ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו נ. האפטרופוס הכללי

פסק-דין בתיק ע"א 8954/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8954/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערערים: 1. ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו 2. סולימאן דרוויש חג'אזי נ ג ד המשיבים: 1. האפטרופוס הכללי 2. לאה עופר ואח' 3. ד"ר ארווין מוסקוביץ 4. דבורה פטקין 5. תמר אונגר 6. עירית ירושלים 7. יצחק מאמו משיבה פורמלית: 8. מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"ש 2/97 מיום 13.9.2006 שניתן על ידי כבוד השופט מ' רביד תאריך הישיבה: כ"ו בטבת התש"ע (12.1.2010) בשם המערערים: עו"ד סאלח אבו חוסין בשם המשיב 1: עו"ד אופיר פורת בשם המשיב 3: עו"ד איתן גבע בשם המשיבים 5-4: עו"ד נורית רז מזובר בשם המשיבה 6: עו"ד אילנית מיכאלי; עו"ד אירנה טוייב פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"ש 2/97 מיום 13.9.2006 שניתן על ידי כבוד השופט מ' רביד ובו נקבע כי לא הוכח כי זכות הבעלות ב-57 חלקות מקרקעין, הידועות כחלקות 58-1 (למעט חלקה 8) בגוש שומה 30092, כיום גוש 30821 המצויות במזרח ירושלים (להלן: המקרקעין או החלקות) שייכת למערערים וכי הרישום בפנקסי המקרקעין כפי שהוא כיום, על שם המשיבים, משקף נכונה את הבעלות במקרקעין. העובדות הצריכות לעניין על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. המקרקעין נשוא הסכסוך החלו בהליכי הסדר בשנת 1958, בתקופת שלטונה של ממלכת ירדן במזרח ירושלים, על ידי פקיד ההסדר הירדני. החלקות אוחדו כתוצאה מהליכי ההסדר ונרשמו על שם הממונה על רכוש האויב. לימים, כאשר עברו החלקות לשליטת מדינת ישראל הן הועברו מכוח סעיף 5(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל [נוסח משולב], התש"ל – 1970 לידי האפוטרופוס הכללי (להלן גם: האפוטרופוס). עוד יצויין, כי בתקופה בה היו המקרקעין תחת שלטונה של ממלכת ירדן, מאחר ובעלי הזכויות בחלקות היו לטענת הממונה על רכוש האויב – יהודים, לא היה ביכולתו לברר את הזכויות הספציפיות של הטוענים לבעלות בחלקות. לפיכך, לאחר שהמקרקעין הועברו לשליטתה של מדינת ישראל, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' כהן) ביום 27.12.1972 (ה"ק 2/72) כי הליכי ההסדר הירדניים סותרים את תקנת הציבור ואין להכיר בהם. נקבע, כי פקיד ההסדר הישראלי (להלן: פקיד ההסדר) יכריז כי כל הטוענים לזכויות בחלקות יגישו תזכורות תביעה בצירוף המסמכים המוכיחים את זכויותיהם. פקיד ההסדר פעל בהתאם להנחיית בית המשפט והכריז על ההסדר. המערערים והמשיבים הגישו תזכירי תביעה. תזכירי התביעה שהוגשו חשפו תביעות סותרות לזכויות בעלות בחלקות בין המערערים מצד אחד, לבין המשיבים מן הצד השני. לפיכך, העביר פקיד ההסדר את הסכסוך לבית המשפט בהתאם לקבוע בסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 (להן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין). המסמכים הרלוונטיים לעניין 2. בטרם אפנה להמשך השתלשלות העניינים בפרשה ולפסיקתו של בית המשפט המחוזי, אבקש להתייחס בקצרה, כבר בשלב זה, למספר מסמכים הנוגעים לעניין הזכויות בחלקות, אשר עומדים בבסיס המחלוקת בין הצדדים. המסמכים שאליהם אתייחס מלמדים כאמור על אחת המחלוקות העיקריות בין הצדדים, שלה גם השלכה על יתר טענות הצדדים, ועניינה האותנטיות של המסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי. עיון בפרוטוקולים של הדיונים בבית המשפט המחוזי מלמד כי במשך השנים בהם נשמע התיק בערכאה הדיונית, עלתה שאלת האותנטיות של המסמכים פעמים רבות, והיא שזורה כחוט השני בדיונים שהתקיימו בבית המשפט המחוזי. המחלוקת אף נגעה בשאלת תרגומם של המסמכים שחלקם היו בשפה הערבית וחלקם בשפה התורכית. המחלוקת בין הצדדים לא נפתרה במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי ושאלת האותנטיות של המסמכים ותרגומם התעוררה גם בדיונים לפנינו ובכתבי הטענות. 3. בהחלטתנו מיום 20.1.2010 התרנו לצדדים להגיש תרגומים של המסמכים שהוגשו לבית משפט זה ושאינם בשפה העברית. האפוטרופוס הודיע ביום 21.2.2010 כי כל המסמכים עליהם הוא מבקש להסתמך מצויים בתיק המוצגים כשהם מתורגמים, באופן שבו הוגשו לבית המשפט המחוזי. המערערים מצידם הגישו תרגומים למסמכים שצורפו לסיכומים שהגישו במועדים שונים לבית משפט זה. המסמכים שתורגמו לשפה העברית מהשפה הערבית אושרו על ידי נוטריון, אולם, לגבי המסמכים מהשפה התורכית, ציין הנוטריון (שהוא דובר השפה העברית והערבית בלבד) כי התרגום נעשה לפי הטקסט הערבי בלבד, כאשר הטקסט בשפה התורכית תורגם על ידי אדם בשם עדנאן האשם חג'אזי. האפוטרופוס טען בתגובה לתרגומים שהגישו המערערים, כי חלק מהתרגומים שהוגשו לבית משפט זה על ידי המערערים לא הוגשו לבית המשפט המחוזי. כן נטען כי חלק מהביטויים תורגמו על ידי המערערים "באופן מגמתי ושגוי". המשיב 3 העלה טענות דומות והוסיף כי תרגומם של המסמכים מתורכית לערבית נעשה ללא אישור נוטריוני. 4. עינינו הרואות, כי גם בשלב הערעור ובמועד כתיבת פסק הדין טרם נפתרה המחלוקת בין הצדדים הן בעניין האותנטיות של המסמכים והן בעניין תרגומם. לסוגיות בעניין משקלם הראייתי של המסמכים ותרגומם אדרש ביתר פירוט בהמשך, במהלך הדיון וההכרעה. עם זאת, מצאתי לנכון להביא כבר בשלב זה סקירה קצרה של המסמכים העומדים במרכז המחלוקת שבין הצדדים. (א) חיג'ה שרעיה (להלן גם: שטר רכישה) – לפיו, לטענת המערערים, רכשו מוחמד ואברהים מעו 14 חלקים מתוך 24 חלקים מהזכויות במקרקעין נשוא הערעור. בשטר הרכישה פורטו הגבולות של החלקות באופן הבא: מדרום כרם אלחאמי, ממזרח וממערב דרך בשימוש, ומצפון הכרם של אלבסטאמי וכרם סעדה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להעביר את החיג'ה שרעיה לבדיקת המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל (להלן: מז"פ). ראש מעבדת מסמכים במז"פ הסכים לבצע את הבדיקה במשרדי הווקף, אולם בית המשפט המחוזי ציין כי לא התקבלה תשובה מטעם המערערים - האם התאפשר למז"פ לעיין במסמך. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי מוטל "צל כבד" על אי מסירת המסמכים לבדיקה. (ב) שטר ההקדש – המערערים טוענים כי המקרקעין שנקנו על פי החיג'ה שרעיה הוקדשו בהמשך בשטר הקדש שנרשם בספרי בית הדין השרעי בשנת 1814. יוער כי לפי התרגומים שהגישו המערערים לבית משפט זה מדובר בחודש ספטמבר 1229 לפי הלוח המוסלמי [על פי התרגומים שהגישו המערערים מדובר למעשה בשנת 1813 וזאת על פי הלוח ההשוואתי המופיע בספרו של משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 9 (מהדורה שניה, תשי"ג) (להלן: דוכן)]. בית המשפט המחוזי דרש כי גם מסמך זה ייבדק על ידי המז"פ, וגם לגביו נקבע כי מוטל "צל כבד" על אי מסירתו לבדיקת מז"פ לאור העדר התייחסות המערערים לעניין בסיכומיהם. בעניין זה אבקש לציין, כבר בשלב זה, כי בתרגום לשטר ההקדש שצירפו המערערים לסיכומים מיום 30.10.2007 (ראו: נספח ג'2) נכתב כי מדובר בשטח בגודל "שבעה עשר קיראט" (כאשר קיראט אחד שווה 1/24 חלקים על פי התרגום) ואילו בתרגומים שהגישו המערערים לאחר שהתרנו הגשת תרגומים נוספים, נכתב בתרגום של אותו מסמך כי מדובר בחלק "שהוא 7 חלקים מתוך 24 חלקים". על משמעותה של סתירה זו אעמוד בהמשך. (ג) שטר החכירה – לטענת המערערים הזכויות במקרקעין שנרכשו והוקדשו כמפורט לעיל, בחיג'ה שרעיה ובשטר ההקדש, הוחכרו "והועברה זכות השימוש בהם מסוג מוקאטעה ליוסף מיוחס בחכירה של 90 שנה" (ראו: סעיף 7 לסיכומיהם של המערערים מיום 13.4.2009). המערערים צירפו את שטר החכירה ותרגומו לעברית, וממנו עולה כי 17 חלקים מתוך 24 חלקים במקרקעין הוחכרו ליהודי בשם יוסף בן רחמים מיוחס (להלן: מיוחס) לתקופה של 90 שנה תמורת ששה גרוש בעבור כל שנת שכירות. על פי תרגומו של השטר הוא נערך ביום 2 לחודש ספר 1310 להיג'רה (2.9.1892 על פי הלוח ההשוואתי). יוער כי פקיד העובד בבית הדין השרעי העיד בבית המשפט המחוזי כי שטר החכירה לא היה במשמורת בבית הדין השרעי. כמו כן, המקור של שטר החכירה לא הוצג בבית המשפט המחוזי (על אף הצהרתו של האחראי על רכוש הווקף האיסלמי כי המקור נמצא בבית הדין השרעי). שטר החכירה אף אינו נמצא בלשכת רישום המקרקעין ולאור הנסיבות המפורטות, קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבל כראייה את העתקו של שטר החכירה. (ד) קבלות – המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי אסופה של קבלות שלטענתם מלמדת כי קודמיהם של המשיבים נהגו לשלם עבור זכויותיהם במקרקעין. לטענת המערערים הדבר מעיד על הודיית המשיבים (או קודמיהם) כי הזכות שהוקנתה להם היתה זכות חכירה בלבד. בתחילה סבר בית המשפט המחוזי כי התנאי שהקבלות היו במשמורת נאותה [הקבוע בסעיף 43 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 (להלן: פקודת הראיות)] התקיים, אולם בהמשך נקבע כי החזקה העובדתית הופרכה וכי כל שניתן ללמוד על הקבלות (לאחר שנבדקו על ידי המז"פ) הוא גילן אולם לא שתוכנן הוא אמת. (ה) תזכיר תביעה – המערערים טוענים כי המערער 2 הגיש לפקיד ההסדר הירדני תזכיר תביעה בנוגע לזכויותיו במקרקעין כאשר הוא צירף לתביעתו "תעודת רישום מנדטורית שמקורה בקושאן טורקי משנת 1315, וכן הסכם בקשר לחלוקת הזכויות בינו לבין המערער 1 משנת 1928". יוער כי אותו קושאן טורקי לא נמצא במסמכים שהגישו המערערים לבית משפט זה. כן יצויין כי בתרגומים שהוגשו על ידי המערערים לבית משפט זה ביום 21.2.2010 מצויין כי לא מדובר בתזכיר תביעה אלא במכתב שהוא "מעין תזכורת תביעה". בסיכומים מיום 30.10.2007 נכתב כי מדובר ב"מכתב תזכורת תביעה בשם אביו של המערער 2". מאותו מכתב (או יותר נכון תרגומו של המכתב כפי שהוגש כאמור על ידי המערערים לבית משפט זה ביום 21.2.2010), שנשלח לטענת המערערים לממונה על ההסדר הירדני, כותב אביו של המערער 2 כי הוא: "הבעלים של 9 חלקים מתוך 24 חלקים באדמה הידועה באלמקאע או אלנקאע מאדמות שיח' ג'ראח בירושלים, שבשותפות עם ווקף עבד רבו מעו אלסעדי שהוא הבעלים על היתר הנמצאות בגוש 30092 ו-30095 והמושכרת ע"י לממונה מר מוחמד חוסין מעו אלסעדי, השכרה בלבד, חלק מאדמה זו מושכר ליהודים ע"י הממונה על ווקף עבד רבו, הידוע כ 'קובאניית אום הארון'... ע"כ הנני מבקש מכבודכם לרשום את החלק הנ"ל על שמי לפי שטר הבעלות שלי הרצ"ב לבקשתי זו שהיא קושאן תורכי בשמי". זהו המקום להעיר כי בתרגום המסמך המופיע בסיכומי המערערים מיום 30.10.2007 מופיעה בסוף התרגום הערה מטעם המתרגם לפיה "התאריך הזה [תאריך שליחת המכתב, בשנת 1960 – י.ד.] מעלה ספקות לגבי מהימנותו. צילום הבול לא ברור אם הוא ירדני. נראה, כאילו מתקופת הבריטים". 5. לאחר סקירת המסמכים העיקריים העומדים במרכז המחלוקת, אעבור כעת לתיאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפרשה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט המחוזי התייחס בראשית פסק הדין לראיות שהציגו המערערים. נקבע, כי ראיות המערערים נסמכות על מסמכים שחלקם אינם מקוריים והם בגדר צילומים לא מאושרים וחלקם לא תורגמו לעברית חרף ההחלטות השונות שניתנו בעניין זה. בנוסף, נקבע כי רוב האמור בתצהיריהם של המערערים הוא בגדר עדויות מפי השמועה שכן אף אחד מהם לא היה בחיים כאשר החלקות נרכשו, הוקדשו והושכרו כביכול. בעניין זה אף נקבע, כי עדויות המערער 1 הסתמכו בעיקר על מסמכים ואילו המערער 2 יכול היה להעיד, רק כי רכש את הזכויות בחלקות מאביו (אולם לא הוצג צו ירושה וחוזה מכר מכוחם רכש את הזכויות). המערער 2 לא יכול היה להעיד על עצם הרכישה, ואף לא יכול היה להעיד האם החלקות נרכשו על ידי אביו או סביו. כן נקבע, כי למערער 2 לא היה הסבר מדוע לא נרשמה החיג'ה שרעיה (שטר הרכישה כאמור) בלשכת רישום המקרקעין ומדוע לא נרשמה העסקה עם אביו. כמו כן, לא ניתן הסבר מדוע אין המסמך נזכר בכתב התביעה. 7. בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס לשטר הרכישה ושטר ההקדש וציין כי במהלך הדיונים הורה על בדיקתם של מסמכים אלו על ידי מז"פ. נקבע, כי ראש מעבדת מסמכים במז"פ מסר כי הוא היה מוכן לעיין במסמכים במשרדי הווקף אולם לא נענה על ידי המערערים. המערערים לא ציינו בתשובתם האם ניתן לראש מעבדת מסמכים במז"פ לעיין במסמכים. לפיכך נקבע כאמור, כי "בנסיבות אלה מוטל צל כבד על אי מסירת המסמכים לבדיקת המז"פ". 8. עוד נקבע כאמור, בהתייחס לשטר החכירה, כי פקיד בבית הדין השרעי העיד כי שטר החכירה לא היה במשמורת בית הדין השרעי. המקור של שטר החכירה לא הוצג ושטר החכירה אינו מצוי בלשכת רישום המקרקעין. בנסיבות אלה, נקבע, כי אין לקבל כראיה את העתק שטר החכירה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע בהתייחס לשטר החכירה כי הוא מעלה תמיהות מאחר ומיוחס, החוכר כביכול של החלקות על פי שטר החכירה, לא היה נוכח (אף לא באמצעות נציג) במעמד עשיית שטר החכירה. 9. בית המשפט המחוזי המשיך והתייחס לחוות הדעת המקצועיות שהגישו המערערים. נקבע, כי מחקירתו של ד"ר מנאע, אחד המומחים מטעם המערערים, הסתבר כי הוא היסטוריון שתחום מומחיותו הוא בעיקר התקופה העותומאנית ובחוות דעתו הוא לא הסתמך על ספרי היסטוריה משפטית. בנוסף, נמצא כי לצורך הכנת חוות הדעת, ד"ר מנאע לא עיין במפות וכל המצויין בחוות הדעת לגבי מיקום החלקות הוא "בערך על המקום" כאשר המיקום נקבע רק על סמך ספרים היסטוריים. כן נמצא, כי המומחה התקשה לקרוא תורכית (בניגוד לאמור בחוות דעתו). בהתייחס לחוות דעתו של המומחה הנוסף מטעם המערערים, ד"ר ראסם מוחי אלדין אל ח'מאיסי (להלן: ד"ר ח'מאיסי), נמצא כי הוא לא בדק את הסביבה ואת המסמכים בלשכת רישום המקרקעין שהמומחה מטעם המשיבים, חירם דנין ז"ל עיין בהם. עוד נקבע, כי שני המומחים מטעם המערערים לא שיתפו את בית המשפט המחוזי בניירות העבודה שלהם כך שלא ניתן היה לבקר ולבחון את הדרך שבה הגיעו למסקנותיהם. 10. בהמשך, עבר בית המשפט המחוזי לדון בשאלת הדרך להוכחת בעלות בחלקות שלא עברו הליך של הסדר. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי גם אם יוצאים מנקודת הנחה שהרישומים במשרדי בית הדין השרעי אמיתיים, המערערים לא הצליחו למקם את החיג'ה שרעיה ושטר ההקדש בתוך גבולות החלקות. כן נקבע, כי המערער 2 לא הצליח להוכיח כי בידיו זכות קניין על חלק מהחלקות כנטען על ידו. 11. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם בהנחה שיש יסוד בטענות המערערים, הרי שבכל מקרה הבעלות בחלקות הינה בעלות במושע והדבר מעלה תהיות רבות. כך למשל צויין, כי לא ברור כיצד יכול היה המערער 1 לכפות על המערער 2 לשנות את סיווג הקרקע ממולכּ לווקף לשיטתו (על משמעות סוגי הקרקע השונים בתקופה העותומאנית אעמוד בהמשך, ראו להלן: פסקאות 114-106). בנוסף, העלה בית המשפט תמיהה - כיצד יכול היה המערער 1 להחכיר את החלקות כולן למשך 90 שנה (כאשר נטען כאמור כי חלק מן החלקות הן בבעלות המערער 2). 12. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים לפיה הרישום בלשכת המקרקעין נבע מהחובה לרשום שכירות לתקופה ארוכה. בעניין זה נקבע, כי לא נמצאה חובה חוקית כזו וכי שכירות על פי המג'לה היא זכות אישית ולכן אין לרשום אותה. כן נקבע, כי הדרישה לרישום שכירות החלה רק עם כניסתה לתוקף של פקודת העברת קרקעות, 1920. עוד נקבע, כי אין הסבר מדוע במעמד רישום זכות החכירה של המשיבים, כטענת המערערים, לא דאגו המערערים לרשום את זכויותיהם הן לגבי הרכישה של החלקות והן לגבי יצירת ההקדש. כן נדחתה הטענה שמדובר ברישום נפרד של המחוברים למקרקעין, כאשר הבתים והנטיעות נרשמו כמולכּ, שכן עיון בנסחים אינו מלמד כי מדובר במחוברים מסוג מולכּ. 13. עוד נקבע, כי המערערים לא הוכיחו כי דרשו דמי שכירות מהמשיבים, שחדלו לשלם להם לטענתם. יתרה מזו, נקבע, כי גם מהממונה על רכוש האויב לא דרשו המערערים תשלום של דמי שכירות שגבה מהשוכרים בחלקות. בעניין זה הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, כי יש להניח כי הממונה על רכוש האויב היה בקיא בדין האיסלאמי, ולו היה חושב שמדובר באדמות הקדש, לא היה תובע לרשום את החלקה על שמו. 14. בית המשפט המחוזי התייחס גם לקבלות שהוצאו לכאורה לחוכרים, ואשר הוצגו על ידי המערערים. נקבע, כי כל שניתן ללמוד מן הקבלות הוא על גילן אך לא על כך שתוכנן אמת. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי נתעוררו ספקות באשר לקיומה של משמורת נאותה לקבלות. בנוסף, עלו מספר סימני שאלה לגבי משקלן ההוכחתי, כך למשל נקבע: כי לא ברור מדוע הקבלות היו כתובת בעברית; מדוע הן נותרו בידי המערער 1; מדוע אין קבלות נוספות לאחר שנת 1942; מדוע שולמו תשלומים אלה, אם על פי שטר החכירה התשלום השנתי של דמי חכירה עבור החלקות הוא ששה גרוש; מדוע במשך כל תקופת השלטון הירדני ישב המערער 1 באפס מעשה ולא פנה לממונה על רכוש האויב וביקש את דמי השכירות המגיעים לו; אין תזכיר תביעה לבעלות; בקבלות מצויין שם המקום כ"נחלת שמעון הצדיק" ולא "אום הארון" או "ארד אל מקאע" כטענת המערערים; אין ראייה שהקבלות מתייחסות לחלקות; ולבסוף, נקבע כי עיון בסדר הוצאת הקבלות מעורר תמיהה שכן מספרן הסידורי אינו תואם את תאריך ההוצאה. 15. בית המשפט המחוזי המשיך ועבר לדון בשאלת משמעות המושג "חכּר". בשלב זה יוער כי למושג זה משמעויות שונות, עליהן ארחיב בשלב הדיון וההכרעה (ראו להלן: פסקאות 138-131). נקבע, כי אין שטר החכירה משתמש במונח "חכּר" וכי מהמסמכים שצורפו לתיק והנוגעים לגביית "חכּר", עולה כי המדובר בתשלום לממונה על הווקף בירושלים בעת העברת הזכויות מבעל זכות אחת לבעל זכות אחרת. נקבע, כי אין ראיה ברישומים כי התשלום האמור הועבר למערער 1. בעניין זה אף נקבע כי רשם המקרקעין לא יכול היה לדעת, בהעדר רישומים בלשכת רישום המקרקעין, כי המערער 1 טוען לזכויות בחלקות. נקבע כי התשלום היווה מעין "דמי הסכמה" והוא הועבר לממונה על הווקף בירושלים מאחר וסיווג החלקה היה ווקף. 16. לסיכום, נקבע כי המערערים לא הצליחו להרים את הנטל ולהראות כי המקרקעין שבמחלוקת שייכים להם. המערערים לא הוכיחו שהחיג'ה שרעיה ושטר ההקדש מתייחסים לחלקות. כמו כן, שטר החכירה לא הוגש במקור והקבלות שצורפו עוררו סימני שאלה רבים. 17. לאחר קביעתו זו, עבר בית המשפט המחוזי לבחון האם המשיבים הוכיחו את זכותם בחלקות. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את השתלשלות העברת הזכויות בחלקות, כפי שזו פורטה בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים, ואף העיר כי בשום מקום ברישומים אותם מצא המומחה מטעם המשיבים, לא היתה התייחסות למערער 1 כבעלים של החלקות. 18. עוד נקבע, כי יש לקבל את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים ולפיה סוג הקרקע בחלקות הינו "ווקף ע'יר סחיחה", קרי, "ווקף לא אמיתי", משום שסוג המקרקעין הינו מירי, קרי אדמה שלא ניתן להקדיש אותה אלא בצו מאת הסולטאן, הממיר את המקרקעין לאדמת מולכּ. נקבע, כי רוב הקרקעות מחוץ לחומות ירושלים היו אדמות מירי או אדמות מירי מוקופה [קרי, אדמות מירי שהוקדשו, ראו: השופט א' חלימה חזקה והתישנות במקרקעין ופקודת הסדר הקרקעות, עמ' 6. יוער כי מדובר בקרקע שרק ההכנסות שלה הוקדשו, ראו: פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל 82 (2005) (להלן: אלבק ופליישר)]. כאשר מדובר ב"ווקף לא אמיתי" ניתן להקדיש רק את הזכות לפירות מאותה אדמה. עוד נקבע, כי למרות שלכאורה אין להתיר עסקאות של מכר בקרקעות של "ווקף לא אמיתי", ניתן למצוא רישומים בלשכת רישום המקרקעין, כמו במקרה דנן, שבהם המכירה של הזכויות היתה מוחלטת. עוד נקבע, כי במקרקעין מסוג מולכּ עסקת מכר מכונה "ביע" או "מכר". בנכס מסוג מירי ומוקופה עסקה בנכס מכונה "פראע". בענייננו, נקבע כי מחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים עולה, כי במקרה דנן השתמשו במונח "פראע" בעסקה של מכירת האדמות ולפיכך הדבר מעיד כי מדובר במקרקעין מסוג מירי. לאור הקביעה כי מדובר במקרקעין מסוג מירי, נקבע כי על המערערים היה להראות כי הסולטאן הוציא מתחת ידו צו הממיר את הקרקע ממירי למולכּ, דבר שלא נעשה. 19. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין) עצם הרישום של המשיבים כבעלים הינו ראיה לכאורה שהמשיבים הם הבעלים של המקרקעין. נקבע, כי המערערים לא הצליחו לשלול את החזקה של הרישום על שם המשיבים. 20. לבסוף, דן בית המשפט המחוזי, בבחינת למעלה מן הצורך, בטענת ההתיישנות והשיהוי ונקבע כי יש לדחות את תביעת המערערים בהסתמך על טענת השיהוי. 21. בסופו של יום נדחתה כאמור תביעתם של המערערים. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו. הטענות בערעור 22. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את תביעתם תוך התעלמות ממסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי המוכיחים, לטענתם, כי הבעלות בחלקות הינה של המערער 1 בשיעור של 17/24 ושל המערער 2 בשיעור של 7/24. המערערים טוענים כי החלקות הוחכרו למיוחס לתקופה של 90 שנה, תקופה אשר הסתיימה בשנת 1979. כן נטען, כי עבור הזכויות נהגו החוכרים לשלם לווקף "חכּר". תשלום ה"חכּר", כך נטען, הינו ראיה לכך שהמשיבים הודו כי הקרקע הנמצאת בשימושם אינה בבעלותם. 23. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי סוג הקרקע במקרה שלפנינו הינו מירי, על אף שמסמכי המערערים, חוות הדעת מטעמם ומסמכי המשיבים שצורפו לחוות הדעת של המומחה מטעמם, קובעים שהקרקע נשוא הדיון הינה מסוג ווקף ומסוג מולכּ. 24. המערערים מוסיפים ומלינים על החלטת בית המשפט המחוזי להעביר את מסמכיהם לבדיקת המז"פ, על אף שלא היתה בקשה כזו מצד מי מהמשיבים. בעניין זה נטען, כי בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו. המערערים טוענים כי עשו כמצוות בית המשפט המחוזי ופנו למשרדי הווקף שבבית הדין השרעי בירושלים, אך למרבה הצער, הנהלת הווקף סירבה לבדיקת המסמכים. 25. עוד נטען, כי לא היה מקום לייחס חשיבות עליונה לאי הגשת מסמכים מקוריים, כאשר אלה אינם נמצאים ברשותם של המערערים ומוחזקים בבית הדין השרעי בירושלים ואשר על פי החלטת בית המשפט המחוזי אף הוצגו בפניו ונשמרו בכספת בית המשפט כחודש ימים על מנת לאפשר לבאי כוח המשיבים לעיין בהם. המערערים טוענים כי אין זה ראוי כי בית המשפט המחוזי יטיל דופי בבית הדין השרעי בירושלים ובמשרדי הווקף בקשר למסמכים שנערכו לפני למעלה מ-100 שנה. 26. בנוסף, נטען כי המערערים פנו ללשכת ההסדר הירדנית והמציאו אישור מטעמה המאשר כי ברשותם מסמכי ההסדר שהוגשו לה עת החלו פעולות ההסדר, ובין היתר שטר ההקדש שניתן בבית הדין השרעי בירושלים וכן שטר החכירה כולל אישורים בדבר תשלומי "חכּר" וההקדש. נטען, כי האישור אף הוצג ואושר בפני קונסול ישראל ברבת עמון. 27. כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי עת ייחס חשיבות יתר לאי הגשת תרגומים של המסמכים, שעה שרוב המסמכים תורגמו, ואף בית המשפט המחוזי נטל על עצמו את מלאכת התרגום. 28. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי תביעתם של המערערים התיישנה או שהיא נגועה בשיהוי. 29. במסגרת סיכומיהם העלו המערערים טענות נוספות שלא נזכרו במפורש בהודעת הערעור. המערערים טענו כי לא מדובר בתביעה אזרחית רגילה בה עתר התובע לזכויות במקרקעין ונטל ההוכחה רובץ עליו, אלא מדובר מתביעה שהועברה על ידי פקיד ההסדר לבית המשפט. מכאן שהמערערים מלינים על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפי הנטל ההוכחה רובץ עליהם. 30. המערערים אף טענו כי נפל פגם בדרך התנהלות הדיון בבית המשפט המחוזי. על פי הנטען, נגרם להם נזק בשמיעת עדותו של המומחה מטעם המשיבים מאחר ועדותו נשמעה בפני המתמחה של כבוד השופט מ' רביד וכך נוצר מצב בו פסק הדין המבוסס על חוות הדעת של אותו מומחה ניתן כאשר בית המשפט המחוזי כלל לא שמע את המומחה ולא התרשם מעדותו באופן ישיר. עוד נטען, בעניין חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים, כי היה על בית המשפט המחוזי לבדוק את המסמכים בעצמו ולא לקבל כמובן מאליו את האמור בחוות הדעת. 31. המערערים טענו בנוסף, כי ברישומי הטאבו המנדטוריים מופיע, בין היתר, המושג "מוקאטעה" שמשמעותו חכירה כפולה ובית המשפט המחוזי התעלם מכך. 32. לבסוף, העלו המערערים את הטענה לפיה כאשר הוסבו הרישומים המנדטוריים לרישומים ממוחשבים, השמיטו בלשכת רישום המקרקעין, ביודעין, מונחים ומושגים שהופיעו ברישומים המנדטוריים והדבר נעשה במרמה "במטרה לסלול את הדרך לשלילת זכויות התובעים". תגובת המשיב 3 33. המשיב 3 טוען בפתח הדברים כי אין כל רישום של המערערים כבעלי זכויות בחלקות. להפך, נטען כי בנסחי הרישום רשומה זכות הבעלות על שם המשיבים (או קודמיהם) בלבד, מבלי שיהא אזכור לבעלותם של המערערים. המשיב 3 טוען, כי לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין והפסיקה שדנה בו, נקבע, כי הרישום במרשם המקרקעין מהווה ראיה לכאורה, ועל מי שחולק על הרישום מוטל הנטל לשכנע באמיתות טענתו. לטענת המשיב 3, לא רק שהמערערים לא הרימו את הנטל, אלא הם אף לא ניסו להתמודד או להציע הסבר של ממש - מדוע אינם רשומים כבעלים בנסחי רישום החלקות. 34. המשיב 3 מתייחס לשטר החכירה אותו הציגו המערערים וטוען כי לא מדובר במסמך המקורי אלא בהעתק של המסמך המקורי כביכול. בעניין זה טוען המשיב 3, כי פקיד העובד בבית הדין השרעי העיד בבית המשפט כי אותו שטר חכירה לא היה במשמורת בית הדין השרעי ולפיכך נדרשו המערערים על ידי בית המשפט המחוזי להמציא את המסמך המקורי, אולם על אף הבטחותיהם החוזרות, לא הוצג המסמך המקורי בבית המשפט המחוזי. 35. עוד נטען בעניין זה, כי אותו שטר חכירה כביכול, מעלה מספר תמיהות: כך למשל, נטען כי אין כל הסבר במסמך כיצד יכול היה מיוחס, החוכר של 17 מתוך 24 חלקים במקרקעין, לחלק את המקרקעין לעשרות חלקות משנה ולהעביר זכויות בחלקות המשנה ללא הסכמה מצידו של הבעל המשותף האחר (קודמו של המערער 2), שבבעלותו כביכול 7 חלקים מתוך 24 חלקים. כמו כן, נטען כי אין כל אזכור במסמך כי מיוחס, שהיה צד לכאורה לעסקה, היה נוכח במעמד עריכת המסמך וחתם עליו. 36. המשיב 3 ממשיך וטוען, כי ההחכרה למיוחס נעשתה כביכול בשנת 1892, לאחר חקיקת חוק הקרקעות העותומאני, שנחקק עוד בשנת 1858. על פי הנטען, בחוק זה נקבעה החובה לרשום עסקאות בטאבו, ולמרות זאת החכירה כביכול לתקופה של 90 שנה לא נרשמה. המשיב 3 טוען כי בעל מקרקעין סביר אינו מחכיר נכס לתקופה כה ארוכה מבלי שזכויותיו תשמרנה. בנוסף, נטען כי המערערים ידעו כי הנכס פוצל על ידי מיוחס לעשרות חלקות וכי זכויות בהן נמכרו לאחרים. לפיכך, טוען המשיב 3 כי התנהגותם של המערערים אינה סבירה שכן הם לא דאגו להירשם כבעלים. עוד מוסיף המשיב 3 בעניין זה וטוען, כי בין השנים 1948 ל-1967 היו החלקות מוקנות לממונה על רכוש האויב הירדני. על פי הנטען, לו היתה אמת בגרסתם של המערערים ניתן להניח כי הם היו פונים אל הממונה הירדני ומבקשים לקבל ממנו דמי חכירה שנתיים, אולם הם לא עשו זאת. המשיב 3 מבקש להעיר כי על פי עדותו של המערער 2 עולה כי הוא מומחה למקרקעין מאחר והיו לו "יותר מ-50 פעולות של מכירות וקניות בענייני קרקעות" וביניהן "פעולות מכירה וקניה בפני פקיד ההסדר". עובדה זו, כך נטען, מדגישה את התמיהה העולה מהתנהלותם של המערערים. 37. עוד נטען, כי הליכי הסדר הקרקעות בגוש נשוא הערעור החלו בשנת 1958, אולם תביעתם של המערערים הוגשה רק בשנת 1995. המשיב 3 טוען כי לא הוצגה כל ראיה לתמיכה בטענת המערערים לפיה הם הגישו תזכורת תביעה בשנת 1960. מעבר לכך, נטען כי גם אם הוגשו תזכירי תביעה על ידי המערערים ללשכת ההסדר הירדני, הרי שתביעות אלה לא הוכרו. המשיב 3 מציין כי רק בשל בקשתו של האפוטרופוס הכללי ביטל בית המשפט המחוזי בשנת 1972 את ההסדר ואלמלא יוזמתו לא יכולה היתה תביעתם של המערערים לבוא לעולם. 38. המשיב 3 מוסיף וטוען, כי הוא והמשיבים הנוספים לא הסתפקו "בהדיפת" טענות המערערים אלא גם הוכיחו את השתלשלות הזכויות בחלקות באמצעות חוות הדעת של המומחה מטעמם. נטען, כי מסקנותיו של המומחה מטעמם סותרות לחלוטין את טענות המערערים ועולה מהן כי לא היה שלב כלשהו בו היו המקרקעין או חלק מהם בבעלותם של המערערים או קודמיהם. על פי הנטען, המערערים בחרו שלא להתמודד עם ממצאיו של המומחה מטעם המשיבים, לא הגישו חוות דעת סותרות ולא נתנו הסבר כיצד טענותיהם מתיישבות עם נסחי הרישום ועם מסמכים מתיקי הפעולה של מרשם המקרקעין. המשיב 3 טוען, כי עובדה זו מובילה אף למסקנה כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה בית המשפט המחוזי נמנע מלברר את מקור הזכויות של המערערים, שכן שאלת מקור הזכויות נדונה בהרחבה ובפירוט ובהסתמך על חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים. 39. בעניין זה מתייחס המשיב 3 גם לטענת המערערים בדבר שמיעת עדותו של המומחה מטעמם בפני המתמחה של כבוד השופט מ' רביד בבית המשפט המחוזי. נטען, כי טענה זו הועלתה על ידי המערערים לראשונה בסיכומיהם (יחד עם טענות נוספות שלא נמצא להן זכר בהודעת הערעור) ומשכך, רק בשל טעם זה, יש לדחותה. מעבר לכך, נטען כי תקנה 171 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) מאפשרת לשופט להטיל על המתמחה שלו לגבות את העדות. נטען, כי בעת החקירה הנגדית ערכה המתמחה רישום מלא של כל השאלות שנשאלו, התשובות של העד והתנגדויות הצדדים. 