פנחס פינטו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 895/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 895/09 ע"פ 635/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 895/09: פנחס פינטו המערער בע"פ 635/09: אילן קאשני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 31.12.08 בתפ"ח 1009/04 שניתן על ידי השופטים ס' רוטלוי, א' טל, ע' סלומון צ'רניאק תאריך הישיבה: י"ז בחשון התש"ע (4.11.09) בשם המערער בע"פ 895/09: עו"ד אברהם לביא, עו"ד צבי ואתורי בשם המערער בע"פ 635/09: עו"ד יוסי זילברברג, עו"ד גילת וקסלר בשם המשיבה: עו"ד קרן בר מנחם, עו"ד מעיין בן ארי פסק-דין השופט נ' הנדל: הרקע לערעורים 1. מונחים בפנינו שני ערעורים שאוחדו. ברקע, הגשת המדינה כתב אישום הכולל 12 סעיפי אישום נגד 16 נאשמים. המערער 1 הוא נאשם 1 בכתב האישום ובהכרעת הדין והמערער 2 הוא נאשם מס' 6 בכתב האישום ונאשם מס' 5 בהכרעת הדין. סיפור כתב האישום נסב סביב גניבת מכולות, הנושאות סחורות בעלות ערך רב, מנמלי הים השונים בארץ. המערער 1 הואשם בכל אחד מ-12 האישומים נגדו ולאחר שמיעת הראיות זוכה מהאישום הראשון, שייחס לו פעילות בארגון פשיעה לפי חוק מאבק בארגוני פשיעה תשס"ג – 2003. עוד זוכה המערער 1 מעבירות של גניבה בידי מורשה ומאישומים 2 ו-12. בכל יתר האישומים – דהיינו, אישומים 3-11 – הורשע המערער 1. הערעור על הכרעת הדין מתייחס לאישומים 3 ו-5-10 בכתב האישום. העבירות בהן הורשע המערער 1 באישומים אלה הינן גניבה בידי מורשה (אישומים 3,6,7), גניבה (אישומים 8-10, 5) ובנוסף שיבוש מהלכי משפט (אישום 7). ארחיב על פרטי העבירה לגבי מערער 1 בהמשך. הוא נדון לעונש מאסר בפועל של 9 שנים, שנתיים מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל יעבור עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירות רכוש מכל סוג או עבירה של שיבוש מהלכי משפט וכן קנס בסך 70,000 ₪. למערער 2 יוחס ביצוע עבירות לפי סעיפי אישום 2,3 ו-6-9. לאחר שמיעת הראיות זוכה מערער 2 מכל האישומים, למעט מהאישום השלישי – גניבה בידי מורשה. הוא נדון ל-18 חודשי מאסר, לרבות הפעלת מאסר מותנה של 5 חודשי מאסר (ת"פ 3023/00) במצטבר ובאופן חלקי. כמו כן, נגזר עליו מאסר מותנה של שנתיים לבל יעבור תוך 3 שנים עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע או עבירות רכוש מכל סוג וקנס בסך 20,000 ₪. ערעוריהם של שני המערערים מופנים נגד הכרעת הדין וגזר הדין. טענה מרכזית של שני המערערים נגד הכרעת הדין נסבה סביב סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן 'סעיף 10א'). במהלך המשפט העיד עד המדינה אילן שירי על דברים שאמר לו חברו הטוב, נאשם 2 בכתב האישום, ושאותם העלה עד המדינה על הכתב. בית המשפט המחוזי קיבל את תוכן אמרותיו של נאשם 2, המפלילות את המערערים. סלע המחלוקת, כפי שיובהר, מתייחס לקבילות האמרות. בעוד המדינה תומכת בקביעת בית משפט קמא, לפיה אמרות אלו קבילות ומהוות נדבך חשוב בהרשעת שני המערערים, סבורים האחרונים שטעה בית משפט קמא. לשיטתם, לא ניתן להעניק כל משקל לאמרות משאינן עונות על דרישות סעיף 10א בשל היותן בלתי קבילות. יצוין כי שונה המארג העובדתי של מערער 1 ביחס לקבילות האמרות מזה של המערער 2. עולה כי מערער 2 אינו מכיר את עד המדינה ולא פגש בו עד למועד החקירה בתיק הנדון. לעומת זאת, מערער 1 נפגש עם עד המדינה בתקופה הרלוונטית והשניים הכירו זה את זה. נתון חשוב נוסף הוא שעד המדינה העלה על הכתב את דבריו המפלילים של נאשם 2 נגד המערערים כשנה לאחר אמרתם, שכן רק באותה תקופה נחקר על ידי המשטרה בקשר לפרשה. נאשם 2 העיד במהלך המשפט, אך נפטר טרם מתן הכרעת הדין. בעדותו, הכחיש את האמרות המפלילות נגד המערערים שעליהן העיד עד המדינה. בית המשפט המחוזי אף העלה לחילופין את האפשרות שניתן לקבל את אמרות עד המדינה על פי סעיף 9 לפקודת הראיות. ברם, ראוי תחילה לפתוח בדיון אודות סעיף 10א. סעיף 10א לפקודת הראיות 2. הדבר לא ייחשב כגוזמא אם אומר כי סעיף 10א, שנחקק לפני כשלושים שנה, הביא למהפכה בדיני הראיות בהליך הפלילי. אלמלא סעיף 10א לא ניתן היה לקבל את תוכן דברי עד מחוץ לבית המשפט כראיה קבילה. ודוק, שונה המצב לגבי הודאת נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, אשר נקלטה על ידי אחר, שאז יחול סעיף 12 לפקודת הראיות. אומנם, נאשם 2 נותר בגדר נאשם כמובן, אך באמרותיו המפלילות כלפי המערערים הוא מהווה עד. עדותו מחוץ לבית המשפט נופלת לגדר עדות מפי השמועה. המחוקק חפץ למצוא פתרון לתופעה, שהחלה להדאיג באותה התקופה ולפיה הפעלת לחצים על עדים לחזור בהם מדבריהם במשטרה הפכה לשיטה יעילה ומועילה (ראו הצעת חוק 1103 תשל"ד 90 והצ"ח 1352 תשל"ח 258). סעיף 10א יצר חריג, לפיו ניתן להגיש אמרת חוץ של עד כראיה לאמיתות תוכנה, הגם שזו שונה במהותה מדברי העד בבית המשפט. המחוקק, בגלותו רגישות לנטל הרובץ על כתפי התביעה בפלילים ועל מנת שהעדות על האמרה מחוץ לכותלי בית המשפט תידרש לגלות דיוק – קבע תנאים להבטיח את מהימנות העדות לגבי אמרת חוץ של עד. לעניין הסוגיות המתעוררות כאן, די להביא את חלקו הראשון של סעיף 10א: "סעיף 10א אמרת עד מחוץ לבית המשפט (תיקון : תש"ם) (א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה: (1) מתן האמרה הוכח במשפט" יושם אל לב כי על אמרת עד מחוץ לבית המשפט להיות בכתב ואף יש להוכיח זאת. מספר שאלות לא זכו למענה מפורש בסעיף 10א. כך, למשל, השאלות – כדי לענות על דרישת הקבילות – מי רשאי לכתוב את האמרה ומתי או כיצד יש לבצע את מלאכת הכתיבה. במקרנו, עד המדינה לא הכיר את מערער 2 לפני המקרה. כפי שהעיד בעצמו בחקירתו הנגדית בפני בית משפט קמא: "ש. ... זה נכון שאתה כבר העדת בבימ"ש שאתה פגשת את נאשם מס' 6 (מערער 2) לראשונה