ע"פ 8927-12
טרם נותח
יונתן אלמליח נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 8927/12
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8927/12
ע"פ 44/13
לפני:
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ע' פוגלמן
המערער ב-ע"פ 8927/12 והמשיב ב-ע"פ 44/13:
יונתן אלמליח
נ ג ד
המשיבה ב-ע"פ 8927/12 והמערערת ב-ע"פ 44/13:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי נצרת מיום 19.11.2012 ב-ת"פ 69/09 שניתן על ידי כבוד השופט י' אברהם
תאריך הישיבה:
ט"ז באב התשע"ג
(23.07.13)
בשם המערער ב-ע"פ 8927/12 והמשיב ב-ע"פ 44/13:
עו"ד בועז קניג; עו"ד שי שקד
בשם המשיבה ב-ע"פ 8927/12 והמערערת ב-ע"פ 44/13:
עו"ד אבי וסטרמן
פסק-דין
המשנָה לנשיא מ' נאור:
1. המערער, יהונתן אלמליח, מערער על הרשעתו ועל חומרת העונש שנגזר עליו. המדינה מצידה מערערת על קולת העונש. עיינו בטענות הצדדים. הוספנו ושמענו בהרחבה טענות על-פה. לאחר עיון בראיות אין לדעתי מנוס מהמסקנה שאין להיעתר לערעור על הכרעת הדין. העונש שהוטל נוטה לדעתי לקולא. אולם, בהתחשב בכך שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, אציע לחברי לדחות גם את ערעור המדינה על קולת העונש.
2. על העובדות המהוות ראיות לכאורה לאישום לא היתה מחלוקת: המערער הגיע ביום 9.1.09 לאזור הגבול עם לבנון באזור הכפר רג'ר. הוא נסע באותו רכב עם מוחמד אבו ג'ומעה וכמאל חסארמה לאזור מטולה. משם צעד המערער ברגל לעבר גדר הגבול כשהוא לבוש חרמונית. עוד אין חולק כי המערער היה לבד, בסמוך לגבול. מהצד השני של הגבול נזרקו לעברו של המערער שלוש חבילות שבדיעבד ידוע מהראיות כי הן הכילו חשיש במשקל 1014.88 גרם והרואין במשקל 2000.78 גרם. המערער נטל את החבילות שנזרקו והטמין אותן. לאחר מכן הלך שוב ברגל לכביש 90 שם חבר מחדש אל מי שעמם הגיע לשטח. החבורה נעצרה על ידי המשטרה בסמוך לקריית שמונה.
3. מי שמתבונן רק בעובדות שתוארו מעלה, עובדות שאינן שנויות במחלוקת, יאמר ללא היסוס: המערער נטל חלק בהברחת הסמים מעבר לגבול הלבנון לישראל. אלא מאי? המערער טען וטוען כי מה שתואר לעיל הוא רק חלק מהתמונה. למעשה, כך הטענה, המערער הופעל על ידי מפעיל ממשטרת כרמיאל, אבי בנימין שמו (להלן: אבי), וכל שעשה, בסמכות וברשות עשה, כדי ללכוד עבריינים ומבריחי סמים. העבריינים בהם מדובר לענייננו הנם השניים שהוזכרו לעיל ואדם נוסף בשם אחמד אבו-ג'ומעה.
4. התביעה מצידה מצמצמת את גדר המחלוקת. היא מסכימה כי למערער היה מפעיל ממשטרת ישראל (ואין נפקא מינה מה היקף הפעולות שעשה בשירות המשטרה ומועדיהן). ואולם, בעניין הקונקרטי נשוא האישום פעל המערער לטענת התביעה כסוכן כפול. הוא שיתף כביכול את מפעילו במידע חלקי וגם מטעה בעניין עבירת הברחת סם, תוך שהוא פועל למעשה בניגוד להנחיותיו של המפעיל. המערער עשה כך כדי שיוכל, אם ייתפס, כפי שאכן קרה, לטעון כי פעל בשליחות המשטרה.
5. בית המשפט המחוזי (השופט י' אברהם) ששמע את הראיות קיבל את עמדת התביעה. בית המשפט קיבל את גרסתו של אבי בנימין לאירועים ודחה את גרסת המערער. על כן, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירות שיוחסו לו: יבוא סם מסוכן, עבירה לפי סעיף 13 בצירוף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה); החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית – עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-(ג) לפקודה; קשירת קשר לביצוע פשע – עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 והסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961.