40. המשיב 3 טוען כי טענת המערערים לפיה בעת שהוסבו הרישומים המנדטוריים למערכת ממוחשבת, הושמטו מהרישום ביודעין ובמרמה מונחים ומושגים שהופיעו ברישומים המנדטוריים, דינה להידחות שכן היא טענה שהועלתה לראשונה בסיכומיהם של המערערים. מעבר לכך, נטען כי המערערים לא הביאו ולו בדל של ראיה להוכחת טענתם החמורה. 41. לבסוף, טוען המשיב 3 כי רישום הווקף בפנקסים הוא רק בעמודת "סוג הקרקע" ולא בעמודת הבעלות ואין בציון סוג הקרקע כדי להעיד מיהם בעליה. תגובת האפוטרופוס 42. האפוטרופוס טוען כי יש לדחות את טענתם של המערערים לפיה הם הגישו תזכיר תביעה בהסדר הירדני. נטען, כי אותו מסמך (ראו: מוצג ה(1), (2) לנספחים של המערערים מיום 30.10.2007) הינו מכתב מטעמו של המערער 2 בלבד ואינו מהווה תזכיר תביעה כדין. מכל מקום, נטען כי בין אם המערערים הגישו תזכיר תביעה בהסדר הירדני ותביעתם נדחתה ובין אם לא הגישו תזכיר תביעה, המסקנה המתבקשת הינה כי פקיד ההסדר הירדני החליט לרשום את הזכויות על שם הממונה הירדני, עבור "האויבים" היהודים, בהסתייגות שנבעה מהתנגדות של יורשי סעדה בת סלים גרמה ולא של המערערים, התנגדות שלא הספיקה להתברר בטרם פרצה מלחמת ששת הימים. 43. עוד נטען, כי ברישומים שערך הממונה הירדני אין כל זכר לזכותם של המערערים ואין כל תיעוד של פנייה של הווקף לממונה הירדני בעניין החלקות ואין גם רישום המעיד על תשלום כלשהו לווקף בתקופת ניהול הנכסים בידי הממונה הירדני. 44. האפוטרופוס טוען, כי לאחר מלחמת ששת הימים הוקנו לו החלקות בהתאם לדין, ומשנת 1967 עד לשנת 1992 לא נקטו המערערים כל פעולה ביחס לחלקות, עד שבשנת 1992 פנה בא כוח המערערים לאפוטרופוס ודרש את חלקו של הווקף בדמי השכירות. 45. בנוסף, נטען כי הליכי ההסדר הירדני בוטלו על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בשנת 1972 בשל הפגיעה באיחוד החלקות לחלקה אחת, ונטען כי אלמלא היוזמה של האפוטרופוס שבאה לשם הסדרת הבעלות בין הבעלים הרשומים המקוריים לבין עצמם, היה נותר בעינו לוח הזכויות הירדני ורישום הממונה הירדני על רכוש האויב כבעל המקרקעין והמערערים לא היו מקבלים הזדמנות לפתוח מחדש את שאלת הבעלות. 46. האפוטרופוס ממשיך וטוען, כי בניגוד לטענת המערערים, פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מבוסס אך ורק על חוות דעתו של "אחד בשם חירם דנין שקרא לעצמו בשם מומחה", כנטען על ידי המערערים. האפוטרופוס טוען כי בית המשפט המחוזי "הטריח את עצמו" לעיין במסמכים, ניתח את הראיות ואת חוות דעת המומחים הן של המערערים והן של המשיבים, ולאחר שמיעת התיק במשך שמונה שנים ניתן פסק הדין. על פי הנטען, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט, מסודר ונשען על אדנים עובדתיים מוצדקים ועיקר פסק הדין מבוסס על קביעות עובדתיות שבהן ערכאת הערעור ממעטת להתערב. 47. עוד נטען, כי יש לדחות את טענת המערערים לעניין הטלת נטל הראיה עליהם כתובעים. על פי הנטען, עיון בפרוטוקול הדיון מקדם המשפט הראשון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 9.2.1998, מלמד כי כבר באותה ישיבה נקבעו סדרי הדיון בתיק בהתאם לתקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין (הליכי הסדר וסדרי-דין), התשל"ג – 1972 (להלן: תקנות הסדר זכויות במקרקעין). 48. מעבר לכך, נטען כי המשיבים הוכיחו שהם בעלי הזכויות בחלקות. בעניין זה נטען, כי המערערים לא הצליחו לסתור את החזקה של רישום הבעלות על שם המשיבים הקבועה בסעיף 125 לחוק המקרקעין. כן נטען, כי טענת המרמה שהעלו המערערים נטענה לראשונה בסיכומים ומהווה הרחבת חזית אסורה. מעל לכל, נטען כי לא הובאה כל ראיה המוכיחה את טענת הבעלות של המערערים במקרקעין. בנוסף, נטען כי המשיבים הוכיחו את זכותם בחלקות כפי שהדבר בא לידי ביטוי בחוות דעתו של המומחה מטעמם, לה צורפו כל מסמכי רישום המקרקעין עליהם נסמכת חוות הדעת. נטען, כי המומחה מטעם המשיבים ציין כי אין באף אחד מן הרישומים עדות לכך שהמערערים היו או הינם בעלים של המקרקעין וכי הרישום של הווקף מופיע תחת סוג הקרקע בלבד בחלק מהרישומים. 49. האפוטרופוס טוען כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה זכויותיהם של המשיבים היו זכויות חכירה בלבד ולא בעלות. על פי הנטען, טענה זו של המערערים לא הוכחה והיא סותרת את הראיות המוצקות שהוגשו לבית המשפט המחוזי ובהן נסחי רישום המעידים כי המשיבים רשומים כבעלים ולא כחוכרים. עוד נטען, כי תזת החכירה אינה עולה בקנה אחד גם עם המסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי ולפיהם בשנת 1888 נרכשו המקרקעין על ידי אדם בשם פרויטיגר וכי זכות הבעלות שלו נמכרה לאחרים, ביניהם למיוחס, אשר מכר אותה הלאה עד לרישום המשיבים כבעלים של החלקות. כן נטען, כי התזה של המערערים עומדת בסתירה לדוגמאות שהביא המומחה מטעם המשיבים למקרים בהם הווקף אכן החכיר קרקעות. באותם מקרים היתה נרשמת במרשם המקרקעין זכות חכירה ולא זכות בעלות של החוכר. עוד נטען בעניין זה, כי הממונה הירדני על נכסי האויב נקט בלשון "בעלות". 50. בהמשך, מתייחס האפוטרופוס לטענות המערערים לעניין הסכם החכירה. נטען, כי בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי אותו מסמך המהווה כביכול את הסכם החכירה אינו קביל כראיה. בעניין זה נטען, כי המערערים לא הציגו את המקור של המסמך על אף החלטת בית המשפט המחוזי בעניין. המשיבים התנגדו להגשת ההעתק משום שהוא אינו המסמך המקורי אך גם מאחר והתעורר ספק בדבר אופן המשמורת של המסמך, שכן מעדותו של פקיד בית הדין השרעי עלה כי המסמך לא היה במשמורת בית הדין השרעי. בנוסף, נטען כי אותו מסמך (או העתקו) לא היה מצוי באף אחד מתיקי הטאבו הקשורים לחלקות וזאת על אף חשיבותו ועל אף שזכויותיו של מיוחס כן מופיעות במסמכי רישום המקרקעין. גם לגופו של עניין, נטען כי עיון במסמך מלמד כי אין מדובר בשטר חכירה אלא בפרוטוקול לכאורה מדיון בבית הדין השרעי בו נזכרת החכירה הנטענת, וכי לא מדובר בהסכם עליו חתום מיוחס או מי מטעמו. בנוסף, נטען כי המסמך מתייחס רק ל-17/24 חלקים מהמקרקעין ואינו מתייחס לכל המקרקעין. האפוטרופוס טוען כי לגרסת המערערים קודמיו של המערער 2 החכירו את המקרקעין למערער 1 על מנת שהוא יוכל להחכירם בשלמות. לפיכך, נטען כי עולה תמיהה מדוע המסמך מתייחס רק לחלק מהמקרקעין. 51. האפוטרופוס ממשיך ומתייחס לקבלות אשר לשיטתם של המערערים מוכיחות את החכירה. נטען, כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי הופרכה החזקה העובדתית של משמורת נאותה ולא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 43 לפקודת הראיות. נטען, כי חוות הדעת של מז"פ מאשרת אך ורק את גיל הקבלות אולם לא את האותנטיות שלהן ותוכנן. עוד נטען, בדומה לטענתו של המשיב 3, כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי הקבלות מעלות תמיהות רבות וביניהן: מדוע הן בשפה העברית? מדוע נשארו בידי המערער 1? מדוע אין קבלות נוספות לאחר שנת 1942? מה מהות התשלום הנזכר בקבלות כ"חכּר"? ואם המחזיקים אכן שילמו דמי חכירה, מדוע נמנעו המערערים מלגבות דמי חכירה גם בתקופה שהמקרקעין היו תחת שליטתו של הממונה הירדני? תהיות נוספות שמעלה האפוטרופוס הינן: אם נגבו דמי חכירה באופן שוטף מעשרות דיירים מדוע ישנן כל כך מעט קבלות? בנוסף נטען כי ישנה אי רציפות בתאריכי הוצאת הקבלות. נטען, כי לתהיות אלה לא נמצא הסבר בגרסת המשיבים ולכן צדק בית המשפט המחוזי כאשר לא קיבל את הטענה לפיה הקבלות מוכיחות שהמשיבים היו חוכרים של המקרקעין. 52. בהמשך, מתייחס האפוטרופוס לכך שבמסמכים שונים שהוגשו לבית המשפט המחוזי ישנה התכתבות בין רשם המקרקעין לבין ממונה הווקף בירושלים והמועצה המוסלמית העליונה בעניין תשלום "חכּר" אגב העברת זכויות במקרקעין. נטען, כי על פי הספרות המקצועית מדובר בחלק מאגרות ששולמו בעת העברת מקרקעין מסוג ווקף וללא קשר לשאלת הבעלות במקרקעין. 53. האפוטרופוס טוען כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה מאחר ובאותה תקופה ניתן היה לרשום את המקרקעין במנותק מהמחוברים, במקרה דנן המקרקעין הם בבעלות הווקף ואילו הבתים שעל המקרקעין בבעלות המשיבים. נטען, כי בתקופה העותומאנית אכן רישום כזה היה אפשרי אולם על פי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים עולה כי פרויטיגר (אשר על פי חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים רכש כאמור את החלקות בשנת 1888) רכש הן את המקרקעין והן את המחוברים. בהמשך, בתקופה המנדטורית לא היתה עוד הפרדה בין הקרקע ובין המחוברים והעסקאות בחלקות נרשמו כ"מכר". עוד נטען, כי עדויות מטעם המשיבים 5-2 תומכות אף הן בכך שהבעלות הן במקרקעין והן במחוברים עברה יחדיו. על פי הנטען, לתזכיר התביעה של המשיבים 2 צורף שטר מכר לפיו מורישם רכש את הזכויות בחלקות ממיוחס ולא ניתן למצוא כל אזכור של חכירה. משיבים 5-3 הגישו את מסמכי רישום המקרקעין של החלקות שלהם ובתעודות הרישום רשומים קודמיהם כבעלי החלקות, כאשר בסוג הנכס רשום ווקף עבד רבו. לטענת האפוטרופוס מסמכים ועדויות אלו משתלבים היטב בתיאור השתלשלות הבעלות בחלקות כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה מטעמם. 54. האפוטרופוס מוסיף וטוען בהרחבה, מדוע לגישתו המערערים לא הוכיחו כי יש להם זכויות במקרקעין. כן נטען, כי בעדותם של המומחים מטעם המערערים, לא הוכחו הגבולות של המקרקעין להם טוענים המערערים. בנוסף, נטען, כי נפלו פגמים בהגשת הראיות על ידי המערערים (כך למשל: לא הוגשו תרגומים לכל המסמכים ולא הוצגו המסמכים המקוריים). 55. לבסוף, מתייחס האפוטרופוס לשאלת סיווג החלקות וטוען כי מדובר בקרקע מסוג מירי. תגובת עיריית ירושלים 56. עיריית ירושלים טענה בתגובתה כי המערערים זנחו את טענתם לפיה בית המשפט המחוזי שגה כאשר הורה לרשום את השטחים הציבוריים בחלקות על שם העירייה ומשכך, הערעור, ככל שהוא מופנה כלפי עיריית ירושלים דינו להידחות. ביום 5.1.2009 קבענו כי נוכח הסכמתו של בא כוח המערערים, הדרכים (השטחים הציבוריים) יישארו רשומות על שם עיריית ירושלים ורשמנו לפנינו כי המערערים אינם מבקשים לשנות בעניין זה מקביעותיו של בית המשפט המחוזי. תגובת המדינה 57. המדינה חוזרת בתגובתה על עמדתה כפי שהוצגה בבית המשפט המחוזי לפיה בהתאם להחלטת בית המשפט באשר לזהות בעלי המקרקעין שהופקעו על ידה כדין, תשלם המדינה פיצויי הפקעה כחוק למי שהיו בעלי המקרקעין ערב ההפקעה. כבוד הרשם [כתוארו אז] ד"ר י' מרזל בהחלטתו מיום 23.12.2007 קבע כי המדינה פטורה מהתייצבות בהליך וכי היא תסווג כמשיבה פורמאלית. תגובת המערערים לתשובת המשיבים 58. המערערים חוזרים וטוענים כי בית המשפט המחוזי לא עיין כראוי במסמכים שהונחו בפניו כאשר לטענתם המסמכים שהציגו רובם ככולם הינם מסמכים ישנים שמקורם בבית הדין השרעי ושמורים בלשכת הסדר המקרקעין בירושלים והועברו לבית המשפט המחוזי ומעידים כי הבעלות בחלקות היא שלהם. 59. עוד נטען, כי זכויות המערער 1 היו מסוג מולכּ ולאחר שאלה הוקדשו המקרקעין הפכו לקרקע מסוג ווקף. זכויותיו של המערער 2, כך נטען, "מעוגנות ברישום המנדטורי שניתן למורישו... המבוסס על קושאן עות'מאני מס' 44 מחודש ינואר 315 ובו נאמר מפורשות שזו היא אדמת אלמקאע וזכויותיו של דרוויש חג'אזי הינן 9/24 מסה"כ הזכויות הנזכר בתזכורת התביעה שהוגשה לפקיד המסדר". 60. המערערים מוסיפים וטוענים, כי המקרקעין הוחכרו על ידי המערער 1 למיוחס לאחר שהמערער 1 קיבל את הרשות לעשות כן על ידי בית הדין השרעי, כמפורט בחיג'ה שרעיה ואילו המערער 2 מסר את הסכמתו להחכרת זכויותיו באמצעות המערער 1 כעולה מהמסמך משנת 1928 (ראו: נספחים ה3 ו-ה4 לתיק המוצגים של המערערים מיום 30.10.2007). מיוחס, כך נטען, חילק את המקרקעין לחלקות שונות ומכר את זכות השימוש שקיבל מהמערער 1. נטען, כי המקרקעין נשארו בבעלות הווקף ואילו המחוברים נרשמו בבעלות החוכרים. 61. עוד נטען, כי עיון בכל המוצגים שצורפו מלמד כי כאשר בוצעו עסקאות בין החוכרים המעבירים לבין החוכרים הנעברים, פנה רשם המקרקעין אל הממונה על הווקף בירושלים והעביר לו את פרטי העסקה וביקש ממנו לגבות דמי חכירה בהתאם, ולאחר שהממונה על הווקף קיבל את בקשתו של רשם המקרקעין הוא השיב לו כי דמי החכירה המבוקשים שולמו לו על ידי מבקש ההעברה או בקשר לאותה עסקה (בה הועברו כאמור זכויות החוכרים המעבירים לידי החוכרים הנעברים). 62. המערערים טוענים כי ההסדר בחלקות מעולם לא נרשם בשם האפוטרופוס לנכסי האויב וכל שנרשם הוא "שהבעלים לא הוסדר" ו"כי החלקה בסכסוך". 63. לבסוף, נטען כי אין מקום לטעון להתיישנות או לשיהוי שכן בעת ששילמו המשיבים לווקף את דמי החכירה הם הודו כי כל מה שיש להם במתחם הינו זכות שימוש במקרקעין שבבעלות הווקף מסוג "מוקאטאעה מולחק", "קרי חכירה לזמן ארוך במקרקעין מסוג ווקף משפחתי". נטען כי זכויות החכירה של מיוחס הסתיימו רק בשנת 1979. דיון והכרעה 64. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובנספחים הרבים שצורפו על ידם, לרבות התרגומים שצורפו בשלב מאוחר יותר על ידי המערערים ותגובת המשיבים לתרגומים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחברותיי לקבוע. התערבות בממצאים עובדתיים 65. בפתח הדברים אבקש להעיר כי עיקר טענותיהם של המערערים עניינן השגות לגבי ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר מתגלית למשל שגיאה עקרונית בסיסית בממצאים העובדתיים שנקבעו משום שאין להם עיגון בחומר הראיות או במקום שהם אינם מבטאים נאמנה את שעולה מבחינת מכלול הראיות [ראו: פסק דינה של חברתי השופטת מ' נאור בע"א 989/03 א' חטר-ישי, משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); וכן דבָרי בע"א 10854/07 פיקהולץ (בדנר) נ' Sohacheski (לא פורסם, 17.3.2010) בפסקה 43; ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם, 20.6.2006) בפסקה י"א (להלן: עניין חג'אזי)]. במקרה דנן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מפורט ומנומק ומתבסס הן על הראיות והעדויות שהוצגו בפניו והן על חוות הדעת שהוגשו על ידי המומחים מטעם הצדדים ולא מצאתי כי נפלו בו פגם או שגיאה, לא כל שכן פגם או שגיאה עקרונית היורדים לשורש הדברים בהערכת הראיות ובקביעת העובדות המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור. כפי שאפרט להלן, הראיות וחוות הדעת שהוצגו על ידי הצדדים מובילות למסקנה לפיה הרישום במרשם המקרקעין משקף נכונה את מצב הזכויות בחלקות, וכי לא הוכח שהבעלות במקרקעין שייכת למערערים. 66. כפי שציינתי, במקרה דנן פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא התבסס אך ורק על הראיות שהוצגו לו אלא גם על חוות דעת המומחים שהוגשו על ידי הצדדים. בטרם אתייחס לאותן חוות דעת אבקש לייחד מספר מילים לטענתם של המערערים בעניין שמיעת עדותו של המומחה מטעם המשיבים בפני המתמחה של כבוד השופט מ' רביד. עדות לפני המתמחה 67. המערערים מלינים כאמור, על כך שעדותו של המומחה מטעם המשיבים נשמעה בפני המתמחה של כבוד השופט מ' רביד ולטענתם בהתנהלות זו נפל פגם שכן השופט לא יכול היה להתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותו של המומחה. טענה זו שנטענה על ידי המערערים הופיעה לראשונה בסיכומיהם לבית משפט זה. תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי מערער לא יטען טענה שלא פורשה בכתב הערעור אלא ברשות בית המשפט ואם הראה טעם מספיק למחדלו. משכך הם הדברים, ניתן היה לקבוע כי יש לדחות את טענתם זו של המערערים ולו בשל טעם זה. ואולם, גם אם נתיר את הבאת הטענה ונתייחס אליה לגופה, הרי שדינה להידחות. תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת: "עד העומד לצאת מישראל, או שניתן להנחת דעתו של בית המשפט או של הרשם טעם מספיק אחר לגבות עדותו מיד, רשאי בית המשפט או הרשם לבקשת אחד מבעלי הדין או לבקשת העד, בכל עת לאחר הגשת התובענה, לגבות את העדות או להורות שתיגבה בידי פקיד בית המשפט או אדם אחר שימונה לכך". תקנה 171(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי דין עדות שנגבתה לאלתר כדין עדות שנגבתה בבית המשפט. תקנה 171(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כי אם בשעת גביית העדות הובאה התנגדות לשאלה מסוימת, ההתנגדות תירשם ובשעת הדיון יכריע בית המשפט אם יש לקבל את התשובה או לנהוג בה בדרך אחרת. בענייננו, עיון בעדותו של המומחה מטעם המשיבים מעלה כי התנגדויות אכן נרשמו בהתאם לדרישת התקנות. תקנה 171(א) קובעת כאמור כי העדות יכולה להגבות בידי פקיד בית המשפט או אדם אחר שימונה לכך ולכן לפי לשון התקנה לא חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו כאשר הורה על שמיעת העדות בפני המתמחה. מעבר לכך, נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי עדותו של המומחה מטעם המשיבים היתה נחוצה בשלב בו היא נגבתה ולא היה מקום לדחותה נוכח מצבו הבריאותי של המומחה מטעם המשיבים, שאכן נפטר זמן קצר לאחר מתן העדות. 68. ניתן לסכם ולומר כי תקנות סדר הדין האזרחי מאפשרות גביית עדות באופן מידי על ידי אדם שימונה לכך על ידי השופט אם יש לכך טעם מספיק. במקרה דנן הוכח כי היה "טעם מספיק" לגביית העדות באופן מידי ולכן יש לדחות את טענת המערערים לפיה נפל פגם בהתנהלות בית המשפט המחוזי בעניין זה. ויודגש, בענייננו אכן היה מדובר במקרה חריג ויש לזכור כי השימוש בתקנה 171 יעשה, כפי שהתקנה עצמה קובעת, רק במקום בו קיים כאמור, "טעם מספיק" (או מקום בו העד עומד לצאת מישראל). שיקול הדעת בעניין זה נתון לבית המשפט הדן בתובענה [ראו: רע"א 2931/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' נורד (לא פורסם, 26.5.2003)]. 69. יתרה מכך, עיון בעדותו של המומחה מטעם המשיבים מלמד כי בא כוח המערערים דאז, עורך הדין גורן, לא התנגד לעצם הפרוצדורה שננקטה בשמיעת העדות אלא התנגד בכלל לכך שהמומחה מטעם המשיבים יעיד שכן לטענתו עדותו היא בעניין חלוט לאור פסק דין של בית הדין השרעי שקבע שהאדמות הן מסוג "ווקף סחיח", קרי "ווקף אמיתי" (על האבחנה בין "ווקף אמיתי" לבין "ווקף לא אמיתי" אעמוד בהמשך, ראו להלן: פסקאות 111-110, ו-114) וכן לאור ההסכם עליו חתם כביכול מיוחס ולפיו הוא שוכר את הנכס מהווקף (ראו: עמ' 3-2 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 8.9.2000). 70. לאחר שדנתי בטענה זו של המערערים אעבור לדון בחוות הדעת של המומחים לגופן, לרבות חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים. חוות דעת מומחים 71. במסגרת הערעור העלו המערערים את הטענה לפיה פסק דינו של בית המשפט המחוזי "...כל כולו מבוסס... על חוות דעתו של אחד בשם חירם דנין שקרא לעצמו בשם 'מומחה', וכל עיסוקו הסתכם כפקיד, לבלר בלשכת רישום המקרקעין ובמוסדות שהתעסקו בנדל"ן וללא כל השכלה משפטית" (ראו: סעיף 4 לסיכומיהם של המערערים מיום 30.10.2007). בפתח הדברים, בטרם אתייחס לחוות הדעת עצמן, אבקש להביע צער על הלשון בה נקט בא כוח המערערים, ולהדגיש כי אין מקום להתבטאויות פוגעניות מסוג זה במסגרתו של הליך משפטי. את הטענה לפיה המומחה מטעם המשיבים נעדר השכלה משפטית (ככל שטענה זו מבוססת) ניתן היה לנסח בצורה פחות פוגענית. 72. לגופו של עניין, הלכה היא כאמור כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא אם מסקנותיה אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר, והלכה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בקביעות המבוססות על חוות דעת מומחים מקצועיים, שנחקרו על חוות דעותיהם (ראו: ע"א 3923/06 סקו סיסטם בע"מ נ' סופרקרום בע"מ (לא פורסם, 1.11.2007) בפסקה 34). במקרה דנן איני סבור כי נפל פגם המצדיק את התערבותנו במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להעדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים. על הליך שמיעת עדותו של המומחה מטעם המשיבים דנתי בהרחבה, וקבעתי כי בית המשפט המחוזי היה מוסמך להורות על שמיעת העדות לאלתר בפני מי שמונה לכך על ידיו. לפיכך, מבחינה פרוצדוראלית לא נפל כאמור כל פגם בהתנהלות בית המשפט המחוזי בעניין זה. גם מבחינה מהותית לא מצאתי כאמור כי נפלה טעות המצדיקה את התערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו של בית המשפט המחוזי המבוססות על חוות הדעת שהוגשו לו לאחר בחינה מעמיקה שלהן. 73. עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי בית המשפט המחוזי התייחס לכל אחת מחוות הדעת שהוגשה לו, הן על ידי המערערים והן על ידי המשיבים, ובחר לאמץ את האמור בחוות הדעת מטעם המשיבים. את השיקולים שהניעו את בית המשפט המחוזי בדרכו למסקנה האמורה מפרט בית המשפט המחוזי בהרחבה בפסק דינו. בין היתר, נקבע כאמור כי המומחה מטעם המערערים, ד"ר מנאע, לא הסתמך בחוות דעתו על ספרי היסטוריה משפטית; לא עיין במפות, ואת מיקום החלקות קבע רק על סמך ספרים היסטוריים; ד"ר מנאע העיד כי הוא מתקשה לקרוא תורכית בניגוד לאמור בחוות דעתו. לגבי המומחה השני מטעם המערערים, ד"ר ח'מאיסי, נקבע כי הוא לא בדק את הסביבה ולא בדק את המסמכים בלשכת רישום המקרקעין שהמומחה מטעם המשיבים בדק. בית המשפט המחוזי אף הקדיש בחוות דעתו פרק לדיון בהערכת חוות הדעת מטעם המערערים וקבע כי בניגוד לחוות הדעת מטעם המשיבים, המומחים מטעם המערערים לא שיתפו את בית המשפט בניירות העבודה שלהם ולא ניתן היה לבקר ולבחון את הדרך שבה הם הגיעו למסקנותיהם. כן נקבע, כי חוות הדעת של המומחים מטעם המערערים היו חסרות והן לא התייחסו לרישומים בלשכת רישום המקרקעין כפי שעשה המומחה מטעם המשיבים. בנוסף, נקבע, כי לא ידוע מה טיבם של נסחי הרישום עליהם הסתמך ד"ר ח'מאיסי. עוד נקבע, כי ד"ר ח'מאיסי לא הצליח להצביע בוודאות על מיקום החלקות והוא לא נעזר במפות לביסוס מסקנותיו. לגבי ד"ר מנאע, נקבע כי על אף היותו היסטוריון בעל ידע הוא לא עיין במפות ואת מיקום החלקות קבע לפי היכרות היסטורית בלבד. מן העבר השני, נקבע בהתייחס לחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים כי זו התבססה על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ועל ספרות משפטית (בניגוד לחוות הדעת של המומחים מטעם המערערים). כן נקבע כי האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים, לגבי סוג המקרקעין לא נסתר על ידי המערערים. עוד נקבע, כי בניגוד למומחים מטעם המערערים, המומחה מטעם המשיבים שיתף את בית המשפט בניירות העבודה שלו. 74. בנסיבות אלה, משנתן בית המשפט המחוזי נימוקים סבירים להעדפתו של מומחה אחד על פני השני לא מצאתי מקום להתערבות [השוו: ע"א 676/75 עזבון פרד כיאט נ' הוועדה המקומית לתכנון, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 791 (1977)]. בעניין זה אבקש להוסיף כי לא ברורה לי טענתם של המערערים לפיה המומחה מטעם המשיבים לא היה משפטן לנוכח העובדה שגם המומחים מטעמם לא היו משפטנים ויתרה מכך הם בחרו שלא להסתמך בחוות דעתם על ספרות משפטית ועל הרישום, בין היתר, בלשכת רישום המקרקעין. 75. אל חוות הדעת מטעם הצדדים עוד אשוב בהמשך כאשר אדרש לטענת המערערים בדבר זכות הבעלות שלהם במקרקעין ולטענת המערערים לגבי סוג המקרקעין בענייננו. בטרם אדרש לשאלות אלה אבקש להתייחס לטענת המערערים לפיה לא היה מקום להטיל עליהם את נטל ההוכחה להוכיח כי הם הבעלים של החלקות נשוא הערעור. נטל ההוכחה 76. אקדים ואומר כי דין טענתם של המערערים בעניין זה להידחות. תקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין קובעת: "מי שאינו המחזיק במקרקעין יהיה התובע, והמחזיק יהיה הנתבע; לא היה אדם מחזיק במקרקעין, או היה ספק מי הוא המחזיק בהם, יחליט בית-המשפט מי מבין בעלי התביעות יהיה תובע ומי הנתבע". במקרה דנן לא יכולה להיות מחלוקת כי המערערים לא היו המחזיקים במקרקעין ולפיכך בדין נקבע כי יש לסווגם כתובעים בהליך. מעבר לכך, עיון בפרוטוקול הדיון הראשון בבית המשפט המחוזי מיום 9.2.1998 מלמד כי בא כוח האפוטרופוס דאז הציע לפעול בהתאם לאמור בתקנה 16 לתקנות הסדר זכויות במקרקעין ובהחלטה מאותו היום נזכרו המערערים כתובעים. לא ניתן למצוא בפרוטוקול הדיון כל התנגדות מצד המערערים להסדר זה. 77. בנוסף, ומעל לכל, נדמה כי הנטל להוכחת הבעלות במקרקעין היה על המערערים לאור האמור בסעיף 125(ב) לחוק המקרקעין, הקובע: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא-מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו". מהוראת סעיף 125(ב) לחוק המקרקעין עולה, כי כאשר עסקינן במקרקעין לא מוסדרים הרישום במרשם מהווה אך ורק ראיה לכאורה (להבדיל ממקרקעין מוסדרים שלגביהם הרישום בפנקסים מהווה ראיה חותכת לפי הוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין) ואין מניעה שצד המעוניין בכך יביא ראיות כדי לנסות לסתור את הרישום בפנקס [ראו: ע"א 310/75 איגוד ברייער להשקעות בע"מ נ' גרבורג, פ"ד לא(2) 337, 343 (1977)]. בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים לאור פסק דינו של כבוד השופט י' כהן מסוף שנת 1972 אשר קבע כי ההסדר נוגד את תקנת הציבור. כמו כן, לא יכולה להיות מחלוקת כי המשיבים הם אלו הרשומים כבעלי המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין. לפיכך, לו רצו המערערים לסתור את הרישום היה עליהם להביא ראיות להוכחת טענתם. ואולם, לא עלה בידי המערערים לעשות כן והם לא הצליחו ליתן הסבר משכנע מדוע הם, בעלי החלקות כביכול, אינם רשומים כבעלים והראיות וחוות הדעת שהציגו אין בהם כדי לסתור את הרישום. כך למשל, וכפי שיפורט בהרחבה, אין בחיג'ה שרעיה, בשטר ההקדש, בהסכם החכירה ובקבלות שהציגו המערערים כדי לקבוע כי הבעלות במקרקעין הינה של המערערים. גם בחינת מיקום החלקות וסוג המקרקעין כפי שאלו באים לידי ביטוי בחוות הדעת וברישום בלשכת רישום המקרקעין מובילה למסקנה זהה. בנוסף, המערערים לא הצליחו להוכיח כי עמדו על זכותם הנטענת והגישו לפקיד ההסדר הירדני תביעה לזכותם במקרקעין. מן הצד השני, מצאתי כי המשיבים הצליחו להוכיח את בעלותם בחלקות על ידי הסתמכות על הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובאמצעות חוות הדעת של המומחה מטעמם שלא נסתרה על ידי המערערים. אפרט את הנימוקים שהובילו אותי למסקנותיי אלה. ההליכים לפני פקיד ההסדר הירדני 78. לדעתי, המערערים לא הצליחו להוכיח כי הגישו תזכיר תביעה לפקיד ההסדר הירדני. נדמה כי אותו מכתב שנשלח כביכול על ידי אביו של המערער 2 לפקיד ההסדר הירדני אינו מהווה תזכיר תביעה גם לשיטתם של המערערים המציינים כי מדובר ב"מעין תזכורת תביעה". מעבר לכך, חרף טענתם של המערערים לפיה "ההסדר בחלקה נשוא הדיון מעולם לא נרשם בשם האפוטרופוס לנכסי האויב שכן נרשם בנסח הרישום כי הנכס... נרשם שהבעלים לא הוסדר... וביום 5.1.1966 נרשם בהערה כי החלקה בסכסוך" (ראו: פסקה 19 לסיכומים של המערערים מיום 13.4.2009), עיון בנספחים שהמערערים עצמם צירפו מלמד כי הוגשו התנגדויות בלתי מפורטות בקשר לחלקות, אולם בסופו של דבר אושר לוח הזכויות בחלקות (ראו: נספח מע/12 שצורף לסיכומים של המערערים מיום 13.4.2009). משעה שבסופו של יום פקיד ההסדר הירדני רשם את החלקות על שם הממונה הירדני על רכוש האויב (ראו: נספח ד לכרך 1 לתיק המוצגים מטעם האפוטרופוס), משמעות הדבר כי טענתם של המערערים לבעלות, ככל שהועלתה, נדחתה על ידי פקיד ההסדר הירדני. יוער כי בלוח הזכויות נרשם כי קיימת תביעה מטעם יורשי סעדה בת סלים גרמה אולם לא נזכרה כל תביעה או התנגדות של מי מהמערערים. 