מזאריב מוחמד נ. מדינת ישראל

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 96 / בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' דורנר המערער: מאזריב מוחמד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 14.12.95 בת.פ. 104/94 שניתן על ידי כבוד השופט א' אמינוף תאריך הישיבה: ב' בכסלו תשנ"ז (13.11.96) בשם המערער: עו"ד ח' בסטוני בשם המשיבה: עו"ד א' כרמל פסק-דין השופטת ד' דורנר: המדינה סוברת כי השמעה של עדות מסוימת מטעמו של נאשם תביא לפגיעה בעניין ציבורי חשוב, ועל-כן הוטל על העדות חיסיון. הנאשם מצפה כי העדות תבסס את הגנתו. האם תישמע העדות? זו השאלה המתעוררת בערעור זה. 1. ואלה העובדות של העניין: למשטרה הגיע מידע מודיעיני שהחשיד את המערער בסחר בסמים. בראשית אוקטובר 1994 שלחה המשטרה לביתו אדם, שהמערער לא הכירו לפני-כן, שכינויו אבו עבד (להלן: אבו עבד). קצין משטרה ששמו דניאל נגר התחזה לסוחר סמים ממרכז הארץ, שותפו לעסקי הסמים של אבו עבד. המערער ואבו עבד סיכמו כי תתבצע עיסקת סמים לפיה ישמש המערער כמתווך בין הקונה נגר לבין המוכר בעל הסם, שהמערער הכירו. לאחר מספר ימים נרקמה עיסקה לפיה יימכרו עשרה קילוגרם סם מסוג הירואין במחיר של 22,000 דולר לקילוגרם, וכי המערער יקבל תמורת תיווכו 10,000 דולר. העיסקה נועדה להתבצע בתאריך 12.10.1994 בבית המערער. יום לפני המועד המתוכנן הגיעו אבו עבד ונגר אל המערער. מטרתם - שנבעה משיקולים מבצעיים של המשטרה - הייתה לשכנעו כי יסכים למימושה של עיסקת הסמים מחוץ לכפר. בפגישה הציג אבו עבד את נגר כשותפו. נגר אמר למערער כי הוא חושש לבצע את העיסקה בכפר ומעדיף לקיימה מחוצה לו. בתחילה המערער לא השתכנע, ואמר למשתתפים כי אין להם כל סיבה לחשוש, שכן הם "יכולים לסמוך עליו". כדי לשכנעם באמינותו הוא הציג בפניהם את תעודת-שחרורו מצה"ל, שבו שירת כגשש. אך לבסוף הסכים כי העיסקה תתבצע בסמוך לצומת נהלל. סוכם כי נגר ימתין בצומת עם כספי התמורה בעד הסמים. בערבו של היום שיועד לביצוע העיסקה, בתאריך 12.10.1994, הגיע אבו עבד אל בית המערער במטרה לקחתו עם הסמים שיקבל מבעל הסם למקום ביצוע העיסקה, שם ימתין להם נגר. בעל הסם, שבתחילה סיכם עם המערער כי תפקידו יהיה אך להביא את הסם אל ביתו, התעקש להצטרף גם הוא לנסיעה לצומת נהלל ולהיות נוכח בעת ביצוע העיסקה. לאחר שאבו עבד בירר עם נגר את האפשרות שיתווסף אדם נוסף (בעל הסם) וקיבל את אישורו לכך, נסעו שלושתם למקום המפגש. בעל הסם הביא עימו את הסם, אך בכמות קטנה מן המוסכם, במשקל של שבעה וחצי קילוגרם. עם הגיעם למקום המפגש, בחצות הלילה, לקח המערער את הסם ונכנס לרכב בו המתין נגר. בעת שהמערער הראה לנגר את הסם השמיע זה מילת קוד, שבעקבותיה זינקו שוטרים, ששכבו במרחק מטרים ספורים, עצרו את המערער, נגר ואבו עבד, ולאחר מרדף קצר גם את בעל הסם. הסם עצמו נתפס. מאוחר יותר - שלושה חודשים לאחר סיום ההליכים בערכאה הראשונה - התברר בבדיקה מעבדתית כי מתוך שבעה וחצי קילוגרם החומר שנתפס רק 0.7 גרם הינו סם מסוכן מסוג הירואין. 2. בהודעות שנתן במשטרה בעת חקירתו הודה המערער במעשיו כפי שתוארו לעיל. בכתב-אישום שהוגש נגדו לבית-המשפט המחוזי בנצרת הוא הואשם בסחר ובהחזקה של שבעה וחצי קילוגרם סם מסוכן מסוג הירואין. בתאריך 1.11.1994 נעצר המערער עד תום הליכי המשפט לאחר דיון שבו יוצג על-ידי עורך-דין מסאלחה. במקביל הוגש כתב-אישום נגד בעליו של הסם. במשפט זה החליט בית-המשפט להסיר את החיסוי שהוטל על-פי תעודת חיסיון על עדותו של אבו עבד, והלה מסר עדות. המערער, מצידו, בתחילת משפטו בתאריך 27.11.1994, כפר בעובדות כתב האישום. באותו מועד ביקש סניגורו, עורך-הדין מסאלחה, להשתחרר מייצוגו. בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה ומינה לסניגור שלושה ימים לאחר מכן, את עורך-הדין ספיר. 3. בישיבה שנערכה בתאריך 21.12.1994 הציג הסניגור בפני בית-המשפט את קו ההגנה המרכזי, לפיו כל מעשיו של המערער נעשו מתוך אמונה כי הוא פועל בשיתוף-פעולה עם המשטרה, כשליחה או כסוכן שלה, היות ואבו עבד הציג עצמו בפניו כקצין משטרה. בית-המשפט קבע את כי פרשת התביעה תתחיל בתאריך 16.1.1995. יום לפני מועד זה הוצאה תעודת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן: הפקודה). החיסיון חל, בין השאר, על "כל פרט או מידע שיש בהם לגלות זהותו של האדם המכונה בכתב האישום 'אבו עבד', לרבות טיב קשריו עם משטרת ישראל, אם קיימים קשרים כאלה". 