ע"פ 892-07
טרם נותח
אלכסנדר גרנדיבסקי נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 892/07
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 892/07
בפני:
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט י' אלון
המערער:
אלכסנדר גרנדיבסקי
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתפ"ח 1033/04 שניתן ביום 12.12.06 על ידי כבוד השופטים ר' כ"ץ-יפה, ו' מרוז וא' ואגו
תאריך הישיבה:
ח' בטבת התשס"ח
(17.12.07)
בשם המערער:
עו"ד בנימין נהרי ועו"ד ליאור אשכנזי
בשם המשיבה:
עו"ד מיכאל קרשן
פסק-דין
השופט י' אלון:
1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטים ר' יפה-כ"ץ, ו' מרוז וא' ואגו) בעבירת רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ודינו נגזר למאסר עולם. בפנינו ערעורו על פסק הדין.
הרקע לערעור
2. וכך נטען בכתב האישום שהוגש נגד המערער: בחודש נובמבר 2003 התגלע סכסוך בין המערער וחברו מקסים מליכוב (להלן: מליכוב) לבין המנוח פליקס דוכובני (להלן: המנוח או פליקס). ברקע הסכסוך היה חשדו של המנוח כי המערער ומליכוב נטלו מביתו שני מכשירי טלפון ניידים, ודרישותיו של המנוח מהם כי יפצו אותו על כך.
כשנה לאחר מכן, ביום 18.10.04, שב המנוח ודרש מהשניים את הפיצוי. השניים הגיעו לדירת המנוח בקרית גת סמוך לשעה 11:00, ובמקום נכחו פרט למנוח שניים מחבריו. פרץ במקום עימות בין המערער ומליכוב לבין המנוח, וכעבור זמן קצר עזבו השניים את הדירה. מאוחר יותר התקשר המנוח למליכוב וביקש כי ישוב לדירתו כדי לנסות ולפתור את הסכסוך. מליכוב והמערער חזרו לביתו של המנוח, ולאחר זמן קצר פרץ הויכוח מחדש.
על פי הנטען בכתב האישום "זמן מה לאחר מכן, לאחר השעה 14:30 או בסמוך לכך, דחף מליכוב את המנוח, המנוח הגיב והיכה בעוצמה בפניו של מליכוב, חבל בו וגרם לו לאובדן הכרתו לזמן רב. הנאשם (המערער) תקף את המנוח, הפילו לארץ, הניח ידיו על צוארו של המנוח ועל שפתיו ולחץ עליהם. לחץ זה גרם למותו של המנוח מחנק. הנאשם (המערער) ומליכוב לאחר מכן עזבו את הבית לאחר שמליכוב נעל את דלת הבית".
3. פרשת התביעה נסמכה ביסודה ובעיקרה על עדותו של מליכוב בבית המשפט, ולפיה התרחשו הדברים כנטען בכתב האישום. לאמור, הוא הוכה ע"י המנוח ואיבד את הכרתו, וכששבה אליו הכרתו ראה את המערער נאבק במנוח וחונק אותו למוות. המערער, לעומת זאת, העיד בחקירתו במשטרה ובבית המשפט, כי לאחר שחזר לדירת המנוח עם מליכוב החלו השניים להיאבק ביניהם. הוא עצמו עזב את הדירה והלך לביתו, והותיר בדירה את מליכוב והמנוח כשהם ממשיכים להאבק זה בזה. הוא לא חזר לאחר מכן לדירת המנוח ואין לו מושג מה התרחש שם לאחר שעזב.
בית המשפט קמא אימץ את עדותו של מליכוב בפניו במלואה, זאת על אף שבגרסתו הראשונה בחקירתו במשטרה (וזאת במספר אימרות והודעות) מסר כי הוא לבדו נאבק במנוח עובר למותו והמערער לא לקח חלק כלשהו באלימות שקדמה למות המנוח. על אף שלא נערך הסכם עד מדינה בין מליכוב לבין המאשימה, החליט בית המשפט כי עדותו טעונה סיוע ברמה הנדרשת לעניין עדותו של עד מדינה. נקבע, כי אכן נמצא סיוע כנדרש לעדותו של מליכוב, וזאת בשלוש ראיות "אשר כל אחת מהן בנפרד וכולן במצטבר מגבשות את הסיוע הנדרש לביסוסה של הגרסה", וזאת כדלהלן: א. תיאור מעשה חניקת המנוח ע"י המערער נמסר ע"י מליכוב בשלב מוקדם יחסית של החקירה, ועל כן המדובר ב"פרט מוכמן" המאשש את גרסתו; ב. הפרכת גרסת האליבי של המערער, לפיה שב לביתו סמוך ל-13:00 (לאחר שעזב את דירת המנוח והשאיר שם את המנוח ומליכוב). הפרכה זו נמצאה לבית המשפט קמא בהודעת אשת המערער בחקירתה שהתקבלה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971; ג. "השקר המהותי" שנמצא בעדות המערער, לפיה אמנם עזב את דירת המנוח והגיע לביתו שלו כבר בשעה 13:00 ביום האירוע. בית המשפט קמא לא נתן אמון בגרסת המערער.
4. בנימוקי הערעור שבכתב ובטיעוניו על פה משיג ב"כ המערער על ממצאי העובדה שנקבעו, וזאת לכל מרכיביהם. נטען, כי מליכוב הודה למעשה, מיד עם מעצרו, כי הוא זה שגרם למותו של המנוח וכי למערער לא היה חלק בכך. מליכוב התמיד בגרסה זו במספר אימרות והודעות. השינוי בגרסתו חל רק לאחר שלושה ימי חקירה, תוך הכוונה מגמתית של חוקריו.
גרסתו השניה של מליכוב, שבה דבק גם בעדותו בבית המשפט, מהווה על פי הטענה גירסה מניפולטיבית ושקרית שכל מטרתה לחלץ את עצמו מאחריותו שלו להריגת המנוח ולטפול עלילה על המערער. עוד נטען, כי מכלול הממצאים שנמצאו בזירת ההריגה תומך דווקא בגרסתו הראשונה של מליכוב, זאת הן בכתמי הדם הרבים שנמצאו במקומות שונים בדירה שחלקם זוהו כדמו של מליכוב והן בממצאים בדבר מקום המצא גופתו של המנוח. כמו כן, עפ"י חוו"ד המומחה הרפואי ועדות החוקרים, בגופו של מליכוב נמצאו למחרת הארוע פציעות וחבורות, בעוד שבגופו של המערער לא נמצאה פגיעה כלשהי ולא נמצאו בדירה כתמי דם שלו.
נתונים אובייקטיבים אלה תומכים – לטענת המערער – דווקא בגרסה הראשונה של מליכוב, וסותרים את גרסתו השניה והמפלילה.
מליכוב מוסר בגרסתו הראשונה, כי הוא זה שיצא אחרון את הדירה, נעל את הדלת והשליך את המפתח בפח אשפה סמוך לביתו. הוא אינו מכחיש את הדברים גם בגרסתו השניה. כשהגיעו אליו חוקרי המשטרה שעות ספורות לאחר הארוע, מסר להם מליכוב כי שם את בגדיו, שהיו מוכתמים בדם, במכונת הכביסה. הצטברות העובדות והנתונים הנ"ל שוללים לטענת הסנגוריה את ממצאי העובדה שקבעה הערכאה קמא.
עוד נטען, כי בהעדפת הגרסה השניה של מליכוב הסתמך בית המשפט קמא על ניתוחו את אישיותם של מליכוב והמערער ועל ממצאיו בדבר מערכת יחסי התלות של מליכוב במערער. קביעות אלה של בית המשפט קמא, כך נטען, אינן מעוגנות בחומר הראיות ואינן אלא השערה או סברה שלא ניתן להסתמך עליה בקביעת ממצאי עובדה מרשיעים. בנוסף, טוען ב"כ המערער כי אף לא אחת משלושת ראיות הסיוע שמצא בית המשפט קמא עולה כדי ראיית סיוע ברמה הנדרשת על פי מבחני הפסיקה.
5. ב"כ המשיבה מסכים בהגינותו לחלק מטענות המערער. בעיקרי הטיעון של המשיבה ובטיעוניה על פה מסכימה המשיבה כי גרסתו השניה, והמרשיעה, של מליכוב, אינה נקיה מספקות. מליכוב הינו עד בעל אינטרס מהמדרגה הראשונה ועדותו (וגירסתו השניה בחקירה) המרחיקה עצמו מכל קשר למעשה ההריגה מעוררת תהיות. עוד מסכים ב"כ המשיבה, כי בנסיבות אלה אכן טעונה היתה עדותו של מליכוב חיזוק ברמת "סיוע", וכי שתיים מתוך שלוש ראיות הסיוע שנקבעו בפסק הדין קמא אינן עולות כדי "סיוע" כמובנו בפסיקה. כך הוא לעניין "הראיה המוכמנת", וכך גם לעניין "השקר המהותי" שנמצא לבית המשפט קמא בעדות המערער ולפיה הוא הגיע לביתו כבר בשעה 13:00, זמן ניכר בטרם נהרג המנוח.
עם זאת, טוען ב"כ המשיבה כי את הממצא המרשיע בעניינו של המערער יש להותיר על כנו, זאת מאחר ומממצאי העובדה שקבע בית המשפט קמא עולה כי המערער אחראי להריגת המנוח בהיותו מבצע בצוותא של הרצח ביחד עם מליכוב. מסקנה זו בדבר היות המערער מבצע בצוותא (עם מליכוב) מתבססת לטענת המדינה על האמון שנתן בית המשפט קמא בגרסת מליכוב (השניה), לפיה המערער אכן נכח בדירה במהלך כל ההתרחשות ועל הפרכת האליבי שנטען על ידו (וזאת בהודעתה של אשתו לפיה לא חזר לביתו אלא סמוך ל-18:00 ולא בשעה 13:00 כפי שטען).
לטענת המשיבה, אין מקום להתערב בממצא העובדתי שקבע בית המשפט קמא בדבר יחסי התלות שהיו למליכוב במערער - ממצא הנותן תוקף להסתברות גרסתו השניה, המפלילה את המערער, על פני גרסתו הראשונה לפיה לא לקח המערער חלק במעשה ההריגה. עוד נטען, כי ממצאים נוספים בחומר הראיות מתגבשים במשקלם המצטבר כדי ראיית סיוע התומכת בקביעה המתבקשת לשיטתה (ושלא כשיטת בית המשפט קמא), ולפיה אחראי המערער למעשה ההריגה ולעבירת הרצח בהיותו מבצע בצוותא (יחד עם מליכוב).
6. מליכוב, כאמור לעיל, לא הועמד כלל לדין באשמת המתתו של המנוח, ועל פי ממצאי בית המשפט וקביעותיו – הוא אכן לא נטל חלק בכך. נוכח עמדת המשיבה כי אכן עולים ספקות ביחס לקביעה לפיה היה המערער המבצע היחידי והנושא היחידי באחריות למות המנוח, וכי יש לקבוע את אחריותו בגדרה של אחריות המבצע בצוותא יחד עם מליכוב, פנינו בתום הדיון אל ב"כ המשיבה ובקשנו כי תוך 30 יום תודיע המדינה "מה עמדתה בעניין אי העמדתו או העמדתו לדין של מליכוב". וכך הודיעה לנו המשיבה בהודעתה מיום 10.1.08:
"בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 17.12.07, מתכבדת המשיבה להודיע כי לאחר הדיון בערעור שקלה פרקליטות מחוז דרום מחדש את ההחלטה בעניינו של מליכוב, אך באה לכלל מסקנה כי אין בידה די ראיות על מנת להעמיד את מליכוב לדין.
פרקליטות המחוז סבורה כך, נוכח העובדה שמליכוב מסר הסבר לנוכחותו בזירת העבירה בשעה שבוצע מעשה ההמתה, ובהסבר זה יש כדי ליהנותו מן הספק שמא לא היה שותף לעבירה.
המערער, לעומתו, לא סיפק הסבר כלשהו לנוכחותו בזירה, אלא טען, כזכור, כי בשעה שהמנוח הומת ישן בביתו.
דא עקא, הסבר זה הופרך (עוד בשלב החקירה), והפרכת אליבי זה שימשה, בהמשך, כאחד הבסיסים בהרשעת המערער".
בתגובה להודעתה זו של המשיבה, ציינו ב"כ המערער, בין היתר, כי:
"... לדאבוננו הרב, בהודעה הנוכחית שבה המשיבה ומצביעה על עמדת פרקליטות המחוז, אף שבעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה של המשיבה (בהליכי הערעור דנן – י"א) נאמרו דברים שונים בתכלית, המצביעים במפורש על האפשרות שמא מליכוב נטל חלק פעיל ברצח המנוח, כאשר ההסברים שהלה סיפק לנוכחותו ולפשר מעשיו בדירת המנוח בשעה שזה הומת רחוקים מלהיות סבירים, אף לדידה של המשיבה...".
נקודות המוצא לדיון
7. טענות המערער בחלקן העיקרי עניינן בממצאי עובדה ובקביעות מהימנות שנקבעו בהכרעת הדין. לאמור, מתן האמון בגרסתו השניה של מליכוב, במלואה, ושלילה מוחלטת של גרסת המערער. חלקן האחר של הטענות מתייחס לממצאי העובדה בעניין ראיות הסיוע ולקביעה המשפטית כי אותן הראיות עולות בעוצמתן כדי "סיוע" לעדותו של מליכוב אשר סווגה לצורך העניין על ידי בית המשפט קמא כעדות הזהה במהותה לעדות עד מדינה הצורכת חיזוק ברמת סיוע.
הלכה היא משכבר, כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בממצאי עובדה וקביעת מהימנות של הערכאה הדיונית. זאת, בעיקר מתוך יתרון הערכאה המבררת אשר בפניה העידו העדים ולה היכולת להתרשם ישירות ממהימנותם (ראו, לדוגמה, ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968)).
