דן תפעול ושירותים בע"מ נ. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ

8 1 בבית המשפט העליון רע"א 8917/18 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשת: דן תפעול ושירותים בע"מ נ ג ד המשיב: בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 19.11.2018 (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט, ת"צ 12886-08-17) בשם המבקשת: עו"ד גרא פולגר בשם המשיב: עו"ד אהוד ארצי; עו"ד רן פלדמן; עו"ד תום דרמן פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט) מיום 19.11.2018, שבגדרה נדחתה בעיקרה בקשה שהגישה המבקשת לגילוי ועיון במסמכים במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית (ת"צ 12886-08-17; להלן: החלטת הגילוי ו-בקשת האישור, בהתאמה). בקשת האישור 2. המבקשת, דן תפעול ושירותים בע"מ (להלן: המבקשת) היתה במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור לקוחה של המשיב, בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק). ביום 7.8.2017 הגישה המבקשת את בקשת האישור נגד הבנק, שעניינה בגביית "עמלת עריכת מסמכים" בעת הארכת תוקף של ערבות בנקאית. אין מחלוקת בין הצדדים כי על פי תעריפון הבנק לעסקים גדולים (להלן: התעריפון), רשאי הבנק לגבות שתי עמלות בגין העמדת ערבות בנקאית ללקוח: האחת היא "עמלת ערבות", שסכומה נגזר באחוזים הן משווי העסקה או מסכום הערבות הן מתקופת ההתחייבות; והשנייה היא "עמלת עריכת מסמכים" שבה עסקינן – שהיא חיוב הנגבה מהלקוח בעת הקמת הערבות ועבור הקמתה, וסכומה נגזר מסכום הערבות בלא תלות בתקופת הערבות (להלן: עמלת עריכת מסמכים או העמלה). ואולם לעמדת המבקשת, כאשר עסקינן בהארכת תוקף של הערבות (להבדיל מהקמתה) – התעריפון מתיר לגבות עמלת ערבות בלבד, ואוסר על חיוב בעמלת עריכת מסמכים. את עמדתה בנדון סומכת המבקשת על הוראת סעיף 3.3 לתעריפון, שבמסגרתה בהתייחס לעמלת "עריכת מסמכים בגין אשראי ובטחונות (לרבות אשראי עתידי ואשראי במט"ח) וערבות בנקאית" צוין כדלקמן: "פטורים: הקדמת תוקף / הקטנת סכום / שינוי נוסח ערבות/חידוש עסקת אשראי, שאינו כרוך בעריכת בטחונות נוספים / חדשים" (להלן: סעיף הפטור). לגישת המבקשת, הארכת תוקף של ערבות בנקאית מהווה "חידוש עסקת אשראי" , ולכן לפי התעריפון היא פטורה מן העמלה. הבנק, לעומת זאת, טוען כי בעוד חידוש אשראי הוא פעולה כמעט אוטומטית, הארכת תוקף של ערבות בנקאית דורשת מן הבנק לערוך שורה של בדיקות; ועל כן אין דומה חידוש אשראי להארכת תוקפה של ערבות בנקאית, והחיוב במקרה האחרון בעמלת עריכת מסמכים נעשה כדין. עילות התביעה נגד הבנק המפורטות בבקשת האישור הן עשיית עושר ולא במשפט; רשלנות; הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; הפרת חובה חקוקה (החובה שלא לגבות עמלות בניגוד לתעריפון, הקבועה בסעיף 2 לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), התשס"ח-2008); והפרת הוראות התעריפון המהווה הפרת הסכם. הקבוצה שבשמה נתבקש לנהל את התובענה כייצוגית היא כל לקוחות הבנק שנגבתה מהם עמלת עריכת מסמכים בגין הארכת תוקפה של ערבות בנקאית שהונפקה להם קודם לכן על ידי הבנק, וזאת במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור. הסעד העיקרי המבוקש הוא סעד כספי של השבת העמלה, המוערך בסכום כולל של למעלה מ-24 מיליון ש"ח; וכן מבוקש צו עשה המורה לבנק לחדול מגביית העמלה שלא כדין. 3. בתשובה לבקשת האישור נטען על ידי הבנק כי הפרשנות המוצעת על ידי המבקשת לסעיף הפטור שבתעריפון היא שגויה. ראשית