דלמטה. ממצאים אלה נתמכו בראיות ובעדויות שהיו מונחות לפניה ואין זה דרכה של ערכאה זו להתערב בהם. כידוע "לערכאה הדיונית יתרון מובנה על פני ערכאת הערעור, זאת משום שלה היכולת והאפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם הנגדית ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת. לכן, התערבות בקביעות הערכאה הדיונית שמורה אך ורק למקרים חריגים בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם" (ראו ע"א 9011/09 מקור הנפקות וזכויות בע''מ נ' מדינת ישראל, פס' 32 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר (טרם פורסם, 6.10.2010), וההפניות שם). בכך נדחה ערעורה של הנתבעת, שכן חלקו של הערעור אשר מתרכז בפסיקתו של בית המשפט קמא בדבר אפשרותה של התובעת לתבוע בעילה של אבדן רווחים אינו מקנה לה זכות ערעור. זאת מכיוון שבית המשפט קבע כי נזק זה לא הוכח ולכן לא נפגעה כל זכות "הופלדיאנית" שלה המקנה לה זכות ערעור (וראו: בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (1991), בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית-משפט השלום בחדרה, פ''ד נב(3) 721, 742 (1998)). למרות זאת התובעת ערערה בהודעת הערעור מטעמה על הקביעה כי לא הוכח הנזק בראש נזק זה והנתבעת טענה בכתב התשובה בדומה לטענותיה בערעורה ולכן אתייחס לסוגיה זו במסגרת הדיון בערעורה של התובעת. את דיוני בערעור זה אייחד אם כן לסוגיה זו ולשתי הסוגיות הנוספות אותן העלה בא-כוח התובעת כסוגיות העקרוניות שעולות מערעורו, קרי, הוצאות השמירה וחבותה של פוליגון, ונלך מן מהקל אל הכבד. הוצאות השמירה 13. כאמור, התובעת טוענת כי הישארותה בנכס בתקופה שלאחר מתן צו הסגירה (החל מ-14.5.2002) נעשתה לאור בקשתו של מנהל הנתבעת וזאת לטענתו בכדי שבמקרה ויתבטל צו הסגירה תוכל התובעת לחזור לפעילות במושכר באופן קל יחסית. תואנה זו תקפה רק לגבי מחצית התקופה, שכן מחודש ספטמבר 2002 היה ברור כי הסיכויים לביטול צו הסגירה אפסו. מתקופה זו ואילך טענה התובעת כי הסיבה להישארותה היא אי-שיתוף הפעולה מצד הנתבעת בהזמנת השמאי כפי שנקבע במנגנון הפיצוי בתוספת להסכם. בעניין זה אני מקבל את עמדתו של בית המשפט קמא. לגבי התקופה הראשונה, קרי, עד חודש ספטמבר 2002 טענה התובעת בסיכומי הערעור כי "למרות שהיה ברור להום סנטר [היא התובעת – א"ר] כי היא לא תוכל לעשות שימוש מסחרי בנכס, לא כל שכן לאחר שפינתה את הציוד מהמושכר הסכימה הום סנטר, באותו השלב, לשמר את [ה]אפשרות להיוותר במושכר בשל בקשת והתחייבויות ינאי [הוא מנהל הנתבעת – א"ר]". טיעון זה מוקשה הוא. אם לתובעת היה ברור כי היא לא תוכל לחזור לפעילות במושכר מדוע הסכימה היא להישאר? התשובה כי הדבר נבע אך ורק משום "בקשת והתחייבויות ינאי" אינה מניחה את הדעת כאשר היא נטענת מפיה של חברה מסחרית בעלת שיקולים כלכליים גרידא. לעניין התקופה השנייה – מחודש ספטמבר 2002 ועד ינואר 2003 הרי שגם בזאת אני מקבל את עמדתו של בית המשפט קמא כי השומה הייתה צריכה להתבצע לאחר פינוי המושכר ולא טרם פינויו. משנתקלה התובעת באי שיתוף פעולה מצד הנתבעת היה עליה לפנות את המושכר ולהעריך את שווי ההשקעות על ידי שמאי מטעמה או על ידי פנייה לשמאי המוסכם ועוד באותו יום להחזיר את החזקה לנתבעת. כפי שקבע בית המשפט קמא הנתבעת החזיקה בנכס זמן רב מעבר לדרוש לעריכת השומה (וזאת מבלי להתייחס לתאריך המדויק שעד אליו המשיכה התובעת למכור סחורה שהייתה קיימת בנכס). לפיכך אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא בעניין זה. 14. יוער, כי בעניין תשלום כספי השכירות בתקופה זו שמן הוצאת צו הסגירה ועד הפינוי בפועל, מתנהלת תביעה בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו שהוגשה על ידי פוליגון. לקביעתי בעניין הוצאות השמירה אין כל נגיעה לתוצאות התביעה שהוגשה בעניין דמי השכירות. אין אני קובע כל ממצא פוזיטיבי לגבי הבטחות או התחייבויות שניתנו, אם ניתנו, על ידי צד זה או אחר, ואין לשלול את האפשרות שהצדדים הגיעו להסדר כלשהו בתקופה זו. כל שנקבע הוא כי טיעוניה של התובעת אינם תומכים בבקשתה לפסוק לה את הוצאות השמירה בעד זמן נוכחותה בנכס. חבותה של פוליגון 15. בערעור לפנינו טענה התובעת כי פוליגון חייבת בכל סעיפי הסכם השכירות יחד עם הנתבעת, וזאת מכח סעיף 21 לחוק השכירות. דא עקא שלא נמצאה טענה כזו בסיכומי הטענות של התובעת בפני בית המשפט קמא. מסיבה זו גם לא נדרש בית המשפט קמא לטענה זו בפסק דינו אלא דן אך בעילת הזהות שנטענה בין הנתבעת ופוליגון. גם בהודעת הערעור של התובעת לפנינו לא נמצא טיעון מעין זה וזכרו מופיע לראשונה אך בסיכומי הערעור שהגישה. בסעיף 42 לסיכומי הערעור של התובעת מופיע הטיעון המפתיע כי "נקודת המוצא בסוגיה זו צריכה להיות הוראת החוק", אלא שטענה זו בדבר נקודת המוצא אינה מתיישבת עם העובדה שהתובעת לא טענה זאת התובעת לאורך הדרך. בא-כוח התובעת הפנה אותנו בדיון בעל-פה לסעיף 29 לכתב התביעה אשר בו לטענתו נסמכת הטענה לפי סעיף 21 לחוק השכירות. אלא שעיון בסעיף 29 לכתב התביעה מראה כי התובעת הפנתה בו לסעיף 4 לחוק השכירות הדן בקיום חיובים ושימוש בזכויות בדרך מקובלת ובתום-לב. 16. מעבר לנדרש יאמר כי גם לגופו של עניין לא ברור האם סעיף 21 לחוק השכירות מסייע לתובעת. סעיף 21 לחוק השכירות אינו מסייג לכאורה בסייג כלשהו את היקף ההמחאה של הזכויות והחובות שמומחים אל רוכש הבעלות. עמד על כך פרופ' מ' דויטש בספרו קניין כרך ב 354 (1999): המחאת החיובים, על-פי סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971, היא כפויה, הן מבחינת השוכר והן מבחינת הרוכש, חליפו של הבעלים המקורי. סעיף 21 לחוק אינו דורש אלמנט כלשהו של ידיעה אצל הרוכש, חליפו של המשכיר, כתנאי להמחאת החבויות של המשכיר אליו. אין חידוש בהכפפת הצד החליף לגרעין הקנייני של השכירות, דהיינו לעצם זכות השימוש וההחזקה של השוכר, שהרי זו המתכונת הקניינית הרגילה. אולם חריגה היא ה'הילה הקניינית' סביב ההוראות האובליגטוריות בחוזה השכירות, שיש בה כדי להכפיף צד שלישי תם-לב. העברת הזכויות של המשכיר מול השוכר, לרכוש הבעלות, אינה מעוררת קושי, שכן אך טבעי הוא כי הבעלים ימחה לרכוש את מלוא ההנאה מן הבעלות; אולם העברת החבויות אל הרוכש, באופן כפוי, היא צעד יוצא דופן, שכן הרוכש לא נתן את הסכמתו לספיגת החבות ... ובדיונו בהמשך אודות מהות החיובים המומחים (בעמ' 356): מהו היקף הכפיפות של צדדים שלישיים לזכות השכירות הקניינית?.. ככל שמדובר ברוכש של בעלות, ההשפעה של זכות השכירות על רוכש הבעלות היא מרחיקת-לכת יותר, כאמור, מהשפעתו של הגרעין האמור, ומתעוררת השאלה אם אין מקום להבחין בין סוגים שונים של חיובים, באשר לכפיפותו של הצד השלישי אליהם, הבחנה אשר תצמצמם את הסיכון הגורף החל על רוכש הבעלות.... החיובים אשר יכללו בקטגוריה זו, אפוא, הם רק אותם חיובים אשר מבחינה עניינית מתייחסים לענייני השימוש וההחזקה בתוך תקופת השכירות. גם פרופ' י' ויסמן בספרו דיני קניין: החזקה