עיריית חדרה נ. משאבי מים חדרה בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 896/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 896/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: עיריית חדרה נ ג ד המשיבים: 1. משאבי מים חדרה בע"מ 2. ד"ר אבי וינרוט, עו"ד ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 8.9.03 בבש"א 19603/02 שניתנה על-ידי כבוד השופט ע' אזר תאריך הישיבה: ט"ז בכסלו התשס"ה (29.11.04) בשם המערערת: עו"ד מאיר נתן בשם המשיבים: עו"ד ארצי אהוד; עו"ד בועז אדלשטיין פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. בפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ע' אזר ז"ל) בבקשה למתן הוראות בבש"א 19603/02, אותה הגיש המשיב 2 ביום 7.11.2002 (להלן: הבקשה למתן הוראות). בבקשה למתן הוראות התבקש בית המשפט קמא על ידי הנאמן (הוא המשיב 2), ליתן לו הוראות בקשר לשאלה למי מן הצדדים בפנינו – המערערת או המשיבה – עליו להעביר את הסכום המופקד אצלו, בצירוף פירותיו ובניכוי שכרו של הנאמן והוצאותיו, וכן את המסמכים שהופקדו בידיו. רקע 2. ביום 7.2.2001 פרסמו עיריית חדרה (היא המערערת) והחברה הכלכלית לחדרה בע"מ (להלן: החברה הכלכלית) את מכרז 2/01, שעניינו הפעלה, תחזוקה, שיפור ופיתוח של מערכות המים והביוב בתחום העיר חדרה (להלן: המכרז). לפי מסמכי המכרז ותנאיו, על הזכיין לקבל על עצמו אחריות מקיפה וכוללת, לתקופה של 20 שנה, לגבי כל ההיבטים של מערכת המים והביוב. בתמורה, יגבה הזכיין לטובתו, מתושבי חדרה, את כספי האגרות וההיטלים המוטלים עליהם עבור שירותי הספקת המים והביוב. במסגרת חוזה שצורף למכרז (להלן: החוזה), נדרש הזכיין לשלם למערערת ו/או לחברה הכלכלית דמי זכיון, בסכום העומד לתחרות במכרז, ואשר לא יפחת מסך של 52,000,000 ש"ח, וכן סכומים נוספים בגין קרן פיתוח ודמי ניהול. עוד נדרש הזכיין לשלם את כל ההוצאות השוטפות הכרוכות בניהול, הפעלה ואחזקה של משק המים והביוב ולבצע את כל עבודות הפיתוח שיידרשו במהלך תקופת הזכיון. בנוסף, התחייב הזכיין לקבל על עצמו בהמחאה את כלל החוזים הקודמים עליהם חתמה המערערת בעבר אשר עניינם שירותי מים וביוב. המועד האחרון להגשת מסמכי המכרז נקבע ליום 17.7.2001. עם סגירת המכרז ופתיחת ההצעות התברר כי הוגשו שתי הצעות – אחת של המשיבה, חברת "משאבי מים חדרה בע"מ", והשנייה של "טי.די.סי שותפות מוגבלות". 3. באותו מועד עצמו, ה-17.7.2001, נתקבל בכנסת חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001 (להלן: חוק תאגידי מים), שפורסם ונכנס לתוקף ביום 31.7.2001. בסעיף 3(ג) לאותו חוק נקבע כי: לא תעביר רשות מקומית את משק המים או משק הביוב שבתחומה להפעלה בידי גורם אחר, אלא אם כן הוא חברה שהוקמה לפי חוק זה. נוכח העובדה, כי המשיבה לא הוקמה לפי חוק תאגידי מים, חששו הצדדים למכרז, כי העברת משק המים והביוב של חדרה לידי המשיבה על יסוד החוזה תהא מנוגדת לחוק תאגידי המים ובטלה. לבקשתה של המערערת נערכו חוות דעת משפטיות בהן נטען כי ניתן לקיים את המכרז ולעמוד בתנאי החוזה גם לאחר כניסתו של החוק לתוקף, אך הצדדים ביקשו שלא ליטול את הסיכון כי ללא תיקון בחוק תאגידי מים, תהא העסקה בלתי חוקית. מטעם זה, ניסתה המערערת לקדם תיקון לחוק שיחריג ממנו את המכרז, ובו בזמן איפשרה למציעות למשוך את הצעתן למכרז, אם כי המשיבה בחרה שלא לעשות כן. 4. בעת פתיחת ההצעות הכספיות לדמי זיכיון, התברר כי הצעתה של "טי.