נטען, כי מבחינה לשונית אין כל אינדיקציה לכך שהפטור מעמלת עריכת מסמכים חל על הארכת תוקף של ערבות בנקאית, והדבר לא צוין בשום מקום בסעיף. הבנק מדגיש כי סוגי הפטור השונים פורטו בסעיף הפטור, ואין מקום למתן פטור במקרים שלא צוינו באופן מפורש. עוד נטען כי מבחינה תכליתית אין מקום להיקש שעושה המבקשת בין חידוש אשראי ובין הארכת מועד של ערבות בנקאית. בהקשר זה טוען הבנק כי הארכת תוקף של ערבות בנקאית היא פעולה מורכבת, בוודאי בהשוואה לחידוש של מסגרת אשראי בחשבון עובר ושב – שנעשה באורח אוטומטי. לגרסת הבנק, בעת הארכת תוקפו של כתב ערבות בנקאית עליו לבצע "תהליך רב שלבי הכולל סדרת בדיקות, החתמת מסמכים וקבלת אישורים אשר לעיתים אף ניתנים על ידי ההנהלה הבכירה בבנק". בהתייחס למבקשת עצמה, הבנק טוען כי האחרונה האריכה בשלוש הזדמנויות שונות את תוקפה של הערבות הבנקאית שהועמדה לה על ידי הבנק, וכי בכל אחת מהפעמים ניהלה המבקשת משא ומתן בנוגע לעמלות שנגבו ממנה ואף זכתה להנחה משמעותית מאת הבנק. בתגובה לתשובה לבקשת האישור, הוסיפה המבקשת לעמוד על עמדתה שלפיה ערבות בנקאית "הינה אשראי לכל דבר ועניין". עוד נטען כי היקף העבודה הנדרש מהבנק אינו יכול להכשיר גביית עמלה בניגוד לקבוע בתעריפון, וכך גם בכל הנוגע לעובדה שנוהל משא ומתן בין המבקשת ובין הבנק קודם לחיובה בעמלה. בקשת הגילוי והחלטת הגילוי 4. ביום 23.10.2018 הגישה המבקשת בקשה לגילוי ועיון במסמכים (להלן: בקשת הגילוי). ראשית נתבקש גילוי ועיון בשלושה נהלים של הבנק: "נוהל המפרט את אותן הפעולות אשר על הבנק לבצע במקרה של הוצאת ערבות בנקאית"; "נוהל המגדיר ומאפיין ערבות בנקאית"; ו-"נוהל המפרט את תהליך חידוש מסגרת אשראי והפעולות הדרושות לשם כך" (להלן ביחד: הנהלים). שנית התבקש גילוי ועיון בבקשה שהגישה המבקשת עצמה לבנק ביום 30.6.2016, לתיקון הערבות הבנקאית שהועמדה לה (להלן: הבקשה לתיקון הערבות). נוסף על כך, הבנק התבקש להשיב אם ב"כתב הסמכויות" הנזכר בתשובתו לבקשת האישור "יש התייחסות נפרדת/מיוחדת לנושא אישור ערבות בנקאית ע"י מורשה חתימה או גורם מאשר, או שסמכות כזו הינה כלולה בסמכות האשראי הכללית של אותו גורם?"; וככל שקיים סעיף נפרד כאמור, התבקש הבנק גם לגלות את כתב הסמכויות (השאלה והמסמך יחדיו יכונו להלן: כתב הסמכויות). לבסוף התבקש הבנק להשיב על מספר שאלות בקשר עם המשא ומתן שנטען כי המבקשת ניהלה עימו, במטרה להביא להפחתת העמלה שבה חויבה שעה שהאריכה את תוקפה של ערבות בנקאית שהבנק העמיד לה; וכן נתבקש לגלות מסמכים התומכים בטענת ההתמקחות (להלן: מסמכי המשא ומתן). הבנק מצידו התנגד לבקשת הגילוי. נטען כי אין בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית לעילות התביעה הנטענות נגד הבנק, וכן כי המסמכים המבוקשים בבקשת הגילוי אינם רלוונטיים להכרעה במחלוקת הפרשנית שביסוד בקשת האישור. בהתייחס לבקשה לתיקון הערבות, הבהיר הבנק כי מסמך זה צורף לתשובת הבנק לבקשת האישור. בתגובה לתשובה הרחיבה המבקשת בשאלת הרלוונטיות של כלל המסמכים המבוקשים על ידה, והוסיפה כי אין ממש בטענת הבנק כי הבקשה לתיקון הערבות צורפה לתשובתו לבקשת האישור. 5. ביום 19.11.2018 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת הגילוי (להלן: החלטת הגילוי). מדובר בהחלטה קצרה ב"פתקית", שאינה מנומקת, וזו לשונה: "עיינתי בבקשה ובתגובות, והתרשמתי כי הן הבקשה והן התגובות עוסקות במהות התובענה שעניינה יבחן במהלך בירור הבקשה לאישור התובענה הייצוגית. מבין המסמכים המבוקשים אני מורה לגלות ולאפשר עיון במסמך טופס בקשה/אישור של הערבות המבוקשת מיום 30.6.2016 [הבקשה לתיקון הערבות, ע'ב'], זאת הגם שעולה מהתגובות כי מסמך זה גולה". מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. 