פסק-דין בתיק בג"ץ 893/04
בבית המשפט העליון בשבתו
כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 893/04
בפני:
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט ס' ג'ובראן
העותרים:
1. טייב עלי
פרג'
2. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר
נ ג ד
המשיב:
מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
כ"ה בשבט התשס"ד (17.2.2004)
בשם העותרים:
עו"ד לביב חביב
בשם המשיב:
עו"ד יובל רויטמן
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
1. ביום
25.12.03 פוצץ מחבל מתאבד, שליח ארגון החזית העממית, מטען חבלה שנשא על גופו
בטרמפיאדה בסמוך לצומת גהה. כתוצאה מהפיגוע נהרגו ארבעה בני-אדם ונפצעו רבים
אחרים. לטענת המשיב, ממידע מודיעיני המצוי ברשות גורמי הביטחון עולה כי יאמן טייב
עלי פרג', בנו של העותר 1 (להלן: המבוקש), הוא ששילח את המחבל המתאבד לביצוע פיגוע טרור זה. כפי שהודיענו המשיב,
על פי המידע שבידיו, המבוקש עומד בראש תשתית ארגון הטרור החזית העממית לשחרור
פלסטין באזור שכם ובנוסף לפיגוע בצומת גהה הוא אחראי לשורה של פיגועים נוספים, בהם
פיגוע התאבדות באריאל שבו נפצעו עשרה אזרחים ישראליים, ונסיון לביצוע פיגוע ירי
בישיבה במגדיאל שסוכל על ידי כוחות הביטחון שלכדו את המחבל בסמוך לביצוע הפיגוע.
מתגובת המשיב לעתירה עולה עוד כי החל משנת 2001 מנסים גורמי הביטחון לאתר את
המבוקש ולהביא למעצרו, אך עד עתה ללא הצלחה.
2. ביום
31.12.03 מסר נציג מת"ק שכם לידי העותר, בביתו בכפר מאדמה (להלן: הבית), הודעה על
כוונה להחרים ולהרוס את בית המשפחה. ביום 5.1.04 העבירו בני המשפחה, באמצעות העותר
2, המוקד להגנת הפרט, שהוא עותר ציבורי, את השגתם כנגד הכוונה להרוס את הבית.
בהודעה זו נטען כי המבוקש אינו מתגורר בבית משפחתו מזה כשבע שנים; כי בני המשפחה לא
ידעו על פעילותו החבלנית של המבוקש וכי קיים חשש שאם ייהרס הבית ייפגעו גם מבנים
סמוכים. שיקולים אלה מובילים, לדעת העותרים, למסקנה כי על המשיב להימנע מהצעד
החריף של הרס הבית. לחלופין נטען כי ניתן להסתפק באטימת החדר שבו התגורר המבוקש
ולהימנע מהרס הבית כולו. ביום 21.1.04 נשלחה לעותרים תגובתו של המשיב, שעיקרה
דחיית ההשגה, הגם שהוחלט לצמצם את היקף צו ההחרמה וההריסה כפי שיוסבר להלן. בתגובה
להשגה, שנחתמה על ידי עוזר היועץ המשפטי באזור יהודה ושומרון, נאמר כי הכוונה
להחרים ולהרוס את הבית התגבשה במסגרת מדיניות הלחימה בטרור "ומתוקף סמכויותיו
החוקיות של מפקד כוחות צה"ל באזור, לרבות תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת
חירום)". בתגובה נאמר עוד, כי בידי המשיב ראיות לכך שהמבוקש ממשיך בפעילותו
החבלנית, וכי בנסיבות אלה נקיטה בצעד של הריסת הבית משרתת היטב את מטרת תקנה 119
הנ"ל שהיא להרתיע מחבלים פוטנציאליים מפני שילוח פיגועי התאבדות. בתגובה