די.סי. שותפות מוגבלת" נמוכה בלמעלה ממחצית מהצעתה של המשיבה. בעקבות כך, נחתם ביום 23.10.2001 חוזה התקשרות בין המערערת לבין המשיבה, במסגרתו התחייבה המשיבה, בין היתר, להעביר למערערת תשלום חד פעמי בסך של 116 מיליון ש"ח כדמי זיכיון. בעת ניסוח החוזה וצירופו למסמכי המכרז, היה שר הפנים הגורם המוסמך לאשר את ההתקשרות בהתאם לסעיף 196 לפקודת העיריות, ועל כן נקבע בחוזה כי הוא ייכנס לתוקף עם אישורם של מועצת העירייה ושל שר הפנים להתקשרות. ביום 7.11.2001 נתקבל אישורה של המועצה, אך מאחר שבמועד זה טרם נתקבל אישורו של שר הפנים להתקשרות, הוסכם כי המשיבה תעביר למערערת מקדמה על חשבון דמי הזיכיון בסך של 34,800,000 ש"ח (להלן: המקדמה), כש- 30% מן המקדמה יופקדו בקופת המערערת לאלתר, ואילו יתרת המקדמה, בסך של 23,200,000 ש"ח, תופקד עד לקבלת האישור של שר הפנים בנאמנות (להלן: הסכום המופקד). בהתאם לכך, ביום 7.11.2001 מונה לעסקה נאמן – הוא המשיב 2, והסכום המופקד הועבר לידיו בהתאם לכתב נאמנות עליו חתמו הצדדים (להלן: כתב הנאמנות). סעיף 2 לכתב הנאמנות קבע כי: "הסכום המופקד בצירוף פירותיו בניכוי שכרך והוצאותיך יועבר מחשבון הנאמנות לבעלות של עירית חדרה עם אישור שר הפנים...". 5. מאמציה של המערערת לקדם תיקון לחוק תאגידי מים שיכשיר את העסקה בינה לבין המשיבה נשאו פרי, וביום 5.2.2002 התקבל בכנסת בקריאה שנייה ושלישית התיקון לחוק תאגידי מים. כעולה מפרוטוקול הדיון במליאה של אותו יום, התיקון נחקק במיוחד עבור ההתקשרות בין המערערת לבין המשיבה, וכל מטרתו הייתה ליתן תוקף למכרז ולחוזה (להלן: תיקון חדרה). תיקון חדרה אמנם איפשר את קיום העסקה, אך לא באופן של החרגתה מן החוק – כפי שחפצו הצדדים – כי אם בהחלה פוזיטיבית של הוראות החוק על המכרז והחוזה, כדלקמן: 149א. החלת החוק על חברה להפעלת משק המים והביוב (א) הוראות חוק זה יחולו גם על חברה שזכתה במכרז להפעלת משק המים והביוב של רשות מקומית, שפורסם ערב תחילתו של חוק זה, וזאת אף אם לא מתקיים בה האמור בסעיפים 73 ו-74, ובלבד שנתקבל לכך אישור הממונה. (ב) הממונה רשאי להתנות את אישורו בתנאים, לרבות לענין שינוי במסמכי ההתאגדות של החברה הזוכה, שינוי בתנאים בהסכם שאמור להיחתם בין החברה הזוכה והרשות המקומית, ובכל תנאי אחר שייראה לו דרוש להשגת מטרותיו של חוק זה. (ג) הממונה רשאי להתנות את אישורו בכך שהרשות תקים חברה לפי חוק זה, אשר תתקשר בהסכם עם החברה הזוכה, בתנאים שיקבע הממונה, ויראו לענין זה את החברה הזוכה כתאגיד אשר ניתן לתת לו רישיון משנה לפי סעיפים 24 או 25, בשינויים המחויבים ובשינויים שיקבע הממונה. התיקון התנה איפוא את הכשרתו של המכרז בכך שיתקבל אישורו של הממונה – הוא מנכ"ל משרד הפנים – להתקשרות. סמכויותיו של הממונה לפי התיקון נקבעו באופן רחב, כך שביכולתו להתנות את האישור בשינוי מסמכי ההתאגדות של הזכיין או שינוי תנאי ההסכם שבין הזכיין לרשות המקומית, וכן להתערב בכל תנאי אחר בהתקשרות שבין הרשות לזכיין שייראה לו דרוש להשגת מטרותיו של חוק תאגידי המים. עוד רשאי הממונה להתנות את אישורו להתקשרות בכך שהרשות תקים חברה לפי חוק תאגידי המים שתתקשר עם הזכיין בתנאים שיקבע הממונה. בד בבד, נתייתרה דרישת האישור של שר הפנים להתקשרות, נוכח האמור בסעיף 138 לחוק תאגידי מים, המורה על אי תחולת פקודת העיריות – ובכללה סעיף 196 לפקודה – על ההתקשרות. 