4. בתאריך 16.1.1995 החלה התביעה להשמיע את עדיה. נשמעו עדויותיהם של קצין המשטרה ששימש האחראי על הפעולה בה נעצר המערער, והשוטר שחקר את המערער לאחר מעצרו. השניים הכחישו את גירסת המערער. הם העידו כי אבו עבד איננו איש משטרה, לא הציג עצמו ככזה כלפי המערער ולא היה מוסמך לעשות כן, וכי המבצע כולו תוכנן כנגד המערער ולא כנגד בעל הסם. לדבריהם, טענת המערער כאילו סבר כי פעל מטעם המשטרה לא נשמעה בכל מהלך חקירתו או תקופת מעצרו. ישיבתו הבאה של בית-המשפט נקבעה לתאריך 15.2.1995. בישיבה זו הודיע עורך-הדין בסטוני כי הוא מחליף את עורך-הדין ספיר בייצוגו של המערער. התביעה המשיכה בהבאת עדיה. כעת ניצב נגר על הדוכן. בעדותו אמר כי לא שמע את אבו עבד מציג עצמו כאיש משטרה בפני המערער, וכי את טענת המערער כי סייע למשטרה שמע לראשונה בבית-המשפט. גם הוא העיד כי המבצע תוכנן כנגד המערער ולא כנגד בעל הסם. במהלך חקירתו הנגדית של נגר עתר הסניגור להסרת החיסיון. טענתו הייתה כי העדתו של אבו עבד הינה חיונית ו"נוגעת ללב ליבה של הגנת הנאשם", במיוחד לגבי דברים שאמר אבו עבד למערער שבגללם סבר כי הוא מסייע למשטרה במאמציה ללכוד את בעל הסם. התביעה התנגדה לבקשת הסניגור ובית-המשפט - לאחר ששמע את ההתנגדות שלא במעמד הנאשם וסניגורו - דחה את הבקשה. וכך, בין השאר, נכתב בהחלטה: "מהודעותיו המפורטות של הנאשם במשטרה ... עולה שהנאשם הודה בעבירות המיוחסות לו... אין בהודעות הנ"ל אף מילה אחת שהנאשם פעל כביכול, בידיעה שהוא מסייע למשטרה... גם בעת הארכת מעצרו של הנאשם בבית-המשפט לא טען דבר וחצי דבר על כך... טענות אלו מופרכות על פניהן... סביר להניח שהוא היה זועק ומעלה טענות אלו... המסקנה הבלתי נמנעת היא שהוא המציאן בשלב מאוחר יותר... נחה דעתי שחשיפת החומר... והבאתו של אבו עבד לעדות אינם חיוניים לסניגוריה... הנזק שיגרם לעניין הציבורי מגילוי החומר הוא ממשי וניכר... בנסיבות אלה הצורך לגלות את החומר ולהביא לעדות את אבו עבד אפילו בתחפושת, או מאחורי פרגוד, איננו עדיף מן הענין שלא לגלותו". משפטו של המערער נמשך. בהגיע פרשת ההגנה העיד המערער וחזר על גירסתו כי אבו עבד הציג עצמו לפניו כאיש משטרה, כי מעשיו נעשו על-מנת לסייע למשטרה להפליל את בעל הסם, וכי נמנע מלומר זאת בעת חקירתו משום שאבו עבד הזהירו לבל יחשוף פרטים אלו. בסיום פרשת ההגנה ביקש הסניגור להעיד את עורך-הדין ספיר על-מנת להוכיח כי המערער העלה בפניו את גירסתו כי אבו עבד גייס אותו כסייען. בקשתו נדחתה, הן משום שהעד לא הוזמן במועד, הן משום שלדעת הערכאה הראשונה העדות לא היתה רלוואנטית, והן בשל הדחיפות בסיום המשפט, שנבעה מן הצורך להעיד את הנאשם בתיק אחר בו הואשם שותפו לעבירה. 5. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב- האישום. נקבע כי התביעה עמדה בנטל שהוטל עליה לסתור את טענתו של המערער כי פעל כדין. בית-המשפט ציין כי טענה זו של המערער הועלתה בשלב מאוחר ונתגלו בה סתירות. לעומת זאת קיבל בית-המשפט את עדויותיהם של השוטרים, שלפיהן המבצע תוכנן כנגד המערער ולא כנגד אדם אחר, ולא היה כל שיתוף-פעולה בין המשטרה או שליחה לבין המערער. וכך, בין השאר, נכתב בהכרעת הדין: "גרסת הנאשם... הועלתה כחודשיים וחצי לאחר שנעצר... [ב]הודעותיו במשטרה הודה בבצוע העבירות המיוחסות לו, טען שהתפתה וביקש סליחה... אין בהודעות מילה וחצי מילה מגרסת הנאשם שפעל כביכול כסוכן משטרתי... גם כשהובא לבית-משפט השלום בנצרת, להארכת מעצרו, אין רמז כלשהו לגרסת הנאשם... גם אם אבו עבד אמר לנאשם שהוא יעבוד כסוכן משטרה... כלום יעלה על הדעת שהנאשם היה מסכים לשמש סוכן משטרה בלי לבדוק אם אכן אותו אבו עבד, שלא הציג תעודה ולא לבש מדים, הוא איש משטרה בכלל... אם היתה גרסתו של הנאשם נכונה האם לא היה זה אך טבעי... שהנאשם יזעק לשמים על מעצרו... אין זאת אלא שגרסת הנאשם גרסת בדים היא... סיכומו של דבר, בהעדרו של אבו עבד מרשימת העדים... עדותו של נגר... בצירוף שאר עדויות עדי התביעה... והודעותיו של הנאשם עצמו... ברור הוא שהמאשימה הרימה את נטל השכנוע". לאור זאת, ובהתחשב בכך שהמערער לא היה מעולם מעורב בעבירות סמים, גזר עליו בית-המשפט המחוזי עונש של 11 שנות מאסר, מתוכן תשע שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. בית-משפט זה, בהחלטתו של השופט בך, קיבל את בקשת המערער לעיכוב ביצועו של עונש המאסר, שכן מצא כי דרישות הצדק מחייבות זאת לאור נסיבות המקרה. 