לטענות העותרים שעניינן העדר זיקה בין המבוקש לבין הבית, נאמר בתגובת המשיב כי
בידי רשויות הביטחון קיים מידע לפיו המבוקש התגורר בבית עד למחצית השניה של שנת
2001 שאז החל להימלט מזרועות הביטחון, וכי המבוקש לא ניתק את זיקתו לבית ולא העתיק
את מקום מגוריו הקבוע למקום אחר. עמדת המשיב, כפי שהובאה בתגובתו להשגה, הינה
שכאשר המבוקש נמלט מביתו בשל החשש ממעצרו על רקע פעילותו החבלנית, אין לומר שנותקה
הזיקה שבין המבוקש לבית. בסעיף 23 לתגובה להשגה נאמר: "בנוסף לכל האמור לעיל,
החליט המפקד הצבאי לקבל את השגתך בחלקה, ולאחר שקילת כלל טענותיה של משפחת המפגע
שבנדון, החליט המפקד הצבאי לצמצם את מידת הפגיעה בקומפלקס המגורים בו התגורר
הנדון, ולהחרים ולהרוס אך ורק את המבנה בן שתי הקומות בקומפלקס זה". מהעתירה
עולה כי המבנה בן שתי הקומות הוא שמשמש למגורי משפחתו של המבוקש, ואליו צמוד מבנה
בן קומה אחת שהוא מבנה ישן שעמד במקום טרם נבנה הבית בן שתי הקומות. כאמור, בתגובה
להשגתם של העותרים הובהר כי צו ההחרמה וההריסה יחול על המבנה הדו-קומתי בלבד.
בתגובה הובהר עוד, כי הריסת הבית תתבצע "על פי הנחיותיו של גורם הנדסי
מוסמך", ויינקטו כל האמצעים הנדרשים על-מנת להבטיח שמבנים הסמוכים למבנה
המיועד להריסה לא ייפגעו. לתגובה צורף צו ההחרמה וההריסה, חתום בידי המשיב.
לעותרים ניתנה שהות לפנות לבית משפט זה טרם תמומש ההחלטה בדבר הריסת הבית. ביום
28.1.04 הוגשה העתירה שלפנינו ובה נתבקשנו ליתן צו על-תנאי המורה למשיב לנמק מדוע
לא יימנע מלהרוס את הבית או לפגוע בו בכל דרך אחרת, ולחלופין מדוע לא יבהיר את צו
ההחרמה וההריסה שהוצא ביום 20.1.04 ויגדיר במדויק לאיזה חלקים מהבית מתייחס הצו.
לבקשת העותרים ניתן צו ביניים המורה למשיב להימנע מהריסת הבית עד למתן החלטה אחרת
בעתירה.
בדיון
בעתירה שהתקיים בפני הרכב אחר, התברר כי חלק מהחומר הראייתי המצביע על מעורבותו של
המבוקש – בנו של העותר 1 - בפעילות טרור, שעליו התבסס המשיב בהחלטתו, ניתן לגילוי.
ההרכב שדן בתיק הורה, אפוא, על העברת החומר הניתן לגילוי לידי בא-כוח העותרים,
ושמיעת העתירה נדחתה על-מנת לאפשר לבא-כוח העותרים לעיין בחומר האמור. ביום
17.2.04 התקיים הדיון בפנינו. עובר למועד הדיון הגישה הפרקליטות העתק מהראיות
הגלויות בעניינו של המבוקש לעיון בית המשפט. להלן נביא את עיקרי טענות הצדדים
בעתירה שלפנינו.
3. לטענת
העותרים, למרות האמור בתגובה להשגה כי המבנה שייהרס יהיה המבנה הדו-קומתי בלבד,
אין כל אינדיקציה לכך בצילום האוויר שצירף המשיב לצו ההחרמה וההריסה, שבו נראה
הבית מסומן על כל חלקיו. בא-כוח העותרים, עורך-דין לביב חביב, חזר על טענות
העותרים בהשגה שהגישו, לפיהן במשך תקופה ארוכה אין זיקה בין המבוקש לבין הבית וכי
בני משפחתו של המבוקש לא ידעו דבר על מעורבותו בפעילות חבלנית כלשהי. לטענת בא-כוח
העותרים, במצב דברים זה אין תשתית ראייתית מספקת להורות על החרמת הבית והריסתו.
