עיריית רעננה נ. אילנה גזית

14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים עע"מ 8896/22 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט חאלד כבוב המערערים: 1. עיריית רעננה 2. ועדת הקצאות רעננה 3. ראש העיר רעננה נגד המשיבים: אילנה גזית ואח' ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 23.10.2022 בעת"מ 50236-06-21 שניתן על ידי כבוד השופט צבי דותן תאריך ישיבה: כ"ו אלול תשפ"ד (29 ספטמבר 2024) בשם המערערים: עו"ד לימור דניאלי שוסטר; עו"ד אילנה בראף-שניר בשם המשיבים: עו"ד אלי וילצ'יק בשם המשיבה 115: עו"ד אריה לין פסק-דין השופט עופר גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בלוד בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט צבי דותן ז"ל) מיום 23.10.2022 בעת"מ 50236-06-21, במסגרתו הורה בית המשפט קמא על ביטולה של הקצאת קרקע שביצעה המערערת, עיריית רעננה (להלן, גם: העירייה) עבור המשיבה 2, עמותת הקהילה המסורתית רעננה (להלן: העמותה). מהטעמים שיפורטו להלן, אציע לחבריי כי נורה על ביטול החלטת בית המשפט קמא, וכנגזר מכך נשיב על מכונה את הקצאת הקרקע על ידי העירייה לטובת העמותה. רקע והשתלשלות העניינים העמותה, הפועלת מזה 40 שנים בעיר רעננה, היא קהילה דתית מסורתית המשרתת להערכתה כחמש מאות תושבים, ודוגלת ביהדות הלכתית פתוחה, שוויונית, פלורליסטית, ציונית וערכית. בשנת 1999 פנתה לראשונה העמותה לעיריית רעננה על מנת שתקצה לה קרקע להקמת בית כנסת שישמש כמרכז קהילתי (להלן: בית הכנסת). במרוצת השנים נעשו מספר ניסיונות למצוא עבור העמותה קרקע מתאימה, עד שביום 29.7.2015 המליצה ועדת ההקצאות של העירייה (להלן: ועדת ההקצאות) כי יוקצה לעמותה שטח הידוע גם כחלקות 504 ו-508 בגוש 6581 (להלן: החלקות המקוריות. יוער כי בהמשך ההליך הוחלט לכלול בהקצאה גם את חלקות 968, 971 ו-847 בגוש 6580 (להלן: החלקות הנוספות. כל החלקות יכונו יחד להלן: הקרקע)). יצוין, כי בקרקע היה ועודנו מצוי מבנה המשמש את מינהל החינוך ואת מינהל הקהילה של העירייה, אשר שטחו עומד על כ-460 מ"ר (שטח של כ-380 מ"ר בו עושה שימוש מינהל החינוך ושטח של כ-80 מ"ר בו עושה שימוש מינהל הקהילה. שימושים אלו יכונו יחד להלן: השימושים העירוניים). בהמשך להחלטה האמורה, ולאחר שאדריכל העמותה העביר לוועדת ההקצאות את התכנון אותו מבקשת העמותה לקדם, התקיימה ביום 26.5.2019 פגישה בין נציגי העמותה לבין נציגי העירייה. לפי מסמך סיכום הפגישה שנערך על ידי העירייה ונשלח לעמותה (להלן: מסמך סיכום הפגישה), סוכם בין הצדדים כי ככל שההקצאה תאושר, העמותה תבנה בקרקע שתוקצה לה שטח של 500 מ"ר עבור העירייה, שיתאים לשימושים העירוניים (להלן: דרישת הבנייה). כן סוכם, כי במהלך תקופת הבנייה תשתתף העמותה במימון שכירות ביניים עבור אתר חלופי לשימושים העירוניים (להלן: דרישת השכירות). במכתב שהעבירה העמותה לעירייה ביום 19.6.2019 (להלן: המכתב), הסתייגה העמותה ממספר נקודות שעלו במסמך סיכום הפגישה. תחילה, וביחס לדרישת הבנייה, תהתה העמותה מדוע בהיותה מוסד ללא כוונות רווח (מלכ"ר) עליה לממן את העירייה; באופן דומה, וביחס לדרישת השכירות, ציינה העמותה כי על העירייה לדאוג להעתקת השימושים העירוניים, וכי אין מקום לצפות ממנה להשתתף בעלות השכירות של האתר החלופי; לבסוף, עמדה העמותה על כך שבעבר סוכם בינה ובין העירייה כי שטחה של האחרונה בקרקע יעמוד על 200 מ"ר (20% משטח הבנייה), ולא 500 מ"ר כפי שצוין במסמך סיכום הפגישה. ביום 10.7.2019 קיימה ועדת ההקצאות דיון, בו נדונו, בין היתר, טענות העמותה במכתב. בסיומו של הדיון, ולאחר בחינת טענותיה של העמותה, המליצה ועדת ההקצאות כי שטח הבנייה לצרכי העירייה יצומצם ויעמוד על 350 מ"ר, וכי העמותה היא שתישא בעלויות בנייתו. כמו כן, הומלץ שהעמותה לא תשתתף במימון שכירות הביניים עבור השימושים העירוניים במהלך תקופת הבנייה. לאחר שביום 8.1.2020 ניתן אישור ראשוני מטעם ועדת ההקצאות להקצאת הקרקע לעמותה, פרסמה העירייה ביום 14.2.2020 וביום 13.8.2020, בהתאם ל"נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" (להלן: הנוהל), הודעות בדבר הקצאת הקרקע לעמותה לצורך הקמת בית הכנסת (להלן: ההודעות). במסגרת ההודעות תוארו פרטי ההקצאה המתוכננת, כדלקמן: תיאור כללי למבוקש: קומת מסד – שטח של 300 מ"ר לקהילה, קומת כניסה – שטח של כ-400 מ"ר לעמותה וכ-140 מ"ר לטובת העירייה, קומה א' – שטח של 340 מ"ר לעמותה וכ-140 מ"ר לטובת העירייה + חצר. ביום 12.10.2020 הגישו חלק מתושבי הרחובות הנמצאים בסמיכות לקרקע התנגדות להקצאת הקרקע לעמותה, בה ביקשו כי היא תבוטל (להלן: ההתנגדות). יוער כי ביום 17.12.2020, ובהמשך למענה שניתן מטעם הלשכה המשפטית של העירייה, הוגש מכתב השלמה להתנגדות. בין היתר, ובתמצית, נטען בהתנגדות כי בהליך הקצאת הקרקע לעמותה נפלו פגמים רבים המחייבים את ביטולו; כי ההקצאה נעשתה בניגוד להבטחות שניתנו על ידי העירייה; וכי היא תוביל לירידה באיכות החיים ובערך הדירות באזור. ביום 27.12.2020 התכנסה ועדת ההקצאות על מנת לדון בהקצאה וכן בהתנגדויות שהוגשו ביחס אליה, ובהמשך לכך, ביום 27.1.2021, החליטה ועדת ההקצאות לאשר את הקצאת הקרקע לעמותה לפי המתווה שתואר בהודעות. החלטה זו הובאה למועצת העיריה, וביום 5.5.2021 החליטה מועצת העירייה לאשר סופית את הקצאת הקרקע לעמותה (להלן: החלטת ההקצאה). על רקע החלטת ההקצאה, ביום 22.6.2021 הגישו תושבים המתגוררים בסמוך לקרקע עתירה מנהלית בה ביקשו כי בית המשפט יורה על ביטול החלטת ההקצאה (להלן: התושבים). זאת, על פי הנטען בעתירה, מאחר שהחלטת ההקצאה התקבלה תוך הפרה של דיני המכרזים, של הנוהל ושל כללי המשפט המנהלי. לצד זאת, התבקש בית המשפט להורות לעירייה לקיים דיון בדבר הקצאת הקרקע לטובת גינה ציבורית, בהתאם לשימוש שנעשה בה עד להחלטת ההקצאה. לחלופין, ביקשו התושבים כי בית המשפט יורה לעירייה לפרסם את הקצאת הקרקע מחדש, ולקיים דיון בעניינה על בסיס מלוא הנתונים והשיקולים הרלוונטיים. מנגד, הן העירייה והן העמותה טענו כי הקצאת הקרקע נעשתה בהתאם להוראות הדין, תוך שנטען כי בבסיס העתירה עומד אך רצונם של התושבים שלא יוקם בית כנסת בסמוך לביתם. פסק דינו של בית המשפט קמא ביום 23.10.2022 קיבל בית המשפט קמא את העתירה, והורה על ביטולה של ההקצאה (להלן: פסק הדין). ביסוד קביעתו של בית המשפט כי יש להורות על ביטול ההקצאה עמדו שני נימוקים מרכזיים: האחד, כי העירייה חרגה מסמכותה שעה שהקצתה את הקרקע לפי הנוהל. בעניין זה קבע בית המשפט קמא כי הנוהל מאפשר הקצאת קרקעות רק כאשר ההקצאה נעשית ללא תמורה (או בעבור תמורה סמלית). לפיכך, ומאחר שהתחייבותה של העמותה לבנות בקרקע, על חשבונה, שטח של 280 מ"ר שישמש את העירייה, מהווה תמורה, העירייה לא הייתה רשאית להקצות את הקרקע לפי הוראות הנוהל. השני, כי השטח שהוקצה לעמותה עולה על צרכיה, באופן שמוביל לפגיעה לא מידתית בתושבים. אפרט קמעה את קביעות בית המשפט קמא ביחס לכל אחת מההנמקות הללו. אשר לאפשרות להקצות את הקרקע לפי הנוהל, בית המשפט הבהיר כי לא ניתן לעשות שימוש בנוהל כאשר הקצאת הקרקע נעשתה בתמורה שאינה סמלית. לגישת בית המשפט קמא, התחייבותה של העמותה לבנות עבור העירייה שטח של 280 מ"ר בקרקע מלמדת על כך שבין הצדדים התגבשה מעין עסקה, בה העירייה מקצה לעמותה קרקע ובתמורה העמותה נותנת לעירייה שירותי בנייה ללא תשלום. לאור זאת, סבר בית המשפט קמא כי מדובר בעסקה בתמורה שאינה חוסה תחת הוראות הנוהל. חיזוק למסקנה זו מצא בית המשפט בעלויות בניית השטח המיועד לעירייה, העומדות על כ-2.8 מיליון ש"ח, וכן בהתבטאויותיהם של גורמים שונים בעירייה, אשר ציינו כחלק מהדיונים שעסקו בהקצאה כי הם אינם רואים קושי בכך שהעירייה תקבל תמורה בעבור הקצאת הקרקע. מטעמים אלה אף דחה בית המשפט קמא את טענתה של העירייה כי המבנה שייבנה עבורה נועד אך להחליף את המבנה הקיים בקרקע, ולפיכך לא התקבלה תמורה בעד ההקצאה. אשר להיקף השטח שהוקצה לעמותה, בית המשפט קמא עמד על כך שלאורך הליך אישור הקצאת הקרקע השטח שהוחלט להקצות לעמותה גדל באופן לא מידתי. כך, בעוד שבשנת 2012 ציין אדריכל העמותה כי היא זקוקה לשטח של 1,000 מ"ר עבור בית הכנסת, בסופו של דבר הוחלט להקצות לעמותה שטח של 1,795 מ"ר. זאת, מבלי שההחלטה לכלול בהקצאה גם את החלקות הנוספות נומקה באופן מספק, ומבלי שניתן משקל הולם לצרכי התושבים המתגוררים בסמוך לקרקע. על הכרעה זו הוגש הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעורה טוענת העירייה כי שגה בית המשפט קמא בכך שביטל את