ברם, לכלל זה נקבעו מספר חריגים שבהתקיימם תשקול ערכאת הערעור התערבות בממצאי עובדה ובקביעת מהימנות. נפסק כאחד מאותם החריגים, כי יהיה מקום לביקורת ערעורית שעה שממצאי העובדה וקביעת המהימנות מתבססים בהכרעת הדין על ניתוח הגיונה או סבירותה של עדות פלונית, וכדברי השופט (כתארו אז) מ' חשין:
"מקום שבית-משפט קמא מייסד מימצאים שבעובדה על דברי עדים שהוא מאמין להם, בית המשפט שלערעור לא יושיב עצמו – על דין הכלל – על כסאה של ערכאה קמא, ולא יתערב במימצאים שהיא עושה. לא כך במקום שגירסאות בעלי הדין נמדדות במאזני ההגיון והסבירות; במקרה מעין זה אין לערכאה קמא זכות בכורה, והרי בית-משפט שלערעור יכול ורשאי, ככלל, להתערב בממצאים שהיא עושה" (ע"א 53/89 נוטס נ' בעל טכסא (לא פורסם, 20.12.92)).
חריג נוסף לכלל אי ההתערבות הערעורית יכול ויהיה שעה שערכאת הערעור מוצאת טעות מהותית בהנמקותיה של הערכאה הדיונית את ממצאי העובדה וקביעות המהימנות שנקבעו על ידה (ראו ע"פ 4977/92 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)).
8. בית המשפט קמא אימץ, כממצא שבעובדה, את גרסתו השניה של מליכוב על קרבה ועל כרעיה, תוך העדפתו את הגרסה הזו על פני הדברים שנמסרו על ידו בגרסתו הראשונה באימרותיו הרבות בשלושת ימי החקירה הראשונים. בממצא העובדתי נקבע, כי מליכוב לא נטל חלק במהלכי האלימות שגרמו למותו של המנוח, שכן כל אותה העת הוא היה שרוע נטול הכרה באחת מפינות הדירה. המערער לבדו, כך נקבע, הוא שגרם להמתת המנוח במהלך ההיאבקות ביניהם, וביניהם בלבד.
גרסתו הראשונה של מליכוב, לפיה הוא לבדו היה זה שנאבק עם המנוח עובר להמתתו, נדחתה ע"י בית המשפט. בבסיס קביעה זו עמדו הנחות מוצא שקבע בית המשפט לעניין טיב היחסים והקשרים שבין מליכוב למערער, ששללו לדעת בית המשפט את סבירות גרסתו הראשונה של מליכוב.
הנחה נוספת שהניח בית המשפט קמא היתה, כי אין למעשה סתירה חזיתית בין גרסתו הראשונה של מליכוב לבין גרסתו השניה, אלא ניתן לראות את הגרסה השניה כהתפתחות הדרגתית של הראשונה וכמוסברת בהשתחררותו האיטית של מליכוב מהתלות שהיתה לו במערער ובפחדיו מפניו.
בנסיבותיו המיוחדות של העניין דנן – וכפי שהדברים יפורטו בהמשך – מצאנו כי ניתן להעמיד היסקי הסברה ומסקנות ההגיון האמורות בביקורת הערעורית.
9. כמפורט לעיל, גם המשיבה בדעה כי תשתית הממצא העובדתי כפי שנקבעה ע"י בית המשפט קמא איננה נקיה מספקות, וכי גרסתו השניה של מליכוב מעוררת תהיות ותמיהות.
עמדת המשיבה הינה, כי יש להשאיר את התוצאה המרשיעה בעינה, אולם זאת בהתבסס על חלק בלבד ממרכיבי גרסת מליכוב השניה מהם עולה לטענתה כי הוכחה אשמתו של המערער כמבצע בצוותא של המתת המנוח ביחד עם מליכוב. עמדתה זו של המשיבה מחייבת גם היא, מטבע הדברים, בחינה של ממצאי העובדה וקביעות המהימנות שבהכרעת הדין קמא.
נפנה איפוא לבחינת הראיות.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
10. זמן רב בטרם האירוע שררה מתיחות בין המנוח לבין המערער ומליכוב. ברקע הסכסוך, טענתו של המנוח כי השניים לקחו מביתו שני מכשירי פלאפון וחפצים נוספים ודרישותיו החוזרות והנשנות מהם לפצותו על כך. המנוח היה מוכר כאדם אלים, אלכוהוליסט ומאיים, ומליכוב והמערער כאחד חשו מאויימים מאותן הדרישות שהפנה אליהם. גם מליכוב והמערער היו ידועים כשתיינים.
בין המערער, יליד 1962, ומליכוב, יליד 1976, שררה חברות רבת שנים. ביום האירוע, 18.10.04 בשעה 05:50 בבוקר התקשר המנוח למליכוב והזמינו לביתו לשתות עמו. השניים נפגשו ושתו. כל אותו הבוקר טלפן מליכוב שוב ושוב למערער והפציר בו כי יבוא עמו להפגש עם המנוח כדי להסדיר אחת ולתמיד את הסכסוך. המערער הגיע סמוך ל-11:00 לדירת הוריו של מליכוב, העיר אותו משנתו והשניים ישבו ושתו. מליכוב אמר למערער כי מוקדם אותו הבוקר כבר ישב ושתה עם המנוח.
השניים יצאו לדירת המנוח ושם היו המנוח ושני חבריו, ולדימיר וסמיון. מיד עם כניסתם לדירה ניסה המערער להכות באגרופו במנוח, אולם סמיון תפס בידו והרגיע את הרוחות. לאחר מספר דקות עזבו כל הנוכחים, למעט המנוח, את הדירה. מליכוב והמערער פנו לחנות סמוכה והחלו שותים בירה. תוך כדי כך שב המנוח והתקשר למליכוב והזמינו לשוב לדירתו עם המערער ולהתפייס, והשניים חזרו לדירת המנוח.
בשעה 16:45 הגיע אחיו של המנוח לדירה ומצא את המנוח שרוע ללא רוח חיים במרפסת הדירה. בממצאים הפתולוגים נקבע, כי מותו נגרם ממעשה חניקה בצוארו. מפלט שיחות הפלאפון של המנוח, התברר כי אותו היום בשעה 14:52 הוא שוחח עם חברתו. דהיינו, המנוח הומת במהלך השעתיים שבין 14:52 לבין 16:45.
11. בדירת המנוח נמצאו כתמי דם מרובים. ברצפת חדר השירותים ועל מגבת בחדר האמבטיה זוהו כתמי דמו של מליכוב (חווה"ד נ/18).
המומחה לרפואה משפטית, ד"ר חן קוגל, ביצע נתיחה בגופת המנוח וערך חוו"ד מומחה המפרטת את תוצאותיה (ת/26). נמצאו בגופת המנוח פצעי שפשוף ודימומים תת עוריים בצוארו ובפנים, דימומים בשרירי הצואר, דימומים ופצעי קרע בשפתיים ובשרירי הלשון, שבר בעצם הלשון ושפשופים ודימומים נוספים בזרוע ימין ובשוק שמאל. המנוח היה לאחר ניתוח מעקפים בלבו, ונמצאו בו טרשת קשה בעורק הכלילי ודלקת בשריר הלב. מסקנתו של ד"ר קוגל היתה, כי:
"מותו של המנוח נגרם מתשניק מכאני (חנק) בשל לחץ, ככל הנראה ידני, על הצוואר, בשילוב עם לחץ על השפתיים ... בנוסף נמצאו דימומים תת עוריים בראש שמתיישבים עם חבלות קהות, קרוב לודאי ישירות (מכות) מעצם נוקשה דוגמת אגרוף".
עוד נקבע במסקנות חוות הדעת, כי:
"בנוסף נמצאה טרשת קשה בעורק הכלילי השמאלי, דלקת בשריר הלב ולב מוגדל. הלב לאחר ניתוח מעקפים. ממצאים אלה הרעו את מצבו והחישו את המוות. עובר למותו היה תחת השפעת כמות גדולה מאוד של אלכוהול. ממצא זה גרם להתדרדרות נוספת במצבו ולהחשת המוות".
גרסאותיו ועדותו של מליכוב
12. למחרת הארוע, ביום 19.10.04 בשעה 05:50 בבוקר, הגיעו שוטרים לביתו של מליכוב "על מנת לבצע מעצרו של חשוד ברצח...", וזאת בעקבות מידע שהגיע למשטרה. הדברים תועדו בזכ"ד שערך רס"ר לזבניק (ת/23א). אשתו של מליכוב פתחה את הדלת, וכך נרשמו הדברים בהמשך:
"... כשנכנסתי מיד הבחנתי על הספה של הסלון, שנמצא סמוך מאוד לדלת הכניסה, בבחור שישן על הספה (היה זה מליכוב – י"א) בלבוש מלא ... אני מיד הבחנתי בחבלות רבות על פניו של הבחור, וכשזה ענה לי ששמו מקסים (מליכוב – י"א) הודעתי לו שהוא חשוד במעורבות ברצח ...
הבחור לא הגיב אך החל לרעוד בכל גופו רעידות חזקות מאוד שבלטו לעין. לאחר מכן התחלתי לשאול את הבחור ... הנ"ל לא הגיב ושתק ורק רעד וביקש לשתות.
בהמשך מסר שהוא לא זוכר כלום כי היה שיכור והוא צריך קצת זמן להרגע ולהזכר מה קרה.
בהמשך מסר לי שהוא זוכר שהיה אתמול אצל חבר שלו פליקס דוחובני (המנוח – י"א), שם שתה, ולא זוכר מה קרה אחרי זה.
בהמשך מסר לי שנזכר שהלכו מכות בגלל איזה ויכוח על פלאפונים, אך לא זוכר אם היה לבדו עם הקרבן או לא.
בהמשך נזכר כי היה יחד עם חבר נוסף בשם אלכס, אבל אלכס לא היה מעורב רק הפריד ביניהם.
בהמשך מסר שנתן למנוח אגרוף לאזור הפנים, והמנוח נפל ולאחר נפילתו החשוד הנ"ל (מליכוב) נבהל וברח מדירתו של המנוח יחד עם חברו אלכס.
... שאלתי את החשוד הנ"ל מי סגר, נעל, את הדלת של דירתו של המנוח, ולאחר שחשב זמן מה השיב שהוא זה שנעל את הדלת בזמן הבריחה ... שאלתי את החשוד איפה המפתחות כעת והוא השיב שאינו זוכר.
בהמשך מסר לי שזרק אותם אך לא זוכר איפה, ולאחר מכן מסר שכנראה זרק אותם בפח צפרדע ברחוב סמוך לביתו.
... הנ"ל הוביל אותנו אל פח זבל גדול בצבע ירוק הנמצא ברחבה של ביתו ... השוטרים חרמון וועקנין החלו בחיפוש המפתחות בפח ... כעבור מספר דקות חרמון מצא את המפתחות של המנוח בתוך הפח".
שעה קלה לאחר מכן (19.10.04, 07:40) נגבתה ממליכוב ההודעה נ/20. בהודעה זו הוא מתאר את הגעתו ביום אתמול לבית המנוח:
"... אנחנו הלכנו לפליקס (המנוח). כשהגענו לפליקס הוא הוציא בקבוק וודקה אותו אני קניתי ואנחנו ישבנו לשתות.
אחר כך, ביני לבין פליקס פרץ ריב ואנחנו התחלנו ללכת מכות. אחרי זה הפסקנו את המכות והמשכנו לשתות. כעבור זמן שוב פרצו המכות ובמהלך המכות האלה פליקס נפל ... ואחרי זה אני לא זוכר כלום חוץ מזה שאני נועל דלתות של דירתו של פליקס, במפתחות שלו, והולך הביתה ...".
ובהמשך אותה ההודעה (נ/20):
"ש. מה עשה חבר שלך סאשה (המערער) ברגע שאתה הלכת מכות עם פליקס?
ת. הפריד בינינו. בפעם הראשונה הוא הפריד בינינו ובפעם השניה אני לא זוכר".
שלוש שעות לאחר מתן הודעתו נ/20 נערך למליכוב שחזור – המתומלל ב-נ/25 – במהלך השחזור הצביע מליכוב על המקומות בדירה בהם התרחשו הארועים ושב ומתאר את שהתרחש. הוא שב ומתאר מאבק בינו לבין המנוח (שהמערער לא נטל בו חלק), ולהלן קטע מדבריו:
"ש. ומה קרה?
ת. הוא נתן לי מכה.
ש. כמה ...
ת. פשוט עם האגרוף.
ש. ואתה מה עשית?
ת. אנחנו תפסנו אחד את השני.
ש. התחלנו להאבק?
ת. כן, נפל על הרצפה
ש. מה קרה אחר כך, אחרי שתפסתם אחד את השני?
ת. התחלנו לתת מכות ...
ש. באיזה שלב פליקס נפל על הרצפה?
ת. אחרי שהכיתי אותו".
ובהמשך הדברים:
"ש. באיזה שהוא רגע של המכות פליקס (המנוח) היה במרפסת?
ת. אני לא זוכר, נראה לי שלא".
וכן:
"ש. מישהו הלך למקלחת אחרי המכות?
ת. לא, אנחנו מיד הלכנו.
ש. מי הלך ראשון?
ת. אנחנו יצאנו ביחד.
ש. תיזכר, מי יצא ראשון?
ת. אני לא זוכר. את הדלת אני נעלתי".
בהמשך הדברים מאשר מליכוב כי הוא מעשן סיגריות מסוג "פרזידנט". כמפורט לעיל, גופת המנוח נמצאה במרפסת הדירה, כתמי דם של מליכוב נמצאו על המגבת שהיתה בחדר האמבטיה שבדירה וקופסת סיגריות "פרזידנט" נמצאה בדירה סמוך מאוד לגופת המנוח במרפסת, על מסילת הדלת שבין הסלון לבין המרפסת (תמונות 46/7 בלוחות הצילומים המצורפים ל-ת/3).
13. למחרת היום, 20.10.04, נלקח מליכוב לבדיקה במכון לרפואה משפטית אצל ד"ר י' היס. בפתח חוות הדעת (נ/15) רושם ד"ר היס מפי מליכוב את הדברים הבאים:
"החשוד וגבר נוסף בשם אלכס כבן 40 שנה (להלן: חשוד נוסף) ישבו בדירה של הקורבן ושתו איתו וודקה.