ושימוש 261 (2005) (להלן: ויסמן) עמד על הקושי בהמחאת החיובים הכפויה הנערכת בגדרי הסעיף: בדברנו על קנייניות השכירות, העולה מסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, אין הכוונה לקנייניות כל התניות הכלולות בחוזה שבין המשכיר לבין השוכר. הסעיף מדבר על כך שהרוכש מאת המשכיר יבוא במקומו של המשכיר 'בכל הנוגע לחוזה השכירות'. תניה בחוזה שבין המשכיר ובין השוכר שאינה קשורה במישרין לשכירות, לא תחייב בהכרח את רוכש הנכס מאת המשכיר. חתימת הגבול בין חיובים הכלולים בהסכם השכירות, שרואים בהם כקשורים במישרין לחוזה השכירות (ועל כן כמחייבים את חליפי המשכיר המקורי), ובין חיובים הכלולים בהסכם השכירות, שאין רואים בהם ככאלה (ושעל כן אין הם מחייבים את חליפי המשכיר המקורי), עשויה לעתים לעורר קושי ... (והשוו לדעתו של פרופ' שלום לרנר (עליה חולק פרופ' דויטש) בספרו שכירות נכסים (1990) המציע כי המבחן שיכריע לגבי אילו מהחיובים יומחו לרוכש מכוח סעיף 21 לחוק השכירות הינו שכיחותו של תנאי בחוזי שכירות. תנאי בחוזה שאינו שכיח בחוזי שכירות יחשב "אישי" ולכן לא יועבר לרוכש (בעמ' 147-143)). בעייתיות זו עליה עומדים המלומדים מתעוררת גם בענייננו שכן עולה השאלה האם החובה לפעול להשגת היתר השימוש החורג היא מסוג החובות שמומחות באופן כפוי כתוצאה מהוראת סעיף 21 לחוק השכירות אל הרוכש. שאלה זו מתעצמת בענייננו ממספר סיבות: (1) לפי סעיף 2(ג) לחוק השכירות הוראות חוק זה הינן דיספוזיטיביות, ובענייננו נקבע כי התובעת הייתה מודעת לכך שפוליגון איננה אחראית לנושא השגת ההיתר ותשלום הפיצוי. התובעת גם לא הביעה התנגדות לעניין זה אלא ביקשה שהנושא יותאם למנגנון תשלום השכירות ששולם לפוליגון (וראו ויסמן, בעמ' 259); (2) אין חולק כי בהסכם המכר בענייננו אכן נקבע כי התובעת ולא פוליגון, היא זאת שתהיה אחראית להשגת ההיתר וכך אף נעשה בפועל; (3) לאחר שהודע לתובעת על הסכם המכר ועל כך שהנתבעת תמשיך בקיום חובתה לעניין השגת ההיתר ותשלום הפיצוי, המשיכו הצדדים להאריך את ההסכם ביניהם כאשר פוליגון כלל אינה צד לאותם הסכמים. יצוין כי גם הערבות, ולאחר מכן שטר החוב, ניתנו בלעדית על ידי התובעת. במאמר מוסגר יאמר כי החלפתה של הערבות הבנקאית האוטונומית, שניתנה בראשית על ידי הנתבעת לידי הנאמן – בשטר חוב, מהווה חלופה לא מוצלחת במיוחד בלשון המעטה, אך כפי שהזכיר בית המשפט קמא שני הצדדים להסכם היו מיוצגים ובעניין זה אין לתובעת להלין אלא על עצמה. כאמור, דיון זה הוא למעלה מהדרוש ואני משאיר את שאלת פרשנותו הראויה של סעיף 21 לחוק השכירות בצריך-עיון. טענתה של התובעת בעניין זה נדחית כאמור, ראשית מן הטעם שהיא הועלתה לראשונה במסגרת הערעור, ושנית לאור ההסכמה בין הצדדים. אבדן רווחים 17. בעניין זה ביקשה התובעת כי נתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה שיעור הנזק לא הוכח. לא מצאתי מקום להתייחס לשאלת הוכחת הנזק שכן לטעמי שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי ההסכמים השונים שנערכו בין הצדדים לא מונעים הגשת תביעה בראש הנזק של אבדן רווחים על ידי התובעת, ואבאר. בהסכם השכירות נקבע לעניין השגת היתר כי הטיפול בכך יוטל על הנתבעת. עוד נקבע כי באם לא יושג היתר שכזה אזי החוזה לא יכנס לתוקפו ו"לא תהיה למי מהצדדים כל טענה ו/או עילה כנגד משנהו....". בהמשך הדרך אמנם ניתנה הודעה על ידי הנתבעת כי ההיתר הושג וההסכם נכנס לתוקפו, אך ימים ספורים לאחר מכן התברר כי ההיתר שהושג לא