6. גרסאות המערער לגבי האירועים לא היו אחידות, וגרסתו לא זכתה לאמונו של בית המשפט. לא אעמוד למנות את גרסאותיו אחת לאחת. דייני שאציין, כפי שציין בית המשפט המחוזי, כי המערער עצמו כינה אחת מגרסאותיו כ"דברים בדויים". בית המשפט הדגיש, בין השאר, את העובדה שהמערער לא כפר בטענה לפיה עובר לזריקת חבילות הסם המערער הרים את ידו, מצב המצטייר לכאורה כסימון למי שניצב בצד הלבנוני. "הסברו" של המערער להרמת היד היה "אולי נרדמה לי היד... לא זוכר" תשובה זו רחוקה מלהתקבל על הדעת. ודוק: המערער טוען כי לא ידע מראש שעומדת להתבצע עסקת סמים באותו יום. לדבריו, העבריינים אשר תכננו את עסקת הסמים הופיעו בביתו ב-9.1.2009 בהפתעה והודיעו לו כי עולים לכיוון הגבול. כשנזרקו לעברו הסמים, הדבר היה ללא ידיעתו. לטעמי, בצדק ציין בית המשפט כי אין זה מתקבל על הדעת שסתם כך נזרקו לעברו של המערער סמים בשווי רב ללא תיאום. מכל מקום, תנועת הרמת היד מצביעה על כך שהיה גם היה תיאום, ושיחות מטלפונים ניידים תומכות בכך. מעבר לכל אלה – אם לא לשם איסוף הסם, מדוע הלך המערער לנקודת הגבול אליה הלך? ההסבר שהסמים "נחתו" סתם כך לעברו אינו מתקבל על הדעת.
7. נקודת מפתח בהליך היתה שאלת דיווחיו של המערער למפעילו בסמוך לעסקה. המערער טוען כי דיווח לאבי ככל יכולתו, אולם היה נתון בתחילה תחת שליטת העבריינים ולא יכול היה לדווח באופן חופשי, ואחרי שנזרקו לעברו הסמים לא יכול היה ליצור קשר, לדבריו, בשל קשיי קליטה. המערער טוען כי מי שפועל כסוכן כפול לא יוצר קשר עם המפעיל כשהוא מבצע עבירה. לטענתו, המשטרה והסוכן מפנים לו עורף לאחר שעבד עם המשטרה ומפקירים אותו. בית המשפט דחה את הטענה. בראש ובראשונה קיבל בית המשפט את עדותו של אבי לפיה הוא התרה במערער, עוד בימים שקדמו לעסקה, שלא לעלות לגבול ולא לבצע עסקה פלילית, וכך אמר לו גם באותו יום כשהמערער צלצל אליו. בית המשפט ציין כי דבריו של אבי נתמכים במזכר שכתב דוד אמור (ת/56). המערער ביקש מדוד אמור לשוחח עם אבי, ומסר לאמור כי הוא דיווח לאבי על כך שהעבריינים מתעקשים לבצע את העסקה, וכי אבי אמר למערער "אל תעשה כלום". זאת ועוד: לפי עדותו של אבי, המערער אמר לו כי "הפעולה" נדחתה למחרת היום וכי הוא עצמו עוזב את השטח. ואולם, לא כך היו פני הדברים. המערער נשאר במקום וקלט את הסמים. כפי שסיכם בית המשפט:
"מששוכנעתי כי הנאשם אכן הוזהר על ידי מפעילו לא להגיע למקום העסקה ולעזוב את האזור וכן לא לבצע שום מעשה פלילי שכן, העניין אינו מאושר על ידי מפעילו ולא יהיה לו כיסוי לכך, ומשהוכח בפניי כי הנאשם למרות האמור הגיע או נשאר במקום העסקה וביצע אותה, הרי שמתמוטטת טענת ההגנה העיקרית של הנאשם שהוצגה בפניי כקו הגנתו בתיק זה." (עמודים 140-141 להכרעת הדין)
8. המערער טוען כי היו ניסיונות רבים שלו להתקשר לאבי תוך כדי ולאחר ביצוע העסקה, אולם הם כשלו מחמת קשיי הקליטה במקום. בית המשפט עסק רק למעלה מן הצורך, לשיטתו, בטענה זו ודחה את גרסת המערער כבלתי מהימנה. אומר בקצרה כי אכן העיסוק בשאלות הללו לגביהן טענו באי כוח המערער באריכות יתרה הוא בבחינת למעלה מן הצורך. בין כך ובין כך – המערער אמר בגרסאות שונות כי שוחח עם אבי לאחר השלכת הסמים ובבית המשפט טען המערער כי לא שוחח עמו. בבית המשפט טען כי שוחח עם אבי רק לפני השלכת הסמים, ולא הוסיף לדווח כי היה במצב לחץ. בית המשפט לא קיבל את הסברי המערער כמהימנים וקבע כי למערער היתה הזדמנות לדווח על הסמים מיד לאחר השלכתם, והימנעותו מלעשות כן אינה מדברת בעדו. אף כאן – קשה שלא להסכים עם מסקנת בית המשפט קמא.