6. על הכרעת הדין ועל גזר-הדין הוגש ערעור זה. על-פי בקשת המערער עיכב שופט בית-משפט זה (השופט בך) את ביצוע עונש המאסר שהוטל עליו, והמערער שוחרר בערובה. טענתו העיקרית של המערער כנגד הרשעתו היא כי בשל החיסיון שהוטל על עדותו של אבו עבד נשללה זכותו למשפט הוגן והגנתו נפגעה עקב כך פגיעה חמורה. משום כך טעה בית-המשפט בהחלטתו שלא להסיר את החיסיון. לטענתו, למעשה אף אין כל יסוד לחיסיון. שכן, במשפטו של בעל הסם הוסר החיסיון ואבו עבד עלה לדוכן העדים. הפליה זו היא פסולה. כן נטען כי בית-המשפט המחוזי טעה בכך שמנע את העדתו של עורך-הדין ספיר, שהייתה נותנת למערער אפשרות להוכיח כי את גירסתו מסר לעורך-דינו במועד מוקדם יותר. לחלופין טען המערער כנגד חומרת העונש שהושת עליו. בתשובה לערעור סמך את ידיו בא-כוח המדינה, עורך-הדין כרמל, את ידיו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. כן הוסיף כי יש למנוע את העדתו של אבו עבד, הגם שהעיד במשפטו של בעל הסם, משום שבעדותו במשפטו של המערער הוא עלול לחשוף פרטים שיובילו לסיכון חיי אדם. בדיון בערעור הסביר נציג המדינה, שלא בנוכחות המערער וסניגורו, מדוע עדותו של אבו עבד עלולה לסכן את חייהם של פלונים. 7. לנוכח העדתו של אבו עבד במשפטו של מוכר הסם, שאין טוענים כי גרמה נזק, ספק בעיני אם יש יסוד של ממש לחשש שעליו מבוסס החיסיון, ואף הסברים ששמעתי בעניין זה לא שיכנעו אותי. ואולם, גם אם אניח כי הפגיעה הצפויה מחשיפת הראיות החסויות חמורה, הרי שלנוכח חיוניותה להגנתו של המערער, מן הדין היה להורות על הסרת החסינות וגילוי הראיה. 8. כאמור, המערער הודה בכל המעשים המיוחסים לו בכתב-האישום, ולהגנתו טען כי עשה כן כסוכן משטרתי לאחר שגויס למשימה זו על-ידי אבו עבד. חזית המריבה שבין התביעה לסניגוריה היא איפוא צרה. אין היא מתייחסת לעצם ביצוע המעשה הפלילי, אלא לשאלה אם אבו עבד הציג עצמו בפני המערער כסוכן משטרתי וביקש את סיועו. העד האפשרי היחיד לאישור גירסה זו הוא אבו עבד, וברור כי אם יאשר את הגירסה קיים סיכוי של ממש כי המערער יצא זכאי בדינו. לא יכול איפוא להיות ספק כי עדות אבו עבד, על-פי ציפיות המערער, היא חיונית להגנתו. אלא שבית-המשפט המחוזי הגיע לכלל דעה בשל האיחור הרב בהעלאת גירסת המערער כי מדובר בהגנת בדים. לפיכך דחה את בקשתו להסרת החיסיון, ומאותם טעמים גם מצא שעדותו של המערער בעניין זה אינה מהימנה. 9. אף שנימוקיו של בית-המשפט לדחיית גירסתו של המערער כשלעצמם הינם מבוססים, הרי לא היו רלוואנטיים לצורך קביעת חיוניות עדות אבו עבד להגנתו. שכן, ההסתברות לקיומה של עובדה תלויה בראיות הבאות בפני בית-המשפט, וראיה נוספת עשויה להשפיע על ההסתברות בין על-ידי הגדלתה ובין על-ידי החלשתה. עמד על-כך המלומד קיינס (Keynes): “As the relevant evidence at our disposal increases, the magnitude of the probability of the argument may either decrease or increase, according as the new knowledge strengthens the unfavourable or the favourable evidence; but something seems to have increased in either case, - we have a more substantial basis upon which to rest our conclusion.” [John M. Keynes, A Treatise on Probability, (1st ed., London, 1921) 71] בענייננו אפשר שכוחם של הנימוקים שביסוד דחיית גירסת המערער היה תש לו נשמעה עדותו של אבו עבד. אלא שבית-המשפט המחוזי הניח על סמך נימוקים שבהיגיון שאבו עבד היה שולל את גירסתו של המערער. 