בבימ"ש, נכון? ת. נכון. ש. וזה נכון שאתה לא ידעת לפני כן, לא את שמו הפרטי ולא את שם המשפחה שלו, נכון? ת. נכון" (ראו עמוד 378 לפרוטוקול הדיון). נאשם 2 הכיר את מערער 1 לפני המקרה. עדותו של עד המדינה ביחס למערער 1 נחלקת לשניים: עדות ראיה של עד המדינה בדבר מעשיו של מערער 1 ועדות שמיעה, מעד המדינה, בדבר אמרות מפלילות של נאשם 2 ביחס למערער 1. המדינה טענה כי לא ניתן להפריד בין שני סוגי העדויות – ראיה ושמיעה. לכך אשיב כי חובה להפריד בין העדויות. בית המשפט אינו רשאי לקבל ראיה שאינה קבילה ושהנאשם מתנגד לקבלתה. לכן, בשלב זה, יש להתייחס להחלטת בית המשפט המחוזי לקבל את אמרותיו של עד המדינה על פי סעיף 10א נגד שני המערערים. האומנם הדין מתיר זאת? עדותו של עד המדינה, שהתקבלה בידי בית המשפט המחוזי מכוח סעיף 10א, אינה מבוססת על דברים ששמע מהמערערים אלא על דברים שנאשם 2 טען ששמע מהם. אם זהו המצב, עסקינן בעדות מכלי שלישי ולא מכלי שני. אבהיר: בדרך כלל, ניתן לקבל עדות רק מכלי ראשון, אחרת עסקינן בעדות מפי השמועה. סעיף 10א קבע כי במצבים מסוימים ניתן לקבל עדות גם מכלי שני – לאמור, קבלת עדותו של האדם אשר שמע את דברי העד מחוץ לבית המשפט. כאן, מדובר בכלי שלישי. הכלי השני הוא נאשם 2, אשר שמע את הדברים על פי הנטען מהמערערים – הם הכלי הראשון – וסיפר על כך לעד המדינה – הכלי השלישי. עד המדינה לא שמע את הדברים ישירות ממערער 2, אלא הוא מעיד בגדר עדות מפי השמועה על שיחה שהתקיימה בין המערערים לבין נאשם 2. זוהי עדות שמיעה לקיומה של עדות שמיעה. גם אם האחרון נכנס בדלתי בית המשפט בגדר חריג לעדות השמיעה, אין מקום להרחיב את המעגל ולהכשיר עדות שמיעה לקיומה של עדות שמיעה מותרת. בעניין יעקובוביץ' (ע"פ 4004/93 יעקובוביץ' נ' מדינת ישראל פ"ד נ1 131, 138) דחה השופט א' מצא, ולעמדה זו הצטרפה השופטת ט' שטרסברג-כהן, את דברי השופט י' קדמי בשאלה המשפטית הנדונה כאן: "חברי, השופט קדמי, מציע להכשיר את קבילותה של אימרה, שנרשמה על יסוד זיכרונו של השומע, גם אם לא נרשמה על-ידי השומע עצמו, אלא נרשמה מפי השומע על-ידי אחר. אם תתקבל גישתו, נימצא מוסיפים חוליה נוספת לשרשרת השומעים שמפיהם עשויה אימרת העד להתקבל. משמע, כי מקום בו תידרש עדות על נאמנות הרישום, עתידה זו לבוא מכלי שלישי. אמנם, הוכחת מתן האימרה תחייב גם השמעת עדותו של מי אשר שמע אותה (על כך גם השופט קדמי כנראה אינו חולק). אך חוששני כי ריבוי חוליות בשרשרת התיעוד של האימרה עתיד להרבות דאגה. דרך העולם היא, כי דברים המועברים מפה לאוזן עלולים להשתבש. ואני תוהה: היכן הגבול, וכלום הכלי השלישי הוא, בהכרח, החוליה האחרונה בשרשרת? ער אני, כמובן, למגמה הנקוטה בידינו למעט ככל האפשר במבני קבילותן של ראיות ולהשליך יהבנו, רובו ועיקרו, על מבחני המשקל. ואף שככלל מגמה זו מקובלת גם עליי, בהיותה דין רצוי, הייתי מבקש להיזהר שלא להפריז בה. אף בהנחה שדרישת הכתב הקבועה בסעיף 10א, כלשון חברי, אינה מהותית אלא "ראייתית", מן הראוי לזכור שהסעיף אינו מכיר בקבילות אימרת חוץ של עד אלא אם ניתנה על-ידי העד בכתב (כדכתיב: "אמרה בכתב שנתן עד"). בהילכת טובול [3] הורחב גדרו של ההיתר. ומגדר זו אין, לדעתי, לחרוג." בית המשפט המחוזי והמשיבה העלו טענות שונות על מנת להכשיר את עדות עד המדינה לפי סעיף 10א, תוך הפניה לפסיקה ופרשנותה. לדעתי, בחינת הדברים תחזק את המסקנה כי עסקינן בעדות שאינה קבילה. בעניין טובול (ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב (4) 309) דן הרכב מורחב בפרשנות הביטוי בסעיף 10א – "אמרה בכתב שנתן עד". המדינה ביקשה להגיש 3 זיכרונות דברים שנרשמו על ידי אנשי משטרה, לאחר ששוחחו עם עדה במשפט. הנשיא שמגר ציין בדעת הרוב כי חובת הכתב בסעיף 10א "באה לבטא, בראש ובראשונה, את השאיפה לדיוק הדברים שהושמעו על ידי העד המיועד" (שם, בעמ' 328). מכאן, נפסק כי הקלטת עד עונה על דרישת הכתב דווקא בשל הדיוק, הכרוך בה מטבעה. עוד נקבע שיצירת האמרה בכתב לא צריכה להתבצע על ידי העד עצמו. אם אדם יושב מול העד ורושם את הדברים בו זמנית – ניתן לקבל את האמרה אף אם מוסר הדברים לא אישר את הכתב. ברם, "הזיקה בין הכתב לבין האמרה חייבת להיות קרובה, כדי שתתמלא דרישת המחוקק בדבר אמרה בכתב... אומנם אין חובה ברישום בו-זמני או סטנוגרפי, אך חייבת להישמר זיקה שבהיגיון, הכורכת את שלב האמירה עם שלב הכתיבה. ... במציאות נמדד זמן זה, בדרך כלל, על-פי שעות או מספר מועט של ימים" (שם, עמודים 351-352). ניתן לשלב את האמור מבחינה אנליטית עם הכלל האמור בדבר פסילת עדות מפי כלי שלישי באופן הבא: רישום עדות השמיעה, הקבילה לפי סעיף 10א, בו זמנית או בזיקה קרובה של זמן אינו אלא כלי תיעוד של הדברים ואינו בגדר עדות עצמאית. לכן, ניתן לקבל הקלטה של עדות מחוץ לכותלי בית המשפט או רישום שעלה על הכתב סמוך מאוד לזמן האמרה. בעניין יעקובוביץ', שהובא לעיל, הבהיר השופט מצא שהמקרה "אינו מהווה מסגרת מתאימה לבחינתה המחודשת של ההלכה בפרשת טובול". אולם, גם על פי ההלכה האמורה אין לקבל את הראיה הנדונה. ברקע, שיחות שהתקיימו בין יעקובוביץ' לבין מדובב משטרתי. המדינה רצתה להגיש "הן את ההתבטאויות שהוקלטו והוסרטו והן את אלה שנמסרו למדובב "בתנועות ובסימנים" ונרשמו בהודעותיו בלא שהוקלטו". המחלוקת נסבה סביב האמרות שלא הוקלטו. השופט א' מצא קבע כאמור שחלק זה של העדות אינו קביל. יש להתפלא על כך שהמדינה התבססה בטיעוניה על עמדת השופט י' קדמי, שהייתה דעת המיעוט בעניין יעקובוביץ'. אם ניתן לפסוק על פי דעת המיעוט, תיזכר עמדת השופט ש' לוין בעניין טובול, אליה הצטרף השופט א' חלימה ולפיה אין לקבל תיעוד בלבוש של זיכרון דברים שאינו מתיימר להיות רישום מדויק אלא מהווה פראפרזה על דברי העד מחוץ לכותלי בית המשפט. זאת, גם אם זיכרון הדברים נרשם בסמיכות