6. בהמשך להעברת "תיקון חדרה" בכנסת, נתקיימה ביום 16.4.2002 פגישה בהשתתפות נציגי המערערת ומשרד הפנים, לצורך בחינת המשך תהליך הקמת תאגיד המים והביוב בתחום המערערת. בפגישה סוכם כי המערערת תמשיך לפעול להקמת תאגיד המים והביוב, וכי בהתאם לחוק תאגידי מים, הממונה יהיה מוסמך לפקח על התאגיד. ביום 30.5.2002 – לאחר חלוף כשבעה חודשים ממועד החתימה על החוזה – נתן הממונה את אישורו להתקשרות "בכפוף לכך שההסכם והוראותיו כמו גם פעילותה של חברת משאבי מים חדרה יהיו כפופים להוראת החוק והרשיון שינתן מאת הממונה" (להלן: מכתב הממונה). מספר חודשים לאחר קבלת מכתב הממונה, פנתה המשיבה לנאמן בדרישה לקבל לידיה את הסכום המופקד, בניכוי שכרו של הנאמן והוצאותיו, וכן לקבל לידיה את המסמכים שהופקדו בידי הנאמן. בעקבות זאת, פנתה לנאמן גם המערערת בדרישה להעביר לה, לאלתר, את הסכום המופקד, וזאת בהתאם לסעיף 2 לכתב הנאמנות. באותו יום, הגיש הנאמן בקשה למתן הוראות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ע' אזר ז"ל) בה ביקש להבהיר למי מהצדדים עליו למסור את הסכום המופקד. במקביל לכך, פנתה המערערת למשרד הפנים בבקשה לקבל את התייחסותו למכתב הממונה ולמעמדו ביחס לחוזה ולכתב הנאמנות. משרד הפנים אישר, בתגובה, כי משנחקק חוק תאגידי המים, אין עוד צורך באישורו של שר הפנים להסכם. 7. בית המשפט קמא הגיע למסקנה כי מן הדין להעביר את הסכום המופקד למשיבה. זאת, בהסתמך על "הפירוש התכליתי" הנראה בעיניו נכון לכתב הנאמנות ולמטרותיו: מטרת כתב הנאמנות הייתה להבטיח כי התשלום בסכום הניכר המוחזק בידי הנאמן יושלם ויבוצע לידי העירייה רק בתנאי שהחברה תזכה אמנם בחוזה עקב כך ששר הפנים יתן את אישורו לחוזה. ... מטרת הנאמנות לא הייתה יכולה להיות חיוב החברה לקבל על עצמה משימות ותפקידים שלא הייתה מעוניינת לקבל על עצמה ושני עורכי הדין הסכימו כי נעשה כל מאמץ למנוע החלת החוק על הסכם זה, אשר המו"מ לגביו נוהל לפני כניסת החוק לתוקף. ... [הטענה לפיה] לא ניתן לכפות על החברה לפעול בסביבה כלכלית שונה לחלוטין החורגת מתנאי המכרז ומטילה על החברה היקף שונה לחלוטין של פעילות לפי החוק והחוזה היא טענה נכונה המבוססת על עיקרון חופש החוזים וכן על פירוש נכון של חוק תאגידי מים וביוב. ... כוונת החוק לא יכולה היתה להיות ולא נמצא לכך גם ביטוי מילולי בחוק עצמו לכפות על החברה עסקה שהיא אינה מעוניינת בה בתנאים חדשים שאינם מתקבלים על דעתה. עוד קבע בית המשפט, כי כתב הנאמנות דורש את אישורו של שר הפנים להוצאתה של ההתקשרות לפועל, וכי לא היה במכתב הממונה כדי לעמוד בתנאי זה. העמדתו של הממונה בנעליו של שר הפנים – כך לפי הקביעה – סותרת את אומד דעתם של הצדדים. 