ההקצאה, וזאת ממספר טעמים. ראשית, העירייה סבורה כי לא הייתה כל מניעה לעשות שימוש בנוהל על מנת להקצות את הקרקע לעמותה. בראייתה של העירייה, על הקצאת הקרקע חלה תקנה 3(2)(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: התקנות), המתירה לה בנסיבות העניין להקצות את הקרקע מבלי לקיים מכרז. על יסוד האמור, סבורה העירייה כי היא לא הייתה מחויבת לפעול בהתאם לנוהל. עוד הבהירה העירייה בהקשר זה, כי בחירתה לפעול בהתאם להוראות הנוהל, למרות שהיא לא הייתה מחויבת לכך, נועדה להבטיח את הערכים שעומדים בבסיסו – שמירה על מנהל תקין, ובפרט על עיקרון השוויון, באופן שקוף, יעיל וחסכוני. זאת ועוד, לעמדת העירייה שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי הקצאת הקרקע נעשתה בתמורה. על כך ניתן ללמוד, לגישתה, מהעובדה שהעמותה תקבל לידה את הקרקע מבלי שתחויב בתשלום דמי שכירות או דמי שימוש ראויים, וכן מהעובדה שהשטח שייבנה עבור העירייה קטן משמעותית מהשטח המשמש אותה בקרקע כיום. בנסיבות אלה סבורה העירייה כי לא ניתנה לה כל טובת הנאה, והתחייבות העמותה מתמצה בקימום של המבנה שייהרס. באשר להיקף השטח שהוקצה לעמותה, טענה העירייה כי שגה בית המשפט קמא משנכנס בנעליה, וקבע כי ההקצאה אינה מידתית. לטענתה, ההחלטה על הקצאת הקרקע התקבלה לאחר דיונים ממושכים בהם השתתפו כלל גורמי המקצוע הרלוונטיים, ובמסגרתה נשקלו מכלול רחב של שיקולים. בנסיבות אלה, העירייה סבורה כי לא קמה עילה להתערבות בהחלטתה. עוד ביקשה העירייה להבהיר כי השטח המבונה שישמש את העמותה בהתאם לתכנון (כ-1,040 מ"ר) מצומצם ביחס לשטח אותו ביקשה העמותה במקור (כ-1,500 מ"ר). לבסוף, ציינה העירייה כי בבסיס העתירה עומד אך רצונם של התושבים שלא יוקם בית כנסת בסמוך לביתם. כך ניתן ללמוד לעמדתה, בין היתר, מהעובדה שהתחייבותה כי הגינה הציבורית המצויה בקרקע תשומר ואף תשודרג, מבטיחה כי החלטת ההקצאה לא תפגע כלל בתושבים. בתשובה שהוגשה מטעמה, ביקשה העמותה להצטרף לכלל הטענות שהועלו במסגרת ערעור העירייה (להלן: תשובת העמותה). נוסף על כך, הבהירה העמותה כי גם לגישתה הקצאת הקרקע נעשתה ללא תמורה. זאת, משעה שעבודות הבנייה שסוכם כי היא תבצע עבור העירייה נועדו להשיב לאחרונה את השטחים שנגרעו ממנה עקב הקצאת הקרקע, קרי לשמר את המצב הקיים ערב הקצאת הקרקע. לצד זאת, וביחס להיקף השטח שהוקצה לה, טוענת העמותה כי העירייה שקלה את כלל השיקולים הרלוונטיים, לרבות תנאי השטח, מאפייניו הטופוגרפיים וצרכי התושבים, ולפיכך לא קמה עילה להתערבות בהחלטתה. מנגד, התושבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא (יוער, כי עמדת התושבים בהליך שלפנינו הוגשה רק מטעמם של חלק מהעותרים בהליך קמא. לשם הנוחות אמשיך לכנותם להלן: התושבים). לגישתם, מהסיכום בין העירייה לבין העמותה, לפיו העמותה תספק לעירייה שירותי בנייה בקרקע שתוקצה לה, עולה כי הקצאת הקרקע נעשתה בתמורה. בנסיבות אלה סבורים התושבים כי העירייה לא הייתה רשאית להקצות את הקרקע לפי הנוהל, וכי היה עליה לערוך מכרז. זאת ועוד, לעמדת התושבים דרישתה של העירייה לכרוך בין הקצאת הקרקע לבין אספקת שירותי בנייה עבורה, אינה עולה בקנה אחד עם חובתה להקצות קרקעות על בסיס תבחינים שוויוניים וענייניים, וייתכן שהיא אף הובילה לכך שגופים אחרים נמנעו מלהגיש הצעות חלופיות. לצד זאת, נטען שצדק בית המשפט קמא בקביעתו כי הקצאת הקרקע אינה מידתית, וזאת בשים לב לכך שהשטח שהוקצה לעמותה עולה על צרכיה מחד גיסא, ולנזק שייגרם לקהילה כתוצאה מהפגיעה בגינה הציבורית מאידך גיסא. על יסוד טעמים אלו, סבורים התושבים כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא להורות על ביטול ההקצאה. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 29.9.2024 חזרו הצדדים על עיקר טענותיהם. בתמצית, טענה העירייה כי היא הייתה מוסמכת להקצות את הקרקע לעמותה גם אם ייקבע כי ההקצאה נעשתה בתמורה, וזאת בהתאם להוראת הפטור הקבועה בסעיף 3(2)(ג) לתקנות (להלן: הוראת הפטור). עוד טענה העירייה כי שירותי הבנייה שתקבל טפלים ביחס לתכלית המרכזית של החלטת ההקצאה – מתן הקרקע לעמותה על מנת שתוכל להפעיל בה את בית הכנסת. באופן דומה, ולאחר שעמדה על החשיבות של הקצאת הקרקע עבור פעילותה, טענה העמותה כי מאחר שבקרקע עומד מבנה השייך לעירייה, הרי שיש לראות בשירותי הבנייה שתספק כמעין חילופי שטחים, ולא כעסקה בתמורה. עוד הבהירה העמותה כי ההקצאה נעשתה בהתאם לצרכים שלה, ובשים לב לכך שחלק מהשטח שייבנה מיועד לשימוש העירייה. מנגד, התושבים ציינו שלאור העלות הגבוהה של שירותי הבנייה אותם דרשה העירייה כתנאי להקצאת הקרקע, נמנעה מגופים רבים האפשרות להתמודד על הקצאת הקרקע. בנסיבות אלה, ועל מנת למנוע מצב בו העירייה מנהלת משא ומתן עסקי כחלק מהליך הקצאת קרקע ללא תמורה, יש מקום לקבוע כי היה על העירייה לקיים מכרז. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בחומר הכתוב, ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחבריי לעשות. סעיף 188 לפקודת העיריות (להלן: הפקודה) מסמיך עיריות למכור, להשכיר או להרשות את השימוש בקרקעות המצויות בבעלותן. על דרך הכלל, עירייה המעוניינת לבצע עסקה כאמור בקרקע המצויה בבעלותה מחויבת לעשות זאת בדרך של מכרז. חובה זו מעוגנת בסעיף 197 לפקודה המורה כי: "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". למול חובה זו, מקנה סעיף 198 לפקודה סמכות לשר הפנים לקבוע בתקנות סוגים של חוזים שבהם "[...] רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז בכלל". מכוח סמכות זו נקבעו בסעיף 3(2) לתקנות שורה של מקרים בהם עירייה רשאית לעשות עסקה במקרקעין מבלי לקיים מכרז. לענייננו, רלוונטי הפטור הקבוע בתקנה 3(2)(ג) לתקנות, לפיו עירייה רשאית להתקשר בחוזה מבלי לערוך מכרז כאשר מדובר במקרקעין "[ה]מועברים למוסד ציבורי למטרות חינוך, תרבות, מדע, דת, צדקה, סעד, בריאות או ספורט והם מיועדים לאחת מהמטרות האמורות". לצד ההוראה הכללית המעוגנת כאמור בתקנה 3(2)(ג) לתקנות, ובעקבות פסק הדין בבג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220 (2000) (להלן: עניין בלומנטל), פרסם משרד הפנים בשנת 2001 את "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית", אשר נועד להסדיר את הליך הקצאת קרקע או מבנה בפטור ממכרז ללא תמורה (או בתמורה סמלית) מרשויות מקומיות לגופים הפועלים לאחת מן המטרות הציבוריות המעוגנות בתקנה 3(2)(ג) לתקנות. מטרתו של הנוהל היא "לקדם, בתחום הקצאת קרקע, מנהל תקין, שמירת עקרון השוויון, חסכון, יעילות ושקיפות ולמנוע פגיעה בטוהר המידות" (עמ' 1 לנוהל). על מנת להגשים מטרה זו, נקבע בנוהל, בין היתר, כי על הרשות המקומית להכין פרוגרמה בה ייקבעו ייעודים לשימוש בקרקעות הנמצאות בתחומיה, וכי על פיה יוקצו הקרקעות (סעיף 2 לנוהל). עוד נקבע, כי הרשות המקומית נדרשת למנות ועדת הקצאות שתגבש תבחינים שוויוניים וענייניים להקצאת קרקעות ושתדון בבקשות הקצאה בהתאם לתבחינים שייקבעו (סעיפים 5-3 לנוהל). לבסוף, מסדיר הנוהל היבטים פרוצדורליים הנוגעים להליך הקצאת הקרקע, לרבות חובות פרסום והיוועצות אשר חלות על ועדת ההקצאות (סעיפים 6 ו-7 לנוהל). כפי שתואר לעיל, במסגרת פסק הדין קבע בית המשפט קמא כי העירייה לא הייתה רשאית להקצות את הקרקע בהתאם לנוהל, שכן הוא חל רק במקרים בהם העירייה לא מקבלת תמורה בעבור ההקצאה. כך, בהינתן ששירותי הבנייה שהתחייבה העמותה לספק לעירייה – בהיקף של 280 מ"ר לטובת השימושים העירוניים – מהווים תמורה בעד ההקצאה. על הכרעה זו חולקת העירייה, שכן לגישתה השטח שייבנה עבורה בקרקע אינו אלא קימום של המבנה אשר שימש אותה בקרקע, משמע לא ניתנה לה טובת הנאה של ממש. לחלופין, טוענת העירייה כי גם אם ייקבע שניתנה תמורה בעד הקצאת הקרקע, ולפיכן לא ניתן היה להקצות את הקרקע לפי הנוהל, הרי שהיא עדיין הייתה מוסמכת להקצות את הקרקע מבלי לקיים מכרז לפי הוראת הפטור. בעניין זה סבורה העירייה כי בעוד שהנוהל חל רק על הקצאת קרקעות ללא תמורה, הוראת הפטור רחבה יותר ומשתרעת גם על מקרים בהם הקצאת הקרקע נעשית בתמורה. בראייתי, הגם שהאפשרות לעשות שימוש בהוראת הפטור שלא במסגרת הנוהל, קרי בנסיבות בהן העירייה מקבלת תמורה בעד ההקצאה, מעוררת קשיים לא מבוטלים (בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331, 381 (2010); עע"מ 9686/16 עיריית ירושלים נ' המרכז העולמי למורשת יהודי צפון אפריקה בירושלים, פסקה 29 (24.12.2020) (להלן: עניין עיריית ירושלים)), בנסיבות המקרה דנן איננו נדרשים לבחון אותה. בין אם