זמנים רבה למועד מתן האמרה. השופט לוין אף התבטא בסיום דבריו במילים אלה: "צר לי על הלכה חדשה זו היוצאת מתחת ידינו, ומודאג אני מתוצאותיה המעשיות" (שם, 360). כך או כך, הלכתו הפסוקה של בית משפט זה היא בהתאם להלכת טובול, לפיה בית המשפט יהא לכל היותר מוכן ל"התרת סטייה קלה מן החפיפה בין שתי הפעולות כדי לאפשר השלמת החסר באמרה, שנרשמה בו זמנית או כדי לאפשר רישום שלא בנוכחות מוסר האמרה" (שם, עמוד 349). כאמור, סטייה קלה מהרישום הבו זמני של האמרה הוגדרה בפסק דין טובול כעניין של שעות או מספר מועט של ימים. בעניין ג'אבר (ע"פ 8821/01, 8822/01, 9587/01 ג'אבר, ביטון וסמיח בן אברהים ג'אבר נגד מדינת ישראל פ"ד נו(6) 8) התערב בית משפט זה בהחלטת בית המשפט המחוזי לקבל אמרת חוץ של עד בתנאים שנקבעו על ידי השופט י' קדמי. נפסק שם: "דא עקא, חוות דעתו של השופט קדמי נותרה כדעת מיעוט לעומת דעת הרוב ששללה את האפשרות להסתמך על אמרות של המדובב בפני החוקרים לשם הרשעתו של נאשם, כאשר המדובב אינו שומע את הדברים מפי הנאשם עצמו, אלא מפי עד" (דברי השופט י' אנגלרד, בעמוד 12). לעומת התביעה, סלל בית המשפט המחוזי דרך אחרת כדי לקבל כראיה את עדותו של עד המדינה לגבי שיחות נאשם 2 עם המערערים. כך כתב: (שם, עמוד 47): "עיון בעובדות שעמדו בבסיסם של פסה"ד הנ"ל והשוואתם לעדותו של שירי באשר לדברים שאמר לו נאשם 2 מעלה שמדובר היה בהודעות ובעדויות שמסרו מדובבים, אשר הופעלו ע"י חוקרי משטרה, ושמעו דברים מפי הנאשמים שבחברתם היו בתא המעצר, ואילו במקרה שבפנינו מדובר בעד שירי שלא היתה כל סיבה שירשום בעצמו או שיספר לאחרים את מה שסיפר לו נאשם 2 על מנת שיתעדו את דבריו, שכן בזמן אמירת הדברים ובסמוך לאחר מכן, עד שפנה למשטרה, לא היתה לו כעל סיבה לעשות זאת מאחר ולא ידע ולא היה אמור לדעת שאותם דברים יהיו נושאים להליך משפטי". בית המשפט המחוזי היה מודע למבחן הקפדני בדבר סמיכות הזמנים בין האמרה לבין הרישום, כפי שנקבע בעניין טובול. ברם, התמודד באמצעות הצגת מבחן "ההזדמנות הראשונה" עם הקושי הנובע מהעובדה כי הרישום נעשה למעלה משנה ממועד האמרה. על פי קו זה, המועד הקובע אינו מועד מתן האמרה אלא המועד בו ידעה המשטרה לראשונה על קיומו של עד ששמע אמרת חוץ מפיו של עד אחר. אין לקבל גישה זו. אין עסקינן במבחני הארכת זמן באמצעות נקיטת פעולה על פי תקנות סדר הדין האזרחי. במסגרת האמורה, יש משמעות למועד בו נודע לגורם על עובדה מסוימת, כגון מתן פסק דין. כאן, אין אנו בודקים את התנהלות המשטרה, אלא החשש הוא מפני אי הדיוק ברישום עד כדי הפיכתו לכלי המתעד יותר את התרשמותו של העד ששמע את האמרה מהאדם שמסר אותה. בפסיקת בית משפט זה עוברת כחוט השני הדאגה לאותנטיות הדיווח ולמידת הדיוק שבו. לכן, הותרה לכל היותר סטייה קלה בת שעות או מספר מועט של ימים בין מועד הרישום לבין מועד מתן האמרה. או אז, גובר הסיכוי שהאמרה בכתב תשקף נכונה את אמרת החוץ. תקופה של למעלה משנה – וכימות הזמן אף לא נעשה על ידי בית המשפט המחוזי – מדברת בעד עצמה. לא מדובר בפעולה טכנית של מדידת זמן ובדיקת השעון בלבד. גם אם עד המדינה רצה לדייק בתיעוד אמרתו של נאשם 2 , הרי שבפועל הוא שחזר שיחות שנערכו לפני למעלה משנה. ניסיון החיים והשכל הישר תמימי דעים כי עדות כתובה כגון דא מתעדת את התרשמות עד המדינה, על אי הדיוקים שבה, יותר מאשר את אמרת העד, הוא נאשם 2. מצב זה עלול לפרוק את החקירה הנגדית מנשקה. בל נשכח שסעיף 10א מכשיר את קבלתה של עדות מפי השמועה. יש לדרוש כי החריג לא יוליד חריג נוסף, המשנה עד מאוד את אופייה של העדות. סעיף 10א בר יישום רק במשפט הפלילי, בגדרו יש לשאוף למניעת קביעה מוטעית, לפיה יורשע זכאי. בשל רגישות זו, קיימת הדרישה להוכחת האשמה מעל לכל ספק סביר וכן דרישה לתוספת ראייתית של דבר לחיזוקה (סעיף 10א(ד)). אינני מתעלם מכך שמטרת המחוקק בחקיקתו את סעיף 10א הינה, בין היתר, להילחם נגד תופעת האיום על עדים והפחדתם. לכן, הוחלט לקבל עדות חוץ על אמרה כראיה לאמיתות תוכנה של האמרה. ברם, המחוקק קבע מנגנוני הגנה כדי לוודא שמדובר באמרת אמת. התמודדות עם תופעת האיום על עדים במשפט הפלילי היא תכלית ראויה, אך יישומה כפוף לכללים שיש להקפיד על מילויים. תוצאה אחרת עלולה להביא לקבלת אמרה שאינה אמת, אפילו שמוסרה לא התכוון לשקר, אלא פשוט לא היה מודע לאי הדיוק שבדבריו בניסיונו לתעד דברי אדם אודות שיחה שניהל האחרון עם אחר. יהא זה מעניין להפנות את המבט להתמודדות דומה של המשפט העברי עם בעיה מסוג זה בתחום אחר של המשפט. חכמינו היו רגישים לקשיים הכרוכים בהותרת אישה במעמד של עגונה, מחמת היעדר יכולתה להוכיח את מותו של בעלה על פי הכללים הרגילים של דיני הראיות. בשל חשיבות העניין וקיומה של תכלית ראויה הוחלט להקל בדיני הראיות ולהתיר קבלת ראיות שככלל אינן קבילות. אולם, לא בכל מחיר. יש לאזן בין הנכונות להגמיש את הכללים לבין בדיקת אמיתות הדברים. מה התכלית בתכלית אם העדות שהתקבלה כחריג על פניה אינה אמינה? ראו דברי הרמב"ם (היד החזקה, נשים, הלכות גירושין, פרק י"ג, הלכה כ"ט): "אל יקשה בעיניך שהתירו החכמים הערווה החמורה בעדות... עכו"ם המסיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתוב ובלא דרישה וחקירה... שלא הקפידה תורה על הֶעדת שני עדים בשאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו... אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה... לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שהעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה... כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות" יושם אל לב, ההיתר לקבלת החריג לעדות מפי השמועה – "עד מפי עד" כפוף לתנאי שמדובר בדבר שניתן "לעמוד על בוריו". משמע, החריג כפוף למבחן נוסף והוא אמיתות הדברים. לכן, תתקבל עדות מפי השמועה, אך לא כל עדות שכזאת. במשפט העברי שזורה התכלית הראויה – התרת עגונות – עם הדרישה לבחינת אמיתות הדברים – "דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה" (למשל, דרך חיזוקים חיצוניים שונים או באמצעות תנאים שונים דוגמת "עד המסיח לפי תומו"). כך גם במשפט המודרני. השילוב האמור – קיומה של תכלית ראויה ודרישה למילוי אחר תנאים מסוימים – מוביל לתוצאה כי ניתן לקבל אמרת חוץ של עד על פי הכללים שנקבעו בסעיף 10א. עם זאת, אי עמידה ראיה בתנאים האמורים תוביל לפסילתה. 