79. מסקנה זו מתבקשת גם לאור העובדה שהמערערים לא פנו בדרישה לקבלת דמי שכירות על החלקות בתקופת שלטונם של הירדנים על המקרקעין. בעניין זה העיד המערער 2 בבית המשפט המחוזי כי הממונה על נכסי האויב שילם דמי שכירות עד שנת 1948 "ואחר כך לא שילם". כאשר נשאל המערער 2 האם הוגשה תביעה נגד הממונה על הרכוש הירדני, השיב המערער 2 בשלילה וטען כי לא הוגשה תביעה מאחר ותקופת החכירה לא הסתיימה (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 16.5.2005 בעמ' 61-60). הממונה על הווקף, מר יחיא זכריה נביה עבד רבו העיד בבית המשפט המחוזי כי הממונה על רכוש האויב הירדני לא רק שלא שילם דמי שכירות אלא גם השכיר את החלקה. עוד טען הממונה על הווקף, כי הוגשה תביעה בשנת 1966 "למשרד הטאבו" ולא לבית המשפט, הגם שהעיד כי אין מסמך המעיד על כך. העד אישר כי לפני שנת 1966 לא הוגשה כל תביעה ואף אישר כי אין כל רישום על שם ווקף עבד רבו בטאבו (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 16.5.2005 בעמ' 64-63). לממונה על הווקף לא היה הסבר מדוע הממונה על ההסדר הירדני רשם את החלקות על שם הממונה על רכוש האויב. תשובתו היתה: "לא יודע. הם ממשלה והם רושמים מה שהם רוצים" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 16.5.2005 בעמ' 66). 80. למעשה, גם לאחר מלחמת ששת הימים, כאשר החלקות הוקנו לאפוטרופוס, לא פנו המערערים בדרישה כלשהי לגבי החלקות. כך גם לאחר שנת 1972 כאשר בית המשפט המחוזי בירושלים ביטל את הליכי ההסדר הירדני. רק בשנת 1992 פנה בא כוח המערערים לאפוטרופוס בדרישה לקבל את חלקו של הווקף בדמי השכירות ובשנת 1995 הגישו תזכורת תביעה לפקיד ההסדר. הסכם החכירה עם מיוחס 81. סבורני, כי גם הסכם החכירה שהציגו המערערים לא מוכיח את בעלותם במקרקעין. שטר החכירה שהציגו המערערים לא התקבל בסופו של יום בבית המשפט המחוזי מאחר ולא הוצג המקור שלו בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 16.2.2003. בנוסף, נקבע כי המסמך הובא ממקום שאינו מקומו הטבעי, קרי, מלשכת הנהלת הווקף האיסלמי, שאינה מקומו הטבעי של המסמך שאמור להיות במשמורת בבית הדין השרעי. האחראי על רכוש הווקף האיסלמי העיד כי ברשותו רק העתק של שטר החכירה וכי שטר החכירה המקורי נמצא במשמורת בבית הדין השרעי. ואולם, המקור של שטר החכירה לא הוצג על ידי הפקיד בבית הדין השרעי שהציג בפני בית המשפט המחוזי את החיג'ה שרעיה ואת שטר ההקדש. הפקיד בבית הדין השרעי העיד כי המסמך לא היה במשמורת בבית הדין השרעי. על כך יש להוסיף, כי המסמך לא נמצא בלשכת רישום המקרקעין, והוא הדין בהעתקו. 82. מעבר לכך, קיים ספק רב האם מדובר כלל בשטר חכירה שכן מיוחס, החוכר כלל אינו חתום עליו [למרות טענתו של בא כוח המערערים דאז, בדיון הראשון בבית המשפט המחוזי לפיו "יש לנו הסכם חכירה מקורי עליו חתום מיוחס" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.2.1998)]. בעניין זה ניתן גם להפנות לעדותו של המומחה מטעם המערערים ד"ר מנאע, ממנה עולה כי גם לשיטתו מיוחס לא היה בדיון בו נערך שטר החכירה. ד"ר מנאע טען כי מיוחס היה מיוצג בדיון, אולם העיד כי "לא רשום שם של מי שייצג את יוסף מיוחס" וכי הוא אינו רואה "שם" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 10.4.2005). 83. בנסיבות אלה לא מצאתי מקום להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי. זאת ועוד, בהתאם לסעיף 43 לפקודת הראיות כאשר מדובר במסמך ישן, הנחזה להיות לפחות בן 20 שנה ניתן לקבלו כראיה ללא עד מגיש או מאמת. ואולם, אחד התנאים הקבוע בסעיף 43 לפקודת הראיות הינו כי נראה שאותו מסמך הוצא מתוך משמורת הנראית כשרה ושאינה מקימה חשש לאמיתות המסמך [ראו גם: יעקב קדמי על הראיות חלק שני 853-852 (2003)]. במקרה דנן הוכח כאמור כי שטר החכירה לא הוצא ממשמורת בית הדין השרעי והוא אף לא נמצא בלשכת רישום המקרקעין. עובדה זו מחזקת את מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה אין לקבל כראיה את שטר החכירה. מעבר לכך, נדמה כי המערערים טוענים בעניין זה טענות סותרות בכל הנוגע לתקופת החכירה ולשאלת תקופת החכירה ישנה השלכה על טיב תוכנו של שטר החכירה. מצד אחד, נטען על ידי המערערים כי המקרקעין הוחכרו למיוחס לתקופה של 90 שנה, כפי שמצויין אף בשטר החכירה כביכול. טענה זו נטענה על ידי המערערים גם במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 9.2.1998). מן הצד השני טוענים המערערים כי זכות השימוש שהוענקה למיוחס היא מסוג מוקטעה (ראו: סעיף 7 לסיכומיהם של המערערים מיום 13.4.2009), כאשר חכירה מסוג זה הינה לתקופה בלתי מוגבלת (ראו: דיון בהרחבה להלן בפסקה 112 וכן בפסקאות 128-126). 84. בנוסף, באותו הסכם חכירה כביכול, מדובר רק על 17 מתוך 24 חלקים במקרקעין ועובדה זו מעוררת תהיות לאור האמור בהסכם בין הממונה על הווקף ובין דרויש חג'אזי אלסעדי מיום 7.2.1928, לפיו חג'אזי משכיר לממונה על הווקף את חלקו במקרקעין. באותו הסכם נכתב (על פי התרגום שהגישו המערערים לבית משפט זה): "... והואיל וחלקו הנ"ל [17 חלקים מתוך 24 – י.ד.] של הווקף הושכר בעבר ע"י הממונה על הווקף של מעו באותם ימים על פי היתר שרעי למס' אנשים מהעדה היהודית ואחרים מבין המוסלמים ומבלי להפריד את חלקו של הווקף מתוך חלקו של דרוויש חג'אזי אשר השכיר את חלקו לממונה על ווקף מעו לפי הסכם קודם שתוקפו פג...". עיון בהסכם הנזכר מעלה שאלה מדוע, אם לממונה על הווקף ניתנה הרשאה להשכיר את החלקות כולן, צויין בשטר החכירה רק חלקו של הווקף כביכול? תהיות אלה גוברות כאשר מסתכלים על טענות המערער 2 לגבי חלקו במקרקעין, על פי ההסכם בין אביו לבין הממונה על הווקף ועל פי שטר החכירה, למערער 2 כביכול רק 7 חלקים מתוך 24 חלקים. בהודעת הערעור המערערים לא חולקים על חלוקה זו וטוענים כי למערער 1 בעלות ב-17 חלקים מתוך 24 ולמערער 2 בעלות ב-7 חלקים מתוך 24 חלקים במקרקעין. לעומת זאת, בסיכומיהם טוענים המערערים כי בבעלותו של המערער 2 מצויים 9 חלקים מתוך 24 חלקים מהמקרקעין ואילו בבעלותו של המערער 1 רק 15 חלקים מתוך 24 חלקים במקרקעין (ראו: סעיפים 7 ו-9 לסיכומיהם של המערערים מיום 13.4.2009). 85. זאת ועוד, בעוד שהסכם החכירה מדבר כביכול על החכרה של 17 חלקים מתוך 24 חלקים מהמקרקעין, המערערים טוענים כי המקרקעין בשלמותם הוחכרו למיוחס לאחר שהמערער 1 קיבל רשות לעשות כן מהמערער 2 אשר מסר "את הסכמתו להחכרת זכויותיו באמצעות המערער מס' 1, כעולה מהמסמך משנת 1928" אותו מסמך שנזכר לעיל (ראו: סעיף 10 לסיכומיהם של המערערים מיום 13.4.2009 וראו גם: סעיף 3 לסיכומיהם של המערערים מיום 30.10.2007). מכאן, שאיני יכול שלא לתהות מדוע הסכם החכירה מדבר על החכרה של 17 חלקים בלבד מתוך 24 חלקים במקרקעין שעה שהמערערים טוענים כי המקרקעין הוחכרו בשלמותם למיוחס? 86. על דברים אלו יש להוסיף כי בית המשפט המחוזי אף קבע כי המערערים לא הצליחו ליתן הסבר בדבר הסיבה שזכות הבעלות הנטענת על ידם אינה מצויינת במרשם המקרקעין. גם במסגרת הערעור לא מצאתי הסבר משכנע לעניין הרישום ותמוה בעיני כי עדויות לחכירה כביכול כן נרשמו (שכן כאמור לטענת המערערים הרישום בלשכת רישום המקרקעין מעיד רק על חכירה ולא על בעלות של המשיבים), אולם זכות הבעלות של המערערים בחלקות לא נרשמה. תמיהה זו מתחדדת לנוכח העובדה שלשיטתם של המערערים מדובר היה בחכירה לתקופה ארוכה ולכן אין זה ברור מדוע לא דאגו לשמור על זכותם לכאורה לבעלות במקרקעין באמצעות הרישום. 87. זהו המקום להעיר כי טענתם של המערערים לפיה במטרה לשלול את זכותם וקניינם שונה הרישום בלשכת רישום המקרקעין ביודעין ובמרמה, נטענה בעלמא ולא נמצאה כל ראיה שתומכת בטענה זו ולפיכך יש לדחותה. 88. בטרם אמשיך בפירוט הנימוקים שהובילו אותי כאמור למסקנה לפיה המערערים, בניגוד למשיבים, לא הצליחו להוכיח את בעלותם בחלקות נדמה כי זהו המקום לייחד מספר מילים לטענת המערערים לפיה בהחלטת בית המשפט המחוזי לשלוח את המסמכים שהוצגו על ידם לבדיקת מז"פ חרג בית המשפט המחוזי מסמכותו. ההחלטה על בדיקת מז"פ 89. המערערים מלינים כאמור על החלטת בית המשפט המחוזי לשליחת הקבלות, שטר ההקדש, החיג'ה שריעה והסכם החכירה לבדיקת המז"פ. לדידי, טענתם זו של המערערים תמוהה לאור האמור בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 1.6.2005 ממנו עולה כי הצדדים לא התנגדו לשליחת המסמכים הנזכרים לבדיקת המז"פ: "ביהמ"ש מבקש לשלוח לבדיקת המז"פ את האותנטיות של הקבלות, שטר ההקדש, חג'א שרעייה שקדמה להקדש, ההקדש והסכם החכירה לתשעים שנה. הצדדים אינם מתנגדים למשלוח המסמכים האלה לבדיקת המז"פ". 90. בדיון שהתקיים ביום 12.6.2005 טען בא כוח המערערים דאז, כי לא ניתן יהיה להוציא את המסמכים ת/1ב ו-ת/5 מההקדש המוסלמי לצורך בדיקת המז"פ. עם זאת, ביקש בא כוח המערערים כי בית המשפט המחוזי יורה למז"פ לגשת למשרדי הווקף ולבצע שם את הבדיקה. הוא אף הוסיף וציין: "אנו נעזור לו להגיע ונאפשר גישה לאנשים". 91. בהמשך, ביום 27.7.2005, ניתנה החלטה נוספת בעניין. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לבטל את ההחלטה מיום 1.6.2005, בין היתר לגבי שליחת המוצגים למז"פ. נקבע, כי ההחלטה ניתנה בהסכמת הצדדים. בקשת רשות ערעור שהגישו המערערים על החלטת בית המשפט המחוזי נדחתה על ידי בית משפט זה ביום 15.8.2005 (רע"א 7745/05). בהחלטתו, קבע השופט א' גרוניס, בין היתר, כי "מפרוטוקול הדיון שנערך ביום 1.6.2005 עולה, כי בטרם ניתנה ההחלטה, הודיעו בעלי-הדין כי אין הם מתנגדים להחלטה שעמדה להינתן". כן נדחתה טענת המערערים לפיה הם הביעו התנגדות, שכן הדבר אינו עולה בקנה אחד עם האמור בפרוטוקול הדיון. בעניין זה אף נקבע, כי לו ביקשו המערערים להשיג על החלטת בית המשפט המחוזי היה עליהם להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול. לבסוף, התייחס השופט א' גרוניס להחלטה מיום 27.7.2005 בה צויין שוב על ידי בית המשפט המחוזי כי ההחלטה מיום 1.6.2005 ניתנה בהסכמת הצדדים. 92. גם לאחר החלטת השופט א' גרוניס, לא נחו המערערים והגישו עתירה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ 8527/05) במסגרתה עתרו, בין היתר, לביטול החלטת בית המשפט המחוזי מיום 1.6.2005 או לשינויה. עתירתם נדחתה על הסף בפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות מיום 12.9.2005 (בהסכמת השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש והשופט א' גרוניס). 93. לאור האמור, מפרוטוקול הדיון והחלטות השונות בעניין מצטיירת תמונה לפיה ההחלטה על בדיקת המסמכים על ידי המז"פ ניתנה בהסכמת הצדדים, וביניהם הסכמת המערערים. מכאן שיש לדחות את טענת המערערים לפיה בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו כאשר הורה על בדיקת האותנטיות של המסמכים. עלינו לזכור כי מדובר בטענה שהועלתה ונדחתה לפחות פעמיים בבית המשפט המחוזי ולאחר מכן בשני הליכים שונים בבית משפט זה. 94. ומכאן להמשך הנימוקים שהובילו אותי כאמור למסקנה לפיה המערערים לא הוכיחו את בעלותם בחלקות. מיקום וגבולות החלקות 95. המערערים ניסו להוכיח את גבולות החלקות נשוא המחלוקת כפי שהם באים לידי ביטוי במסמכים שהגישו. כדי להוכיח את טענתם הגישו המערערים שתי חוות דעת. בחוות הדעת הראשונה, ציין המומחה, ד"ר מנאע, כי הוצגה לו תעודת רכישת אדמה בשיח' ג'ראח ("אל-ג'ראחיה") באזור הנקרא "אל-מקאע". ביחס למיקום החלקה ציין המומחה מטעם המערערים: "אדמת אל-מקאע אשר בשיח' ג'ראח, נשוא המחלוקת בתיק זה, אינו הנכס היחיד המוקדש על ידי האחים [מחמד ואבראהים מעו אל סעדי – י.ד.]. גבולותיו מדרום כרם אל-חמאמי וכרם חמד ומצפון כרם אל-בסטאמי וכרם סעדה... אותה קרקע באדמת אל-מקאע נמצאת מעבר לדרך אשר ממזרחה נמצא המסגד בשיח' ג'ראח" (ראו: סעיף 21 לחוות הדעת של ד"ר מנאע). ד"ר ח'מאיסי, המומחה הנוסף מטעם המערערים, ציין בחוות דעתו כי המקום נשוא המחלוקת נקרא בשם "ארד אלמקאע" בשיח' גראח, שגבולותיו: "דרומה כרם אלחמאמי וכרם חמד, ממזרחה הדרך השמישה, מצפון כרם אלבוסטאמי וכרם סעדה, וממערב הדרך השמישה". עוד ציין המומחה מטעם המערערים כי הוא לא מצא בכל מסמך שהמקום נקרא יהודיה או אליהודיה כנטען על ידי המומחה מטעם המשיבים ועל ידי מר מאיר נדב (אשר מטפל בנכסים המנוהלים על ידי האפוטרופוס בירושלים המזרחית והגיש תצהיר לבית המשפט המחוזי). ד"ר ח'מאיסי הגיע למסקנה כי "אליהודיה נמצאת מצפון מזרח לארד אלמקעא (נחלת שמעון או אם הארון). דהיינו אליהודיה היינו אתר אחר ולא ארד אלמקעא" (ראו: עמ' 3 לחוות הדעת של ד"ר ח'מאיסי). 96. המשיבים מן הצד השני טענו כי מאחר והחיג'ה שריעה מתייחס לגבולות שלא לפי מפת קואורדינאטות היה על המערערים להוכיח את מיקומן של החלקות מכל ארבעת רוחות השמים, דבר שלא נעשה לשיטתם. 97. סבורני כי הדין עם המשיבים וכי המערערים לא הצליחו להוכיח כי המתואר בחיג'ה שרעיה מתייחס לגבולות החלקות נשוא הערעור. כאשר מדובר בשטר לפי השיטה הישנה, ולא לפי מפת קואורדינאטות, היה על המערערים להוכיח את מיקומו מכל ארבעת רוחות השמיים. קרי, היה על המערערים להוכיח היכן מדרום נמצא כרם אלחמאמי וכרם חמד, היכן ממזרחה נמצאת הדרך השמישה, היכן מצפון נמצאים כרם אלבוסטאמי וכרם סעדה והיכן ממערב נמצאת הדרך השמישה. בעניין זה כבר נקבע בעבר: "כלל נקוט בידי בית משפט זה, הוא: מי שמסתמך על שטר-רישום, שאין גבולותיו מאומתים על ידי מפת מדידה; חייב לשכנע את בית המשפט, שאותו שטר אכן חובק בתוך גבולותיו את הקרקע שבסכסוך" [ראו: ע"א 547/85 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים, (לא פורסם, 26.5.1988); וראו גם: עניין חג'אזי, לעיל, בפסקה י"ב; ע"א 1236/92 לוי נ' ווקף חסן אלחוסיני, פ"ד נא(2) 231, 239 (1997) (להלן: עניין לוי); ע"א 117/87 אל-משני נ' יורשי אברהם בלומנטל, פ"ד מג(3) 764, 769 (1989)]. בעניינו המערערים לא הצליחו כאמור לעמוד בנטל להוכיח כי החיג'ה שרעיה אכן חובקת בתוך גבולותיה את הקרקע נשוא הערעור וכמי שביקשו להסתמך על החיג'ה שרעיה לצורך הוכחת בעלותם בשטח, היה עליהם להוכיח את הזהות שבין הגבולות על פי החיג'ה שרעיה לבין גבולות השטח נשוא הערעור (השוו: עניין חג'אזי, לעיל, בפסקה י"ב). 