העירייה הייתה מחויבת להקצות את הקרקע לפי הנוהל ובין אם, כפי שנטען על ידה, היא בחרה לעשות כן מבלי שהייתה מחויבת לכך, הרי שמרגע שבחרה להקצות את הקרקע לפי הוראות הנוהל היה עליה לפעול בהתאם לבחירתה, וזאת למצער כל עוד לא החליטה על שינוי דרך הקצאת הקרקע (ראו: עניין עיריית ירושלים, בפסקה 29 והאסמכתאות שם). ודוק, מאחר שהנוהל אינו חל במקרים בהם הקצאת הקרקע נעשתה בתמורה שאינה סמלית (ועל כך אין חולק), משמעות הדברים היא שבענייננו העירייה לא הייתה רשאית לדרוש תמורה של ממש בעבור הקצאת הקרקע, ואם עשתה כן, הרי שההקצאה נעשתה בחריגה מסמכות באופן אשר מצדיק את ביטולה. כך קבע בית המשפט קמא; אולם, מהטעמים שיפורטו להלן, אני סבור אחרת. לעמדתי, בנסיבות המקרה בו עסקינן אין לראות בשירותי הבנייה שהתחייבה העמותה לספק לעירייה כתמורה בעבור ההקצאה. כפועל יוצא, לא נפל פגם בהחלטת העירייה להקצות את הקרקע בהתאם להוראות הנוהל. ביסוד קביעתו של בית המשפט קמא כי יש לראות בשירותי הבנייה שהתחייבה העמותה לספק לעירייה כתמורה בעד ההקצאה עמדו שני נימוקים עיקריים: ראשית, בית המשפט קמא סבר כי העלות הגבוהה של בניית המבנה עבור העירייה (כ-2.8 מיליון ש"ח – ראו פסקה 40 לפסק הדין ובמסגרתה גם את ההפניה להערת השוליים בה תוארה דרך החישוב), מלמדת על כך שמדובר בטובת הנאה ממשית לעירייה (נימוק זה יכונה להלן: טיעון עלות הבנייה). שנית, בית המשפט קמא גרס כי לנוכח התבטאויותיהם של גורמים שונים בעירייה לאורך הליך ההקצאה, בהן ציינו כי ניתן ואף נדרש לבקש תמורה בעבור הקצאת קרקעות, לא ניתן לקבל את טענתה של העירייה כי לא התקבלה תמורה. אלא שלגישתי, הגם שנימוקים אלה אינם סרי טעם, אין די בהם בנסיבות המקרה דנן כדי להצדיק את המסקנה לפיה העירייה קיבלה תמורה ממשית בעבור ההקצאה. אשר לטיעון עלות הבנייה, סבורני כי שגה בית המשפט קמא משנתן משקל מכריע להשפעתה של דרישת הבנייה על העמותה, חלף התמקדות בשינוי הצפוי במצבה של העירייה. כפי שתואר לעיל, הקצאת הקרקע הותנתה בכך שהעמותה תבנה עבור העירייה שטח של 280 מ"ר, אשר ישמש אותה לטובת השימושים העירוניים. אין חולק כי מדובר בחיוב משמעותי שהוטל על העמותה; אולם, כאשר בוחנים את הדברים מנקודת מבטה של העירייה, דומה כי מצבה של העירייה לא ישתפר כתוצאה מההקצאה, בוודאי שלא בצורה משמעותית. כך, שכן בעוד שערב ההקצאה עשתה העירייה שימוש בשטח בנוי כולל של כ-460 מ"ר לטובת השימושים העירוניים (ראו פסקה 1 לעיל), לאחר השלמת הקצאת הקרקע ובניית השטח עבורה, היא תוכל לעשות שימוש בשטח של 280 מ"ר בלבד (ירידה של כ-40% בהיקף השטח המשמש את העירייה בקרקע). אומנם ניתן להניח כי העירייה ככל הנראה תפיק תועלת מסוימת מכך שהבניין שישמש אותה לאחר השלמת הבנייה יהיה חדש, אך בהתחשב בעובדה שהתחייבותה של העמותה נוגעת אך לבניית המעטפת של המבנה (לעומת עבודות הפנים אשר יבוצעו על ידי העירייה. ראו סעיף 9 לתשובת העמותה); בעלויות הכרוכות במעבר בין המבנים, לרבות מימון דמי השכירות לאתר חלופי בתקופת הביניים; ובעובדה כי העירייה ויתרה על חלק ניכר מהשטח אשר שימש אותה בקרקע; אין לומר כי העירייה מקבלת טובת הנאה בעקבות הקצאת הקרקע בהשוואה למצבה כיום. אם כך, הרי שהגדרת העירייה לפיה מדובר אך ב"קימום של המבנה שנהרס" היא שמבטאת באופן המדויק יותר את מהותם של שירותי הבנייה שתספק העמותה עבורה (סעיף 56 לערעור). בחינת שאלת התמורה מנקודת מבטה של העירייה, חלף מתן משקל ממשי לגובה החיוב שהוטל על העמותה, עולה בקנה אחד עם האופן בו נבחנת שאלת התמורה בהקשרים אחרים בדין הישראלי. הדוגמה המרכזית לכך מצויה בהקשר החוזי, בבואנו לאבחן בין עסקת חסד לבין עסקה בתמורה לצורך חוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק). כידוע, לפי סעיף 1(א) לחוק "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה" (ההדגשה נוספה). לצד זאת, נקבע בסעיף 4 לחוק כי "מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו [...]". כפי שפורש סעיף זה בפסיקה, אין לראות בתנאי בו מותנה מתן המתנה, או בחיוב המוטל על מקבל המתנה, גם אם עלות העמידה בתנאי או בחיוב משמעותית מבחינת מקבל המתנה, כתמורה המאיינת את מהותה של המתנה, ובלבד שמבחינה אובייקטיבית הערך הכלכלי של מה שניתן עולה במידה ניכרת על מה