3. המסקנה המתבקשת היא שלא ניתן במקרה זה לקבל מכוח סעיף 10א את האמרות המפלילות של המערערים, שעלו מעדות עד המדינה בדבר שיחתו עם נאשם 2. בית המשפט המחוזי הציע כחלופה "למעלה מן הצורך" לקבל את העדות האמורה על פי סעיף 9 לפקודת הראיות (להלן 'סעיף 9'), שלשונו כדלקמן: עדות של עד בעת ביצוע עבירה "עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לענין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט". החריג האמור לעיל לעדות מפי השמועה מוכר בספרות המשפטית במונח "רס ג'סטה" (‘Res Gesta’). משמעות הביטוי – הפרט שהינו חלק מהכלל (Phipson on Evidence, 15th ed. 2000, 817). לאמור, חלק מהסיפור. לכן, כיוון שמדובר באמרה שנאמרה תוך כדי התרחשות המקרה וביחס אליו, ניתן להניח שתוכנה אמת. ברם, בדומה לניסיון לעשות במקרה זה שימוש בסעיף 10א, אף השימוש במבחן סמיכות הזמנים כאן נדון לכישלון. בית המשפט המחוזי קבע בפסק הדין (שם, עמוד 48) שהעדות הנדונה עומדת במבחן הסמיכות, מבלי להניח כל תשתית עובדתית לקביעה זו. חסר זה בולט הואיל והפסיקה הגבילה מבחינת הזמן את המונחים "בשעת מעשה... או בסמוך לפניו או לאחריו". זאת, על מנת שהאמרה תהווה ממש חלק מהאירוע, כלשון כותרת הסעיף – "בעת ביצוע העבירה". בעניין פיטוסי (ע"פ 171/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל פ"ד לו (1) 9) התייחסו השופטים י' כהן, מ' בן פורת ויהודה כהן לפגם שאינו מאפשר הסתמכות על סעיף 9 משום שדובר ב"ריחוק של כשעה מאז האירוע". כאן, אין ניסיון לכמת את הזמן ולא הוכח שהאמרות אשר שמע עד המדינה מנאשם 2 אודות המערערים עומדות במבחן סמיכות הזמנים שבסעיף 9. למעשה, הנסיבות מצביעות על היפוכו של דבר. מהחומר עולה שהתקיימו שיחות רבות בין עד המדינה לבין נאשם 2 לגבי העובדות הרלוונטיות לכתב האישום. השיחות השתרעו על פני תקופה ארוכה. עניין זה תואם את העובדה שעד המדינה תיעד את שיחותיו עם נאשם 2 למעלה משנה לאחר האירוע. לפיכך, אין תמה שלא הונח יסוד סמיכות הזמנים באשר לעניין האמרות המפלילות. כאמור, תנאי זה לקבילות האמרה כלל לא נדון על ידי בית המשפט המחוזי. 4. העולה מן המקובץ הוא כי יש לקבל את עמדת הסנגורים, לפיה שגה בית משפט קמא בהחלטתו לקבל את עדות עד המדינה ביחס לאמרותיו המפלילות של נאשם 2 לגבי המערערים כראיה לאמיתות תוכנן של האמרות. משנקבע שהראיה אינה קבילה, דלת בית המשפט סגורה בפניה ולא ניתן להכניסה כלל כראיה עיקרית ואף לא כחיזוק. מה משמעות קביעה זו? אין בכוחה בהכרח להביא לזיכויים של המערערים. על ערכאת הערעור עדיין לבחון האם יש בסיס להרשעת המערערים ללא ראיה זו. בעניין זה, מתפצלות דרכיהן של המערערים. מערער 2 הורשע בביצוע גניבה בידי מורשה לפי סעיף האישום השלישי בכתב האישום. על פי הנקבע, המערער 2 היה שותף לגניבת מכולה ובה בגדי ים ובגדי חוף של חברת גוטקס. הוא העביר מידע שהגיע לידיעתו בדבר המיקום, התכולה והדרך להגיע למכולה לידי מערער 1 ושותפיו, אשר גנבו את המכולה ממחסני החברה. בכך, נקבע, מעל המערער 2 באמון מעבידו תוך העברת מידע לאחר בידעו כי הלה מעוניין לגנוב את תכולת המכולה. המערער 2 הכחיש את המיוחס לו. הרשעת בית המשפט המחוזי את המערער 2 נסמכת על עדותו של עד המדינה, אשר כאמור אינה קבילה לגביו. עד המדינה לא פגש במערער 2 ואף לא הכירו עד לשלבי החקירה, בשונה ממערכת היחסים שבין עד המדינה למערער 1. פרט לעדות האמורה, הסתמך בית המשפט המחוזי על שתיקת המערער 2 בזמן החקירה והוכחת עצם ביצוע הגניבה. כן נקבע שהמערער 2 ידע פרטים על מיקום המכולה ותכולתה. אין באמור לבסס הרשעה בפלילים. שתיקה בחקירה, ידיעת פרטים אודות רכוש והוכחת עצם הגניבה אינן מבססות את המסקנה שמערער 2 היה מעורב בכל דרך בעבירה. מכאן, דעתי שיש לקבל את הערעור נגד מערער 2 ולהורות על זיכוי מחמת הספק מהאישום השלישי. כתוצאה מכך, בטל כמובן גם העונש שנגזר עליו. 5. באשר למערער 1, כבר צוין לעיל שניתן לחלק לשניים את עדותו של עד המדינה נגדו. חלק אחד הוא דברים ששמע מנאשם 2 באשר לשיחה שקיים האחרון עם מערער 1 וחלק שני הוא עדות ישירה. הוחלט שלא לקבל את החלק הראשון בשל אי קבילות החומר. שונים פני הדברים ביחס לחלק השני, המהווה עדות שיש לקבלה על פי דין. ראוי להבהיר נקודה נוספת. לנוכח הקביעה שאין לקבל את עדות עד המדינה, שהתקבלה על ידי בית משפט קמא לפי סעיפים 9 ו-10א, יש לבחון את הראיות האחרות שבאמתחת התביעה. עם זאת, השאלה אינה האם ניתן להרשיע את מערער 1 על פי הראיות שנותרו. נכון שלא ניתן היה להרשיע את מערער 2 על פי המבחן האמור. ברם, קיומה של אפשרות אינו מכתיב שיש לפעול על פיה. לכן, אבחן את הראיות האחרות על פי עמדת בית המשפט המחוזי. רק הראיות שבית המשפט המחוזי קבע שיש לקבלן וליתן בהן אמון – תישקלנה במסגרת בקשת התביעה להרשיע את מערער 1. בהקשר זה יודגש הכלל שאין להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, שכן לה היתרון כפועל יוצא מיכולתה להתרשם בצורה בלתי אמצעית לאחר ששמעה וראתה את העדים ישירות. כלל אי ההתערבות בממצאי עובדה ומהימנות פועל, אפוא, לשני הכיוונים. אין לגרוע ואף אין להוסיף. בדיקת הרשעת מערער 1 תיערך רק על פי ראיות קבילות שבית המשפט המחוזי העניק להן את מלוא המשקל. נפנה עתה