6. למען שלמות התמונה יצוין כי מעיון במערכת נט המשפט עולה כי לאחר שניתנה החלטת הגילוי, ואף לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור דנן, נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע להמצאת הבקשה לתיקון הערבות לידי המבקשת. חרף האמור בהחלטת הגילוי, נטען על ידי המבקשת כי מסמך זה לא נמסר לה (במסגרת "הודעה ובקשה למתן הוראות" מיום 6.1.2019); ובתשובה טען הבנק כי המסמך אינו מצוי בחזקתו. בנסיבות אלה עתרה המבקשת לכך שבית המשפט המחוזי ישקול פעם נוספת את קבלתה של בקשת הגילוי בכללה (להלן: הבקשה לעיון חוזר). לאחר שהצדדים התייחסו בכתב לבקשה לעיון חוזר, זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 28.4.2019. בהחלטה זו, שאף היא ניתנה ב"פתקית", נקבע כי המבקשת לא הצביעה על שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהחלטת הגילוי. לצד זאת, הוסיף בית המשפט המחוזי ונימק כי השאלות שלהן נתבקש מענה בבקשת הגילוי הן כלליות, ושומה היה על המבקשת "לבדוק את התשובה להן טרם הגישה תובענה ייצוגית". עוד נקבע כי אין מקום לגלות מסמכים כלליים דוגמת הנהלים, שכן "שאלות אלו יקבלו התייחסות בבירור שאלת אישור התובענה ואין להקדים שאלות אלה עובר לדיון". ואולם בקשת רשות הערעור שבה עסקינן אינה סבה כאמור על החלטה זו, אלא על החלטת הגילוי בלבד, והדברים הובאו למען הסדר. טענות הצדדים 7. המבקשת טוענת כי יש לשנות מהחלטת הגילוי ולהורות על גילויים של כלל המסמכים המנויים בבקשת הגילוי. לטענתה, בבקשת האישור הונחה תשתית ראייתית ראשונית מספקת להוכחת עילות התביעה נגד הבנק, ואין ספק כי כלל דרישות הגילוי הן רלוונטיות למחלוקת שבין הצדדים – ועל כן היה על בית המשפט להיעתר למבוקש. עוד לעמדת המבקשת נפל פגם בהחלטת הגילוי בכך שלא נומקה כלל, וממילא בית המשפט לא נתן דעתו לשאלת הרלוונטיות של כל אחד מהמסמכים המבוקשים; ובכך שבית המשפט לא נעתר לבקשה חרף קביעתו כי היא "עוסקת במהות התובענה". המבקשת מדגישה כי מדובר ברשימה קצרה ביותר של מסמכים, המצויים בשליטתו המלאה של הבנק, והמצאתם אינה כרוכה בטרחה או הכבדה על הבנק. הבנק טוען כי המבקשת כשלה להעמיד בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית להתקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, וזאת בעיקר משום שפרשנותה לסעיף הפטור משוללת כל יסוד. עוד נטען כי מסמכי הנהלים המבוקשים אינם רלוונטיים למחלוקת בין הצדדים, וכי הדרישה לעיין בהם מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט; והדברים אמורים ביתר שאת משטענות הבנק בכל הנוגע לפעולות הנדרשות בעת העמדת ערבות בנקאית והארכת תוקפה נתמכות בתצהיר מאת נציג הבנק, שאותו ניתן יהיה לחקור בשלב ההוכחות בבקשת האישור. בהתייחס לדרישה לגלות את כתב הסמכויות ואת מסמכי המשא ומתן, נטען כי עניינים אלה כלל אינם מצויים במחלוקת בין הצדדים ומשכך המסמכים אינם רלוונטיים. דיון והכרעה 8. לאחר שעיינתי בבקשה למתן רשות ערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, נחה דעתי כי יש ליתן רשות ערעור, לדון בערעור לפי הרשות שניתנה – ולקבל את הערעור. אמנם הלכה היא שהחלטות שעניינן בסדרי דין, ובכללן החלטות בבקשות לגילוי ועיון במסמכים ולמענה על שאלונים, מסורות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ומשכך תמעט ערכאת הערעור מלהתערב בהן; ואולם ענייננו נופל בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות (רע"א 7150/18 פן-סטפנסקי נ' הפניקס פנסיה וגמל בע"מ, פסקה 10 (18.12.2019); רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר, פסקה 18 (16.4.2018) (להלן: עניין פרטנר)). ואבאר. 