הקורבן דיבר בעניין טלפונים ניידים, ואז הקורבן היכה את החשוד (מליכוב – י"א) באגרוף בפנים, באזור האף מצד שמאל. החשוד היכה את הקורבן באגרוף בפנים (אינו זוכר באיזה מקום), ואז הקורבן היכה אותו פעם נוספת בפנים בכף יד מאוגרפת. בהמשך התחילו להאבק ביניהם והיכו זה את זה בפנים באגרופים ובחלקים אחרים של הגוף ובהמשך נפלו ונאבקו במצב של שכיבה.
בהמשך קמו ונפלו פעם נוספת ואז היכה החשוד (מליכוב) את הקורבן קרוב לודאי בפנים והקורבן נפל והחשוד יצא את הדירה.
החשוד אינו יודע באיזה מקום היה החשוד הנוסף בזמן שהיכה את הקורבן.
החשוד עזב את הדירה עם החשוד הנוסף ביחד, אך אינו יודע איפה היה החשוד הנוסף בזמן הקטטה עם הקורבן".
בבדיקה הרפואית נמצאו במליכוב נפיחות במצחו ובאפו "שנגרמו מחבלה קהה ישירה (מכה) או בלתי ישירה (נפילה) ודימומים בעפעפיים שהם תוצאה של החבלות הנ"ל".
14. התפנית בגרסתו של מליכוב החלה בהודעה נוספת שנגבתה ממנו (נ/6) ביום 22.10.04, ארבעה ימים לאחר מעצרו. המוצג נ/6 הינו תמליל החקירה שנערכה אותו יום למליכוב משך כשש שעות תמימות והוא משתרע על פני 102 עמודים. התמליל המפורט מאפשר מעקב מדויק אחר התנהלות החקירה וחילופי הדברים שבין מליכוב לחוקריו.
החוקרים מבהירים לו שוב ושוב כי גרסתו באמרותיו הקודמות מפלילה אותו בלבד בהמתת המנוח, כי ברור להם שדווקא המערער הוא שהיה הפעיל במעשה וכי הוא, מליכוב, עשוי לתת את מלוא הדין על דברים שיתכן ולא עשה אותם (ר', למשל, מונולוגים ארוכים של החוקרים לעניין זה, קלטת 1 עמ' 18-15 ועמ' 21-19).
לאחר חילופי דברים ארוכים וממושכים עם חוקריו, מוסר מליכוב, שלבים שלבים, את גרסתו החדשה. לדבריו, הוא והמערער הגיעו (בשנית) לדירת המנוח, אחרי שהמנוח טלפן אליו ואמר "תבואו, נשכח את הכל ונשתה לכבוד השלום" (נ/6, קלטת 2 עמ' 24). הוא והמערער חזרו לדירת המנוח וישבו עמו בסלון הדירה והחלו לשתות. לאחר זמן קצר חזר המנוח לשפת איומים והיכה מכת אגרוף בפניו (של מליכוב). כתוצאה מכך הוא (מליכוב) "מיד נפל" ו"איבד את ההכרה", ו"כשחזרתי להכרה ראיתי קטטה בין סאשה (המערער) לפליקס (המנוח)" (נ/6 קלטת 3 עמ' 8), ומיד אחר כך (עמ' 9): "אני לא זוכר, אולי באמת אני הכיתי אותו (את המנוח) אחר כך הוא היכה אותי".
לדבריו, כששבה אליו הכרתו וראה את הקטטה בין המערער לבין המנוח "היה לי קצר בראש, התחלתי לרוץ בדירה מפה לשם, נפלתי מספר פעמים". הקטטה בין המנוח למערער התרחשה לטענתו "במעבר, בין הספות, בין הכניסה לחדר אמבטיה וחדר שינה" (עמ' 8). הוא עצמו, כששבה אליו הכרתו, היה על הספה.
בגרסתו זו - לא ראה מליכוב כיצד החלה הקטטה בין המנוח למערער. בשלב זה (נ/6 קלטת 3, עמ' 16) נרשמים חילופי הדברים הבאים בין החוקר לבין מליכוב:
"חוקר: אז מה אתה חושב שקרה, אפילו אם לא ראית, מה אתה חושב?
מליכוב: אני חושב שסאשה התחיל.
חוקר: למה אתה חושב שהוא דווקא התחיל לחנוק אותו, לא התחיל ... נגיד תפס אותו באוזניים והיכה את הראש שלו בריצפה? גם זה יכול להיות וגם מזה אפשר למות ... בקלות.
מליכוב: יכול להיות.
חוקר: כן, אבל זה לא ככה. למה אתה חושב ככה? כי מישהו אמר לך ביום הראשון או כי יש משהו, או שזה הדבר הכי הגיוני שאתה יכול לחשוב עליו?
מליכוב: כי לא היה במה לתפוס".
יצויין, כי בחלופי הדברים הנ"ל בנ/6 החוקר הוא זה שמעלה בפני מליכוב את האפשרות שהמערער חנק את המנוח. בעקבות זאת נמסרת התייחסותו הראשונה של מליכוב בגרסתו החדשה, לפיה המערער הוא זה שחנק את המנוח, וגם זאת במילים: "יכול להיות". לאחר חילופי דברים נוספים מוצאים אנו ב-נ/6 (קלטת 3 עמ' 19) את חילופי הדברים הבאים:
"חוקר: כיוון שסיפרת לי הכל, או שאולי קצת לא הכל, חשוב לי להגיד שמבחינתי, כפי שאני רואה את זה עכשיו, אתה לא אחראי למה שסאשה עשה. אתה חטפת בראש, התעלפת.
הוא (המערער – י"א) לא היה חייב לגמור אותו, נכון? הוא יכל לדפוק לו את הראש בקיר מספר פעמים ולעזוב אותו, נכון?
מליכוב: אני חושב שהוא גם כן לא התכוון לגמור אותו".
וכעבור מספר עמודים, חילופי הדברים בין שני החוקרים שנכחו בחקירה לבין מליכוב כדלהלן (קלטת 3 עמ' 20):
"חוקר 1: עכשיו הוא אומר ... 'כנראה הוא תפס אותו בחניקה, כי חוץ מזה לא עולה לו שום דבר ... לא היה לו במה לתפוס'.
חוקר 2: מה זה 'כנראה'? הוא ראה את זה או לא ראה את זה? בלי 'כנראה', 'כנראה' לא עובד פה ... אתה כבר הלכת ... הלכת הביתה.
חוקר 1: בכל מקרה כבר יש לנו תוצאות בדיקה, אתה מבין? לכן אם תגיד משהו, לא תגיד ...
מליכוב: בצואר".
בשלב זה מבקשים שני החוקרים את מליכוב לתאר את מעשה החניקה, ומליכוב מוסר פירוט מלא כיצד ראה לטענתו את המערער חונק בידיו את המנוח, ולאחר מכן פונה לחוקרים (עמ' 23):
"ככה בסדר? איך אתם יודעים מי ביצע את זה, אני או לא אני?
חוקר: פשוט. מאוד פשוט ... אני יודע בדיוק ממה הוא מת. זה מספיק. אם זה לא אתה, אז מי? הוא בצחוק חנק את עצמו, או איך"?
לדברי מליכוב בנ/6, ההתרחשות בין המערער למנוח ומקום החניקה היו "במעבר בין חדר האמבטיה לחדר השינה". גופתו של המנוח נמצאה כאמור מרוחקת יחסית משם, במרפסת היוצאת מסלון הדירה. מליכוב עונה שוב ושוב לחוקריו כי הוא לא הזיז את הגופה וגם לא ראה את המערער עושה זאת בטרם יצאו מהדירה (קלטת 4 עמ' 5, 16 ועוד).
15. בסיום החקירה (נ/6, קלטת 4 עמ' 21) נרשם:
"חוקר: עוד שאלה אחת ... היא חייבת להיות כתובה ... למה אתה עכשיו מספר לנו את הגרסה הזאת? מקודם סיפרת משהו אחר ...
חוקר 2: זו שאלה אחרונה בכלל.
חוקר: למה מקודם לא סיפרת כמו שזה היה? למה?
מליכוב: אני פחדתי.
חוקר: ממי?
מליכוב: מאלכס. אני מפחד גם עכשיו.
חוקר: הוא איים עליך?
מליכוב: כן, בדרך הביתה.
חוקר: מתי? בדרך הביתה?
מליכוב: כן".
בגרסה השניה, והחדשה, התמיד מליכוב (בקוים כלליים) גם באימרות הנוספות שמסר בחקירתו (נ/27 מ-2.11.04, נ/22 מ-4.11.04, נ/23 מ-8.11.04 ו-נ/20 מ-27.2.04). הוא חזר על הדברים גם בשחזור נוסף שנערך לו ב-2.11.04. גרסה זו היא גם העומדת בבסיס עדותו בבית המשפט.
גרסת המערער
16. תמצית גרסתו של המערער נמצאת כבר בהודעתו הראשונה (ת/18) מיום 19.10.04 שעה 12:40 (למחרת הארוע). לדבריו, אחרי שהגיע בפעם השניה עם מליכוב לדירתו של המנוח (לשם הזמין אותם המנוח לצורך שיחת פיוס):
"... אנחנו שלושתנו (המנוח, מליכוב והמערער – י"א) ישבנו שתינו בירה שהבאתי ופליקס (המנוח) מזג וודקה שתי כוסות לכל אחד. אנחנו שתינו, ישבנו, דיברנו, ואני לא שמתי לב שפליקס אמר למקסים (מליכוב) שברגע שהוא לא יהיה בבית אז הוא (פליקס) ייכנס ויהרוג את אשתו ואת בתו של מליכוב.
מליכוב ישב ליד השולחן עם הכסאות ופתאום הביא אגרוף לפנים של פליקס בעקבות המילים שלו. מקסים (מליכוב) אמר לי לא להתערב שלא יהיו אי נעימויות, הם פשוט מנהלים בירור אחד עם השני ולא היה לי זכות להתערב בזה. אז קמתי והלכתי משם והלכתי הביתה.
כל מה שקרה שם אחר כך אין לי שום מושג. רק היום בבוקר השוטר שלקח אותי מהעבודה לחקירה הודיע לי במה מחשידים אותי".
ובהמשך ההודעה:
"ש. בעדותו מקסים מליכוב מוסר שאתה נכחת בביתו של פליקס עד הסוף ויצאתם משם יחד, מה אתה אומר על זה?
ל. לא. אני יצאתי לבד ומקסים נשאר שם. מה שקרה שם אני לא יודע"...
ובהמשך ההודעה:
"ש. לאן אתה הלכת לאחר שאתה אומר יצאת מדירתו של פליקס?
ת. הביתה.
ש. מי היה בבית שלך באותו רגע?
ת. אשתי היתה אחרי משמרת לילה.
ש. האם אשתך ראתה אותך שאתה חזרת מוקדם מעבודתך באותו יום?
ת. היא ישנה ואני חושב שהיא לא ראתה אותי, אבל יכול להיות ששמעה.
ש. אני מודיע לך שידוע לחקירה על כך שאתה נכחת בזמן הקטטה בדירתו של פליקס ולא מנעת אותה. חוץ מזה, אתה לא נקטת באמצעים להגשת עזרה ראשונה לנפגע. מה אתה אומר על זה?
ת. אני לא נכחתי, אני נכחתי רק כשהיתה מכה הראשונה שניתנה לפליקס".
המערער התמיד בגרסתו זו בכל חקירותיו הנוספות וכן בעדותו בבית המשפט. אשר לשעה שבה עזב את בית המנוח, הוא מסר בהודעתו הראשונה "אני לא זוכר, אני הייתי מאוד שתוי, אני חושב שבסביבות 11:00 או לפני כן".
בהודעתו השניה (ת/28ב מ-21.10.04) הוא מוסר:
"מקסים צעק עלי 'אל תתערב, זה עניין שלי, אני אסתדר לבד', ואני מיד הסתובבתי ויצאתי מהבית והלכתי הביתה, וזה היה בערך בשעה 12:00".
עוד הוסיף בהודעתו השניה, כי בטרם עזב את דירת המנוח, כשמליכוב היכה באגרוף את המנוח, המנוח מעד לכיוונו "ותפס אותי בידיים כדי שלא יפול. אני דחפתי את הידיים שלו וקמתי".
בהודעה נוספת מיום 7.11.04 מוסר המערער כי כאשר המנוח מעד לעברו, לאחר שספג אגרוף ממליכוב, "אני דחפתי אותו איפה שהוא בכתפיים, אבל היה חם ופליקס היה עירום עד המותן והידיים שלי החליקו וקרה שאני דחפתי אותו בגרון".
הודעתה ועדותה של אשת המערער
17. מאשתו של המערער, רימה, נגבתה ההודעה (ת/27) ביום 19.10.04 בשעה 9:20, כשלוש שעות בטרם נגבתה הודעתו הראשונה של המערער, וכך נאמר שם:
"... אני עובדת במפעל עלית בבית שמש מזה כארבע שנים. ביום ראשון האחרון עבדתי במשמרת לילה בעלית וחזרתי הביתה אתמול ביום שני בשעה 07:45.
לא ראיתי את אלכס (המערער) אבל דיברתי איתו בטלפון בקשר לטכנאים של חברת 'יס' שבאו להתקין לנו אתמול בבוקר כבלים ... שוחחנו קצת ואז ניתקתי.
אתמול בין השעות 18:30 ל-19:00 הוא חזר הביתה מהעבודה. הוא בא לבד כמו תמיד והכל היה רגיל".
הודעתה זו של רימה התקבלה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות, לאחר שבעדותה הראשית (עמ' 160 לפרוטוקול) העידה כי חזרה בבוקר לביתה ממשמרת הלילה במפעל, לדירה הגיעו טכנאי חברת 'יס' ו –
"... בסביבות השעה 12:00 הטכנאים הלכו ואני הלכתי לישון. אני התעוררתי בין השעה 18:00 לשעה 19:00, קרוב לשעה 18:20, ועברתי מהמפלס השני וראיתי את הנאשם (המערער) עומד בפתח הדלת בכניסה.