לבחינת כל אישום לגופו. האישום השלישי – גניבה בידי מורשה 6. על פי אישום זה, הואשם המערער 1 יחד עם אחרים בגניבת מכולה עמוסה בבגדי ים של חברת גוטקס בשווי 7 מיליון ₪. עם הראיות שהיוו תשתית להרשעה האמורה נמנו הראיות הבאות: עד המדינה ראה את בגדי הים הגנובים במחסן בבית עזרא, כאשר אותה עת הורה מערער 1 לפועלים לסדר את בגדי הים לצורך הובלה לחיפה. הוא שמע שיחה של פלוני עם מערער 1, בה היה ניסיון לסכם על מחיר בגדי הים הגנובים, כאשר מערער 1 סירב למחיר שהוצע. לאמור, מערער 1 נטל חלק פעיל בקבלת ההחלטות בעניין הסחורה הגנובה. עד המדינה אף נסע עם מערער 1 לאילת לצורך מכירת בגדי הים הגנובים, כאשר רכבם "מנחה" את המשאית בה אוחסנו בגדי הים הגנובים בכיוון הנסיעה. בחזקת מערער 1 נמצאו בגדי ים גנובים (ת/305). כמו כן, נמצאו ע"י המשטרה 139 ארגזים מקוריים של בגדי ים גנובים אשר זוהו כשייכים לחברת גוטקס במחסן בבית עזרא – שם, כאמור, נתן מערער 1 הוראות לפועלים. גם במחסן במושב שער אפרים, אותו שכר מערער 1, נתפס בגד ים גנוב. באשר לבגדי הים הגנובים שנמצאו מוכמנים במחסן במושב שער אפרים, העיד בעל המחסן כי פרק פעם אחת בנוכחות מערער 1 ונאשם 2 בגדי ים שהגיעו למחסן שלו בקרטונים ארוזים או בשקיות שקופות. נאשם 10 העיד כי ביצע הובלות במשאית עבור מערער 1 ונאשם 2 ושבאחת מההובלות הגיע למחסן במושב שער אפרים, שבו היו ארגזים מלאים בבגדי ים. נאשם 10 העיד שבמחסן נכחו מערער 1, נאשם 2 ופועלים. מערער 1 ונאשם 2 הסבירו לפועלים כיצד לסדר את הקרטונים והם העמיסו את הקרטונים למשאית. גם עד המדינה כאמור העיד על כך. נאשם 10 הוביל בגדי ים גם לאילת ומערער 1 נסע לפניו ברכבו הפרטי והוביל אותו ליעד. תימוכין לכך ניתן למצוא בעדותו של עד המדינה. בנוסף, מערער 1 הגיע למקום ממנו נגנבה הסחורה עוד באותו היום ולמחרת חיכה מחוץ לשער. הסחורה הגנובה אוחסנה בין היתר במחסן שהשכיר. הראיות מלמדות, אפוא, שפעילות מערער 1 מצויה בלב מעשה הגניבה. הוא השתתף בהעמסת הסחורה הגנובה על המשאית ובתיווך במכירתה ביום בו בוצעה הגניבה. בהקשר זה, יודגש היקפו הרחב של הרכוש שנגנב ואופן גניבתו הדורש תכנון ושיתוף פעולה בין מספר גורמים. אין למערער 1 כל הסבר להתנהגותו, שהוכחשה על ידו. כמו כן, עדותו לא נתמכה בעדויותיהם של עובדי חברת גוטקס. בית המשפט המחוזי קבע מפורשות שעדותו של מערער 1 אינה מהימנה. גם אין הסבר לכך שמערער 1 מסר עדות כבושה, בניגוד למצופה ממנו לו היה פועל מתוך כוונה תמימה. אומנם, אין עדות ישירה לגניבה בפועל. עם זאת, כלל סמיכות הזמנים בדבר חזקה תכופה והתשתית הנסיבתית מבססים את המסקנה שמערער 1 היה שותף לגניבה. על פי הפסיקה, נסיבות ביצוע העבירה במקרה הקונקרטי רלוונטיות מאוד לקביעת החזקה האמורה (ראו, למשל, ע"פ 15/78 ביבס נ' מדינת ישראל פ"ד לב (3) 64; ע"פ 6695/04 נאסר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.06)). נסיבות אלה כוללות במקרה זה את סמיכות הזמנים, מהות הגניבה, דרך ביצוע העבירה, אופי הרכוש, היקפו, שוויו וכן את המועד שחלף מביצוע הגניבה ועד למגע הנאשם עם הרכוש הגנוב. המערער 1 טען לקיומו של מחדל חקירה משטרתי, הואיל ובעלי החנויות בהן נמצאו בגדי הים הגנובים לא נחקרו. על פי קו זה, לו הייתה פעולה זו מתבצעת כי אז ניתן היה להוכיח שמערער 1 לא היה זה שמכר את הסחורה הגנובה. מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי שאין בטענות בדבר אי ביצוע פעולות חקירה שונות כדי להמעיט בראיות המפלילות שהוצגו. החשוב אינו מי מכר את הסחורה הגנובה, אלא מי גנב אותה. רוצה לומר, גם אם נניח שמערער 1 לא היה מעורב בכל קשת פעולות מכירת הרכוש הגנוב, בכל זאת עדיין קיימות הראיות בדבר מעורבותו בגניבה. ברם, יש השלכה לדבר זיכויו של מערער 2 מהאישום השלישי על אחריותו הפלילית של מערער 1, לפחות לגבי העבירה בה הורשע. הרשעת מערער 1 בעבירה של גניבה בידי מורשה נבעה מהקביעה שמערער 2 היה שותף לעבירה והלה עונה על הגדרת מורשה לפי החוק. עם זאת, משהוחלט לזכות את מערער 2 מכל אשמה באישום זה, נגזרת התוצאה שאין מקום להרשיע את מערער 1 בעבירת גניבה בידי מורשה. לפיכך, הייתי מציע לחבריי לזכות את מערער 1 מעבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן 'החוק') ותחת זאת להרשיעו בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק. ישום החמישי – גניבה 7. המערער, יחד עם אחרים, גנב מנמל חיפה מכולות המכילות 1.6 מיליון תקליטורים בשווי 220,000 דולר לשם צריבתם. לצורך ביצוע עבירת הגניבה נפגשו מערער 1 ואחרים באשדוד, סמוך לעגלה הנגררת על ידי משאית. בהתאם להוראותיו של המערער 1 נגנבו מסמכי הרישוי בעגלה ולוחיות הרישוי פורקו באמצעות מברג. משם נסעו המערער 1 ואחרים לנמל חיפה. המכולות הוצאו מהנמל והוסעו באמצעות שתי משאיות למחסן הארגון בשער אפרים, שם נפרקה הסחורה ואוחסנה. עד המדינה היה שותף לביצוע העבירה. על פי עדותו, שהתקבלה על ידי בית משפט, הוא המתין יחד עם מערער 1 ו-2 עד להגעתו של האחר ואז נסעו לחפש עגלה לסמיטריילר. עוד העיד שמערער 1 היה מעורב בפירוק מספר העגלה. נאשם 10 העיד שהעמיס משטחים של דיסקים ושביצע שתי הובלות רצופות בשעה שבה נכח מערער 1 במחסן. כמו כן, העיד בעל מחסן שהושכר למערער 1 כי עזר בהזדמנויות שונות למערער 1 ולנאשם 2 לפרוק דיסקים. בית המשפט המחוזי בחן היטב את עדותו של עד המדינה וכן התייחס לרישומים שונים. כך, למשל, צוינה העובדה שעל גבי התקליטורים הופיע לוגו ייחודי של בעל הרכוש. בעדויותיהם של נאשם 10 ושל בעל המחסן נמצא סיוע לעדותו של עד המדינה. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי שאינו מאמין לדבריו של מערער 1. גם ביחס לאישום זה, קבע בית משפט קמא כי עדותו של מערער 1 היא עדות כבושה שכן "לא מסר גרסה בחקירותיו, שלא הובא נימוק סביר לכבישתה". אומנם, אין ראיה ישירה לביצוע הגניבה על ידי מערער 1, אך בדומה לתשתית העובדתית ביחס לאישום השלישי, היה המערער 1 פעיל במועד הגניבה. יתרה מכך, מעשיו קושרים אותו למעשה הגניבה הן לפני ביצועו – בשלב צירוף העגלה – והן לאחריו – בנוכחותו בזמן ביצוע שתי ההובלות באותו יום. קיומה של תשתית זו בהיעדר כל הסבר של מערער 1 קושר אותו כשותף למעשה העבירה. זאת, מכוח מעשיו לאחר הגניבה וממעורבותו בתכנון המעשה מיד לפניו. אופי הפעילות וסמיכותה לביצוע הגניבה מבססים את המסקנה המשפטית כי בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער 1 כדין בעבירת גניבה. אישום שישי – גניבה בידי מורשה 8. על פי אישום זה, גנב מערער 1 יחד עם אחרים מנמל חיפה שתי מכולות, ובהן 3,800 קרטונים של מזון לתינוקות תוצרת סימילאק, המיובא לארץ באמצעות חברת פרומדיקו. הרשעת בית המשפט המחוזי את מערער 1 בעבירת גניבה בידי מורשה הושתתה על הטעמים הבאים: עדותו של עד המדינה כי היה נוכח בעת "סגירת מחיר" טלפונית בין נאשם 12 לבין מערער 1 ושלאחר מכן הוביל קרטונים של סימילאק למושב בית עזרא, שם העמיס את הסחורה בנוכחות מערער 1 (ראו עמודים 85, 101-102 לפרוטוקול). בנוסף, העיד עד המדינה שהעמיס פעם אחת את הסחורה במחסן בשער אפרים, שהיה מצוי כאמור בשליטת מערער 1; עדותו של עוקב, בעל מחסן, כי פרק קרטוני סימילאק ממכולה בנוכחות מערער 1; נאשם 10 אף העיד שהוביל את הסחורה בשתי הזדמנויות מהמחסן בשער אפרים ושפעם אחת הוביל יחד עם מערער 1 את הסחורה האמורה לחנות בירושלים. לדברי נאשם 10, הוריד מערער 1 יחד עמו את הסחורה. בית המשפט המחוזי קבע שעדותו של עד המדינה "בכל הקשור לנסיבות הפריצה והגניבה ומעורבות נאשם 1 בביצועה מהימנה עליי". עוד הוסיף כי אין בסתירות הנטענות בעדותו של עד המדינה לפגום במסקנה זו. סיוע לעדותו של עד המדינה מצא בית המשפט המחוזי בעדותו האמורה של נאשם 10. לעומת זאת, נקבע כי עדותו של מערער 1 אינה מהימנה. מעורבותו של מערער 1 בגניבה ברורה. הסחורה הייתה אגורה במחסן המצוי תחת שליטתו וממחסן זה הובלה הסחורה, בין היתר על ידי מערער 1 עצמו. ההובלה ממושב בית עזרא התרחשה מיד לאחר הגניבה. סמיכות הזמנים יוצרת תשתית נסיבתית, לגביה מערער 1 לא מסר כל הסבר. היקף הפעילות של מערער 1 בעבירת הגניבה שהוכחה וסמיכות הזמנים על פי הראיות שהתקבלו כמהימנות על ידי בית משפט קמא – מבססים כנדרש את הרשעתו בעבירת גניבה. ביסוד טענת התביעה כי יש להרשיע את מערער 1 בעבירת גניבה בידי מורשה – ולא רק בעבירת גניבה – עמדה מעורבותו של מערער 2, העונה על הגדרת 'מורשה'. בית המשפט המחוזי זיכה את מערער 2 מהעבירה האמורה, אך בכל זאת הרשיע את מערער 1 בעבירת גניבה בידי מורשה, לנוכח מעורבותו של אדם אחר העונה אף הוא על ההגדרה. ברם, הואיל ואדם זה לא זוהה – לא נראה שרכיב המורשה הוכח כנדרש ולו מחמת הספק. בנסיבות אלה, הייתי מציע לחבריי לזכות את מערער 1 מעבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק ותחת זאת להרשיעו בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק. אישום שביעי – גניבה בידי מורשה ושיבוש מהלכי משפט 9. עניינו של אישום זה בגניבת המערער 1 ואחרים שתי מכולות שהכילו 1,873 קרטונים ובהם תרופות של חברת "טבע", שאמורות היו להישלח לארה"ב דרך נמל חיפה. שווי תכולת המכולות עומד על 2.7 מיליון דולר. מעדות עד המדינה עולה כי מערער 1 ביקש ממנו לאחר תפיסת התרופות להעביר על שמו את המחסן בבית עזרא, בו אוחסנו התרופות. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתו של עד המדינה בעניין זה ודחה את עדותו הכבושה של מערער 1. עוד עולה מעדות עד המדינה כי העמיס יחד עם מערער 1 תרופות למשאית בשער אפרים, כדי להעבירן למחסן קירור בבית עזרא. מערער 1 אף ביקש מעד המדינה להעביר את רשימת התרופות לאנשים מסוימים במטרה לאתר להן קונה. נוסף על כך, העיד נאשם 10 כי ראה מכולה בשער אפרים, סמוך למחסנו של מערער 1. נאשם 10 ראה במקום קרטונים על משטחים ופועלים שהעמיסו אותם למשאית יחד עם מערער 1. בית המשפט המחוזי מצא סיוע לעדותו של עד המדינה בדברי נאשם 10, לפיהם מערער 1 נכח במחסן בשער אפרים ופועלים העמיסו קרטונים למשאית יחד עם מערער 1 ועד המדינה. בנוסף, העיד עוקב כי מערער 1 ביקש ממנו לפרוק שקי חול שהועמסו על ידי מערער 1 ואחרים על קונטיינר. בהכרעת הדין נקבע: "החיבור בין פריקתם בנוכחות נאשמים 1 ו-2 ופריקת שקי החול לבקשת נאשם 1, קושרים בין האירועים הנ"ל לגניבת התרופות מחברת טבע" (ראו עמוד 196 להכרעת הדין). על פי הראיות, מילוי המכולה בחול נועד להסוות את הגניבה בנמל. הראיות מצביעות על מעורבותו הרבה של מערער 1 בגניבה: הוא חילק הוראות, הוביל את התכנון, נטל חלק פעיל בסידור הסחורה לשם העברתה לאחר הגניבה ליעדה ואף הסחורה נצפתה בסמוך למחסן שבשליטתו ובנוכחותו. כמו כן, פעילותו התבצעה סמוך לגניבה. בית המשפט המחוזי דחה את גרסת מערער 1, לפיה "עשה טובה" לאחרים בסידור המחסן. הרכיב הנוסף בעבירה של גניבה בידי מורשה הוכח על פי הכרעת הדין בדמות פורשטט, שעבד כנהג בחברת הובלה אך עזב את הארץ טרם המשפט. מעורבותו של פורשטט בפרשה התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי בהסתמך על עדותו של עד המדינה, לפי דברים ששמע מנאשם 2. לנוכח הקביעה שעדות זו אינה קבילה, נהנה מערער 1 מהספק בשני מובנים: האחד, לא הוכחה עבירת גניבה בידי מורשה, במובחן מגניבה. האחר, לא הוכחה עבירת שיבוש מהלכי משפט. הייתי מציע לחבריי לזכות את מערער 1 מעבירה של גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק ומעבירת שיבוש מהלכי משפט על פי סעיף 244 לחוק ותחת זאת להרשיעו בעבירת גניבה בלבד לפי סעיף 384 לחוק. אישום שמיני – גניבה 10. על פי הנטען, מערער 1 ואחרים גנבו מכולה המכילה 1,100 חבילות