בא-כוח העותרים טען גם כנגד הנוסח העמום, לטענתו, שבו השתמש המשיב בתארו את הבסיס
החוקי לפעולתו בתגובתו להשגה שבה נאמר שסמכותו להורות על החרמת הבית והריסתו הינה
"מתוקף סמכויותיו החוקיות של מפקד כוחות צה"ל באזור, לרבות תקנה 119
לתקנות ההגנה (שעת חירום) לעניין זה". נטען עוד שעל המשיב לציין במפורש מהי
ההוראה החוקית שמכוחה הוא מבקש לפגוע בקניינו של העותר. בהתייחסו לחומר הראיות
הגלוי הקיים כנגד המבוקש טען בא-כוח העותרים כי לא ניתן ללמוד ממנו על תפקיד מרכזי
שממלא המבוקש בארגון פעילות חבלנית, אלא לכל היותר על מעורבות שולית ועקיפה
בפעילות במסגרת ארגון החזית העממית לשחרור פלסטין. לחלופין טען בא-כוחם של העותרים
כי עד שייעצר המבוקש וניתן יהיה לברר את החשדות נגדו לאשורם, מן הראוי שהמשיב
יימנע מלנקוט בצעד החריף של הריסת הבית ויסתפק באטימת חדרו של המבוקש.
בא-כוח
המדינה הבהיר כי צו ההחרמה וההריסה מתייחס למבנה הדו-קומתי בלבד, ולא למבנה
החד-קומתי הצמוד לו. בהודעה הכתובה שהגיש ובטיעוניו בעל-פה לפנינו הדגיש בא-כוח
המדינה כי הראיות הגלויות, כמו גם החומר החסוי, ששימשו תשתית להחלטתו של המשיב
להרוס את הבית, מצביעים על התפקיד המרכזי שיש למבוקש בשילוח מחבלים לביצוע פיגועי
התאבדות. בא-כוח המדינה עמד בתשובתו על החיוניות שיש לנקיטה בצעד של הריסת הבית
כאמצעי יעיל במאבק שנאבקת מדינת-ישראל למניעת מעשי טרור נוספים, או למצער, לצמצומם
ולהרתעתם של מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע של מעשי טרור, בעיקר בתקופת פעילותם
האכזרית וחסרת המעצורים של מחבלים מתאבדים. בא-כוח המדינה הוסיף וטען, כי בניגוד
לנטען על ידי העותרים, המבוקש לא ניתק את זיקתו לבית משפחתו, שאותו עזב בשנת 2001
רק מאחר שנאלץ להימלט מגורמי הביטחון שביקשו לעוצרו. בא-כוח המדינה ציין כי בטרם
החליט המשיב להורות על הריסת הבית, נשקלו גם הנסיבות האישיות של המשפחה והפגיעה
שתגרם לה כתוצאה מההריסה, אולם המשיב סבר כי בנסיבות העניין אין מנוס מלנקוט בצעד
האמור. זאת, בהתחשב בחומרת המעשים שבוצעו על ידי בן המשפחה, בזיקתו לבית נשוא צו
ההריסה, ועקב הצורך להרתיע מפני מעורבות בפעילות טרור חמורה כדוגמת זו שמעורב בה
המבוקש. בא-כוח המדינה ציין כי נשקלה האפשרות להסתפק באמצעי פוגעני פחות, כגון אטימת
חדרו של המבוקש, אולם נוכח חומרת המעשים שבהם היה המבוקש מעורב ונוכח העובדה שהוא
ממשיך להיות מעורב בפעילות חבלנית גם בימים אלה, עמדת המשיב היא כי יש לנקוט
באמצעי החריף של הריסת הבית.
4. לאחר שבחנו
את טענות העותרים ואת תשובת המדינה שוכנענו כי העותרים לא הצביעו על עילה
להתערבותנו לביטול החלטת המשיב.