9. בית המשפט קיבל את עדותו של אבי כמהימנה. בית המשפט היה ער לכך שמזכר שרשם אבי (ת/22) נכתב כמה ימים לאחר האירוע, אולם הדברים נתמכים במזכרים שנכתבו בזמן אמת. אכן, גם לדעתנו היה ראוי שהמזכר והפירוט המלא שבו יכתבו סמוך יותר למועד האירוע, אולם לכך אין חשיבות. בית המשפט מצא את עדותו של אבי מהימנה וסבירה, והיא מתיישבת עם דיווחים שכתב בזמן אמת. את עדות המערער מצא בית המשפט לא מהימנה כלל, מלאת סתירות ותמיהות שהמערער לא הצליח ליישבן. לאחר עיון בראיות איני רואה כל עילה לסטות מהכלל המקובל עלינו שלא להתערב בממצאי מהימנות. לדעתי קשה היה להתרשם אחרת נוכח שלל הגרסאות שהציג המערער.
10. אשר לטענת המערער לפיה מי שהולך לבצע עבירה לא ישתף את המפעיל שלו – הרי שזהו בדיוק האופן בו ניצל המערער לרעה את מעמדו במשטרה. המערער קיווה מן הסתם שלא להיתפס, אך למקרה ויקרה אחרת שמר בידו טענה כי פעל בסמכות וברשות. אולם, נוכח הראיות שהובאו טענה זו קרסה.
11. אין מקום לקבל את הטענה החלופית של המערער לפיה יש לזכותו מהעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. להוכחת הקשר קיימות, כפי שציין בית המשפט, ראיות נסיבתיות רבות: העלייה המשותפת לגבול עם העבריינים בניגוד להוראה מפורשת להימנע מכך, קבלת הסם, הטמנתו, חבירה משותפת מחדש לעבריינים – כל אלה מעידים על תכנון מוקדם למעשים.
12. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף עוד כי אין לכאורה סיבה שאבי יתנער מן המערער אם זה האחרון פעל בשליחותו. המערער טוען כי אבי היה עומד לדין משמעתי אילו תמך בגרסתו, ולכן התכחש לה. טענה זו אינה ברורה ומכל מקום לא הוטחה באבי בחקירה הנגדית, וגם מטעם זה אין לקבלה.
13. אזכיר עוד בקצרה כי ב"כ המערער העלה טענות על כך שהוחסו מן המערער ראיות. נראה לכאורה כי המדינה צודקת בטענתה לענין זה, הנתמכת בפרוטוקול הדיון, לפיה בא כוח המערער זנח את הבקשה לגילוי ראיה. בין כך ובין כך עיינו, בהסכמת הצדדים, בראיות החסויות הנוגעות לאירוע עצמו. חלקן נמסרו למערער ואף הוגשו כראיות הגנה (נ/1 – נ/5). לחלק אחר נמסרה פראפרזה מספקת. נותרו ראיות בהיקף מצומצם שלא היינו מורים על חשיפתן אילו דנו בהליך של עתירה לגילוי ראיה. על כל פנים, מכל כיוון שנסתכל על הדברים – לנושא הראיות החסויות אין כל השלכה לעניין הערעור.
14. על כן, דין הערעור על ההרשעה להידחות.
15. כאמור, לפנינו גם ערעורים של שני הצדדים על העונש. על המערער הוטלו 5 שנות מאסר בפועל, מאסרים על תנאי, פסילת רישיון נהיגה למשך 18 חודשים וקנס בסך 10,000 ש"ח. המדינה עמדה בערעורה על כך שעונשו של המערער קל, ולטעמה ללא הצדקה, מעונשם של שני המעורבים האחרים אחמד אבו ג'ומעה ומוחמד אבו ג'ומעה שנדונו ל-8 שנות מאסר כל אחד בגין אותה פרשה (לסיום עניינם של השניים בערעור ראו ע"פ 5232/10 ג'ומעה נ' מדינת ישראל (8.4.2013)). עוד עומדת המדינה על עברו המכביר של המערער ועל החומרה הרבה הנעוצה בכך שהמערער ניצל לרעה את מעמדו כמי שהופעל על ידי מפעיל משטרתי, ויצר לעצמו סיפור כיסוי למקרה וייתפש, סיפור לפיו פעל כסוכן. הסנגורים מצידם טענו כי העונש חמור מדי ועמדו על הפגיעה הקשה במשפחתו של המערער ובבתו התינוקת. בת זוגו של המערער הגישה מכתב אישי נוגע ללב.
16. לטעמי העונש אכן נוטה לקולא, ועם זאת אין לדעתי מקום להתערב בו. מהראיות בתיק שלפנינו עולה כי חלקם של המעורבים האחרים באירוע משמעותי יותר. אכן, אין לכחד כי חומרה נעוצה בכך שהמערער פעל כסוכן כפול, אולם דרגת הסטייה לקולא מהעונש הראוי אינה כזו המצדיקה לדעתי התערבות של ערכאת הערעור.
17. על יסוד כל האמור לדעתי יש לדחות את שני הערעורים.
המשנָה לנשיא
השופט א' רובינשטיין:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור.
ניתן היום, כ"א אב, תשע"ג (28.7.2013).
המשנָה לנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12089270_C08.doc עע
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il