10. בסעיף 45 לפקודה נקבע: "אין אדם חייב למסור, ובית-המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית-המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה". באיזון המתחייב על-פי ההוראה הנ"ל בין שני אינטרסים ציבורים - עשיית צדק מזה ועניין ציבורי חשוב או בטחון המדינה (שהחיסיון לגביו קבוע בסעיף 44(א) לפקודה) מזה - גוברת עשיית הצדק. כלומר, על בית-המשפט להורות על גילוי ראיה החיונית להגנה גם אם הפגיעה בעניין הציבורי או בביטחון היא חמורה. ואילו על התביעה להחליט אם העניין הציבורי או הביטחון גוברים על האינטרס שבהרשעת הנאשם, ומקום שסבורה היא שהעניין הציבורי או הביטחון חשובים מהרשעת הנאשם יופסק המשפט או יזוכה הנאשם. שכן, כדברי השופט ברק: "שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה". [ב"ש 383/94 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738.] ראיה העשויה לעורר ספק באשמת הנאשם, בין באופן ישיר, על-ידי ביסוס טענות הגנה, ובין בעקיפין, על-ידי כירסום משקלן של ראיות התביעה, היא חיונית להגנת הנאשם. פשוט הוא שחיוניות הראיה נקבעת על-סמך בדיקה פרטנית של המקרה הנדון לרבות כתב-האישום, חומר הראיות הכולל וחזית המריבה בין התביעה לנאשם. ראו, למשל, 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 776, 770. אך כיצד יוודע תוכנה של הראיה החסויה? מסמך חסוי מדבר בעד עצמו. לא כן עדות חסויה. בעניין זה להודעה במשטרה שמסר העד תועלת מוגבלת. מטרתה העיקרית היא להביא לידיעת הנאשם את קיומה של העדות. ראו ע"פ 1152/91, 2245, 3311 סיקסיק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 8, 26. למשטרה ולנאשם מטרות שונות בחקירת עד. הנאשם מבקש לדלות מן העד מידע שיסייע להגנתו, בעוד שחומר החקירה המשטרתי נועד במקרים רבים לבסס את אשמת הנאשם. לדוגמה, בחקירה במשטרה יישאל השוטר שהיה בתצפית אם ראה את מעשה העבירה, ואילו הנאשם ישאל על מקום התצפית על-מנת להוכיח כי לא ניתן היה להבחין בנעשה. ראו, למשל, ע"פ 383/71 יהודאי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 267. נאשם המנוע בשל תעודת החיסיון לבדוק את ערכה ההגנתי של העדות ולשם כך לבוא בדברים עם העד אינו יכול לדעת בוודאות את תוכן עדותו, והוא אך מצפה כי תניב מידע שיסייע להגנתו. אף בית-המשפט הדן בעתירה להסרת החיסיון, אינו יכול לדעת מה יהיה תוכנה. שכן, תוכנה תלוי בתשובות שישיב העד בעדותו בבית-המשפט אם החיסיון יוסר. על-פי אלו אמות-מידה יקבע בית-המשפט את ערכה הפוטנציאלי של עדות חסויה לצורך הכרעה בשאלת חיוניותה? 11. לדעתי, ככלל יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על-סמך ההנחה כי היא תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת. הדבר בוודאי נכון אם העדות החסויה היא הראיה היחידה האפשרית באותו עניין מלבד עדותו של הנאשם. השוו לדברי השופט בך בע"פ 112/89 כיאט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 459, 469. גישה זו מתחייבת מעקרון-היסוד החוקתי במשפטנו הפלילי, כי אין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר. יש לאפשר לנאשם להביא ראיות העשויות לבסס ספק סביר באשמתו. 12. עיקרון זה הוא שמונח גם ביסוד האיזון המעוגן בסעיפים 44(א) ו45- לפקודה, שעל-פיו, כאמור, על בית-משפט להורות על גילוי ראיה חסויה החיונית להגנת הנאשם גם אם הפגיעה הצפויה לביטחון או לעניין הציבורי היא חמורה. בכך שהסרת החיסיון אינה מחייבת את הצגת הראיה, ולתביעה שמור שיקול-דעת אם לגלותה, נשמר האינטרס הציבורי בדבר מניעת פגיעה בביטחון או בעניין ציבורי חשוב. אך מן הדין כי לנאשם תישמר, בכל מקרה, הזכות למשפט הוגן, שבגידרו תינתן לו האפשרות לפרוס את מלוא הגנתו ולברר כראוי את העובדות. ראו ע"פ 1632/95 משולם ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 529, 547. חסימת הדרך בפני נאשם להביא עדות העשויה להתברר חיונית להגנתו, למיצער כאשר זו העדות היחידה האפשרית באותו עניין, אינה מאפשרת משפט הוגן. מקום שבו נמנע מן הנאשם על-ידי חיסיון להביא ראיה העשויה, לבסס ספק סביר בעניינו, אין להרשיעו. תנאי להמשך הדיון במקרה כזה הוא הסרת החיסיון. כך, למשל, הוסרה החסינות על עדות בדבר ארועים שקדמו למעצרו של הנאשם בהנחה כי יהיה בהם להביא לפסילתם של הודעותיו. (ב"ש 84/87 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, 541) ועל עדויות של חיילי מוצב בקירבת מקום שבו על-פי דברי עדי התביעה נזרק סם מעבר לגבול, בהנחה כי החיילים לא הבחינו בזריקת הסם (בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 