חוף הכרם בע"מ נ. עיריית תל אביב

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 896/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ש' שוחט המערערת: חוף הכרם בע"מ נ ג ד המשיבה: עיריית תל אביב ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט ק' ורדי) מיום 3.2.2022 בעת"מ 61828-01-22 בשם המערערת: עו"ד יובל גלאון; עו"ד דן אור; עו"ד עידו סונדרס פסק-דין השופט א' שטיין: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט ק' ורדי) אשר ניתן ביום 3.2.2022 בגדרו של עת"מ 61828-01-22 ואשר דחה את עתירת המערערת, חברת חוף הכרם בע"מ, אשר הוגשה נגד ביצועו של צו הריסה שנמסר לעותרת על-ידי המשיבה, עיריית תל אביב-יפו (להלן: העירייה). כן מופנה הערעור נגד החלטתו של בית משפט קמא מיום 4.2.2022, לאחר מתן פסק הדין, שלא לאפשר למערערת להציג לו "פתרון הנדסי" אשר לא עמד לפני בית משפט קמא במסגרת ההליך שהתקיים לפניו. הרקע לערעור העובדות הנדרשות לענייננו אינן במחלוקת. המערערת הינה בעלת זכויות במקרקעין עליהם ניצב בניין בכתובת רחוב זרובבל 13 תל אביב (להלן: המבנה). ביום 25.1.2022 קרסו שתי תקרות במבנה עקב שיפוצים שבוצעו בו. התוצאה הטרגית של אותה קריסה היתה מותו בטרם עת של פועל שהיה במקום ונהרג כתוצאה מהקריסה. בעקבות התאונה החמורה הגיע למבנה, עוד באותו יום, מהנדס המחלקה למבנים מסוכנים של העירייה והוציא חוות דעת בהתאם לחוק עזר לתל אביב-יפו (מבנים מסוכנים), התשס"ב-2001 (להלן: חוק העזר), לפיה מצבו של המבנה אינו יציב כלל ואין לדעת מתי חלקים ממנו יקרסו או מתי יתמוטט המבנה בשלמותו. כן נאמר בחוות הדעת כי שיקום או ביצוע הריסות נקודתיות במבנה יסכנו את חיי הפועלים ולכן ישנה סכנה מיידית לנמצאים במבנה, למבנה הסמוך לו ממערב, ולציבור שבא בסביבת המבנה. בהתאם לחוות הדעת, למען הסרת הסכנה האמורה יש לבצע את הריסת המבנה בשלמותו באופן מיידי. כבר למחרת, ביום 26.1.2022, הוצא על-ידי אינג' ולדימיר ליבורקין, מנהל יחידת מבנים מסוכנים בעירייה, צו מבנה מסוכן בהתאם לסעיף 7 לחוק העזר (להלן: הצו), וזאת בהתאם לסמכות שהואצלה לו על-ידי ראש העירייה. בהתאם לצו זה העירייה מתכוונת להרוס בעצמה את המבנה באופן מיידי. ביום 28.1.2022 הגישה המערערת את העתירה נושא הערעור. בעתירה נטען כי המבנה אכן מהווה סכנה לציבור, אולם קיימת חלופה מידתית יותר מהריסה להסרת הסכנה הנשקפת בדמות עבודות שיקום. העתירה נתמכה בחוות דעתם של שני מומחים, אשר קבעו שניתן להסיר את הסכנה הנשקפת באמצעות עבודות שיקום "נקודתיות" חלף הריסת המבנה כולו. כן נטען בעתירה, כי המערערת מעריכה שהריסת המבנה תסב לה נזק של כעשרה מיליון ש"ח (אעיר כי אומדן הנזק לא נתמך בחוות דעת). בד-בבד עם העתירה, הגישה המערערת בקשה לסעד זמני לפיו צו ההריסה לא יבוצע עד למתן החלטה אחרת. ביום 28.1.2022 ניתן על-ידי בית משפט קמא (השופט ג' גונטובניק) צו ארעי לעיכוב ביצוע הצו. ביום 29.1.2022 נערך ביקור נוסף במבנה על-ידי