הוא היה לבוש בגדי עבודה ואני החלטתי שאולי זה עתה הוא נכנס.
... כעת אני יודעת באיזו שעה הוא חזר. אני יודעת שכאשר אמא (של העדה – י"א) נכנסה לבית בשעה 13:20 הוא כבר היה בבית וישן. וזה נודע לי כמה ימים לאחר שיחה עם האמא ... שמעתי את זה גם מהבת שלי".
אמה של רימה ובתה העידו מטעם ההגנה כי אכן כך היה.
ההכרעה בין גרסאותיו של מליכוב
18. בית המשפט קמא אימץ את גרסתו השניה של מליכוב במלואה, וביסס ממצא זה על מספר אדנים.
ראשית, שתי הגרסאות של מליכוב אינן בהכרח סותרות. מליכוב בגרסתו הראשונה אינו מודה מפורשות כי הוא אשר המית את המנוח בחניקה. באותה הגרסה הוא ממקם את המערער כמי שנוכח בדירה בעת ההתרחשות אך אינו לוקח חלק בקטטה הקטלנית שהתנהלה בינו לבין המנוח. גרסתו השניה של מליכוב, לפי קביעת בית המשפט קמא, הינה למעשה השלמה הדרגתית של הגרסה הראשונה. נקבע בפסק הדין, כי:
"... גרסתו הראשונה (של מליכוב) היתה מכוונת, שכן משבחר לחשוף את המעשים, בגרסה המאוחרת שמסר, הוא הסביר כי חשש לעשות כן, קודם לכן, בשל פחדיו מפני הנאשם (המערער)".
שנית, גם בגרסה הראשונה מודה מליכוב כי המערער נכח בדירה בכל שלבי ההתרחשות. על כן, גם גרסתו זו, הנוחה למערער, עומדת בסתירה לגרסת המערער לפיה עזב את הדירה סמוך לתחילת הקטטה הקטלנית.
שלישית, מערכת היחסים שבין מליכוב למערער "לא היתה מערכת יחסים שקולה והדדית. כל בר בי רב מבין כי הנאשם (המערער) היה הדומיננטי מבין השניים, הוא נטל חסות על מליכוב, גונן עליו ושלט בו. מליכוב נהנה מחסותו, זכה להגנתו, היה כרוך אחריו ותלוי בו. לא בכדי מליכוב ציין כי הנאשם 'הולך מכות טוב' (נ/6 קלטת 3 עמ' 27). ברי איפוא, כי חשש מפניו".
רביעית, הגרסה הראשונה של מליכוב לא עומדת במבחן ההגיון. לא סביר כי המערער ראה את מליכוב מנהל קטטה קשה עם המנוח ובתגובה מפקיר אותו לבדו עם המנוח ועוזב את הדירה. הדבר לא סביר, נקבע בהכרעת הדין, הן לאור התלות של מליכוב במערער, הן לאור תחושת האחריות של המערער כלפי מליכוב, זאת במיוחד לאור חוסר שויון הכוחות בין המנוח – האלים, החזק וגדל הגוף – לבין מליכוב הצנום, הקטן וחסר הכוח.
חמישית, הטינה והעוינות של המערער כלפי המנוח היו משמעותיים ומוכחים. במפגש הראשון ביום הארוע ניסה המערער, מיד בכניסתו לדירה, להלום במנוח, ובהודעותיו פירט את תחושות הזעם והכעס שהיו בו למנוח עקב איומי המנוח כלפיו ודרישותיו השתלטניות ממנו.
שישית, אילו אכן מעוניין היה מליכוב להעליל על המערער את המתת המנוח ולהפלילו בדברים שלא ביצע:
"כי אז היה משליך את האשם לפתחו של הנאשם (המערער) מיד בפתח חקירתו, ובכך היה מסיר מעליו את החשד הנורא שדבק בו (במליכוב - י"א) כי ביצע מעשה רצח בכוונה תחילה. מליכוב בחר לכבוש את הגרסה הקושרת את הנאשם (המערער) לארוע, ותחת זאת להפנות אצבע מאשימה כלפי עצמו, הגם שלא ממש להפליל את עצמו – עובדה המלמדת על הפחד שהדריך את מעשיו.
גרסתו הראשונה, על פניה, שימשה חרב פיפיות כנגדו לביסוס והעמקת החשד שיוחס לו – ודי בכך כדי להצביע על מידת חששו מהנאשם".
19. מתוך הנימוקים האמורים, סיכם בית המשפט קמא את מסקנתו לעניין זה כדלהלן:
"22. לסיכום – בגרסתו הראשונה מליכוב הודה בכך שהיכה את המנוח, ברם לא קשר את עצמו למעשה שגרם למותו של המנוח.
מקומו של הנאשם נפקד מתאורו של מליכוב, הגם שסיפורו נפתח והסתיים בבואם ובצאתם של השניים יחדיו מהדירה.
מליכוב (בגרסה הראשונה – י"א) צייר תמונה, אשר במרכזה חור שחור. זה ביטא את פחדיו מפני הנאשם.
בהמשך, כפי שיתואר, הוא מילא את החלל בצבעים והציב את הנאשם במרכז התמונה.
משנמצא ההסבר לפשר הגרסה הראשונה שמסר, אין לקבל את טענת הסנגורית כי גרסה זו עומדת בעוכריו של מליכוב ופוגעת באמינותו".
20. נקדים ונציין, כי לא מקובלת עלינו הנחת המוצא של בית המשפט קמא, לפיה שתי גרסאותיו של מליכוב אינן סותרות זו את זו, וכי השניה אך "משלימה חורים שחורים" בגרסה הראשונה.
גרסתו הראשונה של מליכוב, עליה חזר בהתמדה בכל אמרותיו בשלושת ימי החקירה הראשונים, עומדת בסתירה מהותית ומוחלטת לגרסתו השניה.
על פי הגרסה הראשונה (שנמסרה מיד עם מעצרו), המערער לא נטל חלק כלשהו בקטטה הקטלנית שהתנהלה בין מליכוב לבין המנוח. מליכוב, באותה הגרסה, מציין שוב ושוב ובמפורש את אותו הנתון. הגרסה השניה, לעומת זאת, פורשת התרחשות שונה לחלוטין ומן הקצה אל הקצה. הפעם מדובר בקטטה המתרחשת אך ורק בין המערער למנוח, ואילו הוא, מליכוב, שרוע בצד החדר מחוסר הכרה ואינו נוטל בה חלק כלשהו.
זאת ועוד. הגרסה הראשונה אינה מכילה אמנם הודאה מפורשת וחד משמעית של מליכוב בעצם מעשה ההמתה והקטילה, לאמור חניקת המנוח בצוארו. ברם, יש באותה הגרסה די והותר להחשדת מליכוב במעשה ההמתה. נוכחותו בדירה, הקטטה האלימה והממושכת, הסתלקותו מהמקום, זריקת מפתח הדירה לפח אשפה, הפציעות הרבות על גופו ועל פניו, הרקע והמניע, ועוד ועוד.
בגרסה זו, על פניה, מסיר מליכוב את החשד מהמערער.
מיפנה הגרסאות שחל ביום הרביעי לחקירה משנה את תמונת הדברים מהקצה אל הקצה, ומסתיים בגרסה השניה לפיה הקטטה ומעשה ההמתה מתבצעים אך ורק ע"י המערער ולמליכוב אין בהם כל חלק. עיון בתמליל "מפנה החקירה" שבנ/6 (ובחילופי הדברים הממושכים בין החוקרים למליכוב), משקף בבירור ובמפורש את מודעותו הברורה והמלאה של מליכוב לכך כי מתן הגרסה החדשה על ידו מוביל לתוצאה של הסרת האשמה החמורה מכתפיו וגלגולה לכתפי המערער, ולכתפיו בלבד. לאורך כל אותה החקירה דבר זה גם מובהר לו שוב ושוב – ובפירוט רב – ע"י החוקרים.
המדובר איפוא בשתי גרסאות סותרות לחלוטין אשר ניתנו על ידי עד נוגע בדבר ובעל עניין מובהק שאין למעלה ממנו.
בהכרעה השיפוטית איזו מבין שתי גרסאות אלה תאומץ כממצא השיפוטי – על בית המשפט להניח כנקודת מוצא את הספק המהותי והאינהרנטי בדבר אמיתותה של הגרסה השניה. זאת, מתוך האפשרות המתבקשת מאליה שמא נמסרה הגרסה השניה והסותרת ע"י אותו העד על מנת לחלץ את עורו ואת נפשו מהרשעתו הכמעט בלתי נמנעת שבגרסתו הראשונה. הסרתו של ספק משמעותי ונכבד שכזה דורשת מטבע הדברים ראיות ונימוקים כבדי משקל. ודוק, אין המדובר רק בדרישת ראיית סיוע חיצונית לעדותו של העד. המדובר בראש וראשונה בעריכת האיזון הפנימי בין שתי הגרסאות הסותרות.
בדיני נפשות עסקינן, ועל כן לא יהיה די באיזון שכזה בעדיפות התוצאה הסבירה יותר או ההגיונית יותר. גם אם יימצא לנו כי הגרסה השניה מסתברת יותר מהראשונה או הגיונית ממנה – אין בכך די. ממצא המאמץ את הגרסה השניה והדוחה את הגרסה הראשונה חייב שיהיה מעבר לכל ספק סביר.
"במשפט הפלילי נדרשת מן התביעה מידת הוכחה כדי שכנועו של בית המשפט מעבר לכל ספק סביר ... על פי תפיסותינו המשפטיות והחברתיות איננו שוקלים הרשעה בדין או זיכוי רק על פי מאזן ההסתברות לטובת צד אחד. המשמעויות של הרשעה בדין הפלילי הן, בדרך כלל, חמורות יותר מן הזכייה או ההפסד בהתדיינות אזרחית. לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים יחודיים ומחמירים בעניין חובת ההוכחה ומידתה.
אין הרשעה בדין אלא אם הוסרו כל הספקות הסבירים. אם קיים ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי בדינו מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו של חף מפשע" (ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 644 (1993)).
21. הממצאים הפורנזיים, האובייקטיביים, שנמצאו בדירת המנוח אינם תומכים דווקא בגרסה השניה. אדרבא, מסתברים הם בצורה שאינה פחותה דווקא עם הגרסה הראשונה של מליכוב. גופתו של המנוח נמצאה במרפסת הדירה, היוצאת מהסלון. על פי הגרסה השניה – ההאבקות בין המנוח למערער, כשבסופה המערער שוכב על המנוח וחונק אותו, התרחשה בחלק אחר של הדירה. מליכוב בגרסתו השניה אינו מספק הסבר כלשהו כיצד הועברה גופת המנוח למקום שנמצאה בו, על אף שנשאל על כך שוב ושוב ע"י חוקריו.
במקומות רבים בדירת המנוח נמצאו כתמי דם ומריחות דם על הקירות ועל הרצפה. ממצא זה גם הוא אינו מוסבר בגרסה השניה. בחדר האמבטיה שבדירה נמצאה מגבת הספוגה בדמו של מליכוב, וכתמי דם שלו נמצאו על הרצפה. מליכוב בגרסתו השניה שולל כי נכנס לחדר האמבטיה. אכן, בגרסה השניה מוסר מליכוב כי כשהתעורר מ"ההתנתקות" ו"מחוסר ההכרה" שהיה בהם – לטענתו – ראה את המנוח נאבק במערער, ואז מתוך פניקה ואבדן חושים התחיל להתרוצץ בבית.
דבריו אלה יכול ויסבירו כיצד הגיע לחדר האמבטיה. ברם, קשה לראות כיצד יש בהם הסבר למריחות הדם הרבות בחלקים שונים של הדירה או להעברת גופתו של המנוח מהמקום בה נחנק למקום שבו נמצאה. לא ניתן אמנם לשלול התכנות הסיטואציה האמורה לה טוען מליכוב בגרסתו השניה, ברם לא ניתן להסיר ממנה את הספק שמא המדובר בגרסה שקרית שניתנה על ידו על מנת להרחיקו ממעשה ההמתה ולהשליך המעשה על כתפי המערער.
ספק זה אינו יוצא מגדר "הספק הסביר", והסברו האמור של מליכוב מעורר על פניו תהיה לא פשוטה.
ואמנם, ב"כ המשיבה מסכים בהגינותו בעיקרי הטיעון שהגיש כי הדברים אינם יוצאים מכלל אותו הספק וכי אמנם לא ניתן לבסס ממצא עובדתי מעבר לספק סביר, במרכיב זה שבגרסה השניה של מליכוב.
מליכוב, גם בגרסתו השניה, מאשר פרטים לא מעטים החושפים התנהלות מפלילה שלו במהלך ההתרחשויות. ביציאתו מהדירה, לאחר ההתרחשויות, הוא זה שנועל את הדלת במפתחות של המנוח, לוקח המפתחות עמו וזורק אותם בפח אשפה ליד ביתו. גם על פי גרסתו השניה, הקטטה בדירה החלה בינו לבין המנוח, וזאת בעקבות איום קשה שהשמיע המנוח כלפיו ושבתגובה לו הכה אותו מליכוב.
בגרסתו השניה מוסר מליכוב, כי מששבה אליו הכרתו וראה את הנעשה בין המערער למנוח, הוא החל מתרוצץ בפאניקה בדירה. דבריו אלה יכולים אמנם לספק הסבר לממצאים הפורנזיים שנמצאו בדירה, אולם באותה מידה יכולה לספק הסבר לממצאים אלה גם גרסתו הראשונה, כי דווקא הוא, מליכוב, היה זה שהתכתש עם המנוח, התכתשות שהסתיימה במותו.
22. בהכרעת הדין ייחד בית המשפט קמא פרק נכבד לניתוח מערכת היחסים שבין מליכוב למערער, ולמסקנתו מתוך ניתוח זה כי הגרסה השניה של מליכוב מסתברת יותר מגרסתו הראשונה.
לאמור, המערער הוא הבוגר שבין השניים, החזק יותר, הדומיננטי בקשר החברות, ואילו מליכוב צעיר ממנו, קטן גוף, נשלט וחסר יוזמה.