8. על החלטה זו מלינה בפנינו המערערת. לדבריה, הבקשה למתן הוראות שהגיש הנאמן הציבה לדיון בפני בית המשפט קמא שאלה ספציפית, לאמור – האם ניתן האישור הנדרש להתקשרות שבין המערערת לבין המשיבה. החלטתו של בית המשפט קמא, לעומת זאת, חרגה מגדר הסוגיה הממוקדת שבקשר אליה ביקש הנאמן הוראות. המערערת סבורה כי מקומן של השאלות בהן הכריע בית המשפט קמא אינו בהליך למתן הוראות, "שהינו הליך מקוצר במסגרתו אין בית המשפט מפעיל סמכות של הכרעה בסכסוך". לדעת המערערת שגה בית המשפט קמא בקובעו כי מאמצי הצדדים למנוע את החלת חוק תאגידי המים על ההתקשרות היו קשורים לשאלת ה"כדאיות" של העסקה, ולא רק לשאלת תוקפה בעקבות חקיקתו של תיקון חדרה. המערערת מוסיפה, כי במצב החוקי שנוצר בעקבות תיקון חדרה, ולאור הסמכויות הרחבות שהוקנו לממונה, על המשיבה היה לפנות לממונה ולבקש ממנו לשקול עריכת שינויים בחוזה, כדי להתאים את התמורה לה היא התחייבה לנסיבות החדשות שנוצרו, אלא שהיא לא עשתה כן. עוד טוענת המערערת, כי כאשר הגורם הסטטוטורי המוסמך לאשר את החוזה השתנה על פי דין, וכשברור – כך לגישתה – כי כתב הנאמנות נוסח בהתאמה למסמכי המכרז ולדין שחל באותה העת, בכל מקום בו נכתב בחוזה "שר הפנים" יש לראות כאילו נכתב "הממונה". כמו כן, לגישת המערערת, המשיבה נטלה על עצמה, מראש ובמודע, את הסיכון הכלכלי שבשינוי הדין הרלבנטי, ולכן אין מקום להיענות לטענתה כי היא נפגעה מהוראות חוק תאגידי מים מבלי לבחון את העניין לגופו ומבלי להתייחס לטענות העירייה ולחוות הדעת הכלכלית שצורפה על ידה. 9. המשיבה, מנגד, סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא. היא סוברת כי בית המשפט קמא הכריע בסוגייה הממוקדת שהונחה בפניו, לא סטה מגבולות ההליך וכי לכל צד ניתנה ההזדמנות להציג את טענותיו במלואן. לגוף הדברים, טוענת המשיבה כי הממונה לא אישר את החוזה, אלא את מתכונת ההתקשרות המפורטת בחוק, השונה במהותה מן היחסים עליהם הסכימו הצדדים. חוק תאגידי מים ומכתבו של הממונה מחייבים, לשיטתה, שינויים מהותיים ומרחיקי לכת בחוזה, וגורעים במידה משמעותית מערכו של הפרויקט עבור המשיבה. לדידה של המשיבה, מטרתו של "תיקון חדרה" הייתה ליצור סביבה חוקית לביצועו של החוזה, אך התיקון אינו כופה את החלת הוראות החוק על החוזה בין הצדדים, וממילא אינו מקנה לממונה סמכות לכפות על הצדדים את ביצועו של החוזה, כי אם מותיר את הברירה בעניין זה בידי הצדדים. עוד טוענת המשיבה, כי תיקון חדרה הוביל לסטייה מהותית מן החוזה, ועל מנת למנוע פגיעה בעקרון חופש החוזים, יש צורך במפגש רצונות חדש בין הצדדים – זאת, גם אם חיקוק חדש הוא שגרם לסטייה. המשיבה מוסיפה כי גם מכתבו של הממונה מותנה ומסויג ואינו עולה כדי האישור שנדרש בכתב הנאמנות. לאחר שעיינתי בחומר שהובא בפנינו ובטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. גדר סמכותו של בית המשפט בהליך למתן הוראות 10. המסגרת החוקית לפנייתו של הנאמן לבית המשפט בבקשה למתן הוראות באשר לנאמנות מוסדרת בסעיף 12(ג) לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979: נאמן רשאי לבקש מבית המשפט הוראות, והוא אינו נושא באחריות אם פעל בתום לב לפי הוראות בית המשפט או באישורו. בענייננו, הבקשה למתן