מהנדסי המחלקה למבנים מסוכנים בעירייה. בסופו של הביקור הוצא דו"ח לפיו נמצאה החמרה נוספת במצב המבנה, כאשר אלמנטים נוספים החלו להתפרק לתוך המבנה עצמו ואף נצפו חלקי הריסות ושברי בלוקים על המדרכה הציבורית. מהנדסי העירייה דיווחו כי במהלך שהותם במבנה ראו חלקי בניין מתפוררים ונופלים ארצה. בהתאם לכך נקבע על-ידי מהנדסי העירייה כי ישנו חשש הולך ומתגבר מקריסת אלמנטים או חלקים נוספים במבנה, אשר עלולים להניע תגובת שרשרת שתוביל לקריסת המבנה בשלמותו, או חלקים משמעותיים ממנו, אל מחוץ לגבולות המגרש – לתוך שטחים ציבוריים. בהתאם לכך ביצעה העירייה, לפי המלצת מהנדסיה, את הפעולות הבאות: חסימה של רחוב זרובבל, הצבת מחסום שימנע גישה לשטח המדרכה הציבורית הקרובה למבנה, ואף הצבת שומר במקום. ביום 2.2.2022 הגישה העירייה את תגובתה לעתירה. במסגרת התגובה הבהירה העירייה כי בהתאם לחוות דעת מהנדסיה המבנה מהווה סכנה חמורה ומיידית וכי ביצוע כל עבודה להסרת הסכנה המיידית אינה בת-ביצוע ואף עלולה לעלות בחיי אדם. כן הבהירה העירייה כי בחוק העזר קיימות חלופות פוגעניות פחות, המאפשרות לבעל הקניין שביחס אליו מופנה הצו להגיש את השגתו לצו. חלופות אלו נבחנו, אולם נוכח הסכנה המיידית והנזקים הצפויים הוחלט שאין לנקוט בהן. העירייה בחרה אפוא בחלופה האמורה בסעיף 7 לחוק העזר, המאפשרת את הריסת המבנה באופן מיידי אף מבלי לשמוע את השגת בעל המקרקעין (בכפוף לתנאים האמורים באותו הסעיף). כן דיווחה העירייה, כי היא משתמשת בסמכותה לפי סעיף 7 לחוק העזר במשורה, ובשנים האחרונות נעשה שימוש בסעיף זה במקרים בודדים בלבד. באותו יום בו הוגשה תגובת העירייה, 2.2.2022, נערך דיון בעתירה בפני בית משפט קמא. במהלך הדיון חזרו הצדדים על טענותיהם: המערערת טענה לטובת עבודות שיקום, בעוד שהעירייה טענה כי בהתאם לחוות דעת מהנדסיה לא ניתן לבצע עבודות מעין אלה. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, בית משפט קמא שמע באריכות את מומחי שני הצדדים (אם כי לא במסגרת של חקירה). ביום 3.2.2022 ניתן פסק הדין נושא הערעור במסגרתו דחה בית משפט קמא את העתירה. בפסק הדין נקבע שלא עלה בידי בית המשפט להכריע בין מומחי הצדדים. עם זאת, אין מדובר בפסק דין אזרחי כי אם בהליך מינהלי, והמשיבה לא הצליחה להראות כי נפל פגם בהחלטת העירייה בדבר מתן הצו. נקבע כי מהנדסי העירייה שקלו את כל השיקולים הרלבנטיים, נתנו להם את המשקל המתאים, והחלטתם אינה בלתי מידתית או חורגת ממתחם הסבירות. שעות ספורות לאחר שפסק הדין נמסר לצדדים, פנתה המערערת לבית משפט קמא ב"בקשה דחופה לעיכוב ביצוע ו/או סעד זמני קצר". בקשה זו נסמכה על שני ראשים: (1) על-מנת לאפשר למערערת את יומה בבית המשפט העליון; ו-(2) על-מנת לאפשר למערערת להציג לבית משפט קמא תכנית הנדסית שתוכן על-ידי מומחים ותאפשר את שיקומו של המבנה ללא הריסתו. אבהיר, כי תכנית הנדסית זו לא הוצגה לבית משפט קמא במהלך ההליך שניהל בפניו. לאחר קבלת עמדת העירייה, קבע בית משפט קמא