מתוך כך קבע בית המשפט, כי גרסתו הראשונה של מליכוב אינה סבירה. זאת, הואיל ולא הגיוני כי משהחלה הקטטה בין מליכוב למנוח יעזוב המערער את הדירה ויפקיר את חברו הצעיר, הקטן והחלש מליכוב למכותיו של המנוח שהיה, כמתואר בהכרעת הדין "מוצק ובעל גוף" (ס' 6 להכרעת הדין). נקבע לעניין זה בהכרעת הדין, כי:
"קשה להעלות על הדעת אפשרות בה הנאשם (המערער) נטש את מליכוב בעיצומו של מאבק עם המנוח ועזב את הדירה בהותירו את השניים יחדיו.
אפשרות זו אינה מתיישבת עם תבנית יחסיהם כפי שנבנתה לאורך שנים.
האפשרות הסבירה יותר היא, כי רצונו להגן על מליכוב אשר נפגע מהמהלומה שספג מהמנוח ונותר באבדון חושים, היא זו שהניעה את הנאשם (המערער) לתקוף את המנוח".
עוד נקבע באותו הקשר:
"הסברה לפיה מליכוב, הקטן והצנום אשר בבוקרו של אותו היום 'התחבא' מאחורי הנאשם (המערער), עמד בצילו שקט וללא תזוזה – הוא זה אשר התגבר על המנוח, הכריעו אפיים ארצה וחנק אותו, הכל בכוחות עצמו, אינה עולה בקנה אחד עם ההגיון והשכל הישר".
הסברות וההנחות האמורות שסבר בית המשפט קמא מתקבלות על הדעת וניתן למצוא להן תימוכין בהגיון ובחלקים מסויימים מחומר הראיות. ברם, אין הן יוצאות מגדר סברות והנחות הנותרות כהשערות – ולא מעבר לכך.
גם אם נניח כי השערות אלה סבירות יותר מההשערות ההפוכות, אין בכך כדי לבסס ממצאי עובדה שמעבר לספק הסביר. ויפים לעניין זה דברי השופט א' א' לוי:
"בהרשעתו של נאשם רק משום שגרסת התביעה נראית סבירה יותר, טמונה סכנה של בלבול היוצרות וגלישה לנטלי ההוכחה הנהוגים במשפט האזרחי, שם די בנטייה של מאזן ההסתברות לטובת מי מבין הצדדים כדי שהדין יוכרע לטובתו. לא זה המצב בהליך הפלילי, אשר השלכותיו על חייו של הפרט קשה ומרחיקת לכת, ובהתאם, נקבע בצדו נטל הוכחה מחמיר יותר. תפקידנו כשופטים הוא לשוב ולשנן עיקרי-יסוד מנחים אלה שבנטלי הוכחה, תפקיד שאינו מתמצה באמירות עיוניות כי אם ביישומן של אלה בחיי המעשה" (ע"פ 6890/04 מדינת ישראל נ' בלאוסוב (טרם פורסם, 13.9.05)).
המערער מבוגר ממליכוב ב-15 שנים, אופיו דומיננטי יותר וגופו כנראה חסון יותר. ברם, מכאן ועד למסקנה כי מתכונת יחסים זו מהווה את אחת ההוכחות לכך כי דווקא המערער הוא זה שנאבק במנוח וחנק אותו – ולא מליכוב – רחוקה הדרך. השערה אפשרית, כן. מסקנה מסתברת, אולי. ממצא עובדתי מעבר לספק סביר – לא.
עיון בחומר הראיות מעלה גם מספר סימני שאלה לגבי נתוני משוואת היחס - מליכוב, המערער והמנוח – כפי שהוצבו בהכרעת הדין.
המנוח מתואר שם כ"בעל גוף גבוה ומוצק". נתוניו הגופניים של המנוח ידועים לנו במדוייק מחוות הדעת הפתולוגית שערך ד"ר זייצ'ב (ת/26). גובהו היה 172 ס"מ ומשקלו 74 ק"ג. הוא סבל מטרשת קשה בעורק הכלילי, היה לאחר ניתוח מעקפים וסבל מצלקת בשריר הלב, לב מוגדל וגידול בושט (עמ' 8 לחווה"ד). כמו כן, עובר למותו "היה תחת השפעת כמות גדולה מאוד של אלכוהול" (חווה"ד, שם). נתונים אלה בדבר נתוניו הגופניים ומצבו הבריאותי של המנוח – די בהם לנטוע ספק בתיאורו כבריון ללא חת "בעל גוף, גבוה ומוצק".
בהתייחס לכך, קובע בית המשפט קמא (בעמ' 370 לפסה"ד), כי "הגם שהמנוח היה אדם חולה, אין עדות לכך שסבל באותה עת מחולשה גופנית". ניתן אולי לקבל הדברים כהשערה, אולם הספקות שלצידה משמעותיים מאוד.
זאת ועוד. באימרתו הארוכה של מליכוב נ/6, בה גולל לראשונה ובפירוט את גרסתו השניה, הוא מוסר כי השכם בבוקר יום ההתרחשויות הוא בא לבדו לבקר את המנוח בביתו, ושניהם יצאו לקיוסק הסמוך לקנות בירה, וכך מתאר מליכוב את אותה ההליכה שלו עם המנוח:
"הוא כנראה שתה משהו לפני כן, כיוון שאחרי פחית של בירה הוא היה גמור, בקושי הלך.
... הוא היה שיכור. אולי זה היה עוד האלכוהול מיום לפני, אולי הוא סיים את הוודקה שהיתה, הוא בקושי הלך" (נ/6, קלטת 1 עמ' 15).
הנה כי כן, נותרו ספקות בדבר נתוניו הגופניים של מליכוב באותה משוואה משולשת.
עיון נוסף בראיות מעלה ספקות שנותרו גם לעניין נתוניו של מליכוב, אשר על פי קביעות הכרעת הדין היה חלש, קטן, רפה כוח ורצון ובטל בשישים לצדם של המערער והמנוח. בגרסה השניה מוסר מליכוב כי הוא זה שפתח בקטטה עם המנוח. כמו כן, התברר כי למליכוב הרשעות קודמות בעבירות אלימות, ובהן תקיפת שוטר, תקיפות "סתם" ואיומים (ר' גליון ההרשעות נ/2).
לא ניתן איפוא לקבוע ממצא עובדתי, שמעבר לספק הסביר, התומך במסקנה המרשיעה (על פי הגרסה השניה של מליכוב), בהסתמך על משוואת הכוחות והיחסים שהניח בית המשפט קמא לעניין מערכת היחסים המשולשת – מליכוב, המערער והמנוח.
23. הנחה נוספת שהניח בית המשפט קמא היתה, כי עוצמת הסכסוך והמחלוקת ששררו בין המערער למנוח – היתה גדולה מזו ששררה בין המנוח למליכוב (עמ' 371 להכרעת הדין). על כן, גם בכך נמצא חיזוק לבית המשפט במסקנה המרשיעה המאמצת את הגרסה השניה של מליכוב. ברם, גם הנחה זו אינה יוצאת מכלל השערה, ובמידת מה דחוקה. אין חולק כי גם למליכוב היה סכסוך עמוק וממושך עם המנוח, כי כל המפגשים ביום ההתרחשות ניזומו בין המנוח למליכוב, כי במפגש האחרון והקטלני תחילת המהלומות ראשיתה באיום שאיים המנוח על מליכוב והמשכה בפרץ אלימות בין השניים. ככל שעסוקים אנו בחיפוש מניע אפשרי להמתת המנוח, מניע שכזה יכול ויימצא הן במליכוב והן במערער.
24. המשותף לשתי הגרסאות של מליכוב הינו בטענתו כי המערער נכח בדירת המנוח לאורך כל ההתרחשות, וכי יצא ביחד עמו את הדירה לאחר תום הקטטה הקטלנית.
על פי הגרסה הראשונה, המערער נכח בדירה אך לא לקח כל חלק בקטטה הקטלנית שבין מליכוב לבין המנוח. על פי הגרסה השניה, מליכוב "איבד הכרתו" בתחילת ההתרחשות, וכשהתעורר מעלפונו ראה את המערער הולם במנוח וחונק אותו. המערער, לעומת זאת, גרס מתחילת חקירתו כי עזב את הדירה בעת שהחלה ההאבקות בין מליכוב למנוח, הלך לביתו והגיע שמה סמוך ל-12:00.
בית המשפט קמא מצא, כי גרסתו זו של המערער הופרכה בהודעה שמסרה אשתו במשטרה, למחרת הארוע, ולפיה היא ראתה את המערער שב הביתה רק סמוך ל-18:30. בכך מצא בית המשפט חיזוק לגרסתו השניה (והמרשיעה) של מליכוב, וכן ראיית סיוע עצמאית התומכת באותה הגרסה.
בהמשך הדברים נתייחס במפורט לעניין זה ולשאלה אם יש בהודעתה של אשת המערער "ראית סיוע" ברמה הנדרשת לכך על פי מבחני הפסיקה. אולם בשלב זה של ניתוח הדברים יש לציין כי הודעתה האמורה של אשת המערער אין בה כדי להכריע בין שתי גרסאותיו הסותרות מהותית של מליכוב.
גם אם יימצא לנו שהמערער שיקר בעדותו וכי הוא נכח בדירת המנוח במהלך ההתרחשויות, עדיין אין בנתון זה כדי לתמוך דווקא בגרסתו השניה של מליכוב, שכן גם על פי הגרסה הראשונה של מליכוב - ולפיה לא לקח המערער חלק בקטטה ובמעשה ההמתה – נכח המערער בדירה כנוכח פאסיבי בלבד שלא נטל חלק בהתרחשות.
קביעת הממצא בשאלה איזו משתי הגרסאות שמסר מליכוב הוכחה מעבר לספק סביר אמורה להעשות מתוך בחינה פנימית של שתי הגרסאות והשתלבותה או אי השתלבותה של כל אחת מהן במערך הראיות הכולל.
שאלת המצאותו או אי המצאותו של המערער בדירה הינה מרכזית ביותר, ברם אין בה כשלעצמה כדי תמיכה באחת משתי גרסאותיו של מליכוב. זאת, הואיל ועל פי כל אחת מאותן הגרסאות המערער נכח בדירה.
25. מתוך הניתוח והפירוט דלעיל, מתבקשת המסקנה כי אין בחומר הראיות כדי קביעת ממצא עובדתי מעבר לספק סביר המאפשר את אימוץ גרסתו השניה דוקא של מליכוב (ולפיה הקטטה הקטלנית התנהלה בין המערער והמנוח בלבד כשהוא, מליכוב, שרוע מחוסר הכרה וחסר אונים בפאתי הדירה). נותר ספק סביר השולל גרסה זו, ונותר הספק שמא התרחשות הדברים היתה כנטען על ידי מליכוב דווקא בגרסתו הראשונה (ולפיה הקטטה הקטלנית התנהלה בינו בלבד לבין המנוח כשהמערער לא לוקח בה כל חלק).
ב"כ המדינה, בהגינותו, מסכים גם הוא למסקנה זו. עמדתה של המשיבה בפנינו הינה, כי אכן הגרסה השניה, כפי שהיא וכפי שאומצה ע"י בית המשפט קמא, לא הוכחה מעבר לספק סביר.
אולם, המסקנה לה קוראת המשיבה איננה באימוץ הגרסה הראשונה (המנקה את המערער מאחריות להמתה), אלא בקביעת ממצא עובדתי אחר ושונה, ולפיו המערער ומליכוב ביצעו יחדיו ובצוותא את המתת המנוח.
המשיבה טוענת, כי הממצא העובדתי שנקבע ע"י בית המשפט קמא, ולפיו המערער נכח בדירה במהלך כל הקטטה הקטלנית, הוכח כדבעי ואין מקום להתערב בו. המערער, שהעיד כי כלל לא נכח בדירה באותו השלב – נמצא ע"י בית המשפט קמא כמי שאינו דובר אמת. המערער כמובן לא מסר הסבר כלשהו להימצאותו בדירה בעת המתת המנוח, ועל כן די בכך לצורך המסקנה כי היה מבצע בצוותא של המתת המנוח שהתרחשה בדירה בעת שנכחו בה המנוח, מליכוב והמערער.
את ראיית הסיוע הנדרשת לעניין זה מוצאת המשיבה בקביעת בית המשפט קמא בדבר הפרכת האליבי שמסר המערער, ולפיו הגיע לביתו שלו כשעתיים לפחות בטרם הומת המנוח.
סיכומם של דברים, המשיבה טוענת לקיום הממצא המרשיע של המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה, אולם בהתבסס על תשתית עובדות שונה מזו שנקבעה בהכרעת הדין קמא ועל אחריות המערער למעשה כ"מבצע בצוותא" (דהיינו, ביחד עם מליכוב) ולא כמבצע היחידי ובמו ידיו.
נוכחותו של המערער בדירת המנוח
26. בשלב זה של הדברים נניח לצורך הטענה כי המערער אמנם נכח בדירת המנוח במהלך הקטטה הקטלנית, וכי שיקר בעדותו כי עזב את הדירה עם תחילת הקטטה, וזמן ניכר בטרם המתת המנוח. לטענת המשיבה, צירוף נתונים זה די בו להרשעת המערער כמבצע בצוותא של עבירת הרצח בכוונה תחילה של המנוח. בטענה זו נסמכת המשיבה על פסיקת בית משפט זה, ולפיה נוכחות שאינה מקרית של נאשם בזירת העבירה שאין לצידה הסבר סביר, עשויה כשלעצמה לשמש בסיס לקביעת אחריותו לביצוע אותה העבירה.
המשיבה מפנה בעניין זה, בין השאר, לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א' מצא בע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 (1989) ולפסק דינו של השופט י' קדמי בע"פ 2463/94 גגולשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 433, 444 (1997). באותו עניין נפסק ע"י השופט קדמי כי:
"ככלל, 'נוכחות' של אדם, שאינה 'מקרית ומזדמנת', במקום שבו מתבצעים לעיניו שוד ורצח, מהווה ראיה נסיבתית כבדת משקל ל'מעורבותו' במתרחש, וכל עוד אין בפיו של אותו אדם הסבר אמין ומניח את הדעת השולל 'מעורבות' כאמור, או לפחות מעמיד אותה בספק, עשויה היא לבדה – ועל אחת כמה וכמה כאשר לצידה ראיות נוספות התומכות בה, לשמש בסיס לקביעת אחריותו לשוד ולרצח".