של טיטולי האגיס, המיובאים לארץ ע"י חברת "חוגלה". שווי הסחורה עומד על 113,000 ₪. העדויות הנזקפות, בין היתר, לחובתו של מערער 1 הינן: עדות נאשם 8 כי ראה את המכולה ובה הטיטולים במחסן בזיתן. מיד לאחר הגניבה, ראה נאשם 8 את מערער 1 נוסע ברכב פרטי ולאחריו משאית עם המכולה ובה הטיטולים. לדבריו, סייע מערער 1 בפירוק הסחורה למשאיות; עד המדינה אף הוא ראה במחסן בזיתן קונטיינר מלא בטיטולים, כשפועלים פורקים מהמכולה את הטיטולים ומעמיסים אותם על משאית. עד המדינה העיד שנכח בביתו של מערער 1 עת הגיע מתווך מטעם קונה ושילם לו עבור הטיטולים; עוקב ציין כי גם במחסן המצוי בשליטתו של מערער 1 ראה שקית של טיטולים. הסנגוריה טענה שלא הוכחו תוכן המכולה ושווי הרכוש שנגנב, אך בית המשפט המחוזי נשען על הודעת נהג המשאית, שאמור היה להוביל את המכולה שנגנבה ולכן היה בקיא בפרטיה. הודעה זו הוגשה בהסכמת הסנגוריה מבלי שהעד נחקר חקירה נגדית, כך שהתביעה הוכיחה את הגניבה ואת שווי הרכוש. בית המשפט המחוזי דחה את הסברו הכבוש של מערער 1, לפיו קיים קשרי מסחר לגיטימיים עם נאשם 8, גם מהטעם שגרסה זו לא הוצגה בפני נאשם 8. מהראיות שצוינו עולה, אפוא, כי מערער 1 היה פעיל ביחס לרכוש הגנוב סמוך לגניבה. יישום כלל החזקה התכופה על נסיבות המקרה יוליך למסקנה שמערער 1 היה מעורב בגניבה. משכך, סבורני כי יש להותיר את הרשעת המערער בסעיף אישום זה בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק על כנה. אישום תשיעי – גניבה 11. סעיף האישום התשיעי בכתב האישום ייחס למערער 1 ולנאשמים אחרים את גניבתה ממפעל תדיראן בעפולה של מכולה, שהכילה שקיות ניילון בשווי 35,000 דולר. הראיות הישירות נגד מערער 1 והנאשמים האחרים כללו את עדויותיהם של חברי צוות העיקוב וכן את הרשום בדו"חות שהגישו. בית המשפט המחוזי קבע ש"הם רשמו במדויק את מה שראו" והאמין "לדברי העוקבים שכל אחד מהם רשם את מה שראה ולא הסתמך על דברים שראו חבריו או על דברים שנרשמו בדו"ח הכללי" (עמוד 271 לפרוטוקול). אחד מהעוקבים העיד כי ראה את מערער 1 ונאשם 2 פוגשים בשני אנשים נוספים, שהגיעו במכונית. מאוחר יותר, נראתה המכונית נוסעת לפני משאית הגוררת נתמך. כלי הרכב הגיעו למושב זיתן, שם המתינו שוטרים, אשר עצרו את מערער 1 והנאשמים האחרים ליד המכולה עם הרכוש הגנוב. בית המשפט המחוזי ביכר את עדותו של נאשם 8 במשטרה על פני עדותו בבית המשפט. לפי עדותו במשטרה, הגיעו המערער 1 ונאשמים נוספים למושב זיתן עם המכולה הגנובה, פתחו אותה ובפנים היו שקיות הניילון. כמו כן, התקבלה עדות נאשם 9 במשטרה, לפיה מערער 1 ביקש ממנו שישלח נהג כדי לקחת את המכולה. בית המשפט המחוזי דחה את גרסת מערער 1 כי הגיע למושב ליהנות מחסדיהן של "נערות ליווי". השוטר העיד שעצר את מערער 1 לאחר שהבחין בו רץ לכיוון המחסן. הראיות מבססות היטב את מעורבותו של מערער 1 בגניבה. מספר עוקבים העידו על פעולות ההכנה של מערער 1. בהתאם לדיווחיהם, הוא נעצר ליד הרכוש הגנוב זמן קצר לאחר ביצוע הגניבה. הייתי מציע לחבריי להותיר על כנה את הרשעת מערער 1 בעבירת הגניבה בסעיף אישום זה. אישום עשירי – גניבה 12. על פי אישום זה, גנבו מערער 1 יחד עם נאשמים אחרים שתי מכולות. המכולה האחת הכילה שטיחים והאחרת הכילה בדים המשמשים בטנות לחליפות. על פי עדותו של עד המדינה, הודה בפניו מערער 1 בביצוע גניבת מכולת השטיחים. כלשונו של מערער 1 – "זה פעם הוצאנו איזה מכולה של שטיחים" (עמוד 195 לפרוטוקול). עוקב העיד כי מערער 1 הגיע למחסן שלו עם אדם במשאית. לדבריו, באחת מהפעמים פרק מערער 1 בדים שהיו "ארוזים על משטחים והם היו גלילים של בד פשוט" (עמוד 819 לפרוטוקול). על פי קו ההגנה של מערער 1, הוא רכש סחורה מגיסו, בעל מפעל שטיחים באשדוד. ברם, מערער 1 נמנע מלהזמינו להעיד. לאור מסקנת בית משפט קמא, שיש לקבל את הראיות האמורות יחד עם חיזוקים נוספים, הייתי מציע להותיר את הרשעת מערער 1 באישום זה על כנה. עם זאת, יודגש שבמהלך המשפט לא הוכחו כמותה של הסחורה ושוויה. הערעור על גזר הדין 13. לנוכח עמדתי, לפיה יש להורות על זיכויו של מערער 2 מכל אשמה, נותר רק לדון בגזר הדין בעניינו של מערער 1. בית המשפט המחוזי גזר עליו 11 שנות מאסר, מהן 9 שנים מאסר בפועל וכן חייב אותו לשלם קנס בסך 70,000 ₪. צוין בגזר הדין כי עברו הפלילי של מערער 1 אומנם קיים, אך אינו מכביד, שכן "רוב העבירות בוצעו לפני שנים רבות". באשר לאישומים בהם הורשע, נקבע שהתנהגות מערער 1 "חמורה, שכן הוא גנב בשיתוף פעולה עם אחרים סחורות שונות בשווי רב על-מנת למכור אותן ולפתור את הבעיות הכלכליות אליהן נקלע לאחר שעסקיו נכשלו". עוד הוטעם כי העבירות בוצעו בשיטתיות ובתחכום. ניתן משקל לקולא לכך שהמערער 1 זוכה מהאישום הראשון, אשר ייחס לו עמידה בראש ארגון פשיעה. נדמה ששתי התפתחויות, שהתרחשו לאחר מתן גזר הדין בעניינו של מערער 1, בעלות משקל בערעורו על גזר הדין: האחת, כמוצע לעיל, היא קבלתו החלקית של ערעורו על הכרעת הדין בעניינו. השנייה, היא ע"פ 6294/05 חובב ואח' נ' מדינת ישראל ((13.7.06); בפני הנשיאה ד' בייניש והשופטים א' רובינשטיין וד' ברלינר; להלן 'עניין חובב'), שקיבל חלקית את ערעורם על גזר הדין של נאשמים אחרים בכתב האישום מושא הערעור דנא. אתייחס לכל אחת מההתפתחויות שלעיל לפי סדרן. כאמור, מערער 1 הורשע באישומים 3-11 בכתב האישום. אם דעתי תתקבל, הכרעת הדין תשונה באופן שיזוכה מאישומים 3,6,7 – כך שתחת עבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק, יורשע בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק. בנוסף, יזוכה מעבירת שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 באישום 7. המרת עבירת הגניבה בידי מורשה בשלושה אישומים בעבירת גניבה – בעלת משקל. עונש המאסר המרבי בגין עבירת גניבה בידי מורשה