772). יצוין כי אף במקום שבית-המשפט דחה בקשה להסרת חיסיון, והחלטתו היתה נכונה לשעתה, קיימת אפשרות כי בסופו של ההליך יתברר כי ההימנעות מחשיפת הראיה מנעה מן הנאשם לבסס ספק סביר באשמתו. ראו והשוו לע"פ 1152/91, שם, 35. אף בפסק-הדין המנחה של בית-המשפט העליון האמריקני - Roviaro v. United States, 353 U.S. 53 (1957) - נפסק כי עדות סוכן משטרתי היא חיונית להגנה הגם שהנאשם עצמו לא מסר גירסה כלשהי, וזאת על-יסוד ההנחה כי העדות עשויה לבסס טענות אלה ואחרות. וכך כתב שם השופט ברטון (Burton) בעמוד 64: “John Doe was his one material witness. Petitioner’s opportunity to cross-examine Police Officer Bryson and Federal Narcotics Agent Durham was hardly a substitute for an opportunity to examine the man who had been nearest to him and took part in the transaction. Doe had helped to set up the criminal occurrence and had played a prominent part in it. His testimony might have disclosed an entrapment. He might have thrown doubt upon petitioner’s identity or on the identity of the package. He was the only witness who might have testified to petitioner’s possible lack of knowledge of the contents of the package that he “transported” from the tree to John Doe’s car. The desirability of calling John Doe as a witness, or at least interviewing him in preparation for trial, was a matter for the accused rather than the Government to decide.” אכן, ההנחה הכללית האמורה כי תוכן העדות החסויה תהיה על-פי ציפיית הנאשם עשויה להביא לזיכויו גם אם קיימות עדויות סותרות. אך זהו המחיר שחברתנו חייבת לשלם על-מנת למנוע הרשעה של חפים מפשע. בעניין זה כתבתי בדנ"פ 2316/95 מדינת ישראל נ' גנימאת,´פ"ד מט(4) 589, 645. "לזכות-יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי... במשטרנו הדמוקרטי, שבו מוכרת חירות הפרט כזכות-יסוד, מוותרת החברה על מקצת מן ההגנה האפשרית על שלום הציבור". 13. בענייננו, העדות החסויה עשויה, על-פי ציפיית הנאשם, להביא לזיכויו, וההנחה כי ציפייתו תתממש אינה מופרכת. מסקנתי היא איפוא כי הצורך בגילוי ראיה לשם עשיית צדק היה בענייננו עדיף מן העניין שלא לגלותה, ועל בית-המשפט היה להורות על הסרת החיסיון. משלא עשה כן אין הרשעת המערער יכולה לעמוד. לא היה מקום גם לדחות את בקשת המערער להעיד את עורך-הדין ספיר, וזאת גם אם בית-המשפט סבר שהעדות לא תסייע לעניינו. שכן, ככלל, התועלת שבעדויות הגנה נתונה לשיקול-דעת הנאשם וסניגורו. 14. אני מציעה איפוא לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, להסיר את החיסיון ולהחזיר את הדיון לערכאה הראשונה. בית-המשפט ישמע את עדיותיהם של אבו עבד ושל עורך-הדין ספיר, ויכריע את הדין מחדש. עם-זאת, כאמור, בידי המדינה שמורה הזכות לעמוד על-כך שאבו עבד לא יעיד, ואם כך תחליט יזוכה הנאשם. למותר לציין, כי בעת שמיעת עדותו של אבו עבד יוכל בית-המשפט להורות על נקיטה באמצעים שונים לעניין השמעת עדותו על-פי שיקול דעתו. המערער יישאר משוחרר בערובה על-פי אותם תנאים שקבע השופט בך לעיכוב ביצוע עונשו. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: למשטרה הגיע מידע על כי מוחמד מזאריב - הנאשם בבית-משפט קמא והמערער לפנינו - מבקש למצוא לקוח למכור לו כמות גדולה של סם. בעקבות מידע זה החליטה המשטרה להציב למערער מלכודת. במלכודת זו נטל חלק מטעם המשטרה אחד שכינויו אבו-עבד, ותפקידו היה תפקיד קונה הסם. המלכודת עלתה יפה והמערער נתפש תוך כדי עיסקת-הסם. בעיסקה זו היה גם צד שלישי - מוכר הסם - והמערער היה המתווך בין המוכר לבין אבו-עבד הקונה. 