וכך נפסק ע"י השופט א' מצא בע"פ 319/88 הנ"ל:
"... כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה...' (ע"פ 100/55 עמ' 1226). אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה בנוכחות גופה – כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכחות... משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עוצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי' (ע"פ 384/80, פ"ד לה(1) 589, 592). אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין".
האם הלכות פסוקות אלה ישימות בעניין המערער דנן, כפי שטוענת המשיבה? התשובה לכך רחוקה מלהיות נקיה מספקות, זאת הן באשר לסיבה שניתנה להמצאות המערער בדירת המנוח והן באשר לספק שנותר לעניין ההתרחשויות סביב הקטטה הקטלנית.
אין מחלוקת מה היו הנסיבות, הסיבות והמטרות שבשלהן הגיעו המערער ומליכוב יחדיו לדירת המנוח. אותו היום המנוח טלפן למליכוב וביקש כי יבוא עם המערער לביתו "לסגור" את נושא ריב הפלאפונים שביניהם. המפגש הראשון הסתיים בלא כלום, והשניים עזבו את ביתו. לאחר מכן טלפן המנוח פעם נוספת למליכוב וביקש כי יחזור לביתו, ביחד עם המערער, כדי לשבת, לשתות ולהתפייס. המערער בעדותו, ומליכוב בכל גרסאותיו, תמימי דעים כי זה היה הרקע והמניע לביקורם הנוסף בדירת המנוח. אין אינדיקציה כלשהי בחומר הראיות כי מי מהם הגיע לאותה הפגישה (השניה) במטרה לחבול במנוח או להכות בו. אין גם מחלוקת, כי הקטטה – שהתפתחה בסופה לתוצאה הקטלנית והממיתה, פרצה באופן מפתיע – וזאת בין מליכוב לבין המנוח.
בנקודת זמן זו, ניתן הסבר ראוי, סביר, מוסכם ובלתי מפליל להימצאותו של המערער בדירה. על כן, העובדה שהמערער נכח בדירה שעה שפרצה הקטטה בין מליכוב למנוח – אין בה כשלעצמה ראיה מפלילה כנגדו. הבחינה מתמקדת איפוא בשאלה: האם המשך נוכחותו בדירה לאחר פרוץ הקטטה, היא כשלעצמה בנסיבות העניין והראיות עולה כדי "הנוכחות האקראית והלא מוסברת" הנדונה בפסקי הדין שפורטו לעיל.
בחלקו הראשון של פסק דין זה עמדנו על הספק שנותר בסופו של יום, שמא משקר מליכוב בגרסתו השניה (בה הוא מתנער מכל אחריות), ודווקא גרסתו הראשונה, המנקה את המערער מן החשד, היא האמת.
אותו הספק מקרין מטבע הדברים גם על השאלה דנן. לאמור, המערער אמנם נכח גם בשלב זה בדירה (שכן זוהי הנחתנו לצורך בדיקת הטענה), אולם הקטטה הקטלנית פרצה באופן מפתיע ובלתי צפוי בין מליכוב למנוח והמערער לא נטל חלק באותה הקטטה.
הסבר זה לא בא אמנם מפי המערער, אולם הוא ניצב בלב ליבה של גרסתו הראשונה של מליכוב, שלא הוסר כאמור הספק בדבר היתכנותה.
ספק זה, מעצם טיבו האמור והמפורט לעיל, לא יוסר גם אם תימצא עדות נוספת לעצם הימצאותו של המערער בדירה גם בשלב המאוחר. זאת, הואיל ואותו הספק נותר בנו גם בהיסק הלוגי שהניח ביסודו כי המערער, בניגוד לעדותו, אכן נכח בדירה גם בשלב הקטטה שבין מליכוב לבין המערער, אולם זאת בנסיבות עליהם העיד מליכוב בגרסתו הראשונה.
להשקפת המשיבה, יש לבסס הממצא המרשיע נגד המערער בהיותו מבצע בצוותא יחד עם מליכוב, דהיינו עלינו להניח תשתית עובדתית כי מליכוב אכן נטל חלק פעיל במעשה ההמתה (בהתאם לגרסתו הראשונה ובניגוד מוחלט לגרסתו השניה), וכי המערער לקח חלק במעשיו. ברם, להנחות אלה אין יסוד בחומר הראיות והן אינן מתיישבות עם אף אחת מגרסאותיו של מליכוב.
סוגיית הסיוע
27. העדות הפוזיטיבית לקביעת אחריותו של המערער נמצאה לבית המשפט קמא בגרסתו השניה של מליכוב. בית המשפט קבע, כי על אף שמליכוב לא היה עד מדינה – במובן הפורמלי של ההיגד – הרי שנוכח האינטרס המובהק שלו בגרסתו השניה (המנקה אותו מכל חשד ומטילה מלוא האחריות אך ורק על המערער), אין לקבוע ממצא מרשיע בהסתמך על עדותו (בגרסתה השניה) מבלעדי תוספת וחיזוק ברמת ראיית סיוע. בהכרעת הדין נמצאו שלוש ראיות שכאלה.
הראשונה – ידיעתו של מליכוב (בגרסה השניה) את הפרט המוכמן אותה שעה כי המנוח הומת בחנק בצוואר; השניה – הפרכת טענת האליבי של המערער (לפיה חזר כבר ב-13:00 לביתו), וזאת בהודעת אשתו בחקירה לפיה הוא שב לביתם רק סמוך ל-18:00; השלישית – עדותו השקרית של המערער כי שב לביתו כבר בשעה 13:00.
המערער משיג על קביעת בית המשפט, כי אותן ראיות או ממצאים עולים כדי סיוע לראיות התביעה. ב"כ המשיבה בעיקרי הטיעון מסכים כי "הידיעה המוכמנת" אינה מהווה ראיית סיוע וכי שתי ראיות הסיוע הנוספות (הפרכת האליבי ע"י אשת המערער ושקריו של המערער לעניין זה) אינן אלא ראיית סיוע אחת. עם זאת, המדובר, לטענתו, בראיית סיוע מן המעלה הראשונה.
28. בפתח הדיון בנושא זה ניצבת כמובן השאלה – סיוע לְמָה? קבענו לעיל, כי התשתית העובדתית שנקבעה ע"י הערכאה קמא (דהיינו, התרחשות הדברים הנטענת בגרסתו השניה של מליכוב), לא הוכחה מעבר לספק סביר. נותרנו עם עמדת המדינה, לפיה יש לבסס את הממצא המרשיע נגד המערער על תשתית עובדתית אלטרנטיבית, ולפיה היו המערער ומליכוב יחדיו מבצעים בצוותא של מעשה ההמתה, וזאת מכוח הקביעה כי המערער נכח, יחד עם מליכוב, בדירת המנוח בעת ההמתה וכי לא ניתן על ידו הסבר סביר המנקהו מאחריותו המשותפת.
דא עקא, מצאנו וקבענו לעיל כי תשתית עובדתית אלטרנטיבית זו – לה טוענת המשיבה בערעור – לא הוכחה מעבר לספק סביר ואין היא נקיה מהספק המקנן בה נוכח גרסתו הראשונה של מליכוב. אותו הספק, כך מצאנו, לא יוסר גם אם נצא מהנחה כי המערער אמנם נכח בדירה במהלך הקטטה הקטלנית. לאור זאת, אין ב"ראיית הסיוע" כדי מילוי החסר והסרת הספק מעדותו של מליכוב.
עם זאת, נוסיף ונבחן להלן עניין זה של הפרכת האליבי.
29. גרסתו הראשונה של המערער לעניין זה היתה בהודעתו ת/18 שנגבתה ביום 19.10.04 בשעה 12:40, למחרת ארוע ההמתה. וכך נאמר בה לענייננו:
"ש. לאן הלכת לאחר שאתה אומר שיצאת מדירתו של פליקס (המנוח)?
ת. הביתה.
ש. מי היה בבית שלך באותו רגע?
ת. אשתי היתה אחרי משמרת לילה.
ש. האם אשתך ראתה אותך שאתה חזרת מוקדם מעבודתך באותו יום 18.10.04?
ת. היא ישנה ואני חושב שהיא לא ראתה אותי, אבל יכול להיות ששמעה".
הודעתו האמורה של המערער נגבתה ממנו מיד לאחר שהשוטרים באו לעצור אותו לחקירה במקום העבודה שלו בקרית גת.
שלוש שעות לפני כן, בשעה 09:00, נגבתה הודעה מאשתו של המערער, רימה (ת/27). בהודעתה היא מוסרת, כי היא עובדת במשמרות לילה במפעל עלית בבית שמש, וכי ביום הארוע, אתמול, שבה לביתה מהעבודה בשעה 07:45, וממשיכה:
"אתמול בין השעות 18:30 ל-19:00 הוא (המערער) חזר הביתה מהעבודה. הוא בא לבד כמו תמיד והכל היה רגיל".
הודעתה של רימה, ת/27, נגבתה בשלבים המוקדמים ביותר של החקירה, בבוקר שלאחר ארוע ההמתה, ובטרם היה בידי החוקרים המידע מהאיכון הטלפוני ולפיו יום קודם לכן בשעה 14:52 שוחח המנוח בטלפון עם חברתו, ועל כן המתתו התרחשה בין שעה זו לבין השעה 16:45 שבה נמצאה גופתו בדירה.
כמו כן, הודעתה של רימה נגבתה ממנה עוד בטרם נעצר המערער ובטרם נתן את גירסתו הראשונה (ת/18). באותה הודעה ראשונה של המערער הוא מסר כאמור כי שב לביתו בשעת צהריים מוקדמת, כי אשתו עובדת במשמרות לילה וכי בעת שנכנס לביתו היא ישנה. על אף זאת, לא מצאו חוקרי המשטרה לנכון לשוב אל רימה, אשת המערער, ולבחון עמה את הנאמר בגרסת המערער שזה עתה נמסרה להם, ולפיה היא ישנה בעת שנכנס לבית. החוקרים לא שבו לברר נושא זה עם אשת המערער גם לאחר שנתברר להם כי שעת שובו הנטענת לביתו יכול ותהייה קריטית לממצאי החקירה.
בעדותה בבית המשפט (כעדת תביעה) העידה רימה כדלהלן (עמ' 160 לפרו'):
"... לאחר מכן, בסביבות השעה 12:00, הטכנאים (שבאו לביתה להתקנת טלויזיה בכבלים) הלכו, ואני הלכתי לישון.
אני התעוררתי בין השעה 18:00 לשעה 19:00, קרוב לשעה 18:20, ועברתי מהמפלס השני וראיתי את הנאשם (המערער) עומד בפתח הדלת, בכניסה.
הוא היה לבוש בבגדי עבודה, ואני החלטתי שאולי זה עתה הוא נכנס ...
... כעת אני יודעת באיזו שעה הוא חזר. אני יודעת שכאשר אמא נכנסה לבית בשעה 13:20 הוא כבר היה בבית וישן, וזה נודע לי כמה ימים לאחר שיחה עם האמא ... שמעתי את זה גם מהבת שלי...".
בית המשפט קמא מצא סתירה מהותית בין הנאמר בהודעת העדה (ת/27) לבין דבריה בעדותה, הודעתה התקבלה כראיה על פי סעיף 10א, ובית המשפט העדיף לתת אמון לעניין שעת שובו של המערער הביתה, לדבריה של רימה בהודעה ת/27.
30. אכן, על פני הדברים ניצבת סתירה ברורה בין דבריה של רימה בת/27 לבין דבריה בעדותה.
ברם, דבריה של רימה בהודעתה (כפי שצוטטו לעיל) אינם שוללים את האפשרות כי אמנם ישנה בשעות הצהריים (בהן טען המערער כי שב לביתו) והתעוררה רק בשעות הערב.
אדרבא, במקום אחר בהכרעת הדין יוצא בית המשפט מן ההנחה כי אמנם היא ישנה בשעות הצהרים, כי התעוררה אותו היום סמוך לשעה 18:00 וכי לא היה תיאום גרסאות לעניין זה בין המערער לבין רעייתו. וכך נקבע בעמ' 433 לפסק הדין:
"באשר לטענה לפיה הנאשם לא תיאם עם אשתו עמדות, טרם מעצרו – הגם שהיא נכונה אין בה כדי לסייע לו.
כאשר מסר את גרסתו (דהיינו 19.10.04 בשעה 12:40 – י"א) הנאשם ידע כי רימה ישנה בשעות הצהריים, שכן בהגיעו לביתו בשעה 18:20 לערך היא קמה משנתה. ולפיכך לא חשש שמא הגרסה שהעמיד ביחס אליה תופרך".
לאמור, העובדה כי אשת המערער, שעבדה במשמרות לילה, אכן נמה את שנתה בשעות הצהריים של יום הארוע, היתה מקובלת על בית המשפט, וכך העובדה כי אותו היום היא התעוררה משנתה סמוך לשעה 18:00.
גרסתו של המערער (שעל פי קביעתו הנ"ל של בית המשפט לא תואמה עם אשתו רימה), כי שב לביתו בשעת הצהריים כשאשתו נמה את שנתה – לא הופרכה איפוא ישירות בהודעתה של רימה ת/27.
הסתירה לגרסת המערער נותרה במילותיה של רימה בת/27: "אתמול בין השעות 18:30 ל-19:00 הוא חזר הביתה מהעבודה. הוא בא לבד כמו תמיד והכל היה רגיל". ברם, אם אמנם ישנה רימה אותו היום בשעות הצהריים ואחר הצהריים ולא קמה אלא בערב, האם ניתן לשלול לחלוטין את ההסבר שניתן על ידה בעדותה, ולפיו היא ראתה את בעלה בבית רק כשהתעוררה משנתה? ודוק, רימה אינה מעידה כי ראתה את בעלה בשעה מוקדמת יותר.