הוא 7 שנים, לעומת עבירת גניבה שהעונש המרבי בצדה 3 שנים. בערעור בעניין חובב, שדן בעניינם של 5 מהנאשמים בכתב האישום, ראוי להציג את מסקנת בית המשפט העליון לגבי שלושה מהם: שושן, נאשם 8 בכתב האישום, הורשע בגניבת שתי מכולות בסעיפי אישום 8-9. מכולה אחת הכילה, כזכור, חבילות טיטולי האגיס ובמכולה השנייה היו שקיות ניילון. חלקו של שושן בגניבת שקיות הניילון היה דומיננטי. הוא המתין לגנבים במושב והכניס את המכולה למחסן שבבעלותו. חובב, הוא נאשם 9 בכתב האישום, הורשע באישום ה-9 בלבד. דהיינו, גניבת שקיות הניילון ממפעל תדיראן. הוא השתתף בסיורים המוקדמים ופרץ את השער החשמלי. בנוסף, הורשעו השניים ב-6 התפרצויות בכתב אישום נוסף שהופרד מכתב האישום המקורי. בפסק הדין של בית משפט זה הוגדרו ההתפרצויות כ"נועזות" היות שכללו "נטרול אזעקות, שבירת קיר מחסן אחד, העמסה על גבי משאיות והעברה למחסן של שושן". יובהר כי מדובר בסחורה שערכה עולה על מיליון ₪. על שושן נגזר עונש מאסר בפועל של 6 שנים, מאסר מותנה וקנס ועל חובב הוטלו עונש מאסר של 5 שנים וחצי ומאסר מותנה. בית המשפט העליון דחה את הערעור בדבר עונשם של שושן ושל חובב. מערער נוסף בעניין חובב שראוי לתת את הדעת עליו הוא אדרי, נאשם 10 בכתב האישום. אדרי הורשע באישומים 3,6,7,8 בעבירת קבלת נכסים שהושגו בפשע ובאישומים 4,5 בעבירת קבלת נכסים שהושגו בעוון. נפסק שהוא הוביל במשאיתו סחורות גנובות בשווי רב. בית המשפט המחוזי נתן משקל להיעדר הרשעות קודמות. סנגורו של אדרי הדגיש בבית משפט קמא כי תפקידו של אדרי הצטמצם להובלת סחורה מנקודה לנקודה. בגין כך זכה לשכר רגיל עבור כל הובלה והובלה ולא נהנה מהרכוש שהניבו הגניבות. בית המשפט העליון התערב בתקופת עונש המאסר בת 4.5 שנים שנגזרה על אדרי ותחת זאת העמיד אותה על 3 שנות מאסר בפועל. נראה כי מצבו של מערער 1 דומה יותר לנאשמים חובב ושושן מאשר למצבו של אדרי. זאת, בהתחשב בעבירות ובסוג הפעילות המצומצמת של אדרי באישומים. כאמור, הורשע מערער 1 בשמונה עבירות גניבה ובקבלת נכס שהושג בפשע. התמונה המצטיירת מהעובדות היא שחלקו במלאכה היה מרכזי ביותר. אומנם, הוא זוכה מביצוע עבירה המייחסת לו עמידה בראש ארגון פשע. אולם, במובנים רבים עולה כי שימש כראש צוות. זו אינה עבירה, אלא מרכיב עובדתי מחמיר. מהתיאור העובדתי שפורט לעיל, נטל מערער 1 חלק בסיפור המעשה באישומים השונים, גם בשלבי ההכנה וגם בשלבי הטיפול ברכוש לאחר הגניבה. יתרה מכך, שוויה של הסחורה הגנובה מוערך בסכומי עתק. כך, למשל, התייחס האישום השלישי לגניבת בגדי ים של חברת "גוטקס" בשווי 7 מיליון ₪. האישום החמישי עניינו גניבת 1.6 מיליון תקליטים בשווי 220,000 דולר. האישום השביעי עוסק בתרופות של חברת "טבע" בשווי 2.7 מיליון דולר. כל אלה, באמצעות גניבת מכולות מנמלי ים שונים בארץ. בנוסף, היה מעורב גם באישומים שונים, לרבות האישומים בהם הורשעו שושן וחובב (אישומים 8-9). שווי הרכוש שנגנב על ידי מערער 1 עולה באופן ניכר על שוויה של הסחורה שנגנבה בידי שושן וחובב. יפים, אפוא, דבריה של השופטת ברלינר בעניין חובב באשר לחובב ולשושן גם לענייננו של מערער 1 (שם, פסקה 14): "הענישה ... היתה צריכה להיות קשה ומכאיבה כאשר בכך הכוונה לשנות מאסר. גניבת מכולות מייצגת עליית מדרגה בעולם הפשע ושמא ניתן להגדירה כ"פשיעה סיטונאית". הגנבים נושאים עיניהם לגניבה מרוכזת, רכוש רב שיעבור לידיהם במחי יד, בפעולה של כמה שעות ואולי פחות מכך. התכנון המוקדם והתחכום מצביעים על חוסר מעצורים, ועל נכונותם לפרוץ כל גבול אפשרי (תרתי משמע). הכדאיות הכלכלית עבורם – אינה טענה הבהרה. הענישה צריכה להבהיר כי כגודל הכדאיות הכלכלית גודל הסיכון שהעבריינים נוטלים על עצמם. רק תקופת מאסר ארוכה יכולה לשגר מסר זה בקול צלול וברור." העולה מן האמור הוא כי נכון לגזור על מערער 1 עונש מאסר בפועל לשנים רבות. זאת, תוך שקלול העובדה שגזר דינו של בית המשפט המחוזי ניתן בהנחה שהמערער 1 הורשע בשלושה אישומים מסוג עבירת פשע – גניבה בידי מורשה. כזכור, הצעתי להמיר את שלושת האישומים בעבירות גניבה. עוד יש לשקלל את העונשים שנגזרו על שושן וחובב. יש להדגיש כי מלאכת גזר הדין אמורה להיות מלאכת מחשבת ולא מלאכת מחשב. התוצאה הסופית בענישת מערער 1 חייבת לקחת בחשבון את מעשיו שחזרו ונשנו, היקפם, תעוזתם, תחכומם, תכנונם וחלקו הממשי בפרשיות השונות. לצד זאת, יש לקחת בחשבון לקולא את הנתונים שצוינו על ידי בית משפט קמא, לרבות נסיבותיו האישיות, לערוך השוואה בין עונשו לבין העונשים שנגזרו על המערערים בעניין חובב וכן להתחשב בעובדה שערעורו על הכרעת הדין התקבל באופן חלקי על ידי בית משפט זה. 14. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לקבל את ערעורו של מערער 1 (ע"פ 895/09) באופן הבא: יש לזכותו מהאישום השלישי מחמת הספק מעבירת גניבה בידי מורשה לפי סעיף 393 לחוק ותחת זאת להרשיעו בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק. לתוצאה דומה נגיע גם באישום השישי וכן באישום השביעי. בנוסף, יש לזכות את מערער 1 מחמת הספק מעבירת שיבוש הליכי משפט לפי סעיף 244 לחוק (כל הסעיפים לפי חוק העונשין, התשל"ז -1977). באשר לערעור על עונשו של מערער 1, הייתי מורה על קיצור תקופת המאסר מ-9 שנות מאסר בפועל לתקופה של 7 שנים. יתר הוראות הענישה בדבר העונש המותנה והקנס – תיוותרנה בעינן. כמו כן, הייתי מציע לקבל את ערעורו של מערער 2 (ע"פ 635/09) ולזכותו מחמת הספק מהאישום השלישי, הוא האישום היחיד בו הורשע על ידי בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט השופט א' א לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ז' בניסן התש"ע (22.3.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09008950_Z13.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il