98. שיטת הרישום בתקופה העותומאנית סבלה מליקויים רבים. שיטת הסימון היתה באמצעות תיאור מילולי של תוואי שטח טבעיים או מלאכותיים או תיאור שמות השכנים הגובלים [ראו: חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 155-154 (2000) (להלן: זנדברג)]. קושאנים רבים ניתנו ללא מדידת החלקות וללא סימון מדויק של הגבולות. זהו אחד הגורמים לכך שהרישום היה אך ורק בגדר רישום תעודה של הבעלים ולא רישום זכות (ראו: עניין חג'אזי, שם; דוכן, לעיל, בעמ' 370). על הרישום העותומאני עמדה חברתי, השופטת א' חיות, בפרשה אחרת: "... הרישום המנדטורי הישן בספרי האחוזה, וכמוהו הקושאן וספרי האחוזה העותמניים, שעליהם נסמך הרישום המנדטורי הישן, אינם, על-פי ההלכה הנוהגת, ראיה או ערובה חותכת לתוכנם הן באשר לזכות הקניין הן באשר לשטח המפורט באותו רישום" [ראו: ע"א 7210/00 דנה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(6) 468, 476 (2003) (להלן: עניין דנה)]. בעניין דנה נזכר פסק דינו של השופט [כתוארו אז] י' זוסמן בע"א 472/60 מדינת ישראל נ' יונס, פ"ד טו 1495, 1499 (1961), בו עמד השופט זוסמן על אי הדיוק הקיים בקושאנים התורכיים מבחינת תיאור השטח: "מן המפורסמות הוא, כי שטח שצויין בקושאן תורכי אינו מדוייק וכי ציון השטח כלל לא היה מבוסס על מדידה. אי-דיוק השטח בקושאנים עתיקים אלה הוליד את המוסד של 'תיקון שטח' בספרי אחוזה...". 99. במקרה שלפנינו המערערים אינם מבקשים להסתמך על קושאן אלא על החיג'ה שרעיה. הפרקטיקה של ביצוע עסקאות באמצעות חוזים חיצוניים (חיג'ה) שעוגנו בפסקי דין של בית הדין השרעי היתה מקובלת בתקופה העותומאנית. חוזים אלו לא דווחו כבדרך שגרה למערכת הרישום העותומאנית אולם שימשו, בהיותם במעמד של פסק דין של בית דין שרעי, אסמכתא בעלת משקל רב לעסקאות במקרקעין [ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 149; ע"א 9974/05 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדשותו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו (לא פורסם, 28.5.2008) בפסקה 29 (להלן: עניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית)]. במצב זה קשה היה למנוע מצב של רישומים סותרים או שגויים. מציאות זו מדגישה את אותה הלכה לפיה על הטוען לבעלות בשטח מסוים להוכיח את בעלותו בשטח מארבע רוחות השמים. במקרה דנן המערערים לא עמדו בנטל האמור. 100. המערערים מנסים להיבנות על פסק הדין בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית בו נקבע כי משמעות המונח חי'גה בערבית הינה ראיה חותכת. כן נקבע, כי המעמד הראייתי החזק של פסק דין של בית הדין השרעי שעיגן עסקה באמצעות חוזה חיצוני (חי'גה) "נבע מן העובדה שהח'גה שרעיה היתה נשמרת בארכיונים של בית הדין השרעי ולפיכך הייתה ראיה בכתב זמינה ועמידה יותר מראיות אחרות. מסמך שנשמר בארכיון בית הדין השרעי, ואפילו העתק של מסמך כזה, נחשב כמסמך אותנטי" (ראו: עניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית, לעיל, בפסקה 30). עם זאת, יש לציין כי בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית צויין בנוסף כי אין בחיג'ות שנזכרו באותה פרשה, לבדן כדי לבסס בעלות בחלקה ובית משפט זה פירט בהרחבה את הראיות הנוספות שהובילו אותו לדחיית הערעור ולמסקנה בעניין הבעלות במקרקעין נשוא המחלוקת באותה פרשה. זאת ועוד, בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית התייחס בית משפט זה גם לחיג'ות שהציגו המערערים וקבע כי הן לא מוכיחות את בעלותם בשטח, בין היתר מאחר ולא נקבעו גבולות ספציפיים בחיג'ה. לדעתי גם במקרה דנן לא ניתן לראות בגבולות המצויינים במסמכים של המערערים, ובהם בחיג'ה שרעיה, גבולות ספציפיים וכפי שיובהר להלן, גם חוות הדעת שהוגשו מטעם המערערים לא הצליחו להוכיח את הנטען על ידי המערערים בהתבסס על הגבולות המצוינים בחיג'ה שרעיה ובמסמכים הנוספים שהגישו. 101. מעבר לכך, המציאות המשפטית בענייננו שונה מזו שתוארה בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית. בענייננו היתה כאמור מחלוקת בין הצדדים לגבי האותנטיות של המסמכים ונקבע כי הם יועברו לבדיקת מז"פ. כפי שפרטתי בהרחבה, מהפרוטוקולים בבית המשפט המחוזי כמו גם מהחלטותיו ומהחלטות בית משפט זה, עולה כי הצדדים הסכימו לבחינת המסמכים על ידי מז"פ, דבר שככל הנראה לא נעשה בסופו של יום. זאת ועוד, גם אם אניח לטובת המערערים כי החיג'ה שרעיה היתה במשמורת נאותה בבית הדין השרעי, עדיין אין בראיה זו בלבד כדי להכריע את הכף לטובת המערערים והראיות והמסמכים הנוספים בתיק מצביעים על כך שהכף נוטה לעבר המשיבים בעניין הבעלות בחלקות כפי שפורט לעיל וכפי שעוד יפורט בהמשך. 102. ונחזור לשאלת גבולות החלקות. בענייננו, חוות הדעת של המומחים מטעם המערערים התבססו על היכרות היסטורית עם האזור ושני המומחים לא עיינו כלל במפות כדי לבסס את חוות הדעת. ד"ר מנאע אף העיד כי לא הסתמך על ספרות היסטורית משפטית במהלך כתיבת חוות הדעת (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 10.4.2005). מחקירתו של ד"ר ח'מאיסי עלה כי הוא לא בדק את הסביבה באזור (ראו: פרוטוקול הדיון בית המשפט המחוזי מיום 29.3.2004). זאת ועוד, ד"ר ח'מאיסי העיד כי לא חיפש מפות שייתמכו בחוות הדעת שלו. כך למשל ציין ד"ר ח'מאיסי: "לא מצאתי מפה, תרשים או תשריט, שעליו מצוין השם קרן [כרם –י.ד.] אלבוסטאני, כי לא בדקתי. בדקתי את האיתור. לא חיפשתי מפה כזאת, למרות שזה שם שמופיע כגובל בשטח. לא חיפשתי מפה שיש עליה את השם כרם סעדה. כרם אלחממי, לא חיפשתי מפה כזאת מבחינת האיתור שלהם, למרות שזה גובל. לא חיפשתי את השם כרם חמד, למרות שזה גובל. חומר, לא טופוגרפי בנוסף לכתוב בשטר ההקדש, שיגיד לנו איפה זה כרם בוסטאמי, לא בדקתי. לא בדקתי אותו דבר לגבי כרם סעדה, לא בדקתי לגבי כרם אלחממי" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 29.3.2004). 103. ד"ר מנאע העיד בבית המשפט המחוזי כי אינו גיאוגרף וכי לא עיין במפות, וכי את ממצאיו הוא סומך על הכרות היסטורית. ד"ר מנאע אומנם טען בעדותו כי חוות דעתו אינה על מגמות כלליות וכי מדובר בחוות דעת ספציפית לפי תיעוד ספציפי של הקרקעות באזור, אולם בעדותו מסר ד"ר מנאע כי הוא היסטוריון והוא יכול להעיד על מיקום החלקות כפי שהן מופיעות בתעודות היסטוריות. ד"ר מנאע אף ציין כי התיאורים של החלקות הם "פחות או יותר על אותה קרקע נשוא המחלוקת": "ש. אתה מתייחס בחוות הדעת לאדמות אלמקע, איך אתה מקשר בין אדמות אלמקע שכתובות בשטר ההקדש לבין הגוש חלקה שלנו שיש לו שם אחר? ת. אני מקשר על ידי הגבולות של האדמה. הגבולות של האדמה רשומים בפירוש שם. ההסדרים והשמות משתנים אבל למזלנו יש שם כמה אתרים היסטוריים שעוזרים לנו לאתר את הקרקע, אחד מהם זה המסגד בשיח-ג'ראח שקיים עד היום, וגבולותיה מדרום כרמל [כרם – י.ד.] חממי וכרמל [כרם – י.ד.] חאמד ומצפון כרם של סעדה וכרם של בוסטמי. אותה קרקע אלמקע נמצאת ממערב לדרך אשר ממזרחה נמצא המסגד בשיח-ג'ראח. לפי הגבולות האלה וגם של קצר (ארמון) אלעמאווי... לפי הגבולות הכוללים את שני האתרים ההיסטוריים של המסגד מדובר פחות או יותר על אותה קרקע נשוא המחלוקת. ש. אתה עיינת במפות כלשהן? ת. אני לא גיאוגרף. ראיתי מפות אבל אני לא גיאוגרף ולא מומחה למפות. ש. כפי שאתה יכול להעיד על תהליכים היסטוריים מבחינת מגמה, אתה יכול להעיד בערך על מיקום, אבל לא בצורה פרטנית נכון? ת. נכון. אני היסטוריון ומעיד על מיקום הקרקע כפי שמופיעה בתעודות ההיסטוריות" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 10.4.2005). 104. בנסיבות אלה, ספק אם ניתן לראות בראיות שהציגו המערערים עדות לבעלותם בחלקות שכן לא נמצא ממצא עצמאי המנותק מהמסמכים שהמערערים טוענים שמעידים על בעלותם, לפיו המערערים הם הבעלים של החלקות (השוו: עניין חג'אזי, לעיל, בפסקה י"ב), כאשר חוות הדעת מטעם המערערים לא התבססו כאמור על הרישום בלשכת המקרקעין, על מפות או על ספרות משפטית. בעניין זה חשוב גם להזכיר כי בית המשפט המחוזי ציין כי המומחים מטעם המערערים לא הציגו את ניירות העבודה שלהם ולא ניתן היה לבקר ולבחון את הדרך שבה הם הגיעו למסקנותיהם. כמו כן, מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה שם המקום אינו יכול, כשלעצמו, ללמד על הבעלות בחלקות שכן שם המקום (כמו גם סוג הקרקע) יכולים להשתרע על שטחים נרחבים [ראו: ע"א 698/80 שכטור נ' חברת הכשרת היישוב לישראל בע"מ, פ"ד לח(2) 589, 600 (1984)]. 105. כעת, לאחר שהגעתי למסקנה לפיה המערערים לא הצליחו להוכיח את מיקום החלקות שלבעלותן הם טוענים, אעבור לדון במחלוקת נוספת שהתעוררה בין הצדדים לגבי סוג המקרקעין. גם בחינה של סוגיה זו מובילה למסקנה כי אין מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי ויש לדחות את טענות המערערים בעניין. סוג המקרקעין 106. אחת המחלוקות בין הצדדים הינה כאמור בשאלת סוג המקרקעין. בעוד שהמערערים טוענים כי מדובר במקרקעין מסוג מולכּ שהוקדשו ולפיכך הבעלות בהם עברה במלואה לשליטת ווקף עבד רבו, המשיבים סבורים כי מדובר במקרקעין מסוג מירי וכי בכל מקרה מדובר ב"הקדש לא אמיתי". בטרם אתחיל בדיון בסוגיית סוג המקרקעין ובביאור המושגים השונים, אבקש להעיר כי חוק המקרקעין ביטל את החקיקה העותומאנית בעניין מקרקעין (ראו: סעיף 158(1) לחוק המקרקעין) וכן בוטל סיווג המקרקעין שהיה קיים מכוח החקיקה העותומאנית [ראו: סעיף 152 לחוק המקרקעין; אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין חלק ראשון 25 (1995) (להלן: אייזנשטיין)]. עם זאת, ביטול החקיקה העותומאנית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב חקיקתו של חוק המקרקעין והן ממשיכות לעמוד בתוקפן, על אף שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 26). זאת ועוד, סעיף 162(1) לחוק המקרקעין קובע כי בעניינם של מקרקעין שהוקדשו ממשיך לחול הדין העותומאני (ראו גם: ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים (לא פורסם, 25.5.2010) בפסקה 10). לפיכך, יש להידרש לסיווג המקרקעין על פי החקיקה העותומאנית במקרה דנן. 107. על פי החקיקה העותומאנית חולקו המקרקעין לחמישה סוגים: מולכּ, מירי, מתרוכה, ווקף או מוקופה, ומואת (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 23; דוכן, לעיל, בעמ' 39). לענייננו רלוונטיים שני סוגים: מולכּ ומירי, שכן המערערים טוענים כאמור כי הקרקע היא מסוג מולכּ ואילו המשיבים טוענים כי הקרקע היא מסוג מירי. בנוסף, רלוונטי לעניינינו סוג המקרקעין מסוג ווקף העומד אף הוא במחלוקת בין הצדדים. אעמוד בקצרה ובקליפת אגוז על ההבדלים בין סוגי המקרקעין השונים. קרקע מסוג מולכּ 108. מקרקעין מסוג מולכּ הינם מקרקעין בבעלות פרטית. במקרה של מקרקעין מסוג מולכּ מדובר בזכות בעלות גמורה, קרי הבעלות הינה במקרקעין, במחוברים ובפירות (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 39). את הבעלות הפרטית במקרקעין ניתן היה לרכוש בארבע דרכים שונות: כאשר השלטון העניק בעלות מלאה במקרקעין (כאשר הדבר היה מלווה לרוב בתשלום מעשר או מס קבוע לשלטון); כאשר המקרקעין היו מסוג מירי ושונה סיווגן על ידי השלטון למולכּ; כאשר המקרקעין בשטח שאינו עולה על חצי דונם היו בתחומי ישוב, כפי שהיה בשנת 1858; ולבסוף, כאשר אדם ייבש שטח מהים בהסכמת השלטון (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 23). הנטייה של השלטון העותומאני היתה למעט בהקניית בעלות פרטית במקרקעין ובעלי מקרקעין פרטיים אשר הוקנתה להם זכות בעלות מן השלטון העותומאני היו מעטים ביותר (ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 111). קרקע מסוג מירי 109. מקרקעין מסוג מירי היו בבעלות השלטון, ואילו זכותו של הפרט היתה רק זכות החזקה (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 24). החוק העותומאני אּפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג מירי והזכות היתה כאמור להחזקה, שימוש ולאכילת פירות, אך לא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות (ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 111). כן אּפשר החוק לרשום את המבנים והנטיעות בנפרד מהמקרקעין עצמם. יוער, כי בשנת 1937 ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים, אולם רישומים שהיו קיימים עד אז נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות עסקאות נפרדות במקרקעין ובמחוברים. גם כיום על אף האיסור בחוק המקרקעין, ניתן למצוא רישום נפרד שנעשה לפני שנת 1937, וכאשר מדובר בבעלות של בני אדם שונים הרישום יבוטל רק על פי בקשתם (לסקירת המצב המשפטי לאחר חקיקת חוק המקרקעין בעניין הרישום הנפרד של המקרקעין והמחוברים ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 160-157). קרקע מסוג ווקף 110. הגבלה נוספת על עבירות מקרקעין היתה על מקרקעין שהוקדשו. מקורו של מוסד ההקדש – הווקף, הינו בדין השרעי ואחת מצורותיו הנפוצות היתה הקדשה לטובת הכלל והקדשה לאל. הבעלות בנכס מוקדש עברה לידיו של ממונה אשר אמור היה לנהל את הנכס בנאמנות עבור אותה מטרה ציבורית, דתית או אחרת, ומכאן גם נצחיותו של ההקדש והאיסור בהעברתו (ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 115-114). קרקע מסוג ווקף יכולה להתחלק לשני סוגים: "ווקף סחיחה", קרי "הקדש אמיתי" ו"וקף ע'יר סחיחה", קרי "הקדש לא אמיתי". כפי שיובהר להלן, מקרקעין מסוג מירי לא ניתן, ככלל, להקדיש בתור "הקדש אמיתי". 111. זהו המקום להעיר כי בספרות ניתן למצוא טענה לפיה במקרים רבים היה מופיע בעמודה של סוג המקרקעין, בקושאנים התורכיים, השם "ווקף" בעוד שמדובר היה בקרקע מסוג מירי אשר רק הכנסותיה הוקדשו לטובת הווקף. דוגמא לכך מביאים אלבק ופליישר בספרם: "... בפועל במקרים רבים כתוב בקושאן בעמודה של סוג הקרקע 'וקף' למרות שבאמת הקרקע היא מירי ורק הכנסותיה הוקדשו לוקף – כך למשל אדמות הכפרים בית איכסה ונבי סמואל שבצפון ירושלים. רוב אדמותיהם הם וקף חסקי סולטן – שזה וקף גדול מאוד מן המאה השש עשרה אך כולו הקדשה של הכנסות הקרקע ולא של הקרקע עצמה. על חלק מהחלקות כתוב בסוג הקרקע 'וקף חסקי סולטן', אך על חלק קיצרו וכתבו רק 'וקף' למרות שהקרקע היא מירי מוקופה, כיוון שהיה כל כך מובן מאיליו שהשטחים הגדולים החקלאיים שמחוץ לערים ולכפרים הם מירי ולא מולכ, ולכן אם הוקדשו הם וקף לא אמיתי, הם מירי מוקופה, ולכן הסתפקו בלרשום 'וקף' בידיעה שיהיה ברור לכולם שזה וקף לא אמיתי. דבר שכמובן היה שגיאה, כי כיום כשצריך לבדוק מה סוג הקרקע צריך לקרוא את תיק הרישום הראשון מלפני 70 שנה, כדי לגלות, שזה וקף תחציצאת" (ראו: אלבק ופליישר, לעיל, בעמ' 83-32). 