שהנותן מקבל ("פער בתמורה"), ושמבחינה סובייקטיבית תכליתה המרכזית של העסקה מבחינת הנותן היא להיטיב את מצב המקבל ("רצון להיטיב") (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 566-560 (מהדורה שנייה, התשע"ח)). כך, למשל, כסף שניתן על ידי אם לצורך שיפור מגורי הבת והחתן, כנגד זכות שימוש לאם בחדר בדירה שתירכש לאורך כל ימי חייה, פורש כעסקת מתנה, ולא כעסקה בתמורה (ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 62 (1982). כן השוו: ע"א 36/86 מני נ' מני, פ"ד מא(1) 248, 252-251 (1987); בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני, פסקה 11 (23.11.2006). בעניין זה ראו גם: מרדכי ראבילו חוק המתנה, תשכ"ח-1968 – פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי 188, 317-315 (התשנ"ז). למקרה ביניים מעניין, בו נחלקו הדעות בשאלה אם מתן זכויות בנכס מקרקעין כנגד התחייבות לדאוג לפרנסתה של הנותנת, ניהול עניינה והשמירה עליה "מבחינה רפואית וחברתית ונפשית", מהווה עסקה בתמורה ראו ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410 (1991)). הטעם לכך הוא שיסוד התמורה מיועד להבחין בין סוגים שונים של עסקאות מבחינת התכלית שהנחתה את הנותן – האם לנגד עיניו עמדה עסקה כלכלית הדדית, או עסקת חסד חד כיוונית. באופן דומה, בענייננו, אין בעצם חיובה של העמותה לשאת בעלויות הבנייה, גם אם מדובר בחיוב משמעותי מנקודת מבטה, כדי להוביל למסקנה כי העסקה שנעשתה בין העירייה לבין העמותה היא עסקה בתמורה. כך, כל עוד התמורה שהעירייה מקבלת נמוכה בפער ניכר מטובת ההנאה הניתנת לעמותה, וכאשר התכלית המרכזית שעמדה לנגד עיני העירייה נותרה קידום המטרות הציבוריות אותן משרתת הקצאת הקרקע לעמותה (להבדיל מהפקת רווח כלכלי לעצמה). סבורני כי גישה זו, המבקשת לבחון את שאלת התמורה מנקודת מבטה של העירייה, אף עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי. מצב דברים בו העירייה מעוניינת להקצות חלק מקרקע בה היא עושה שימוש, לטובת אחת מן המטרות הציבוריות המנויות בתקנה 3(2)(ג) לתקנות, אך נמנעת מלעשות כן כדי לא לפגוע בשימוש שהיא עושה בקרקע, אינו יעיל. לעומת זאת, שילוב בין השימושים השונים האפשריים בקרקע הוא שיוביל, במקרים רבים, לניצול מיטבי של המשאב הציבורי (השוו: מינהל התכנון דוח הערכת השפעת הרגולציה (RIA) תזכיר חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 128) התשפ"א-2021 24-23 (2021)). ודוק, בעוד שהיגיון זה חל כאשר כחלק מהליך הקצאת הקרקע מבקשת העירייה לשמר את המצב הקיים (בין אם באופן מלא ובין אם באופן חלקי כבענייננו), שונים הם פני הדברים כאשר העירייה מבקשת להפיק טובת הנאה מהקצאת הקרקע – דהיינו להביא לשיפור מצבה החומרי. בנסיבות מעין אלו, ניתן לטעון כי חלים במלוא עוצמתם הרציונלים העומדים בבסיס דיני המכרזים, אשר מחייבים את הרשות המקומית לקיים הליך תחרותי, בין היתר, במטרה להשיא את התועלת שתקבל (ראו: עומר דקל מכרזים כרך ראשון 93-92 (2004); בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, 573 (2002)). אמחיש. טלו, למשל, מצב בו קרקע עירונית משמשת את העירייה לצורך חנייה, והעירייה מעוניינת לאפשר לבנות עליה מבנה שישמש למטרה ציבורית, בכפוף לכך שבמרתף הבניין ייבנה חניון חלופי עבורה. אינטרס הציבור הוא שהקצאה זו תעשה לטובת השימוש הציבורי המיטבי במבנה, על דרך של הקצאה בפטור ממכרז לפי הנוהל, ולא על פי הליך מכרז תחרותי, המיועד למקסם את התמורה המתקבלת בידי העירייה. כך, משום שהעיקר בהקצאה הוא מתן האפשרות להקמת המבנה, והקצאתו לשימוש הציבורי, ואילו הדרישה לשימור מקומות החניה הקיימים היא בגדר עניין צדדי (אינצידנטלי), שכל תכליתו למנוע או לצמצם את הפגיעה באינטרס לשמו משמשים המקרקעין טרם ההקצאה. אם תאמר אחרת, הרי שנמצא פוגעים ביכולתה של העירייה לעשות במקרקעיה את השימוש המיטבי – שכן היא תיאלץ לבחור בין המטרה לה משמשים המקרקעין כיום (חניון) לבין המטרה הציבורית העתידית (מבנה לצורכי ציבור), למרות שהלכה למעשה לא צריכה להתקיים כל התנגשות בין השתיים. כך מבחינה עקרונית. ואם נעבור לאופן בו נתפסה העסקה על ידי העירייה במקרה הנדון, הרי שאינני סבור כי יש לייחס להתבטאויותיהם של גורמים שונים בעירייה, אשר התייחסו