ביום 4.2.2022 כי ביצועו של פסק הדין יעוכב עד ליום 7.2.2022, וזאת על-מנת לאפשר למערערת להגיש ערעור לבית המשפט העליון (ובמשתמע, לא על-מנת להציג לפניו את התכנית ההנדסית החדשה). אציין כי במסגרת החלטה זו התייחס בית משפט קמא לתגובת העירייה לבקשת המערערת לעיכוב ביצוע, במסגרתה נאמר כי העירייה מתכננת לבצע את ההריסה רק ביום 6.2.2022. ביום 6.2.2022 הגישה המערערת את הערעור, ובד-בבד הגישה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין קמא עד להכרעה בערעור. הטענות בערעור כסעד ראשי בערעור נתבקשנו להורות על ביטולו של פסק הדין קמא, על ביטולו של הצו, וכן להורות על ביצוע פעולות חלופיות בהתאם לתכנית החיזוק שהוצעה על-ידי שני מהנדסים מטעם המערערת (להלן: תכנית החיזוק). בקשה זו נתמכה בשלושה נספחים, אשר אף לא אחד מהם עמד בפני בית משפט קמא, ואשר המערערת לא ביקשה אישור להביאם בפנינו; ואלו הם: (1) תכנית החיזוק; (2) אישורו של קבלן ביצוע כי הוא נכון לבצע את העבודות בהתאם לתכנית החיזוק וזמין לבצען באופן מיידי; ו-(3) תעודות ואישורים על כישוריו וניסיונו של הקבלן בשיקום מבנים מסוכנים. כסעד חילופי, נתבקשנו להורות על מינוי מומחה מטעמנו אשר יחווה דעתו ביחס לתכנית החיזוק, או בדבר האפשרות לנקוט בפעולות חיזוק אחרות שאינן הריסתו של המבנה; לחילופי חילופין, נתבקשנו להחזיר את הדיון לבית משפט קמא, עם הנחיות לפיהן בית משפט קמא ימנה מומחה מטעמו, כפי שנתבקשנו אנו כאמור. טענתה של המערערת נטענת מכיוונים שונים, אולם עניינה אחד הוא. במקרים חריגים במיוחד, בהם הפעולה השלטונית פוגענית במיוחד, ובמיוחד במקרים בהם לנפגע מהפעולה השלטונית הפוגענית לא ניתנה זכות השגה, על בית המשפט מוטלת האחריות לבחון את החלטת הרשות de novo. לטענת המערערת, ביקורת זו מקומה במקרים בהם ההחלטה השלטונית נתמכת בחוות דעת, מינוי מומחה מטעמו של בית המשפט והכרעה במחלוקת המומחים בין הצדדים. דיון והכרעה לאחר עיון במסמכים שהונחו לפניי, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור אף מבלי לקבל את תשובת המשיבים לו, וזאת בהתאם לתקנה 138(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין), אשר חלה בענייננו מכוח האמור בתקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים). אפרט את טעמיי. בבסיס העתירה והערעור, כפי שנטען מפורשות על-ידי המערערת, עומדת מחלוקת מומחים בין מומחי העירייה למומחיה של המערערת. טעותו של בית משפט קמא, כך נטען, היתה שלא שם ראשו בין שני מומחים אלה ולא הכריע ביניהם – בין בעצמו ובין בעזרת מומחה מטעמו. דא עקא, וכפי שהזדמן לי להבהיר באריכות בעת האחרונה ממש, בעניינים בהם מדובר בהפעלת שיקול דעת שלטוני, המשפט המנהלי אינו מכיר במחלוקת מקצועית בין מומחי הרשות למומחים אחרים. ואלה הם הדברים שאמרתי באותו עניין: "טענתה של העותרת ביחס לשיעור התמלוג שנקבע נסמכת על חוות דעת כלכלית, המבקשת להציע מודל בחינה אחר מהמודל בו הלכו המומחים מטעם המדינה. דא