112. זהו המקום להסביר מושג נוסף המופיע בתרגומים שהגישו המערערים וקשור למקרקעין שהוקדשו והוא הביטוי "אלמקאטעה" או "מוקטעה". מושג זה מבטא מצב בו קרקעות ווקף הוחכרו לחוכר אשר התחייב לשלם למחכיר מלבד מחיר הקרקע, תשלום שנתי קבוע לפי ההסכמה. במצב זה מקבל החוכר זכות בעלות על הבניינים והעצים שבנה ונטע, כלומר הקרקע נשארת ווקף והבניינים והעצים קניין פרטי. ויודגש, החוכר אינו מקבל בעלות על הקרקע ובתשלום שהוא משלם מזמן לזמן הוא מודה למעשה שהוא אינו בעל הקרקע גם אם יחזיק בה וישתמש בה במשך שנים רבות. כאשר מדובר בווקף מסוג מוקטעה מדובר בחכירה שהיא לזמן לא מוגבל (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 65-64). 113. עוד מושג הדרוש ביאור כאשר מדובר במקרקעין שהוקדשו, הינו המושג "מולחק". מונח זה מופיע בתרגומים שהגישו המערערים לבית משפט זה, כך שלעיתים מופיע המונח ברישום סוג הקרקע בקושאנים התורכיים ונכתב: "האדמה וקף מולחק עבד רבו" או "וקף מולחק עבד רבו". המשיב 3 טען בתגובתו לתרגומים שהגישו המערערים כי הביטוי "מולחק" תורגם בטעות לערבית ובעקבותיו גם לעברית כ-"שייך" בעוד שמשמעות הביטוי מלמדת על סוג של ווקף לא ציבורי. עיון בספרות מלמד כי ווקף מסוג "מולחק" היה הקדש שהיה מסור להנהלת מנהל מיוחד והוא היה עומד רק תחת השגחת ופיקוח מיניסטריון הווקפים. נמצא כי סוג זה של הקדשות היה ברובו הקדשות משפחה [ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 69; Frederic M. Goadby & Moses J. Doukhan The Land Law of Palestine 74 (1935) (להלן: The Land Law of Palestine)]. ההבדל בין קרקע מסוג מולכּ לבין קרקע מסוג מירי 114. ההבדל המשפטי העיקרי בין מקרקעין מסוג מולכּ למקרקעין מסוג מירי הוא לעניין היקף הבעלות. בעוד שבמקרקעין מסוג מולכּ יש זכות בעלות מלאה, הן על הקרקע והן על המחוברים, לבעלים של מקרקעין מסוג מירי יש רק את זכות השימוש ואכילת פירות (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 44-43). זאת ועוד, מקרקעין מסוג מירי לא ניתן להקדיש בתור "הקדש אמיתי" (או "ווקף אמיתי"). "הקדש אמיתי" אפשרי רק במקרקעין מסוג מולכּ. כדי להקדיש מקרקעין מסוג מירי בתור "הקדש אמיתי" יש צורך לקבל צו מיוחד מאת הסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ [ראו: עניין לוי, לעיל, בעמ' 238; דוכן, לעיל, בעמ' 63; אברהם טננבוים ואברהם קפלן "הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי" שערי משפט א(1) 75 (תשנ"ז)]. ב"ווקף שאינו אמיתי" מאחר ומדובר בקרקע מסוג מירי הבעלות אינה עוברת להקדש והזכות שיש בידיו הינה זכות השימוש ואכילת הפירות. ב"ווקף אמיתי", בקרקע מסוג מולכּ עוברת הבעלות בקרקע להקדש [ראו: אליהו כהן התיישנות והסדר במקרקעין 82 (1984)]. סוג המקרקעין במקרה שלפנינו 115. בענייננו טען כל אחד מהצדדים טענות שונות לגבי סוג המקרקעין. המערערים טענו כי מדובר במקרקעין מסוג מולכּ שהוקדשו והפכו ל"הקדש אמיתי". כן צויין בערעור כי ניתן למצוא ברישומים עדות לכך שהמקרקעין שהוקדשו היו מסוג מוקטעה. המשיבים מן הצד השני טענו, ובית המשפט המחוזי קיבל את טענתם, כי מדובר במקרקעין מסוג מירי, זאת בהתבסס על חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים השונים הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מירי ומכאן כי מדובר ב"הקדש לא אמיתי" (מאחר וכאמור הקדש אמיתי לא יכול להתקיים במקרקעין מסוג מירי ולא הוכח על ידי המערערים כי הוצא צו מאת הסולטאן המשנה את הסיווג למולכּ). בפתח הדברים אבקש לציין את שכבר ציינתי בתחילת חוות דעתי לעניין תרגום המסמכים. המסמכים בהם מצויין הביטוי מוקטעה הינם מסמכים שתורגמו מתורכית לערבית ללא אישור נוטריון. האישור הנוטריוני ניתן רק לתרגום מערבית לעברית. בנסיבות אלה ולאור התנגדות המשיבים מתעורר ספק ביחס לתרגומים ולמשקל שיש ליתן להם. עם זאת לא אפטור את עצמי ואתייחס גם לרישום בו מצויין הביטוי מוקטעה. 116. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את ממצאיו של המומחה מטעם המשיבים המובילים למסקנה לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מירי. נמצא כי על פי המסמכים מדובר ב"הקדש לא אמיתי" שכן מדובר במקרקעין מסוג מירי אותם לא ניתן להקדיש ללא צו מהסולטאן, צו שלא הובאה כאמור כל ראיה כי ניתן. בנוסף, נמצא כי רוב הקרקעות מחוץ לחומת ירושלים היו אדמות מירי או מירי מוקופה (שהוקדש). בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי חיזוק למסקנה לפיה מדובר במקרקעין מסוג מירי ניתן למצוא בספרות המשפטית שעוסקת באותה תקופה. בית המשפט המחוזי אף הוסיף כי ישנן עדויות לכך כי למרות שלכאורה אין להתיר עסקאות של מכר בקרקעות של הווקף, ניתן למצוא עדויות לכך כי היו מקרים בהם המכירה של הזכויות היתה מוחלטת. עוד נמצא, כי במקרקעין מסוג מירי השתמשו במונח "פראע" בעסקת מכירה וכך היה בענייננו, בעוד שכאשר מדובר במקרקעין מסוג מולכּ עסקת המכר כונתה "ביע" או "מכר". בית המשפט המחוזי קבע כי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים לא נסתרה. מכאן, שיש לדחות את טענת המערערים לפיה בית המשפט המחוזי לא נתן את דעתו למושגים השונים ולמשמעותם המשפטית. 117. על כך יש להוסיף, כי ישנה דעה לפיה במקרים רבים בהם הופיע בעמודה של סוג המקרקעין הביטוי "ווקף" הכוונה היתה לאדמות מסוג מירי (ראו: אלבק ופליישר, לעיל, בעמ' 83-82). בין כך ובין אם יטען הטוען כי המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים רבים בהם רישום הווקף ביטא כי מדובר באדמה מסוג מירי, המערערים מצידם לא הציגו ראיות המוכיחות את טענתם לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מולכּ. אמנם בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, ד"ר מנאע, נטען כי מדובר בקרקע פרטית מסוג מולכּ וכי ניתן למצוא רישומים רבים של קרקעות פרטיות בבית הדין השרעי. ד"ר מנאע אף טען כי הטענה הגורפת לפיה כל האדמות מחוץ לחומת העיר העתיקה היו אדמות מירי "היא מופרכת לחלוטין" וכי יש עדויות הסותרות טענה זו. עם זאת, ד"ר מנאע לא התייחס כאמור לרישומים בלשכת רישום המקרקעין או לספרות משפטית. בעניין זה יוער כדוגמא כי בספרו של דוכן נרשם כי רוב ההקדשות בארץ ישראל היו מסוג "ווקף לא אמיתי" (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 65) וכי רוב הקרקעות בארץ ישראל הן מסוג מירי (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 28). עוד יוער, כי גם המומחה מטעם המשיבים טען כי "95% מקרקעות מדינת ישראל היו בתקופת התורכים מסוג 'מירי'" וכי ללא הוכחה ודאית אחרת יש להניח כי גם המקרקעין נשוא הערעור היו מסוג מירי (ראו: עמ' 19 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). לא מצאתי בחוות הדעת של המומחה מטעם המערערים – ד"ר מנאע, התמודדות עם טענות אלה. 118. ד"ר מנאע אף טען כי כאשר מקרקעין מסוג מירי הוקדשו, ניתן היה להקדיש רק את העצים או המבנים ובמקרים כאלה צויינה הבעלות באדמה במפורש. במקרה דנן, נטען כי מדובר בהקדש "נכון ומלא וחוקי" ושטר ההקדש לא מותיר ספק כי מדובר היה באדמה בבעלות פרטית שהפכה לווקף. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי חוות הדעת מטעם המערערים היו חסרות והן לא התייחסו לרישומים בלשכת רישום המקרקעין כפי שעשה המומחה מטעם המשיבים ולא מצאתי מקום להתערבות בקביעתו זו ולהעדפתו את חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים אשר התבססה על הרישום בלשכת רישום המקרקעין כמו גם על ספרות משפטית. 119. יוער, כי המומחה השני מטעם המערערים, ד"ר ח'מאיסי, טען כי הקרקע היא מסוג מולכּ מאחר והוצא שטר הקדש, שכן על פי המשפט המוסלמי הקדש הוא רק בקרקע מולכּ ולא ניתן להקדיש קרקע מירי. כן נטען כי "בנסחי רישום ישראלים סומנה הקרקע כקרקע מולק". נדמה כי טענתו הראשונה של המומחה נסתרה שכן הוכח כי גם מקרקעין מסוג מירי ניתן להקדיש, אולם בהקדש "לא אמיתי" כמפורט לעיל [וראו גם: אברהם טננבוים ואברהם קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי" מקרקעין ב/6 1, 5 (2003) (להלן: טננבוים וקפלן, מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי)]. טענתו השנייה של ד"ר ח'מאיסי לגבי הרישום בנסחי הרישום הישראלים תמוהה, שכן הוא בעצמו ציין בפתח הדברים לחוות הדעת כי המסמכים עליהם התבסס היו שטר ההקדש, החיג'ה שרעיה, הסכם שכירות משנת 1928 ונסח רישום זכויות משנת 1935 בהם מצויינים גבולות החלקות. לא ברור אם כן על איזה רישום "ישראלי" הסתמך ד"ר ח'מאיסי. 120. להשלמת התמונה יוער כי בתרגומו של שטר ההקדש שצירפו המערערים לסיכומיהם מיום 30.10.2007 נכתב כי מדובר בווקף "סחיח". בתרגומים המעודכנים שהוגשו ביום 21.2.2010 צויין כי מדובר ב"הקדש נכון" ככל הנראה גם כאן הכוונה היתה לווקף שלם או אמיתי. עם זאת, כפי שיפורט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי המקרקעין במקרה דנן הינם מסוג מירי ולכן לא ייתכן שמדובר ב"ווקף אמיתי" (בשים לב לעובדה שהמערערים לא הוכיחו כי הם או קודמיהם קיבלו אישור מהסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ. 121. בחוות הדעת מטעם המשיבים פירט המומחה מטעמם את הפרטים שאמורים היו להירשם כאשר מדובר ב"ווקף אמיתי" וזאת לאחר בדיקת רישום הקרקעות בתקופה העותומאנית ובתקופת המנדט. לאחר בדיקת הרישום הגיע המומחה מטעם המשיבים למסקנה כי כאשר עסקינן ב"ווקף אמיתי" אמורים להירשם: בסוג הקרקע: "ווקף סחיח" ("ווקף אמיתי" כאמור); בעמודת הבעלות אמור להירשם מנהל הווקף כבעלים; לתיק הטאבו אמורים לצרף תעודה של מוכתארים המתגוררים בשטח המאשרת כי הקרקע היא בחזקת הווקף, בשימושו וכי אין עוררים על זכויותיו, אין לאחר זכויות בחלקה וכי לא נעשתה כל עסקה או פעולה בחלקה (ראו: עמ' 6-5 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). במקרה שלפנינו, אופן הרישום, כפי שהוצג על ידי המערערים עצמם בתרגומים של הקושאנים התורכיים, אינו תואם את האמור לעיל. ראשית, על אף שניתן למצוא בסוג הקרקע רישום של הווקף, לא צויין כי מדובר ב"ווקף סחיח" ומעבר לכך לא מופיע בעמודת הבעלות שם הווקף. בנוסף, המומחה מטעם המשיבים צירף לחוות דעתו תעודת מוכתארים ביחס לשינוי גבולות ופרצלציה בחלק מהחלקות (חטיבה בת 3 דונם – ראו: להלן בפסקאות 142-139) שהיו רשומות על שם פרויטיגר. באותה תעודה מציינים המוכתארים כי סוג הקרקע הינו מירי (ראו: נספח מ-25 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). 122. עדות נוספת לכך שמדובר ב"ווקף לא אמיתי" נעוצה בכך שכאשר היה מדובר ב"ווקף אמיתי" אסור היה לעשות כל פעולה בנכסים שהוקדשו ולהעבירם והפרט יכול היה ליהנות רק מן השימוש בנכסים המוקדשים ומפירותיהם (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 62). פועל יוצא מכך הוא שאסור היה למכור או להקנות קרקע כאשר מדובר ב"ווקף אמיתי (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 70). כללים אלו שנקבעו לגבי "ווקף אמיתי" אינם עולים בקנה אחד עם המציאות המתוארת לגבי החלקות נשוא הערעור, ממנה עולה כי פרויטיגר, שהיה הבעלים של המקרקעין, מכר חלק מהחלקות באמצעות הנאמן בפשיטת רגל, וחלקות אלה נמכרו בהמשך לאחרים. חלק אחר מהחלקות פוצלו על ידי פרויטיגר ונמכרו לאנשים שונים, לרבות למיוחס אשר מכר אף הוא חלקות שונות לאחרים. בעניין זה יוער כי בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי על אף שלכאורה גם במקרקעין שהם מסוג "ווקף לא אמיתי" לא היה מקום להתיר עסקאות של מכר, ניתן למצוא בלשכת רישום המקרקעין מקרים בהם היתה מכירה מוחלטת של זכויות. 123. מעבר לכך, המומחה מטעם המשיבים מצא כי הפעולה המשפטית בה השתמשו במכירת חלקות בגוש בהסדר 30821 היה "פראע" קרי, העברה. מונח זה מלמד כי עסקינן במקרקעין מסוג מירי שכן עסקת מכר במקרקעין מסוג מולכּ כונתה "ביע", קרי, מכירה, ואילו במקרקעין מסוג מירי היתה מכונה עסקת מכר "פראע" (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 125). המומחה מטעם המשיבים אף בדק את החלקות הסמוכות לחלקות נשוא הערעור והגיע למסקנה כי מדובר בקרקע מסוג מירי ולכן סביר כי גם החלקות נשוא הערעור הן מסוג מירי. על השימוש בחלקות גובלות לצורך הוכחת סוג הקרקע הנדונה נקבע בעבר: "אמת נכון הדבר שרישום חלקה, הגובלת בחלקה הנדונה, כאדמה מסוג פלוני, אינו מוכיח קונקלוסיבית גם את סוג הקרקע הנדונה; אבל כשיש ספק בדבר סוגה של קרקע פלונית, מותר להיזקק גם לראיות בדבר סוגן של הקרקעות הדומות שבאותה הסביבה" [ראו: ע"א 452/59 דאוד נ' אל-שאער, פ"ד טו 1392, 1395 (1961)]. 124. זאת ועוד, ברישום המנדטורי שצורף על ידי המומחה מטעם המשיבים צויין לגבי חלקה 23 בגוש 30092 (נשוא הערעור) כי מדובר בקרקע מסוג מירי (ראו: נספח מ-24 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). בעמודה של תיאור הקרקע צויין כי מדובר בבתים (המומחה מטעם המשיבים ציין "עצים" ויוער כי איכות המסמך אינה טובה) על אדמת מירי. כלומר במפורש ניתן למצוא רישום הקובע כי מדובר בקרקע מסוג מירי. 125. משעה שהמומחה מטעם המשיבים בדק את המקרקעין ומצא כי ניתן להסיק כי החלקות נשוא הערעור הינן מסוג מירי, היה על המערערים להביא ראיות לתמיכה בטענתם לפיה מדובר במקרקעין מסוג מולכּ או לחלופין כי ניתן צו מאת הסולטאן המעביר את הקרקע מסוג מירי למולכּ (ראו והשוו: עניין לוי, לעיל, בעמ' 238). המערערים לא הצליחו לעמוד בנטל זה והראיות שהוצגו על ידם אינן מספיקות כדי לסתור את הרישום בלשכת רישום המקרקעין ואת האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים וההסברים המפורטים בה. 126. אשר לטענה כי מדובר במקרקעין שהוקדשו והם מסוג מוקטעה, לדידי טענה זו תמוהה שכן היא עומדת בסתירה לטענה אחרת של המערערים ביחס לתקופת החכירה של המקרקעין למיוחס. מן הצד אחד נטען על ידי המערערים כי המקרקעין הוחכרו למיוחס לתקופה של 90 שנה ומן הצד השני נטען כי מדובר בחכירה מסוג מוקטעה. חכירה מסוג זה האחרון הינה כאמור חכירה לתקופה בלתי מוגבלת כפי שמציין דוכן בספרו, אליו מפנים המערערים עצמם (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 64 וכן סעיף 10 לסיכומי המערערים מיום 30.10.2007). על חכירה מסוג מוקטעה ועל הפרקטיקה שהתפתחה בשל האיסור לבטל ווקף עמד בית משפט השלום בירושלים בת"א (ירושלים) 9285/07 ווקף אסלמי המנוח סאלח עומר נסייבה נ' הקדש ציפורה והרב מאיר מייזל (לא פורסם, 22.6.2008): "למרות החוקים הברורים, הרי פותחו דרכים 'להערים, על הדרישה [לפיה אסור לבטל ווקף – י.ד.]