9. ראשית, לעניין העדר ההנמקה שבהחלטת הגילוי. בית המשפט המחוזי נמנע מלפרט את השיקולים שהובילו אותו לדחיית חלק הארי של בקשת הגילוי, ולו בתמצית; ומדובר בפגם המהווה טעם מספק כשלעצמו למתן רשות ערעור, ולהשבת הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שינמק את הכרעתו (רע"א 5414/19 רוזנטוייס בע"מ נ' קסטנבוים עיבוד ושיווק בע"מ, פסקה 11 (2.10.2019); רע"א 290/15 ברנד פור יו בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ, פסקה 11 (8.12.2015)). רבות נכתב על חשיבות הנמקתן של החלטות שיפוטיות, ולא בכדי. כידוע, חובת ההנמקה נמנית עם כללי הצדק הטבעי, ומשרתת בראש ובראשונה את הצדדים להליך ומסייעת בידיהם להבין על מה מבוססת ההכרעה בעניינם. ההנמקה דרושה בין היתר אף לשופט עצמו, המקבל את ההחלטה, ומסייעת בידו לעבד את טענות הצדדים ולגבש את החלטתו. כן דרושה ההנמקה לערכאת הערעור על מנת להעביר את ההכרעה תחת שבט ביקורתה (רע"א 6393/11 סולבר חצור בע"מ נ' עזרא, פסקה 4 (8.11.2011); רע"א 10141/07 חברת עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני, מפרק של חברת י. זקן מפעלי בניה בע"מ (בפירוק), פסקה 22 (2.6.2008)). עם זאת יבואר, כי "'היקפה של חובת ההנמקה משתנה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבותיו ובהתחשב עם מהות ההחלטה' (רע"א 6903/17 עו"ד ארז נ' פרץ, פסקה 8 וההפניות המובאות שם (25.10.2017)), ושיקול הדעת ביחס לאופן מימוש חובת ההנמקה והיקפה מסור לבית המשפט" (רע"א 9680/17 אוניברסיטת תל אביב נ' אירוינג ה. פיקארד, פסקה 11 (8.4.2018)). הנה כי כן, לא מן הנמנע שבמקרים מתאימים ההנמקה תהא קצרה ותמציתית. בענייננו, משהחלטת הגילוי לא נומקה כנדרש, אף לא אחת מהתכליות המנויות לעיל הוגשמה. עם זאת, במסגרת החלטתו בבקשה לעיון חוזר בית המשפט המחוזי בכל זאת נימק בתמצית את החלטתו בבקשה הגילוי, הגם שעשה כן בדיעבד, ובנסיבות אלה ומטעמים של יעילות הדיון לא ראיתי מקום להחזיר את ההחלטה לפתחה של הערכאה הדיונית – ותחת זאת אפנה עתה לדון בשאלת גילוי המסמכים לגופה. 10. שתיים הן אמות המידה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ואלו קבועות בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: התקנות): לבית המשפט בדונו בבקשה תהיה הסמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה: (1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית; (2) המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. נוסף לדרישת הרלוונטיות והדרישה להניח תשתית ראייתית ראשונית הקבועות בתקנות, על המבקש לעמוד אף בתנאים ובמגבלות החלים באופן כללי על הליכי גילוי מסמכים. בהקשר זה נדרש כי המידע או המסמכים יימצאו בידי בעל הדין שכלפיו מופנה צו הגילוי; כי מתן הצו יביא לייעול ולפישוט ההליכים; וכי לא יהיה בו כדי להכביד באופן בלתי סביר על בעל הדין שכלפיו הצו יופנה (עניין פרטנר, פסקה 17; רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, פסקה 12 (7.7.2019)). עוד יצוין כי בשונה מהליכים אזרחיים "רגילים", הזכות לגילוי ועיון במסמכים במסגרת דיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית – שהינו הליך מקדמי כשלעצמו – היא מצומצמת בהיקפה (רע"א 4632/18 Volkswagen AG נ' גולן, פסקה 9 (26.12.2018)). 