לדרישת הבנייה כתמורה שרשאית העירייה לדרוש בעבור הקצאת הקרקע, משקל ממשי בבחינת השאלה אם הלכה למעשה ההקצאה שסוכמה במקרה דנן היא בתמורה. לעניין זה חשוב לתת את הדעת גם להתפתחויות שאירעו בעמדת העירייה, ולשינוי המהותי שחל בדרישותיה מהעמותה. אכן, נראה כי בשלב מסוים של השיג ושיח ביחס לאפשרות הקצאת הקרקע לעירייה, היו גורמים בעירייה שביקשו להפיק מההקצאה תועלת משמעותית עבורה (וראו מסמך סיכום הפגישה, שעיקריו פורטו בפסקה 2 לעיל, שאילו היה מתממש היה קשה לטעון שהעירייה לא הפיקה תועלת חומרית מההקצאה). ואולם העמותה השכילה להבהיר כי לא לעסקה הדדית מסוג זה פיללה, ובסופו של דבר, ועדת ההקצאות קיבלה את עמדתה, והתאימה את דרישות העירייה למה שניתן לראות באופן סביר כקימום הוגן של השימושים העירוניים הקיימים במקרקעין (עניין שמצא ביטויו הן בביטול הדרישות הכספיות מהעמותה; הן בהפחתה ניכרת בשטח המבונה שנדרשה לספק כתחליף לשימושים העירוניים – מ-500 מ"ר ל-280 מ"ר. ראו פסקאות 4-2 לעיל). מכאן שההקצאה שסוכמה בסופו של דבר אכן הייתה הקצאה שלא בתמורה, וככזו מן הראוי לבחון אותה לצורך בחינת הדרך בה ניתן לבצעה מבחינת המשפט המנהלי. לסיכום חלק זה, אני סבור כי בנסיבות העניין יש לראות בהקצאת הקרקע לעמותה ככזו שנעשתה ללא תמורה, ולפיכך כהקצאה שניתן, ובענייננו צריך, לבצעה בהתאם להוראות הנוהל. לאור זאת, דין הטענה כי העירייה חרגה מסמכותה משהקצתה את הקרקע לפי הוראות הנוהל חלף עריכת מכרז – להידחות. אם כן, במישור הסמכות לא נפל פגם בהחלטת ההקצאה; אולם בכך לא תמה דרכנו, שכן, כמתואר לעיל, בית המשפט קמא קבע כי גם במישור שיקול הדעת נפל פגם בהחלטת ההקצאה. בעניין זה סבר בית המשפט כי השטח שהוקצה לעמותה עולה על צרכיה, וכפועל יוצא, ההקצאה פוגעת באופן לא מידתי בתושבים. מהטעמים שיפורטו להלן, סבורני כי דין הערעור להתקבל גם ביחס לרכיב זה של פסק הדין. נקודת המוצא לדיוננו היא שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות המקומיות בהחלטות הנוגעות להקצאת משאבים ציבוריים. בעניינים מעין אלה נפסק לא אחת, כי הרשות המקומית נמצאת בעמדה הטובה ביותר לקבוע את סדרי העדיפויות אשר יקדמו את טובת הכלל. לפיכך, לא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטות כגון דא (ראו, למשל: עע"מ 3538/18 עמותת בית כנסת קהילתי כוכב הצפון תל אביב-יפו נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 26 (25.6.2019) (להלן: עניין כוכב הצפון); עע"מ 122/19 עמותת זכרון זאב צבי נ' מועצת עיריית ירושלים, פסקה 11 לפסק דינה של השופטת דפנה ברק-ארז, פסקה 4 לפסק דינו של השופט יוסף אלרון ופסק דינו של השופט נעם סולברג (4.8.2019) (להלן: עניין עמותת זכרון זאב צבי); עע"מ 5476/23 עיריית ירושלים נ' אברהם, פסקה 15 (17.8.2023)). כך במיוחד, בנסיבות בהן הרשות המקומית החליטה על ההקצאה לאחר שקיימה הליך סדור ותקין בהתאם להוראות הדין (עניין בלומנטל, בעמ' 229; עניין כוכב הצפון, בפסקה 27; עניין עמותת זכרון זאב צבי, בפסקה 12 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז). בענייננו, החלטת ההקצאה התקבלה לאחר שבמשך שנים רבות פעלה העירייה יחד עם העמותה על מנת למצוא קרקע שתתאים לצרכי העמותה. במהלך שנים אלו נבחנו חלופות שונות על ידי הצדדים, עד שבסופו של דבר נמצא כי הקרקע מתאימה לצרכים השונים של העמותה. גם לאחר שבשנת 2015 התקבלה ההחלטה הראשונית להקצות את החלקות המקוריות לעמותה, המשיכה העירייה בהליך סדור בהתאם להוראות הנוהל, בו לקחו חלק כלל גורמי המקצוע הרלוונטיים בעירייה – לרבות, מהנדס העיר והיועצת המשפטית של העירייה. עיון בפרוטוקולים של ועדת ההקצאות ובנספחים שצורפו להליך מעלה כי בטרם התקבלה החלטת ההקצאה, ובתוך כך גם ההחלטה לכלול בה את החלקות הנוספות, בחנה העירייה יחד עם נציגי העמותה את צרכי העמותה, תוך שניתן משקל למאפייני השטח ולדרישת העירייה כי היא תוכל להמשיך לעשות שימוש בחלק מהשטח לצורך השימושים העירוניים (וכאמור, כחלק מהליך זה אף צומצם השטח שיוקצה לטובת השימוש העירוניים מ-500 מ"ר ל-280 מ"ר). לצד האמור, בהתאם להוראות הנוהל וכחלק מהליך הקצאת הקרקע, נבחנה ההתנגדות שהוגשה על ידי התושבים, תחילה על ידי היועצת המשפטית לעירייה ומהנדס העיר, ולאחר מכן נבחנו