עקא, הלכה פסוקה הנהוגה מזה זמן רב בהליכי בג"ץ ובהליכים המתנהלים בפני בתי משפט לעניינים מינהליים פוסלת את חוות הדעת של מומחים פרטיים אשר באים לחלוק על החלטת הרשות המינהלית שנסמכת על עבודתם ועל ממצאיהם של מומחים פנימיים משלה, ככל שחוות הדעת הפרטיות מתיימרות להתערב בשיקול דעתה העצמאי של הרשות, אשר הוענק לה על ידי המחוקק בשל היותה מומחית – אם לא המומחית – בתחומי פעילותה [...] הלכה זו נסמכת, במידה רבה, על האמור בפסק דינה המנחה של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בבר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח(4) 754 (2004): "הגישה העולה מפסק-הדין ביחס למינוי מומחה מטעם בית-המשפט לעניינים מינהליים אינה עולה בקנה אחד עם כללי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל. הדרך שהשופט קמא בחר לילך בה – השוואה בין חוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט לבין חוות-דעת של מומחים אחרים וקביעת העדפתה על פני החלטת הרשות המינהלית – אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית. בית-המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפניו את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו. כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, כלומר כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל, לא יתערב בית-המשפט בהחלטה. כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות-דעת מקצועיות של גורמים מקצועיים. מקום שהפעילה הרשות מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית-המשפט מומחה, וודאי שלא ימנה מומחה תחתיו כדי להכריע לגופה של מחלוקת מקצועית. אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו. כך בבית-המשפט הגבוה לצדק, וכך כמובן גם בבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-המשפט לעניינים מינהליים, ובכל ערכאה שיפוטית הנדרשת לכללי המשפט המינהלי" (שם, בעמ' 768-767; אסמכתאות הושמטו – א.ש.). [...] ביקורת שיפוטית על החלטותיה של רשות מינהלית אינה משאירה מקום ל"קרב של מומחים" אשר מתנהל, לעתים, בבתי המשפט הרגילים בדונם בעניינים אזרחיים ופליליים. בכפוף לכללי ההתערבות הצרים והמוגדרים אשר נזכרים להלן, לעובדה שמומחה פלוני, מכובד ככל שיהיה, חולק על מומחי הרשות אין כל נפקות. זהו הכלל המשפטי היסודי לפיו אנו פועלים בבואנו לבחון את תקינותן של החלטות רשות. כלל זה עומד על שני נדבכים. ראשית, מחלוקת מומחים – ובפרט, חילוקי דעות בין מומחים כלכליים – היא בגדר דבר רגיל ושכיח [...] שנית, וזאת העיקר: בבואה להפעיל את שיקול הדעת שהופקד בידיה מכוח דין, רשות שלטונית חופשיה לאמץ לעצמה כל דעה מקשת הדעות המקובלות על המומחים, וכל אימת שהיא בוחרת דעה מקובלת, בית משפט זה, או בית משפט לעניינים מינהליים, לא יחליף את שיקול דעתה של הרשות בדעתו שלו ולא יתערב בהחלטתה, גם אם הדעה המקצועית עליה נסמכת הרשות עומדת במחלוקת כנה בין