הן בהודעתה ת/27 והן בעדותה היא מוסרת ומעידה כי ראתה אותו לראשונה בשעה 18:20. אין מחלוקת כי בכל השעות שקדמו לכך היא ישנה. הממצא שקביעתו נדרשת מתכנס איפוא להכרעה בשאלה: האם היא רק ראתה אותו לראשונה ב-18:20 (כעדותה) או שמא אמנם ראתה אותו לראשונה ב18:20 כשהוא "חוזר הביתה".
כבית המשפט קמא, גם אנו סבורים שלא ניתן לבסס ממצא על דבריה של רימה כי כחלוף מספר ימים שמעה מהסבתא ומבתה שהן ראו את המערער בבית בשעה 13:20. המדובר בעדות שמיעה מובהקת ורימה עצמה מעידה כי באותה השעה היא עצמה ישנה בחדרה.
כמו כן, מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט קמא כי לא ניתן לבסס ממצא עובדתי לעניין זה על עדויות הסבתא והבת שהעידו כעדות מטעם ההגנה. ברם, בנסיבות הניתוח האמור לעניין הודעתה של רימה (ת/27) ועדותה – לא ניתן להתייחס לגרסתה של רימה כאל הפרכה ממקור עצמאי ונפרד של גירסת המערער לגבי שעת כניסתו לבית.
בפסיקת בית משפט זה הובחן בין גרסת אליבי של נאשם שנמצאה שקרית מתוך עצמה או מתוך חוסר האמון שניתן בה לבין טענת אליבי שהופרכה ממקור ראיה חיצוני ונפרד. במקרה הראשון, לא יהיה בשקר שנמצא בעדות הנאשם כדי ראיית סיוע במקום בו העדות המרשיעה טעונה סיוע. במקרה השני, יכול ויהיה בהפרכת טענת האליבי כדי ראיית סיוע.
דרישת הסיוע ביסודה הינה לתוספת ראיה – כמותית ואיכותית – לעדות הטעונה סיוע. על כן, "אין הסיוע יכול לבוא מאותו המקור, דהיינו מאותה העדות שהוא עצמו טעון תוספת מסייעת. על כן, ראיית הסיוע חייבת להיות ראיה עצמאית ונפרדת מן העדות הטעונה סיוע" (י' קדמי על הראיות כרך ראשון עמ' 233, ור' ההפניות הרבות שנסמנו שם בה"ש 233).
מתוך כך נפסק לעניין זה כי:
"... טענת הנאשם 'במקום אחר הייתי', שלא זכתה לאמון בית המשפט ונדחתה, אך לא הוכחשה על-ידי ראיה פוזיטיבית אחרת, אינה מהווה סיוע, במקום שזה נדרש לפי החוק (ראה למשל, ע"פ 125/50; ע"פ 158/66; ע"פ 80/73 והאסמכתאות המובאות שם).
אמנם, המערער שינה את גרסת האליבי לגבי מועד האונס, כפי שפורט לעיל, ושינוי גרסה זו מוכיח מפיו שגרסתו הראשונה היתה שקר...
אך הייתי מהסס לראות בשקר זה סיוע ממש. העלאת גירסה כזאת יכולה גם להתיישב עם המצב, בו השקר נבע תוך פחד, שמא יינתן נגד הנאשם פסק-דין שלא כהלכה; ובמקרה זה אין בשקר משום סיוע" (השופט א' שיינבוים בע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561, 569 (1982)).
הרחבה של הדברים, והרעיון העומד ביסודם, נמצא בדברי השופט מ' בייסקי בע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 113, 121 (1987):
"אין צורך להתעכב ולפרט את התנאים שחייבים להתקיים כדי ששקרי נאשם יהוו עדות מסייעת נגדו; הדברים נדונו בהרחבה ... ונזכיר רק, כי אחד התנאים הוא כי השקר איננו 'תוך פחד שיינתן נגד הנאשם פסק-דין שלא כדין', וזאת בעקבות הדברים שנאמרו בע"פ 125/50: '...הערכת הכזב הצפון בטענת אליבי בלתי נכונה כדבר המטיל חשד בנאשם ונותן, בשל כך, משקל נוסף לעדות מטעם הקטגוריה, תלויה תמיד במסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, ואין לקבוע מסמרות בנדון זה. יתר על כן, אין להפריז בערכו של חשד זה כהוכחה לרעת הנאשם, ומן הדין לשקול, לעומתו, את האפשרות, כי אדם, שהינו חף מפשע, עלול לפעמים לנקוט אמצעי נפסד זה – כלומר, לטעון טענת אליבי כוזבת רק מפני שהוא מאמין כי לא יצליח להתגונן בדרך אחרת נגד ההאשמה אשר טפלו או עומדים לטפול עליו...'.
מכאן גם ההבחנה בין אליבי שלא זכה לאמון לבין אליבי שהופרך, כאשר עד אחד סותר את עדותו של הנאשם ויוצא כי האחרון היה במקום שממנו הוא מבקש להתרחק: '...הראיה המוכיחה נוכחותו של נאשם במקום עליו העיד השותף, והנאשם הכחיש, תומכת במישרין בעדות השותף, ובמידה שעדותו נתמכת בצורה שכזאת, הרי לפניך שני עדים להוכחת אותו פרט חשוב, ולא עוד עד אחד, נגוע, בלבד' (ע"פ 80/73).
... וזה אמנם המצב בענייננו: האליבי של המערערים לא זכה לאמון, וגם בכך אין להתערב. אך לא באה כל ראיה פוזיטיבית, מלבד עדות השותף לעבירה, שיש בה כדי לקשר את המערערים עם מקום או מעשה הפשע, כגרסת (השותף)".
31. וחזרה לענייננו ולעדותה של רימה, אשת המערער.
האפשרות כי רימה ישנה בשעת הצהריים בה טען המערער שחזר לביתו, לא נסתרה ולמעשה אף נתאשרה כממצא עובדתי במקום אחר בהכרעת הדין (כמצוטט לעיל). העובדה כי ראתה את המערער לראשונה סמוך ל-18:00 כשהתעוררה משנתה, גם היא נותרת כאפשרות סבירה ביותר מתוך הראיות. לאור זאת, לא ניתן לשלול מכל וכל את הסבריה של רימה בעדותה לסדר האירועים.
ונבהיר, המסקנה המתבקשת איננה כי בעדותה של רימה יש תמיכה פוזיטיבית לגרסת המערער בדבר השעה בה שב לביתו, בשעות הצהריים. יחד עם זאת, בנסיבות האמורות לא ניתן לקבוע ממצא חד משמעי מתוך עדותה המפריך פוזיטיבית גרסתו זו של המערער. נמצא איפוא, כי הגם שבית המשפט קמא לא נתן אמון בעדותו של המערער לעניין זה, לא ניתן לראות בעדותה של רימה (וליתר דיוק בהודעתה ת/27) ראיית סיוע עצמאית המפריכה גרסתו של המערער לעניין זה.
32. תוצאת הדברים הינה, כי ראיות הסיוע שמצא בית המשפט קמא לתמיכה בעדותו של מליכוב (בגרסתו השניה) אינן עולות כדי הסיוע הנדרש לחיזוק עדותו של שותף לעבירה שדינו כדין עד מדינה.
בית המשפט קבע, ובדין, כי על אף שלא נערך עם מליכוב הסכם עד מדינה – עדותו במהותה דינה כדין עדות עד שכזה, נוכח ההשלכות המופלגות שיוודעו לה (אם תתקבל גרסתו השניה) על גורלו שלו. כיוון שכך, נקבע כי עדותו טעונה סיוע. ראיית הסיוע הראשונה שמצא בית המשפט קמא, בדמות "ידיעתו המוכמנת" של מליכוב את דרך ההמתה של המנוח – חניקה בצוארו – אינה עולה כדי סיוע, ולכך מסכימה גם המשיבה.
זאת, הואיל והספקות שנותרו בדבר היתכנותה של גרסתו הראשונה (ולפיה מליכוב היה זה שנאבק עם המנוח בקטטה הקטלנית) מותירים גם את הספק שמא אותה "ידיעה מוכמנת" לא היתה אלא ידיעתו של מליכוב על מעשיו שלו במנוח.
ראיית הסיוע השניה שנמצאה – הודעת רימה בת/27 – אינה עונה כמפורט לעיל על עוצמת הראיה הנדרשת לעניין זה בגידרה של עדות פוזיטיבית, עצמאית וחיצונית, להפרכת טענת אליבי של נאשם. וכפי שפרטנו לעיל, גם אי האמון שנמצא בעדות המערער לעניין חלק זה שבעדותו אין בו כדי ראיית סיוע.
סיכום
33. בית המשפט קמא נתן אמון מלא בגרסתו השניה של מליכוב כפי שהעיד עליה בפניו. מצאנו, כי ממצא עובדתי זה אינו נקי מספקות ולא ניתן לבסס עליו – כשלעצמו – את הרשעת המערער. גם המשיבה בטיעוניה בפנינו מסכימה כי אותו ממצא עובדתי אינו נקי מספקות.
עמדת המשיבה היתה, כי על אף זאת יש לקיים את הרשעת המערער על בסיס תשתית עובדתית שונה (שלא פורטה כלל), וזאת בתורת מבצע בצוותא של המתת המנוח, ביחד עם מליכוב.
לא נמצאה לנו תשתית הראיות המאפשרת קביעת ממצא עובדתי שכזה ברמת הראיות הנדרשת למעלה מספק סביר. ברם, גם אם היתה קמה תשתית ראשונית שכזו, לא ניתן להרשיע המערער מבלעדי ראיית סיוע כתוספת ראייתית הכרחית. בחומר הראיות לא נמצא סיוע שכזה.
34. המסקנה המתבקשת מתוך כך הינה, כי דין הערעור להתקבל.
לא נכחד כי תוצאה זו מעוררת אי נחת. שלושה אנשים ישבו בדירה, האחד הומת והשניים האחרים יצאו. קטילתו של המנוח נעשתה על ידי אחד מהם או על ידי שניהם בצוותא. שניהם בלבד יודעים את שהתרחש. האחד, מליכוב, הותיר בזירה עקבות מדמו, הוביל את החוקרים לפח האשפה לתוכו זרק את מפתחות דירת המנוח ועל גופו נמצאו חבורות ופצעים מההתרחשויות בדירה. מיד עם מעצרו מסר גרסה, לפיה הקטטה הקטלנית היתה בינו לבין המנוח ואילו המערער לא לקח בה חלק כלשהו. הוא התמיד בגרסתו זו, שוב ושוב, משך שלושה ימים.
מליכוב לא הועמד כלל לדין, שכן העובדות שנטענו בכתב האישום תאמו משום מה במלואן דווקא את גרסתו השניה בה ניער מעליו את האשם והטיל את כולו לפתחו של המערער. בערעור שבפנינו שינתה פרקליטות המדינה מטעמה הראשון, והסכימה כי גרסתו השניה של מליכוב, בחלקים ממנה, נותרה תמוהה ומסופקת. לאור זאת ביקשה אותנו פרקליטות המדינה כי נקיים את הרשעת המערער ברצח המנוח. אולם לא על בסיס הממצא העובדתי שנקבע בהכרעת הדין קמא, שנטען בכתב האישום.
חלף זאת, נתבקשנו ע"י הפרקליטות לאשר הרשעתו של המערער כמבצע הרצח בצוותא עם מליכוב, שכאמור לא הועמד כלל לדין. לאחר ששמענו טענות בעלי הדין בקשנו את המשיבה להודיענו האם לאור זאת עומדת היא לשקול בדעתה מחדש שאלת העמדתו לדין של מליכוב. פרקליטות המדינה הודיעה בתשובתה כי מליכוב לא יועמד לדין, ותשובתה במלואה צוטטה בפתח פסק הדין.
עד כאן – האחד שיצא מהדירה – מליכוב – ולא הועמד לדין, ומכאן – המערער.
חומר הראיות העלה, מעלה ויעלה חשדות כבדים למעורבותו, כך או אחרת, בקטילת המנוח. החלטתנו לקבל את הערעור אינה מסירה ממנו חשדות אלה. אולם, לא יורשע אדם ככלל, ובעבירת רצח בפרט, אלא אם הוכחה אחריותו למעשה מעבר לכל ספק סביר. ולא יורשע אדם בעדות יחידה של שותף שהינו עד מדינה, או כעד מדינה, אלא אם תימצא ראיית סיוע לאותה העדות.
נותר כאמור ספק בממצא שנקבע על פי עדותו של מליכוב, קיים ספק בתשתית העובדות האלטרנטיבית לה קוראת המשיבה, ולא נמצאה ראיית סיוע – לא לזו ולא לזו.
מחמת אותו הספק – אין מנוס מזיכוי המערער.
35. אציע איפוא לחברי למותב, כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ונזכה את המערער – מחמת הספק – מעבירת הרצח בה הורשע.
ש ו פ ט
השופט א' גרוניס:
1. מסכים אני עם חברי, השופט י' אלון, כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק מעבירת הרצח בה הורשע. בחוות דעתו סוקר חברי בפירוט את הרקע העובדתי של המקרה ואת הטעמים שבבסיס מסקנתו לפיה לא ניתן להותיר את הרשעת המערער על כנה. דבריו של חברי מקובלים עלי בחלקם הגדול. עם זאת, אבקש להתייחס בקצרה למספר סוגיות המתעוררות בגדר ההליך שלפנינו.