הדברים בשנית על ידי ועדת ההקצאות בדיון שקיימה ביום 27.12.2021, במסגרתו אף הציגו התושבים את טענותיהם באריכות. מהאמור לעיל עולה כי העירייה קיימה, בהתאם להוראות הנוהל, הליך סדור ומקיף שבסופו התקבלה ההחלטה להקצות לעמותה את הקרקע (לרבות החלקות הנוספות). חרף האמור, לעמדתו של בית המשפט קמא, בהיעדר הנמקה ברורה באשר לצורך להקצות לעמותה גם את החלקות הנוספות, נדרש לקבוע כי היקף השטח שהוחלט כי יוקצה לעמותה עולה על צרכיה, והחלטת ההקצאה פוגעת בתושבים מעבר לדרוש. סבורני כי בעניין זה נפלה שגגה מלפני בית המשפט קמא. אבאר. ראשית, דומה כי בית המשפט ייחס משקל משמעותי ואף מכריע להחלטה הראשונית משנת 2015 להקצות לעמותה רק את החלקות המקוריות. זאת, הגם שבמסגרת הדיון של ועדת ההקצאות הובהר כי מדובר בהחלטה ראשונית אשר נדרש עוד לקיים בעניינה בדיקה מקיפה. כך, במסגרת דיון זה ציין ממלא מקום ראש העירייה, עו"ד איתן גינזבורג, במפורש כי: "אנחנו נעשה בדיקה מקיפה של הצרכים שלהם, נסמיך את יו"ר הועדה לבדוק את הנתונים, ואת ועדת הפקידים לברר איתם [עם העמותה – ע"ג] את הצרכים ולוודא את הגודל והשטח המתאימים לצרכים" (נספח 11 לערעור. ההדגשה נוספה). על רקע האמור, אינני סבור כי ניתן ללמוד מהחלטה זו שהקצאת החלקות המקוריות בלבד מספיקה כדי למלא את צרכי העמותה. זאת, אף בשים לב לבקשת ההקצאה המקורית, בה ציינה העמותה כי היא זקוקה לשטח בהיקף של 1,500 מ"ר, ולעובדה כי הוחלט לכלול בקרקע שתוקצה גם שטח שישמש את העירייה לטובת השימושים העירוניים. ודוק, אינני מתיימר לדעת אם בנסיבות אלה צרכי העמותה מסתכמים בשטח של 874 מ"ר (כשטחן של החלקות המקוריות) או שהיא זקוקה דווקא ל-1,795 מ"ר (כשטחה של הקרקע יחד עם החלקות הנוספות). על בחינה זו להיעשות על ידי הרשות המקומית לה המומחיות, הניסיון וההיכרות הקרובה עם מאפייני השטח, ואין זה מתפקידו של בית המשפט להיכנס בנעליה (השוו: בג"ץ 4409/21 תאגיד מי רעננה בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 18 (24.10.2023); בג"ץ 8350/23 דינין נ' שר האוצר, פסקה 17 (28.8.2024)). לפיכך, משהגיעה העירייה, לאחר הליך סדור וענייני תוך התחשבות בכלל השיקולים הרלוונטיים, למסקנה כי, בהינתן השימושים העירוניים שיתאפשרו בקרקע, צרכי העמותה מצדיקים גם את הקצאתן של החלקות הנוספות, עומדת לה חזקת התקינות המנהלית (עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 44 (28.12.2014); עניין עמותת זכרון זאב צבי, בפסקה 20 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז). בענייננו זוהי נקודת המוצא, ושעה שהתושבים לא הציגו טעם מבורר לסטות ממה, זוהי גם נקודת הסיום. שנית, לא מצאתי כי בנסיבות העניין נגרמת פגיעה משמעותית לתושבים הגרים בסמיכות לקרקע. עיקר הפגיעה בתושבים, כפי שעולה מפסק הדין ומתשובת התושבים לערעור, נובעת מהנזק אשר ייגרם לגינה הציבורית המצויה כיום בקרקע. אלא שבהינתן התחייבותן של העירייה ושל העמותה לשקם את הגינה הציבורית ואף לשדרג אותה (ראו: סעיף 74 לערעור; סעיף 27 לתשובת העמותה), דומה כי מדובר בפגיעה מצומצמת אשר לבטח אין בה כדי להצדיק את ביטולה של החלטת ההקצאה. כך במיוחד, כאשר למול פגיעה זו בוחנים את התועלת הרבה שתפיק הקהילה אותה מייצגת העמותה מהקצאת הקרקע. לא נעלמה מעיניי גם העובדה שהעירייה לא קיבלה פניות מגופים אחרים המעוניינים בהקצאת הקרקע. משאלו פני הדברים, סבורני כי גם במישור שיקול הדעת לא נפל פגם בהחלטת ההקצאה. סוף דבר: אם תישמע דעתי, דין הערעור להתקבל במלואו, במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, ובמקומו ייקבע שהחלטת ההקצאה מיום 5.5.2021 תקפה, והעירייה רשאית להמשיך את הליך הקצאת הקרקע בהתאם להוראות הנוהל (אשר כאמור לעיל, מחייב את העירייה בנסיבות העניין). בנסיבות העניין אציע כי גם ההוצאות שנפסקו לחובת העירייה בבית המשפט קמא יבוטלו. במקום זאת, אציע כי התושבים יישאו בהוצאות העמותה בסכום של 25,000 ש"ח ובהוצאות העירייה בסכום של 15,000 ש"ח. עופר גרוסקופף שופט השופט ד' מינץ: אני מסכים. דוד מינץ שופט השופט חאלד כבוב: אני מסכים. חאלד כבוב שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏ב' בכסלו התשפ"ה (‏3.12.2024). דוד מינץ שופט עופר גרוסקופף שופט חאלד כבוב שופט