המשיב
הבהיר כי המבנה שאליו מתייחס צו ההריסה הינו המבנה הדו-קומתי בלבד, ואכן, עיון
בנוסח הצו החתום על ידי המשיב מעלה כי הצו מתייחס ל"מבנה בן שתי
קומות...". המשיב אף צירף לתגובתו לעתירה צילום אוויר של המבנה המיועד להריסה
שבו מסומן באופן ברור חלק המבנה שעליו חל הצו, תוך הדגשה כי הוא אינו כולל את
המבנה החד-קומתי הצמוד אליו. לפיכך, ככל שהעתירה כוונה כנגד העדר תיחום ברור של
חלקי המבנה המיועדים להריסה, הרי שעניין זה הוברר כראוי. ככל שהעתירה מבקשת לבטל
את הצו להחרמה ולהריסה של ביתו של העותר, הרי שכאמור לא ראינו עילה להתערבותנו
בהחלטת המשיב. בהוציאו את צו ההחרמה וההריסה הסתמך המשיב במפורש על תקנה 119
לתקנות ההגנה (שעת חירום), ואין בעובדה שצוין בצו, בנוסף, כי הוא ניתן גם
"לפי כל דין ותחיקת ביטחון..." כדי לשנות מהבסיס המשפטי להוצאתו, המצוי,
כאמור, בתקנה 119 הנ"ל [השוו: בג"ץ 8575/03 עזאדין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (טרם פורסם) בפיסקה 2 לפסק-דינו של המשנה-לנשיא]. יש לציין,
כי הצו הוצא לאחר שהודע לעותר ולבני משפחתו על כוונתו של המשיב לפעול כאמור וניתנה
להם הזדמנות להשמיע את השגותיהם כנגד כוונה זו. כמו כן, לאחר שהוצא הצו ניתנה
לעותרים שהות לפנות בעתירה לבית משפט זה. לא ראינו, אפוא, כי נפל פגם כלשהו בעצם
ההליך להוצאתו של צו ההחרמה וההריסה ביחס לבית נשוא העתירה [השוו: בג"ץ
8262/03 אבו-סלים נ' מפקד כוחות צה"ל
בגדה המערבית (טרם פורסם), בו
נידון ההליך הראוי להוצאת צווים מתוקף תקנה 119 הנ"ל]. עיון בתשתית הראייתית
הגלויה הקיימת נגד המבוקש מעלה כי הוא אכן מילא תפקיד מרכזי בהוצאתם לפועל של
פיגועים קשים, שבאחרון שבהם, שבוצע בסמוך לצומת גהה, קיפדו את חייהם ארבעה אזרחים
עוברי-אורח תמימים. במצב עניינים זה, היתה בחומר שבא בפנינו תשתית ראייתית מספקת
לביסוס החלטתו של המשיב להוציא את הצו האמור. טענת העותרים באשר להעדר זיקה של
המבוקש לבית נשוא הצו, אף היא דינה להידחות. כך נאמר בפסיקתנו, מפי השופט מצא,
באחת הפרשות:
"לצורך
קיום סמכותו של המשיב, במסגרת תקנה 119(1), מוטל עלינו להיווכח שהמחבל היה 'תושב'
או 'דייר' (inhabitant) בבית שהוא הנושא לצו ההחרמה וההריסה. הכלל הוא, כי בשאלה אם
היעדרותו של אדם מבית מגוריו הקבוע מנתקת את זיקת המגורים שיש לו לביתו, יש להכריע
על-פי טבעה של ההיעדרות ועל-פי נסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון... אם ההיעדרות
היא בעלת אופי ארעי, תוסיף להתקיים זיקת המגורים לבית המגורים הקבוע, ואפילו היה
לנדון מקום מגורים חלופי בזמן האירוע הרלוואנטי. כך הוא, למשל, לעניין סטודנט
שמגוריו הארעיים במקום לימודיו אינם מנתקים את זיקת מגוריו לביתו הקבוע...דין זה,
שכוחו יפה אף כשהיעדרותו של אדם מביתו הקבוע איננה קשורה במעורבותו בפעילות חבלנית
עוינת, כוחו יפה ביתר שאת מקום שההיעדרות מן הבית הקבוע נעשית בנסיבות של הימלטות
מפני כוחות הביטחון עקב חשש מפני מעצר".