2. על פי גרסתו הראשונה של מליכוב, בה דבק במשך שלושת ימי החקירה הראשונים, לא נטל המערער חלק בקטטה האלימה אשר פרצה בין המנוח לבין מליכוב. במילים אחרות, עסקינן בגרסה אשר יש בה כדי להביא לזיכויו של המערער מן העבירה נשוא כתב האישום. השינוי בגרסתו של מליכוב ארע בחקירתו מיום 22.10.04, הוא היום הרביעי למעצרו. על פי הגרסה השנייה, אותה ביכרה הערכאה הדיונית, איבד מליכוב את ההכרה כתוצאה ממכת אגרוף אשר הנחית עליו המנוח. משחזר להכרה, הבחין במערער כשהוא תופס במנוח בצווארו. עיון מדוקדק בתמליל החקירה האמורה מעלה קשיים ממשיים באשר לאופן שבו נחקר מליכוב. חברי, השופט י' אלון, מתייחס לקשיים אלו בחוות דעתו (פיסקאות 15-14). כך, חוקריו של מליכוב הבהירו לו שוב ושוב כי הם אינם מאמינים לגרסתו הראשונה לפיה הוא בלבד גרם למותו של המנוח, וכי אם יודה שאף המערער נטל חלק במעשה הקטילה אפשר שהדבר ישפר את מצבו המשפטי. זאת ועוד, במהלך החקירה לא מסר מליכוב את גרסתו השנייה בבת אחת, אלא שינה את גרסתו באופן הדרגתי ומהוסס, בעקבות שאלות חוזרות ונשנות של החוקרים. במהלך השינוי ההדרגתי בגרסתו עשה מליכוב שימוש בביטויים כגון "אני לא זוכר" ו"יכול להיות". דומה, כי בשום שלב בחקירה לא ניתן למצוא התייחסות סדורה וקוהרנטית של מליכוב לחלקו של המערער בהשתלשלות האירועים אשר בסופה מצא המנוח את מותו. קריאתו של תמליל החקירה מתחילתו ועד סופו מעוררת לכל הפחות חשש, שמא השינוי בגרסתו של מליכוב לא היה שינוי אמיתי, אלא נעשה בתגובה ללחץ אשר הפעילו עליו החוקרים ועל רקע אמירתם החוזרת ונשנית של החוקרים לפיה הפללתו של המערער במעשה הקטילה עשויה להביא תועלת למליכוב. משכך הם פני הדברים, הרי ספק רב אם ניתן להסתמך על הודעתו האמורה של מליכוב. ממילא קיים קושי ליתן אמון בעדותו של מליכוב בפני הערכאה הדיונית, בגדרה חזר הוא על עיקרי הגירסה אשר הועלתה לראשונה בהודעה הנזכרת. לכך יש להוסיף את הנתון, לפיו גרסתו השנייה של מליכוב אינה מתיישבת, בהקשרים שונים, עם ממצאים פורנזיים אשר נמצאו בזירת האירוע (ראו פיסקה 21 לחוות דעתו של השופט י' אלון). אכן, אף בא כוח המשיבה הסכים, בגדר ההליך שבפנינו, כי גרסתו השנייה של מליכוב מעוררת קשיים עד כי מבקש הוא להותיר את הרשעתו של המערער על כנה על יסוד תזה חלופית (בהקשר זה ראו אף פיסקה 73 לסיכומי המשיבה).
3. הגם שבין המשיבה לבין מליכוב לא נערך הסכם המקנה לו מעמד של עד מדינה, סבר בית המשפט המחוזי כי עדותו של מליכוב טעונה ראיית סיוע של ממש על מנת שניתן יהיה להתבסס עליה לשם הרשעתו של המערער בעבירת רצח. יצוין, כי בגדר הערעור הביע בא כוח המשיבה את הסכמתו לכך שעדותו של מליכוב אכן טעונה ראיית סיוע משמעותית. בית המשפט דלמטה פירט שלוש תוספות ראייתיות אשר בכל אחת מהן יש כדי להוות סיוע לעדותו של מליכוב (ראו פיסקה 27 לחוות דעתו של השופט י' אלון). במסגרת הערעור השיג המערער על קביעותיה של הערכאה הדיונית בהקשר זה. המשיבה, מצידה, הסכימה עם המערער כי שתיים מבין שלוש התוספות הראייתיות אותן ציין בית המשפט המחוזי, אינן יכולות לשמש כראיות סיוע. עם זאת טענה היא, כי התוספת הראייתית השלישית - היא הפרכת האליבי שמסר המערער - מהווה ראיית סיוע לעדותו של מליכוב, וכי די בה על מנת לבסס את הרשעתו של המערער. עוד המשיכה המשיבה וטענה, כי קיימים ממצאים נוספים אשר נקבעו על ידי בית משפט קמא ואשר מהווים משום סיוע לעדותו של מליכוב.
4. טענת האליבי שנטענה על ידי המערער הייתה כי עזב את דירתו של המנוח בסמוך לאחר תחילת הקטטה בין מליכוב לבין המנוח והלך לביתו. לגרסתו, ביום האירוע הגיע לביתו בשעת צהרים. בתשובה לשאלת החוקרים ציין המערער, כי אשתו ישנה ועל כן לא ראתה שחזר הביתה מוקדם באותו היום (ראו פיסקה 16 לחוות דעתו של השופט י' אלון). עוד טרם גבייתה של הודעה כלשהי מטעם המערער, גבו חוקרי המשטרה הודעה מטעם אשת המערער. בהודעתה ציינה היא כי:
"אתמול בין השעות 18:30 ל-19:00 הוא (המערער - א' ג') חזר הביתה מהעבודה הוא בא לבד כמו תמיד, והכול היה רגיל..."
בעדותה בפני בית משפט קמא העידה אשת המערער, כי בשעה 12:00 בצהרים באותו היום הלכה לישון, וכי התעוררה בסביבות השעה 18:20. או אז ראתה את המערער עומד בפתח דלת הכניסה, כשהוא לבוש בבגדי עבודה, וסברה כי זה עתה נכנס הביתה. לשיטתה, זו הסיבה לכך שבהודעתה ציינה בטעות כי ביום האירוע חזר המערער הביתה בשעות הערב. אף אימה ובתה של אשת המערער העידו כי המערער היה בביתו בשעה מוקדמת מהרגיל (ראו פיסקה 17 לחוות הדעת של השופט י' אלון). בית משפט קמא קיבל את הודעתה של אשת המערער כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, והעדיף אותה על פני עדותה של אשת המערער. הוא המשיך וקבע, כי האמרה של אשת המערער בהודעתה סותרת את גרסתו של המערער באשר לשעה בה שב לביתו, ועל כן יש בה כדי להפריך את האליבי מטעמו. כאמור, המשיבה סומכת ידיה על קביעתה של הערכאה הדיונית בעניין זה.
5. אין בידי לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש בהודעתה של אשת המערער כדי להפריך מעבר לכל ספק סביר את האליבי שמסר המערער. אכן, בהודעתה ציינה אשת המערער כי ביום האירוע חזר המערער הביתה בין השעות 18:30 ל-19:00. אולם, אשת המערער לא נשאלה, וממילא לא ציינה, מה היו מעשיה משעות הצהרים של יום האירוע (המועד בו חזר המערער הביתה, לטענתו) ועד לשעות הערב של אותו היום. לכך יש להוסיף, כי בהודעתה ציינה אשת המערער שביום האירוע חזרה הביתה בשעה 7:45 בבוקר מעבודה במשמרת לילה. כמו כן, בהודעה אשר נגבתה מן המערער בסמוך לאחר מעצרו ציין הוא, כי כאשר חזר לביתו מדירת המנוח בשעות הצהרים של יום האירוע אשתו ישנה, וכי הוא חושב שלא ראתה אותו אך אפשר ששמעה אותו (פיסקה 16 לחוות הדעת של השופט י' אלון). על רקע האמור, דומה כי לא ניתן לשלול את ההסבר אשר נמסר על ידי אשת המערער במסגרת עדותה, לדברים אשר אמרה בהודעתה. כזכור, על פי הסבר זה, ביום האירוע ישנה היא משעות הצהרים ועד לסביבות השעה 18:20. או אז ראתה את המערער לראשונה כשהוא עומד בפתח דלת הכניסה, ועל כן סברה שזה עתה חזר הביתה מהעבודה. יצוין, כי בית משפט קמא ראה בגרסה שמסרה אשת המערער בעדותה משום גרסה כבושה. זאת, על רקע ציפייתו כי תפנה למשטרה מיד כשנודע לה (לשיטתה) שהמערער חזר הביתה ביום האירוע בשעות הצהרים, ולא בשעות הערב כפי שציינה בהודעתה. אין בידי להסכים עם קביעתה של הערכאה הדיונית בעניין זה. סבורני, כי העובדה שאשת המערער לא פנתה למשטרה מיוזמתה כדי לשנות את הגרסה אותה מסרה בהודעתה אינה פוגמת, כשלעצמה, במהימנות הגרסה אותה מסרה בעדותה. אוסיף בהקשר זה, כי לאור הגרסה אותה הציג המערער בהודעתו, לפיה חזר לביתו בשעות הצהרים של יום האירוע, דומה כי היה מקום שחוקרי המשטרה ישובו ויחקרו את אשת המערער בעניין זה בשנית. דבר זה לא בוצע.
6. אכן, בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בגרסת האליבי של המערער. אולם, הכלל הוא כי רק כאשר טענת אליבי של נאשם מופרכת באמצעות ראיות פוזיטיביות ועצמאיות, יכולה היא לשמש כראיית סיוע. מאידך, כאשר טענת האליבי נדחית מפאת חוסר אמון, אין היא יכולה להוות תוספת ראייתית מסוג סיוע (ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.3.07), פיסקה 36; כן ראו, יעקב קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה (חלק ראשון, 2003), עמ' 266-260). משהגענו לכלל מסקנה כי לא ניתן לשלול את גרסתה של אשת המערער בעדותה, הרי שלא ניתן לבסס על הודעתה ממצא פוזיטיבי בדבר הפרכת האליבי שמסר המערער. ממילא אין עניין זה יכול להוות תוספת ראייתית משום סיוע. כאמור (פיסקה 3 לעיל), בגדר הערעור טענה המשיבה כי קיימים ממצאים נוספים אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית ואשר יש בהם, למצער בהצטרפם יחד, כדי להוות סיוע לעדותו של מליכוב. עם זאת, הודה בא כוח המשיבה כי מדובר בראיות סיוע בעלות עוצמה נמוכה יותר. ואמנם, אף אם אניח כי הממצאים אליהם מפנה המשיבה בהקשר זה אכן עשויים להוות תוספת ראייתית מסוג סיוע, הרי שעוצמתם אינה מספקת, בנסיבות העניין, לשם ביסוסה של הרשעת המערער על עדותו של מליכוב.
7. כאמור, מסכימה המשיבה כי עדותו של מליכוב, אשר על בסיסה הורשע המערער, מעוררת קשיים. עם זאת, מבקשת היא להותיר את הרשעתו של המערער על כנה על בסיס תזה חלופית. לשיטתה, הוכח ללא ספק כי המערער שהה בדירת המנוח בעת מעשה הקטילה. משהמערער לא סיפק הסבר תמים לנוכחותו בזירת האירוע, הרי שניתן, כך על פי עמדתה, להרשיעו ברצח המנוח כ"מבצע בצוותא". אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, עמדתה של המשיבה בפנינו שונה מזו אשר הוצגה בפני הערכאה הדיונית, ולפיה יש להרשיע את המערער כמבצע יחיד של הרצח על סמך עדותו של מליכוב. שאלה היא, האם ראוי כי בגדר שלב הערעור תבקש המדינה להותיר על כנה הרשעתו של אדם על בסיס תזה חלופית ושונה מזו אותה הציגה בפני הערכאה הדיונית. בהקשר זה נעיר, כי על אף העמדה אותה הציגה המשיבה בפנינו, ולפיה יש להרשיע את המערער ברצח כ"מבצע בצוותא", הודיעה היא כי אין בדעתה להעמיד את מליכוב לדין. כך או אחרת, אף בהתעלם מדברינו האחרונים מסכים אני עם חברי, השופט י' אלון, כי בנסיבותיו של המקרה דנא אין די בנוכחותו של המערער בדירת המנוח בעת מעשה הקטילה (בהנחה שזו אכן הוכחה מעבר לספק סביר), כדי לבסס את הרשעתו ברצח (ראו פיסקה 27 לחוות דעתו).
8. הגענו לכלל מסקנה, כי לא ניתן לקבוע שהתשתית העובדתית העומדת בבסיס הרשעתו של המערער, ואשר נסמכת על גרסתו השנייה של מליכוב, הוכחה מעבר לכל ספק סביר. המשכנו וקבענו, כי אין בנמצא תוספת ראייתית אשר יש בה כדי להוות סיוע בעוצמה מספקת לעדותו של מליכוב. כאמור, המשיבה הסכימה כי ראיית סיוע כזו דרושה לשם הרשעתו של המערער. עוד פסקנו, כי לא ניתן להותיר את הרשעתו של המערער על כנה אף על בסיס התזה החלופית המוצעת על ידי המשיבה. המסקנה המתחייבת מן האמור הינה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מחמת הספק. אכן, כפי שמציין חברי השופט י' אלון (פיסקה 34), התוצאה אליה הגענו מעוררת אי נחת. מנסיבותיו של האירוע עולה, כי קטילתו של המנוח בוצעה בוודאות על פי אחת משלוש אפשרויות כדלקמן: על ידי המערער לבדו, על ידי מליכוב לבדו או על ידי שניהם יחד. חומר הראיות מעלה חשדות ממשיים כנגד כל אחד מהשניים. ואולם, בעקבות פסק דיננו אף אחד מהם לא ייתן את הדין על המעשה הנורא של לקיחת חיי אדם. מליכוב כלל לא הועמד לדין, על רקע עמדת המשיבה לפיה קיים ספק סביר באשר לשאלת מעורבותו במעשה הקטילה; ואילו המערער מזוכה מאשמת רצח בשל קיומו של ספק סביר בשאלת מעורבותו באותו מעשה. כאמור, תוצאה זו קשה היא. ואולם, היא מתחייבת מכללי היסוד של הדין הפלילי, לפיהם לא יישא אדם באחריות פלילית אלא אם הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977; כן השוו, דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583, 618-617 (השופט א' ריבלין)).
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
כחבריי ומטעמיהם סבורה אף אני כי אשמתו של המערער בהמתת המנוח פליקס דוכובני לא הוכחה על ידי המשיבה מעבר לכל ספק סביר ומשכך מצטרפת אני אל המסקנה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער, מחמת הספק, מעבירת הרצח שבה הרשיעו בית משפט קמא.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון.
ניתן היום, כ"א באייר התשס"ח (26.5.2008).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07008920_A07.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il