2. המערער הועמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט א' אמינוף) בעבירות של סחר בסם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות בהן הואשם, וגזר עליו עונש מאסר בן תשע שנים (בניכוי ימי המעצר) ועליהן שלוש שנים מאסר על-תנאי. הערעור שלפנינו הוא גם על ההרשעה גם על גזר-הדין. 3. לגופו של הערעור יש מעט מאוד בפי המערער, והרי נתפש בכף בעודו מבצע את עיסקת-הסם. אלא שבא-כוחו משתית את ערעורו על יסוד עיקרי אחד, והוא, סירובו של בית-משפט קמא לאפשר גילוי זהותו והעדתו של אותו אבו-עבד. משעלתה לפני בית-משפט קמא שאלת גילוי זהותו של אבו-עבד, הציגה המדינה לבית-המשפט תעודת חיסיון בחתימתו של שר המשטרה, ולפיה קובע השר כי: "כל פרט או מידע שיש בהם לגלות זהותו של האדם המכונה בכתב האישום 'אבו עבד', לרבות טיב קשריו עם משטרת ישראל, אם קיימים קשרים כאלה, הינם חסויים. גילוי מידע זה או מסירתו, יש בהם כדי לפגוע בעניין ציבורי חשוב באשר הם עלולים: לסכן שלומם של בני אדם; לפגוע בשיתוף הפעולה של הציבור עם המשטרה; לחשוף שיטות עבודה ודרכי פעולה של המשטרה ולפגוע ביעילות פעולותיה." שר המשטרה הוציא תעודה זו "בדבר ראיות חסויות מטעמי אינטרס ציבורי חשוב" על-פי סמכותו הקבועה בסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971- (להלן אכנה פקודה זו - פקודת הראיות). 4. המערער טען בבית-משפט קמא - וממשיך וטוען הוא לפנינו - כי אבו-עבד הציג עצמו לפניו כאיש הפועל בשירות המשטרה. לא עוד, אלא שאבו-עבד הוסיף ואמר לו (למערער), כי הוא, המערער, מתבקש לעזור לו (לאבו-עבד) כשליח או כסוכן של המשטרה, כדי ללכוד את מוכר הסם. גירסתו של המערער היתה איפוא זו, כי שימש בשירות המשטרה - על-פי בקשת אבו-עבד - וכי מטעם זה לא עבר את העבירה בגינה עומד הוא לדין. לאישוש גירסתו זו ביקש המערער את גילוי זהותו של אותו אבו-עבד, וכנגד בקשתו זו הציגה המדינה את תעודת החיסיון. 5. לעתירת בא-כוח המערער, וכהוראת סעיף 46 לפקודת הראיות, ערך בית-משפט קמא דיון מיוחד בשאלת הסרתו של החיסיון, ולסופו החליט לדחות את העתירה. זהותו של אבו-עבד נותרה חסויה וממילא נמנע מן המערער להעידו במשפטו. 6. החלטה זו האחרונה היא עיקרו של הערעור. בית-משפט קמא סירב להסיר את החיסיון מעל זהותו של אבו-עבד, ובכך לא נתאפשר למערער להעיד את אבו-עבד לאישוש גירסתו (של המערער) כי פעל בשירות המשטרה על-פי בקשתו של אותו אבו-עבד. הצדק בית-משפט קמא בהחליטו את אשר החליט? האם בסרבו להיעתר לעתירה להסרת החיסיון מעל זהותו של אבו-עבד, שלל בית-משפט קמא את זכותו של המערער למשפט הוגן? על שאלה זו טענו באי-כוח בעלי-הדין לפנינו, זה בכה וזה בכה, ובשאלה זו שומה עלינו להכריע. 7. טענתה העיקרית של המדינה - בבית-משפט קמא ולפנינו - היתה והינה זו, שטענת המערער על כי אבו-עבד גייסו, כביכול, לשירות המשטרה הינה טענת-בדים, וממילא לא נגרם לו כל עוול באי-גילוי זהותו של אבו-עבד. ומדוע טענה זו הינה טענת-בדים, אלא שהמערער העלה אותה בשלב מאוחר ביותר, ולא עוד אלא שנתגלו בה סתירות, מתוכה-ובה. טענת המדינה נתקבלה על דעתו של בית-משפט קמא, ועל כך, כאמור, משיג בא-כוחו של המערער לפנינו. הבו נבדוק את הדברים מקרוב. 8. (א) כפי שראינו, נתפש המערער בכף באמצעה של עיסקת-הסם. הדבר היה ביום 12.10.94, בשעה 23:30. משנתפש ונעצר, לא אמר המערער מילה וחצי-מילה על-כך ששימש, כביכול, סוכן של המשטרה. נהפוך הוא: מיד עם מעצרו נערך דו"ח על המעצר, ולפיו נאמר לו למערער כי הסיבה למעצרו היא "כחשוד בעבירות סחר בסמים מסוכנים". על כך הגיב המערער, כלשון דו"ח המעצר: "אני אמרו לי תיקח 10 אלף דולר ואני צריך למסור את הסחורה הכוונה לסמים לבן אדם". והמערער חתם על הדו"ח. אף מילה, אף רמז, על היותו סוכן-משטרה, כביכול. (ב) המערער הובא לתחנת המשטרה, והודעתו הראשונה (ת3/) נגבתה ממנו לאחר כשעה, ביום 13.10.94 בשעה 00:45. בהודעה ארוכה זו - ההודעה מחזיקה שישה גליונות צפופים - הודה המערער בעבירה המיוחסת לו. הודעתו היא מפורטת ומדוקדקת, ובתחילתה אמר המערער דברים אלה: "אני מבין על מה אתה חוקר אותי ואני רוצה לספר לך את כל האמת. לפני עשרה ימים הגיע אלי הביתה בחור בשם אבו אל עבד אני לא יודע מהיכן הוא והבחור אמר לי שהוא רוצה לקנות ממני סמים. אני אמרתי לאבו אל עבד שאני אין לי סמים שיש לי מישהוא שאני מכיר והוא עובד בסמים אז אמרתי לבחור שאני אשאל ואבדוק כמה סמים ואיך ואיזה סוג יש..." בהמשך בא תיאור מפורט ביותר של האירועים שעקבו פגישה זו בין המערער לבין אבו-עבד. בעמודים 4 ו5- להודעה, לאחר שהמערער מספר על עיסקת-הסם שבמהלכה נעצר בידי המשטרה, ממשיך הוא ואומר דברים אלה: "... משם לקחו אותי לחקירה וזה מה שיש לי להגיד לך לגבי העיסקה הזאת. אני מצטער על