[בג"ץ
6026/94 נזאל ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון,
פ"ד מח(5) 338, 344].
דברים אלה
יפים לענייננו. היעדרותו של המבוקש מביתו יסודה בהימלטותו מכוחות הביטחון, המבקשים
לעוצרו. באשר לטענת העותרים כי לא ידעו על מעשיו של המבוקש, הרי שכבר נקבע בשורה
של פסקי דין כי תכליתה של תקנה 119 הנ"ל היא תכלית של הרתעה ולא של ענישה.
לפיכך, התקנה מעצם טיבה אינה פוגעת רק במסייעים לביצוע מעשי החבלה או במי שידעו על
מעשי חבלה ולא פעלו כדי למנעם [ראו, למשל: בג"ץ 6026/94 הנ"ל בעמ' 346;
בג"ץ 2,11/97 אבו-חלוואה ואח' נ' אלוף
פיקוד העורף (לא פורסם), פיסקה 13
לפסק-דינו של הנשיא ברק]. עם זאת, ההלכה היא כי בהפעלת סמכות המפקד הצבאי לפי תקנה
119 "נדרשות זהירות רבה ומידתיות סבירה" (בג"ץ 6026/94 הנ"ל
בעמ' 346). אכן, קיימים מקרים שבהם מתחייב על פי הנסיבות, מיתון הפגיעה בבני-משפחה
או בדיירים אחרים המצויים בתחומי המבנה המיועד להריסה ואם לא נעשה כן יתערב בית
המשפט כדי לצמצם את הנזק [השוו: בג"ץ 5510/92 תורקמאן נ' שר הביטחון, פ"ד מח(1) 217], אלא שבמקרה שלפנינו לא שוכנענו כי על פי המדיניות
שהמשיב נוהג בה מטעמים של מניעה והרתעה, צו ההחרמה וההריסה חורג מן המידתיות
הראויה. המשיב שקל את טענותיהם של העותרים והחליט להימנע מלפגוע בבית החד-קומתי
הצמוד לבית הדו-קומתי המשמש את המשפחה למגוריה. המשיב החליט שלא להסתפק באטימת
חדרו של המבוקש, נוכח אופייה וחומרתה של הפעילות החבלנית שבה הוא היה ועודנו
מעורב. המשיב הוא האחראי לבטחון האזור ולמניעת סכנה בטחונית לבטחון ולחיים הנשקפת
מתושבי האזור; המאבק בטרור האכזר הפוקד אותנו בשנים האחרונות מצדיק לדעת המשיב,
נקיטה באמצעים פוגעניים כהריסת ביתו של מחבל מסוכן האחראי למעשי רצח אכזריים, ויש
בו על פי שיקול הדעת המקצועי של האחראים לבטחון כדי לתרום למניעה, להרתעה או לפחות
לצמצום של הפעילות הטרוריסטית. במסגרת שיקול דעתו של המשיב, ונוכח האחריות המוטלת
עליו, החליט הוא על החרמה והריסת הבית שבו מתגורר המבוקש ועמו בני משפחתו, אשר
למרבה הצער ייפגעו מהריסת המבנה בו הם מתגוררים. על פי מכלול האיזונים בין הצורך החיוני
למנוע ולמזער את הסכנה לציבור, לבין מידת הפגיעה בעותרים באופן ובאמצעים עליהם
החליט המשיב, אין לומר כי חרג מסמכותו או נהג באופן לא מידתי המצדיק התערבותנו
בהחלטתו. אשר על כן, לא ראינו עילה להתערבותנו בהחלטת המשיב.
העתירה
נדחית.
ש
ו פ ט ת
השופטת
מ' נאור:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופט
ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת
ד' ביניש.
ניתן היום, י"א באדר התשס"ד
(4.3.2004).
ש ו פ ט ת ש
ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04008930_N04.doc/צש
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il