הוראות נסמכת על סעיפים 2 ו- 3(ב) לכתב הנאמנות, לפיהם על הנאמן להעביר את הסכום המופקד למערערת, עם אישור שר הפנים למכרז, אך אם לא יימסר האישור בתוך 360 יום, הרי שעל הנאמן להחזירו למשיבה. אם כן, השאלה שעמדה להכרעתו של בית משפט קמא הינה האם ניתן אישורו של שר הפנים להתקשרות. הנאמן ציין בבקשתו כי עילת פנייתו לבית המשפט קמא נובעת מכך שהעירייה טוענת כי האישור – בדמות מכתב הממונה – ניתן, ואילו המשיבה טוענת כי לא היא. 11. סמכותו של בית המשפט בהליך למתן הוראות הינה "לפרש ולנתח את תנאי הנאמנות וכן לבחון לפי פירוש וניתוח אלה את הבעיות שיעלה הנאמן לפניו" (ש' כרם נאמנות (מהדורה רביעית, 2004) 528). ההליך "נועד ביסודו לשמש מסגרת יעילה ומהירה אשר בתחומה פועל בית-המשפט כמנחה וכמפקח על פעילותם של נושאי תפקידים שונים בתחומי המשפט. ... אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובוודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות." (רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, בע' 393, 394). עם זאת, בנסיבות מסוימות, בית המשפט יכריע במסגרת ההליך גם בסכסוך עצמו: יש שבית המשפט חורג ממנהגו ומכריע במחלוקות לגופן גם במסגרת הליך מתן הוראות. תנאי לכך הוא שהשאלות הטעונות הכרעה לא תצרכנה בירור עובדתי מורכב באמצעות ראיות אלא תתמקדנה בהיבטים משפטיים, או כאשר העובדות לבירור הן פשוטות ומעטות, והצדדים מסכימים לבירורן בדרך מהירה ומקוצרת. (עניין פליצ'ה הנ"ל, בעמ' 394; ראו בדומה רע"א 3277/95 הולנדר בנאי בע"מ נ' חברה לנאמנות של בנק לאומי, פ"ד מט(5) 295; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003) 479.) השאלה האם מכתב הממונה עולה כדי אישורו של שר הפנים, כנדרש לפי כתב הנאמנות, הינה שאלה משפטית בעיקרה, שאינה דורשת הכרעה במסכת עובדתית מסועפת ושאין מניעה מלבררה גם במסגרתו של ההליך שנוהל בפני בית המשפט קמא (השוו ע"א 8800/01 כץ נ' Jerusalem Enterprises Inc., טרם פורסם). העובדות הרלבנטיות להכרעה בשאלה אם נתקיימו תנאי סעיף 2 לכתב הנאמנות, ידועות לצדדים ומוסכמות עליהם: מסמכי המכרז והחוזה מונחים בפניהם, לשונו של תיקון חדרה מוכרת להם, תוכן מכתבו של הממונה אף הוא ידוע להם. נותרו איפוא שאלות של פרשנות – פרשנותו של החוזה; פרשנותו של תיקון חדרה; פרשנותו של מכתב הממונה. בירור עובדתי סבוך, שיקיף את ההתקשרות בחוזה והאירועים שבאו בעקבותיה על כלל רבדיהם והשלכותיהם, אינו נדרש, בהכרח, לביצועה של הפרשנות האמורה. משכך, לא מצאתי עילה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא באשר לדרך שבה בחר לברר את פרשנותו של סעיף 2 הנ"ל (ראו גם ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, טרם פורסם). 