. שתיים מדרכים אלו כונו 'אגראטיין' ו- 'מוקטעה' (נקראה 'חכר' במדינות שונות). במקרה שלפנינו מדובר על מוקטעה. קרי, למרות שהקרקע היא ווקף, הרי הבנינים נמכרים כ'מולק' ולפי הדין הקרקע הולכת אחרי המקרקעין. מטרת אמצעי זה הייתה בפירוש ובבירור לעקוף את הדרישה הפורמלית שהווקף לא יימכר. תיאורטית נשארה בידי הווקף המוכר זכות בעלות ערטילאית (על הקרקע בלבד) אך למעשה ולכל תכלית אחרת הקרקע עברה לידי הקונה" (ראו: שם, בפסקה 31). 127. זאת ועוד, כפי שכבר הובהר כאשר מדובר בחכירה מסוג מוקטעה המקרקעין "הולכים" אחר המחוברים: "The land of Waqfs let at a Muqata'a rent is subject to the buildings, trees or vines upon it. Consequently, into whosoever's ownership the buildings, trees or vines may come, the Waqf land as subject to them comes also into his possession" (The Land Law of Palestine, at p. 83). 128. בנוסף, כל עוד ניתן למצוא סימן למבנים או נטיעות על המקרקעין, הבעלים של המחוברים שומר על זכות החזקה במקרקעין ולא ניתן לבטלה. גם במקום בו לא ניתן למצוא עוד סימן או זכר למבנים או נטיעות, אבל המחזיק של המקרקעין ממשיך לשלם את התשלום הנדרש, לא ניתן לבטל את החזקתו במקרקעין: "As long as there are traces of buildings, trees or vines on a Muqata'alu Waqf site, the owner of the buildings, trees or vines keeps possession of the site. But as long as the person who possesses the site duly pays the rent at the right time, the Mutwally cannot cancel this rent and take the site out of the hands of the possessor, even if no trace of buildings, trees or vines remain" (see: The Land Law of Palestine, at p. 85). 129. ויודגש, הרישום מוקטעה ואזכור הווקף מופיעים בקושאנים שתורגמו על ידי המערערים אך ורק בציון סוג המקרקעין ולא הוצג כאמור רישום בו הופיע בקושאן ווקף עבד רבו כבעלים של החלקות. להפך, בחלק מהקושאנים המתורגמים שהגישו המערערים מופיע תחת העמודה "הבעלים הקודם" שמו של מיוחס. בחלק אחר מהקושאנים מופיע שמו של מיוחס כמחזיק. 130. אשר על כן, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב גם בקביעה זו של בית המשפט המחוזי אשר מצא כי המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מירי וכי ההקדש בו מדובר הינו "הקדש לא אמיתי". "חכּר" והקבלות שהציגו המערערים 131. המערערים טוענים כאמור כי החלקות הוחכרו על ידי הממונה על הווקף למיוחס אשר חילק את החלקות והחכירן לאחרים, כאשר החוכרים נהגו לשלם "חכּר". תשלום ה"חכּר", כך נטען, הינו עדות לכך כי המקרקעין היו אך ורק בשימושם של החוכרים ולא בבעלותם. בעניין זה אף נטען כי "הוגשו עשרות קבלות בדבר תשלום 'חכר' ששולם ע"י מורישיהם של הנתבעים עת רכשו את הזכויות" (ראו: סעיף 19 לסיכומיהם של המערערים מיום 30.10.2007). בעניין הקבלות נטען כי בית המשפט המחוזי חרג מסמכותו כאשר קבע כי הקבלות אינן קבילות, כאשר בהחלטה קודמת מיום 16.2.2003 נקבע כי הקבלות הן ראיות קבילות. 132. בפתח הדברים בעניין זה אעיר, כי לא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין קבילותן של הקבלות. בהחלטה מיום 16.2.2003 קבע בית המשפט המחוזי: "הקבלות ת/3 יקובלו כראיה מכיוון שנראה לי שהם היו במשמורת של המשפחה הנראית לי כמשמורת כשרה. השאלה היחידה שתעמוד לדיון היא מה משקל הקבלות". 133. בפסק דינו הסביר בית המשפט המחוזי מדוע הגיע למסקנה כי לא ניתן ללמוד על כך שתוכנן של הקבלות הינו אמת, וזאת בהתבסס על סעיף 43 לפקודת הראיות: "תחילה סברתי כי התנאי שהקבלות היו במשמורת נאותה התקיים. אך בשלב זה, לאחר שנשמעו כל הראיות, אני סבור כי החזקה העובדתית הופרכה, במיוחד שאחד המותוולים הורשע ונידון למאסר על זיוף מסמכי הווקף. כל שניתן ללמוד על הקבלות הוא גילן, אך לא שתוכנן אמת". 134. בהמשך דן בית המשפט המחוזי בהרחבה בתהיות וסימני השאלה העולים מן הקבלות ומשפיעים על משקלן ההוכחתי (ראו: לעיל, בפסקה 14). בנסיבות אלה, מקובלים עלי נימוקיו של בית המשפט המחוזי ולא מצאתי כי הוא חרג מסמכותו או שישנה סיבה אחרת להתערבות בקביעתו בעניין זה. 135. משנמצא כי אין בקבלות כדי ללמד על תשלום דמי חכירה כנטען על ידי המערערים, יש לבחון האם במסמכים אחרים שהגישו המערערים ישנה עדות לכך ששולמו דמי חכירה – "חכּר". הצדדים מפנים לספרו של דוכן לבחינת פירוש המושג "חכּר" או כפי שהוא מכונה בספרו של דוכן "היקר". נמצא כי למושג זה היתה משמעות כפולה: האחת, חכירה של נכסי הקדש לזמן מוגבל, והשנייה, דמי חכירה. בארץ ישראל השתמשו במושג "חכּר" לציון חכירה ודמי חכירה של הקדש כפרי- כגון, קרקע לחקלאות, לגנים, לכרמים וכדומה (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 64). בענייננו טוענים המערערים כי מדובר במשמעות השנייה של הביטוי "חכּר", קרי כי מדובר בתשלום דמי חכירה. ואולם, עניין זה מעורר קושי מאחר ובספרו של דוכן, אליו מפנים המערערים עצמם, עולה כי השימוש בביטוי "חכּר" נעשה לגבי הקדש כפרי אשר לא מתאים למקרה דנן העוסק בחלקות שהוקמו עליהם מבנים (כפי שעולה מהתרגומים למסמכים שהמערערים עצמם הגישו לבית משפט זה). ויודגש, ווקף כפרי נבדל מווקף עירוני. בווקף עירוני, אשר כונה "אלמוסקפאת" היה מדובר בקרקעות שעליהן כל מיני בנינים; ואילו בווקף כפרי, אשר כונה "אלמסתע'לאת" היה מדובר בקרקעות בכפר הנתונות לעבודה, כדוגמת: גנים, כרמים ופרדסים, אשר הכניסו הכנסה מסוימת לקופת ההקדש (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 63). 136. בעניין תרגום הביטוי "חכּר" טען המשיב 3 בתגובתו לתרגומים שהגישו המערערים כי תרגום הביטוי "חכּר" ל"דמי חכירה" או "דמי חכירה שנתיים" "הוא שגוי ומגמתי" שכן בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי מדובר היה בתשלום לממונה על הווקף בעת העברת הזכויות בקרקע מסוג ווקף, מעין "דמי הסכמה". 137. למושג "חכּר" משמעויות שונות, ראינו כי דוכן בספרו ציין כי למושג זה שתי משמעויות: הראשונה, חכירה של נכסי הקדש לזמן מוגבל; והשניה, הינה דמי חכירה של הקדש כפרי (בהקשר של ארץ ישראל). פירוש נוסף ניתן למצוא בספרו של אהרן בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל 35 (1953) בו מצויין כי "חכּר" הינם "דמי-חכירה הנהוגים רק בהקדש שלם". במקום אחר ניתן למצוא כי המושג "חכּר" מופיע בהקשר של מושג אחר – מוקטעה: "מוקטעה- שנקרא גם 'חיכר'. מדובר בקרקע שהיא ווקף ועליה נבנה בניין ההופך למולק. הכלל הוא, שהאדמה – למרות היותה ווקף – הולכת אחרי הבניין. אמצעי זה היה טוב למקרה שהבניין נחרב ולווקף נשארה אדמה בלבד. המצב המשפטי יכל להסתבך, כי לפעמים גם הבניינים החדשים הוקדשו ואז נוסד ווקף על ווקף, וכל זה יצר בעיות קשות" (ראו: טננבוים וקפלן, מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי, לעיל, בעמ' 8). 138. במקרה דנן המערערים לא הסבירו מדוע יש לתרגם את המושג "חכּר" המופיע במסמכים שהוגשו על ידם כדמי חכירה שנתיים. הסבר זה גם לא נמצא בהודעת הערעור ובסיכומיהם של המערערים לבית משפט זה, כאשר ניתן לומר כי הדבר היה מתבקש במיוחד לאור קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה המסמכים מלמדים כי משמעות ה"חכּר" היתה למעשה מעין דמי הסכמה אשר שולמו לממונה על הווקף כאשר עברה הבעלות בחלקות, מאחר ומדובר היה במקרקעין מסוג ווקף. יתרה מכך, המערערים עצמם טוענים כי התשלום הועבר כאשר הועברו הזכויות במקרקעין לאחרים (ראו: סעיפים 16-15 לסיכומים מיום 13.4.2009). זאת ועוד, עיון בעדותו של המומחה מטעם המערערים , ד"ר מנאע, בבית המשפט המחוזי מלמד כי המומחה העיד כי אין הבדל בין המושגים "איג'ראה, איג'ראתין וחיכר" וציין: "יש שלושה מושגים איג'ראה, איג'ראתין וחיכר שיש להם אותה משמעות" (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 10.4.2005). המומחה אף העיד כי בהסכם החכירה למיוחס לא הופיע הביטוי "חכּר" אלא הופיע הביטוי "איג'ראה". גם אם ניתן למצוא דמיון בין המושגים בפועל, לא מדובר במושגים זהים מבחינה משפטית (להבדלים בין המושגים ומשמעותם ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 65-54; The Land Law of Palestine, לעיל, בעמ' 74 בה"ש 2). 139. עם זאת, עיון במסמכים שתורגמו על ידי המערערים מגלה כי בחלק מהמסמכים אכן נכתב כי שולמו דמי חכר שנתיים. מדובר במסמכים שהופיעו בתיקים שהועברו לבית המשפט המחוזי מלשכת רישום המקרקעין. לא אסתיר כי קיומם של המסמכים בהם מצויין כי שולם חכר שנתי - יהיה תרגומו של הביטוי "חכר" אשר יהיה - הטרידה אותי, שכן לטענת המערערים הדבר מלמד כי הזכויות שהוענקו למשיבים או קודמיהם במקרקעין היו זכויות חכירה בלבד. ואולם בסופו של יום לאחר בחינת מכלול הנסיבות כפי שפורטו על ידי ולאחר בחינת התיקים מלשכת רישום המקרקעין בהם מופיעים המסמכים הנזכרים לא מצאתי כי יש מקום לשנות מן המסקנה לפיה המערערים לא הצליחו להוכיח את בעלותם במקרקעין. עיון בתיקים שהועברו כאמור לבית המשפט המחוזי מלשכת רישום המקרקעין מלמד כי לצד אותם מסמכים המדברים על החכר, ישנם מסמכים המעידים כי העברת הקרקע היתה לא במסגרת חכירה אלא העברה של הבעלות במקרקעין. באותם תיקים ניתן למצוא רישומים המלמדים על מכר הנכסים. בחלק מהרישומים מופיע הווקף בתיאור סוג האדמה או סוג הנכסים, אולם לא בעמודת הבעלים. כך לדוגמא: בתיק מספר 1246/932 מצויין ב"תעודת המוכתר או האימם ונכבדי העדה", החתום על ידי נכבדי העדה של שכונת נחלת שמעון הצדיק, כי הבעלים של הנכסים המפורטים בתעודה הינו מר יוסף שלום חסיר אשר הבעלות הוקנתה לו על ידי קניה. בתיק מספר 2659/936 מצויינת גב' כדון שרים בת משה החלבית כבעלים של הנכסים המפורטים ב"תעודת המוכתר או האימם ונכבדי העדה", החתום על ידי מרכז אגדת ישראל, כאשר מדובר באדמת "וקף עבד רבה". כן מצויין כי הנכסים הוקנו לבעלים על ידי "קניה בשלמות". בהמשך אף מופיע שטר המכר לפיו העבירה גב' כדון שרים בת משה החלבית את הבעלות למר ישראל בן סימן טוב. בשטר המכר צויין כי סוג הנכסים הינו ווקף. בתיק מספר 2148/942 מצויין ב"תעודת המוכתר" לפי תקנות העברת קרקעות מיום 26.12.1931, שחתומה על ידי מרכז אגודת ישראל, כי הבעלים הרשום של קרקע, מסוג ווקף, הינו מר סעדיה וקדריה חדד (וראו גם לדוגמא: תיק מספר 4030/935, 1117/936, 807/945, 2503/942). אומנם בחלק מהרישומים הנזכרים מופיע כי הבעלות היא למשל על בנין הבנוי על אדמת ווקף וניתן לטעון כי מדובר במכירה של הבנין בלבד במנותק מהמקרקעין, אולם ברישומים אחרים ניתן למצוא כי צויין במפורש כי הבעלות הינה על המגרש והבית יחד או כי ישנה בעלות בחלק מהקרקע ובחלק מהבית. בנסיבות אלה אין גם באותם מסמכים שהציגו המערערים כדי לסתור את הרישום ולא מצאתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. הוכחת הבעלות על ידי המשיבים 140. לבסוף, אבקש לייחד מספר מילים להוכחת הבעלות במקרקעין על ידי המשיבים. כפי שעולה מפסק הדין, בית המשפט המחוזי לא פטר עצמו מלדון גם בשאלה זו, ולאחר שדן בשאלה האם המערערים הוכיחו את בעלותם במקרקעין עבר לבחינתה של שאלה זו, דהיינו האם המשיבים הוכיחו את בעלותם במקרקעין. בהתבסס על חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבים קבע בית המשפט המחוזי (לאחר דיון מעמיק) כי המשיבים הוכיחו את בעלותם בקרקע. 141. בתמצית ייאמר כי מחוות הדעת (הראשונה) של המומחה מטעם המשיבים והמסמכים שצורפו לה לאחר בדיקתם בלשכת רישום המקרקעין עולה כי המקרקעין חולקו מבחינה היסטורית לשתי חטיבות: האחת בת 3 דונם והשנייה בת 7 דונם. בחטיבה בת ה-3 דונם הועבר במכר השטח שהיה רשום על שם חסן בו עבדול סלאם אלקבאני לנתין הגרמני חנא פרויטיגר בן אברהם. ברישומים צויין כי סוג הקרקע הינו "ווקף עבד רבו מעו מוקטעה". בעקבות פשיטת רגל של פרויטיגר נמכרו המקרקעין על ידי הנאמן בפשיטת הרגל לאדם בשם ישראל רפאל לובל. במשך השנים נעשו עסקאות רבות במקרקעין שפורטו בחוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים. 142. בחטיבת הקרקע השנייה, בת ה-7 דונם, הועברו הזכויות במכר לפרויטיגר מעלי אפנדי. פרויטיגר חילק את הקרקע. עקב שריפה חלק מהרישום המקורי אבד אולם לאחר שחזור הרישום ניתן לראות את השתלשלות העברת הבעלויות בחלקות, כאשר בחלקן מוזכר מיוחס. 143. לא נמצא ברישום זכר לזכות הבעלות של הווקף על החלקות. על טענת הבעלות של המערערים כבר עמדתי בהרחבה ואף פירטתי את הסיבות שהובילו אותי למסקנה לפיה אין להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי אשר קיבל את חוות הדעת מטעם המשיבים לאחר בחינה מעמיקה של חומר הראיות ולאחר שהמערערים לא הצליחו לסתור את האמור בה. התיישנות ושיהוי 144. נוכח התוצאה אליה הגעתי ולאחר שדנתי בטענות הצדדים לגופן, לא מצאתי מקום להרחיב בדיון בכל הנוגע לטענות המקדמיות של התיישנות ושיהוי. סוף דבר 145. אשר על כן הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. המערערים לא הצליחו להוכיח את בעלותם בחלקות נשוא הערעור וממילא לא עלה בידם לסתור את החזקה שברישום הבעלות על שם המשיבים. 146. לפיכך, אציע לחברותי לקבוע כי דין הערעור להידחות. המערערים יישאו בשכר טרחת עורך דין והוצאות המשיבים בסך 20,000 ש"ח למשיב 1, בסך 20,000 ש"ח למשיב 3, בסך 2,500 ש"ח לכל אחד מן המשיבים 5-4 ובסך 5,000 ש"ח למשיבה 6. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט דנציגר. מעבר לכל המסמכים והטענות עליהם עמד חברי בהרחבה, רואה אני משקל רב להליכי ההסדר הירדני בפרשה זו (פסקאות 78-80 לפסק דינו של חברי). בהליכי ההסדר הירדנים נרשמו החלקות על שם הממונה על רכוש האויב. הליכי ההסדר בוטלו בבית המשפט המחוזי בירושלים בשנת 1972 לבקשת האפוטרופוס, וזאת כדי לחלק את החלקות בין הבעלים. איני משוכנעת שהיה הכרח, לשם כך, לפתוח מחדש את ההסדר. ואולם, משהגענו עד הלום – התוצאה שאליה הגיע פקיד ההסדר הירדני ותוצאת ההליך הנוכחי לגבי המערערים – זהות הן. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה לפסק דינו הממצה של חברי השופט י' דנציגר. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏י"ח בתשרי התשע"א (26.09.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06089540_W27.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il