מה שעשיתי. זה הסמים לא שלי בכלל אני פשוט הבת שלי מתחתנת בעוד כמה ימים ביום שבת ופשוט אני רציתי קצת כסף כדי לעשות את החתונה לבת שלי והתפתיתי. אני מבקש סליחה ולא יעשה את זה שוב...". לא כך מדבר מי שגוייס להיותו סוכן-משטרה. למותר לומר שבכל ההודעה הארוכה אין לא רמז - אף לא רמז-לרמז - על כך שהמערער שימש סוכן למשטרה. (ג) באותו הלילה שבין 12.10.94 לבין 13.10.94, שוחח המערער עם רס"ר אריק אדרי, ושיחת השניים הוקלטה בידיעת המערער (ת8/). גם בשיחה זו מודה המערער באישומי-הסם, אך אין בה ולו קצה-רמז על היותו סוכן-משטרה, כביכול. (ד) למחרת יום המעצר, ביום 13.10.94, הובא המערער לבית-המשפט להארכת מעצרו, וכך הגיב המערער על הבקשה להארכת המעצר: "פתו אותי בכסף; אמרו לי שתקבל 10,000 $ תמורת הובלת הסחורה מהרכב לסוחר. היתי צריך למסור את הסחורה מהרכב ובחור מוחמד רחאל. ואז היה אמור לתת לי 10,000 $". למותר לומר כי לא שמענו מפי המערער דבר על היותו סוכן-משטרה, כביכול. (ה) הודעתו השניה של המערער היא מיום 16.10.94 (ת4/) ומחזיקה היא שבעה גליונות צפופים. גם בהודעה זו מודה המערער באשמות המיוחסות לו, ומוסיף הוא פרטים על דרך ביצועה של העבירה. אין בהודעה זו דבר וחצי-דבר על היותו של המערער סוכן-משטרה, כביכול. (ו) ביום 19.10.94 נגבתה מן המערער הודעה נוספת (ת5/). הודעה זו מחזיקה שלושה גליונות בכתב-יד, ובה מוסיף המערער פרטים עוד-ועוד על הליכי העיסקה. ואף מילה על היותו סוכן-משטרה, כביכול. (ז) ת6/ היא הודעתו של המערער מיום 20.10.94. ההודעה מחזיקה שני גליונות ובהם פרטים נוספים על הליכי העיסקה. בין השאר נשאל המערער מדוע עשה את עיסקת הסם, ועל-כך הוא משיב: "אני עשיתי את זה כי אני רציתי להרוויח קצת כסף...". ושוב: לא שליח ולא מלאך של המשטרה. (ח) דברים שראינו עד כה ילמדונו, כי מאז נעצר ובמהלך כל חקירתו במשטרה, לא שמענו מפי המערער ולו רמז - או קצה-רמז - על כך שאבו-עבד גייס אותו, כביכול, להיותו סוכן-משטרה, וכי מעורבותו בעיסקת הסם נעשתה, כביכול, בשירותה של המשטרה. (ט) כתב-האישום הוגש לבית-המשפט ביום 23.10.94, ובאותו יום נתבקש מעצרו של המערער עד תום ההליכים. ייצג את המערער בדיון עורך-דין מסאלחה, ולבקשתו נדחה המשך הדיו למועד אחר. אף מילה לא הושמעה באשר לפעילותו של המערער מטעם המשטרה ובשירותה. (י) המשך הדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים היה ביום 1.11.94, והיה זה שוב עורך-דין מסאלחה שייצג את המערער. בית-המשפט נעתר לבקשה והחליט על מעצר כבקשת המדינה. ושוב לא נשמע דבר על גירסת השליחות, כביכול. (יא) ביום 27.11.94 היה יום ההקראה. עורך-דין מסאלחה כפר בשם המערער בעובדות שבכתב-האישום, וביקש להתפטר מייצוג המערער. הטעם לדבר: "הנאשם ומשפחתו מבקשים למנות סניגור מטעם המדינה". בית-המשפט שיחרר את עורך-דין מסאלחה מייצוג המערער, והורה על מינוי סניגור למערער. לא נשמע דבר באולם בית-המשפט על היותו של המערער סוכן-משטרה. (יב) ביום 30.11.94 הורה בית-המשפט על מינויו של עורך-דין עודד ספיר כסניגורו של המערער. הדיון היה, כמסתבר, בנוכחותו של עורך-דין ספיר, והישיבה הבאה נקבעה ליום 12.12.94. ושוב: אף מילה על פעילות בשירות המשטרה. (יג) ביום 12.12.94 ביקש עורך-דין ספיר לדחות את שמיעת המשפט לתקופת-ימים נוספת, ובית-המשפט נעתר לבקשה. בית-המשפט הוסיף וקבע כי "בישיבה הבאה אם יעמוד הנאשם בכפירתו יציג הסניגור פרטים מלאים על הכפירה כולל השאלה מה עשה הנאשם במקום שבו הוא נתפס". אף מילה לא נשמעה על תפקידו, כביכול, של המערער מטעם המשטרה. (יד) הישיבה הבאה היתה ביום 21.12.94, ובאותו יום עלתה - לראשונה - גירסתו של המערער על-כך שפעל מטעם המשטרה. בדבריו לבית-המשפט הודה עורך-דין ספיר, למעשה, בעובדות המיוחסות למערער בכתב-האישום, ולאחר מכן הוסיף ואמר כך: "הנאשם ידגיש כי כל הפעולות שהוא מאשר אותם פה, ומדגיש כי כל הפעולות נעשו כשהוא הנאשם מאמין שהוא שלוח או סוכן של המשטרה, וזה לאחר שאבו עבד הוצג בפניו כקצין משטרה ואף הבטיח לו הבטחות כדי שיפנה למוחמד רחאל [מוכר הסם]. הנאשם ידע שאמור להיות סם בשקית אבל הוא לא בדק זאת, אבו עאבד הציג את עצמו כקצין משטרה בפני הנאשם." (טו) ביום 16.1.95 החלו נשמעות ראיות התביעה. (טז) להשלמה