12. זאת ועוד, הלכה היא כי בית המשפט של ערעור נוטה שלא להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית לגבי אופן ניהולו של ההליך – בדרך של "מתן הוראות" או בדרך של תביעה רגילה – אלא אם מסתבר כי הדיון במתכונת שנבחרה גרם לקיפוח זכויותיו של בעל-דין (עניין לוין הנ"ל, וראו למשל ע"א 37/66 גלחא 1966 בע"מ נ' מתכות (בפירוק), פ"ד כ(3) 144; ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' מפרק שילב, פ"ד מב(4) 495; רע"א 5540/97 שמחון נ' הכונס הרשמי, פ"ד נא(5) 355). לא מצאתי כי הכרעתו של בית המשפט קמא חרגה ממסגרת שיקול הדעת שמוקנה לו בהליך מתן הוראות. אמת, בית המשפט נדרש בהחלטתו, בין היתר, לפרשנות תכליתו של חוק תאגידי מים. אולם, פרשנות זו לא סטתה מן הדיון הדרוש להכרעה בשאלה – שמקורה בסעיף 2 לכתב הנאמנות – האם אישורו של הממונה יכול לבוא בנעלי האישור הנדרש של שר הפנים לחוזה, אם לאו. לא מצאתי גם כי החלטתו של בית המשפט קמא להכריע בשאלה שהונחה בפניו בגדר הליך למתן הוראות דווקא גרמה עיוות דין למי מן הצדדים. יודגש, כי החלטה זו לא סתמה את הגולל על המחלוקת שנתגלעה בין העירייה למשיבה, כי אם רק הכריעה בשאלת התקיימותו של תנאי מן התנאים שבכתב הנאמנות. אין החלטה זו – פרט לקביעת הנמען אליו יועברו הכספים שהוחזקו בידי הנאמן – מכריעה את גורל המחלוקת בין הצדדים הנצים, אין היא קובעת דבר מה לגבי תוקפו של החוזה ביניהם, והיא אף אינה משליכה על דרך פרשנותו הראויה של חוק תאגידי מים. בהכרעה זו אין כדי להכריע בזכויות המהותיות של הצדדים לפי החוזה, שהמקום לבירורן הוא בהליך מתאים בערכאה המבררת. בואו של אישור הממונה תחת אישורו של שר הפנים 13. גם לגופו של עניין, לא מצאתי כי יש להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא. סעיף 196 לפקודת העיריות קובע כי: חוזה של עיריה למתן זכיון או מונופולים, או חוזה שאין להוצאות הכרוכות בו הקצבה מתאימה בתקציב המאושר, טעון אישור המועצה וכן אישור השר בכתב. הוראה ברוח זו אומצה גם בחוזה שנכרת בין הצדדים, בו נקבע כי "ההתקשרות עם הזכיין ... טעונה אישור מועצת העיר ואישור שר הפנים", וכי העירייה תפעל "בשקידה סבירה לקבל את האישורים הדרושים בתוך 360 יום מהמועד האחרון להגשת הצעות המכרז". סעיף 138 לחוק תאגידי מים, החל על ההתקשרות מכוח "תיקון חדרה", הפקיע את סמכותו של שר הפנים לאשר את העסקה, והעבירהּ לממונה. משכך, השאלה הדורשת את בירורינו כאן היא מה נפקותו של השינוי בזהותו של הגורם המאשר. 14. אבן היסוד של המשפט המנהלי הוא כי הרשות המנהלית נהנית אך מאותן סמכויות שהוענקו לה מכוח הדין, וללא הוראת הסמכה בת-תוקף אין בכוחה של הרשות לפעול (ב' ברכה משפט מינהלי (כרך א, 1997) 35). הנה כי כן, פקודת העיריות מקנה לשר הפנים סמכות לאשר את ההתקשרות. ספק אם סמכות זו יכולה הייתה לכלול בחובה את רוחב הסמכויות הקנויות היום לממונה, הכוללת, למעשה, את האפשרות להתערב בחופש ההתקשרות של הצדדים ולהחדיר לחוזה שביניהם תנאים סטטוטוריים שונים. מכל מקום, ברי בעיני כי אין לומר כי הבאת אישור הממונה חלף אישור שר הפנים היא אך עניין טכני. המערערת מזה והמשיבה מזה היו נכונות להכפיף את ההתקשרות ביניהן לאישורו של שר הפנים כמצוותה של פקודת העיריות. אולם, אין לגזור מנכונותן זו הסכמה להכפפת ההתקשרות לאישורו של הממונה – אישור הכורך עמו הפעלה רחבה של שיקול דעת באשר לתנאי ההתקשרות ואף באשר למסמכי התאגיד של הזכיין. גזירה זו לא תעמוד במבחן אומד דעתם של הצדדים, שסיימו לשאת ולתת ביניהם לפני חקיקתו של "תיקון חדרה", ותהפוך את החוזה המקורי בין הצדדים – זה שנכרת ונחתם לפני כניסתו של "תיקון חדרה" לתוקף – לחוזה הלוקה בחוסר מסוימות שאינה קלת-ערך. 15. יתרה מזאת, השאלה באיזו מידה יפעיל הממונה את שיקול דעתו אינה אך שאלה בעלמא, כטענת המערערת. במכתבו מיום 30.5.2002 אישר הממונה את ההתקשרות בין המערערת לבין המשיבה "בכפוף לכך שההסכם והוראותיו כמו גם פעילותה של חברת משאבי מים חדרה יהיו כפופים להוראת החוק והרשיון שינתן מאת הממונה ובכל מקרה של סתירה בין הוראות ההסכם והוראות החוק והרשיון יגברו האחרונים". עינינו הרואות, כי אין המדובר באישור ההתקשרות או סירוב לה, שעתידים היו לצאת תחת ידיו של שר הפנים. מכתב הממונה מתנה, הלכה למעשה, את הוצאתה של ההתקשרות לפועל בהכפפתו של החוזה להוראות חוק תאגידי מים. בחינת ההוראות מגלה בנקל כי החלתן על החוזה שנכרת מלכתחילה גורמת לשינויים מהותיים בו. כך למשל, החוק מחייב את המשיבה ליתן שירותים במקטעי פעילות חדשים, שאינם נכללים בחוזה; הוא משנה את משטר הרגולציה תחתיו תפעל המשיבה אם תבצע את החוזה; הוא נוטל מידיה של המשיבה את הזכות לקבוע את התעריפים ומעבירהּ לידיו של הממונה; הוא קובע למשיבה מקדם התייעלות ואף מגביל את זכותה לקבל דיבידנדים. אין נפקא מינא אם שינויים אלה משפיעים על כדאיותה של העסקה עבור המשיבה אם לאו. השאלה היא האם יש במכתבו של הממונה – שמכוחו יישאבו ההוראות הנ"ל לתוך החוזה – כדי לבוא תחת אישורו של שר הפנים מבלי לפגום באומד דעתם של הצדדים ובמסוימותו של החוזה ביניהם. המענה לשאלה זו הוא בשלילה. תוצאותיו והשלכותיו של אישור הממונה להתקשרות שונות מהותית מתוצאותיו והשלכותיו של אישורו של שר הפנים וחותרות תחת ההסכמות שהושגו על-ידי הצדדים בעת המשא ומתן ביניהם. 16. אמנם, מקורו של השינוי בזהותו של הגורם המאשר ובסמכויותיו של אותו גורם הוא בדין, ועל כן אין די באומד דעתם של הצדדים לבדו כדי להחריג את החוזה מגדר תחולתו של אותו דין. עם זאת, מטרתו המוצהרת של אותו דין הייתה לעצב את הסביבה החוקית לפעילותם תאגידי מים וביוב ולהסדיר את מערכת היחסים המשפטית בינם לבין העיריות והרשויות המקומיות (ראו הצעת חוק תאגידי מים וביוב, התש"ס-1999, התש"ס, הצ"ח 2823, בע' 21 – 22). אין מטרתו לכפות על צד פלוני להיכנס להתקשרות חוזית ארוכת-טווח עם צד אלמוני, בלי שהתקשרות זו תעמוד בקנה אחד עם אומד דעתם של פלוני ושל אלמוני בעת קיום משא ומתן ובעת כריתתו של החוזה. משכך, אין סיבה לסבור כי גם אם השוני בין השלכות אישורו של הממונה להשלכות אישורו של שר הפנים על ההתקשרות הוא שוני מהותי, עצם קיומו של סעיף 149א לחוק תאגידי מים מכשיר אותו ומכניס את הממונה לנעליו של שר הפנים בכל הנוגע לאישור הנדון. 17. אשר על כן, נחה דעתי כי אין לראות במכתבו של הממונה תחליף לאישורו של שר הפנים כנדרש בחוזה ובכתב הנאמנות. צדק בית המשפט קמא משהחליט כי התנאים הנקובים בסעיף 2 לכתב הנאמנות להעברת הסכום המופקד לידי העירייה לא התקיימו, וכי יש להחזיר את הכספים למשיבה. הערעור נדחה איפוא. המערערת תישא בשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ט"ז בטבת התשס"ו (16.1.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04008960_P05.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il