רלוונטי. לפיכך, התכנסו הצדדים בשנית בכדי לקבוע את התנהלותם מכאן ולהבא, שכן התובעת כבר תפסה חזקה במושכר אך טרם השקיעה בו השקעה כספית כלשהי (מלבד "הוצאות תכנוניות" שנטענו על ידה בעלמא ולא הוכחו). בתוספת להסכם שנוסחה בעקבות אותה ישיבה נקבע סוג הפיצוי שיינתן במידה ובסופו של דבר לא יושג ההיתר. הפיצוי שנקבע הוא פיצוי בגין ההשקעות במושכר, קרי פיצויי ההסתמכות בלבד. לעניין זה אף נקבע כי שווי הפיצויים יוערך על ידי שמאי וכי הם לא יעלו על 1 מיליון ש"ח. כך שמקריאת ההסכם מתברר כי הצדדים יצאו לדרכם החוזית (שמטרתה מנוגדת לדיני התכנון והבנייה) כאשר הסיכונים העומדים לפתחם מתוחמים וברורים. לשון התוספת להסכם מלמדת כי לעומת חוזה השכירות בו אי-קבלת ההיתר לא גררה פיצוי כלל, הרי שכעת יהיה על הנתבעת לפצות את התובעת בפיצוי המוסכם. בכך יצרו הצדדים מעין "הסדר שלילי" לגבי עילות התביעה האחרות. דבר זה נלמד ביתר שאת מההסכם הנוסף שנחתם בין המשיבות בשנת 1999 כאשר הצדדים החלו להתנהל אל מול נאמן תוך הפקדת ערבויות ותשלומי השכירות בידיו. בהסכם הנוסף נכתב במפורש כי תשלום סכום הפיצוי מותנה בחתימה של הנתבעת על כתב ויתור על כל תביעה אחרת. בית המשפט קמא למד מכלל הן על לאו, קרי העובדה שעניין אבדן הרווחים צויין רק בהסכם הנוסף ולא בתוספת להסכם ובהסכמים שנעשו לאחר מכן, משמעו כי הצדדים לא נתכוונו לשלול את תרופת פיצויי הקיום. לא כך הדבר: יש בהסכם הנוסף בכדי לפרט את המוסכם בתוספת להסכם. ההסכמים שנערכו לאחר מכן הם אינם אלא הארכות להסכם הנוסף והמנגנון שנקבע בו (אלא שהערבות הוחלפה בשטר חוב). 18. סיוע נוסף למסקנה זו נמצא בעקרונותיהם הכללים של דיני התרופות. כלל הוא כי במרבית המקרים לא ניתן לפסוק פיצויי קיום יחד עם פיצויי הסתמכות שכן מדובר ב"פיצוי כפול" (ראו: דברי כב' השופט מ' חשין בע"א 3666/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים, פ"ד מו(4) 45, פס' 19 (1992)). כך גם במקרה שלפנינו. ברי כי אילו נמנעה התובעת מלהשקיע הוצאות לפיתוח המושכר, לא היה בידה להפיק רווחים ממנו. במציאות, יכולה הייתה התובעת ליהנות מן הרווחים או להימנע מהשקעה במושכר. לא ניתן, באמצעות פסיקת פיצויים, ליצור מצב שבו התובעת נהנית גם משיפוי בעד ההשקעה במושכר וגם מן הרווחים שהופקו כתוצאה מהשקעה זו. לפיכך אם נקבע בין הצדדים כי הפיצוי שישתלם ביניהם יגן על אינטרס ההסתמכות, שללו הם בנסיבות העניין את אפשרות תביעת פיצויי הקיום. הרי אם נלך לפי עמדת התובעת כי אין מניעה לתבוע את פיצויי הקיום, הרי שכלל נוסף הוא כי ברגיל יפסקו לטובת התובע פיצויי הקיום ולא פיצויי ההסתמכות. אם כך, התוצאה היא שהפיצויים שהיו נפסקים לטובת התובעת, אם הייתה מוכיחה את נזקה, היו רק פיצויי הקיום ולא פיצויי ההסתמכות. והרי הצדדים ניסחו מנגנון פיצוי מיוחד אשר כולל הערכת שמאי לשם שומת גובה הפיצויים, אשר הם ביקשו שיופעל במידה והחוזה יפסק. המשתמע מכל האמור הוא כי פרשנותו הנכונה של חוזה השכירות והתוספת להסכם הינה כי הצדדים התכוונו לכלול בהם את הפיצוי בגין ההשקעות במושכר, הא ותו לא. לפיכך, דין שני הערעורים להידחות. המערערת בע"א 9177/08 תשא בהוצאות הערעור ובשכר טרחת עורך-דין של המשיבה 2 בלבד (שלא ערערה) בסך של 10,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, כ"ו באדר א' התשע"א (2.3.2011). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08089660_P11.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il