11. ועתה ליישום אמות המידה שבתקנה 4(ב) לענייננו, ותחילה לשאלת קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לאישור התובענה כייצוגית. במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה שלפיה עמלת עריכת מסמכים נגבתה על ידי הבנק בניגוד לדין – וזאת על יסוד הוראת סעיף הפטור שבתעריפון. בזהירות המתבקשת יצוין, כי הפרשנות שמייחסת המבקשת לסעיף הפטור נראית על פני הדברים אפשרית מבחינה לשונית – ודי בכך בשלב זה על מנת להניח תשתית ראייתית ראשונית לעילות התביעה הנטענות נגד הבנק. בלא לגרוע מהאמור יבואר, כי אף הפרשנות שמוצעת על ידי הבנק לסעיף הפטור נחזית כאפשרית מבחינה לשונית – ויש להניח כי במסגרת הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט המחוזי לפרשנות תכליתית של התעריפון ושל סעיף הפטור. יובהר כי אין באמור משום הבעת עמדה לעניין סיכויי בקשת האישור לגופה, שאז כידוע הרף הראייתי שבו תידרש המבקשת לעמוד הוא גבוה יותר. ומכאן לדרישת הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים בבקשת הגילוי. בתשובה לבקשת האישור טען הבנק כי הקמת ערבות בנקאית, לרבות חידושה, מחייבת ביצוע שורה ארוכה של פעולות – ובהן בדיקת יכולת פירעון של הלקוח; בדיקת הביטחונות לערבות; החתמת מסמכים וקבלת אישורים, לעיתים אף מההנהלה הבכירה בבנק. לגרסת הבנק, לנוכח האמור אין מקום למתן פטור מעמלת עריכת מסמכים במקרה של הארכת תוקפה של ערבות בנקאית – וזאת בשונה ממצב של חידוש עסקת אשראי, שבגינו נקבע בתעריפון פטור מפורש מהעמלה. בתמצית, בעוד המבקשת אוחזת בעמדה שלפיה אין כל הבדל בין חידוש עסקת אשראי ובין חידוש ערבות בנקאית ולטענתה אף סעיף הפטור תומך בכך, עמדתו של הבנק היא שמדובר בשתי פעולות שונות בתכלית ובהתאם אין לפרש את סעיף הפטור כחל גם על חידוש ערבות בנקאית. הנהלים וכתב הסמכויות שגילויים מתבקש, מתייחסים לשיטת הפעולה הנוהגת בבנק הן בקשר עם הנפקה והארכת תוקף של ערבות בנקאית הן עם העמדה וחידוש של מסגרת אשראי – ואין זאת אלא שמסמכים אלה קשורים לכאורה בטבורם למוקד המחלוקת שבין הצדדים ולא מן הנמנע שיש בהם כדי לשפוך אור בשאלה הפרשנית העומדת לדיון. אשר למסמכי המשא ומתן – על פניו מידת הרלוונטיות של מסמכים אלה להוכחת עילות התביעה הנטענות היא פחותה ביחס לנהלים ולכתב הסמכויות; ואולם מאחר שמדובר במסמכים שעניינם במבקשת עצמה, ומכיוון שהבנק הוא שטען כי המשא ומתן שניהלה המבקשת בנוגע לעמלה מכרסם בעילת התביעה האישית הנטענת על ידה – הרי שיש מקום לקבוע כי גם מסמכים אלה רלוונטיים לבירור המחלוקת שבין הצדדים. הנה כי כן, המסמכים המבוקשים בבקשת הגילוי עומדים הן בדרישת התשתית הראייתית הראשונית הן בדרישת הרלוונטיות. נוסף על כך, מדובר ברשימה קצרה של מסמכים, המצויים בשליטתו של הבנק, ואין סיבה לסבור כי גילויים כרוך בטרחה מיוחדת או הכבדה. במצב דברים זה שומה על הבנק לגלותם למבקשת. סוף דבר 12. התוצאה היא שבקשת הרשות מתקבלת, והערעור שנדון לפי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא. הבנק יגלה למבקשת את "הנהלים", "כתב הסמכויות" ו-"מסמכי המשא ומתן" כהגדרתם לעיל – וזאת בתוך 45 יום. הבנק יישא בהוצאות המבקשת בסך 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ה בכסלו התש"פ (‏23.12.2019). ש ו פ ט ת _________________________ 18089170_G02.docx אא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1