מומחים. [...] מכאן עולה כי מומחה פרטי לא יוכל לבוא בשערינו במטרה לשכנענו כי החלטתה של רשות מינהלית, אשר נסמכת על דעת מומחים מקובלת ואפשרית, איננה נכונה או איננה ראויה בנסיבות העניין, וכי עלינו לבכר על פניה את משנתו-שלו. קרב מומחים שאותו מומחה יבקש לנהל לא ינוהל בין כתלינו – זאת, מאחר שהרשות המינהלית המוסמכת היא זאת שאמורה להחליט מהי עמדת המומחים המקובלת עליה מבין קשת הדעות המשתייכות לדיסציפלינה כזאת או אחרת. היא – ולא אנחנו. [...] כללים אלה משאירים למומחים פרטיים, אשר באים להשמיע את דברם בהליכים מינהליים, מרחב פעולה מצומצם ביותר בכל הקשור לניסיונם לבקר את עמדתם של מומחי הרשות המינהלית. מומחה פרטי אינו יכול להציג לבית המשפט את עמדתו החולקת על מומחי הרשות, ותו לא, שכן במקרה של מחלוקת בית המשפט יעדיף את עמדת מומחי הרשות. מומחה פרטי יכול אפוא רק לנסות לשכנע את בית המשפט כי מומחי הרשות קיבלו החלטה שנמצאת מחוץ לקשת הדעות המקובלות בתחום מומחיותם, ועל כן החלטתם איננה סבירה באופן קיצוני". (ראו: בג"ץ 4874/21 אליקים בן ארי בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקאות 33-29 (6.2.2022); ההדגשות הוספו – א.ש.). מובן אפוא כי הסעד המבוקש על-ידי המערערת – בין אם זהו הסעד העיקרי לפיו נעדיף את עמדת מומחיה על-פני מומחי העירייה, ובין אם זהו הסעד המשני לפיו נמנה מומחה מטעמנו שיכריע ב"קרב המומחים" (או שנורה לבית משפט קמא לעשות כן) – הינו סעד אשר עומד בניגוד גמור לפסיקתו המושרשת של בית משפט זה בהליכי בג"ץ ובהליכים מינהליים. אשר על כן, דין הערעור להידחות. בטרם אסיים אעיר הערה בנוגע להתנהלותה הדיונית הלא ראויה והמנוגדת לדין של המערערת. תחילתם של דברים בבקשתה התמוהה מבית משפט קמא, לאחר מתן פסק הדין, כי יתאפשר לה להציג לו תכנית הנדסית אשר לא עמדה לפניו במסגרת ההליך שהסתיים. המערערת אף לא טרחה לציין בבקשתה האמורה מכוח מה היא סבורה שבית משפט קמא רשאי, לאחר שקם מכיסאו, לדון בראיות החדשות. המשכם של דברים בכך שבמסגרת הערעור דנן ערערה המערערת גם על ההחלטה שניתנה לאחר סיומו של ההליך, שלא לעיין בתכנית ההנדסית האמורה, וזאת בניגוד לכלל לפיו, ככלל, על החלטה המאוחרת לפסק הדין אין ערעור בזכות כי אם רק ברשות (ראו, למשל: בש"א 8768/06 ינקוביץ נ' חברת הירקון 14 בע"מ, פסקה 5 (20.2.2007)). סיומם של דברים בכך שהמערערת צירפה לערעורה, כאמור, שלושה נספחים אשר לא עמדו לפני בית משפט קמא, וזאת מבלי לקבל לכך רשות – בניגוד לאמור בתקנה 144 לתקנות סדר הדין – ואף מבלי לציין מפורשות בערעור כי הנספחים האמורים לא עמדו לפני בית משפט קמא. סוף דבר – הערעור נדחה, וממילא נדחית גם הבקשה לצו ביניים. נוכח התנהלותה הדיונית של המערערת, המערערת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ה' באדר א התשפ"ב (‏6.2.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 22008960_F03.docx בל מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1