נוסיף ונזכיר, כי בישיבת בית-המשפט שהיתה ביום 15.2.95 הופיע בשם המערער עורך-דין בסטוני, בהודיעו לבית-המשפט כי מחליף הוא את עורך-דין ספיר. (יז) הנה-כי-כן: מאז נעצר ביום 12.10.94, ועד ליום 21.12.95 - מהלך כחודשיים ומחצה - לא שמענו מפי המערער מילה וחצי-מילה על גירסתו כיום, לאמור, כי על-פי מצגו של אבו-עבד אמור היה המערער לפעול מטעם המשטרה, כביכול. (יח) לעניין גירסתו (המאוחרת) של המערער על נסיבות מעורבותו בעיסקת הסם, יש וראוי להוסיף עוד דברים אחדים. (יט) ראשית לכל, למותר לומר שהמדינה כופרת מכל-וכל בגירסתו של המערער על היותו סוכן-משטרה, וכך שמענו מפורשות מפי כל העדים שהעידו מטעם המדינה. (כ) כך העידו כל אנשי המשטרה שהיו מעורבים בפרשה, בהוסיפם כי אבו-עבד פעל, אמנם, מטעם המשטרה, אך לא הוסמך כלל לגייס את המערער לשירות המשטרה באותו עניין. יתר-על-כן: יעד המשטרה היה המערער ולא כל אדם אחר. המשטרה אף לא ידעה כי אדם אחר מעורב בפרשה כמוכר הסם, כפי שהסתבר בדיעבד. ממילא לא היה כלל מקום כי אבו-עבד יאמר למערער את שהמערער טוען כיום כי אמר לו, לאמור, כי ישמש סוכן ללכידתו של אותו אחר (המוכר). (כא) המערער עצמו הסתבך בסתירות לא-קלות בגירסת ה"סוכנות". במקום אחד אומר הוא כי היה זה גיסו שהכיר לו את אבו-עבד, וכי באותו מעמד הציג אבו-עבד עצמו כסוכן-משטרה. ואולם משהובא אותו גיס להעיד מטעם המערער, הכחיש זה את סיפורו של המערער מכל-וכל: לדבריו של הגיס אין הוא מכיר כלל את אבו-עבד ואין הוא יודע שאבו-עבד פועל מטעם המשטרה. (כב) מדוע לא העלה המערער את גירסתו-דהאידנא עם מעצרו או מיד בסמוך לאחר מכן? לכך יש בפי המערער כמה וכמה גירסאות. (1) גירסה אחת היא, שאבו-עבד ושלום (שלום הוא קצין המשטרה דניאל נגר אשר היה שותף למלכודת שהוטמנה למערער) כך ביקשו ממנו. ובלשונו (בעמוד 115 לפרוטוקול): "אני מסרתי עדות במשטרה. לשאלתך למה לא מסרתי את כל הגרסה הזאת במשטרה במלואה אני עונה: כי בקשו ממני לא לדבר מילה אחת בקשר למה שסוכם ביניהם. בקש ממני אבו עאבד ושלום [הקצין נגר]. אמרו לי שאסור לגלות את זה. כי אם אגלה אז יהיו בעיות. הם אמרו לי אם אני אדבר זה לא טוב ויהיו בעיות שלא ידעו בחוץ עלינו. אני אמרתי מה שאמרו לי. זה מה שקרה." מוסיף המערער ואומר, כי בקשתם זו של אנשי המשטרה היתה לעניין גילוי ה"סוד" אל-מחוץ למשטרה; ובה-בעת סותר הוא גם את גירסתו זו: "כשאבו עאבד ונגר אמרו לי לא לדבר על הענין זה היה לגבי האנשים מחוץ למשטרה. כשאני נעצרתי והובאתי באותו ערב למשטרה ברור שידעתי שאני במשטרה, אני לא מפגר. לשאלתך למה לא ספרתי להם את גרסתי בקשר לפרשה הזאת כי יש לי הסכם עם החברה שעבדתי אתם שלא לדבר. אני פחדתי כי הם הזהירו אותי לא לדבר. פחדתי לדבר במשטרה ולהגיד את הגרסה שלי כי לא ידעתי איך הדברים מתנהלים שם. בכל זאת כשדברתי עם אריק החוקר אני אמרתי לו שאני מתפלא על כך כי אני עובד עם המשטרה. אני אמרתי אני מתפלא איך כולכם מתיחסים אלי כך. אני עבדתי דווקא אתכם. כי אבו עאבד אמר לי שהוא קצין ימ"ר במשטרה." (בעמוד 129 לפרוטוקול). (2) גירסה שניה סותרת גירסה ראשונה. זו הפעם מספר המערער כי דיווח לחוקר משטרה בשם אריק אדרי על כך שפעל בשירות המשטרה: "לראשונה מסרתי את הגרסה הזאת, היה חוקר בשם אריק. מסרתי לו בפעם הראשונה את זה שהופעלתי ע"י המשטרה. הייתי בתחנת המשטרה בנצרת כשאמרתי את זה. אני זוכר פחות או יותר. אני זוכר שבדיוק אמרתי לו מהתהליך הראשון עד הסוף אבל לא אמרתי שאני הופעלתי על ידי אנשים זה וזה. לא הזכרתי את השמות שלהם. אני אחרי כך שישבנו ושתינו קפה יחד אמרתי לו שאני לא מבין למה אתם מתיחסים אלי ככה. אז הוא אמר לי איך יתיחסו לבן אדם שתפסו אותו עם 10 קילו סם. איך אתה רוצה שנתיחס אליך. אמרתי לו שאני מתפלא כי הבן אדם שהגיע אלי הוא מטעם הימ"ר שלכם הוא מטעם המשטרה. זה אמרתי לו כשהוא חקר אותי ושתינו קפה יחד." (בעמוד 115 לפרוטוקול) ואולם הדבר לא מנע את המערער מלומר במקום אחר כי לא אמר דבר לאריק: "אני לא אמרתי לאריק את זה. אני אמרתי לו שאני מתפלא על האיך שהם מתיחסים אלי כך. אח"כ אמרתי לו שאני עבדתי עם המשטרה. אמרתי לו בזמן החקירה. אני לא אמרתי לו שאני עבדתי עם המשטרה בענין הזה. אני אמרתי לו שאני עבדתי עם המשטרה וזהו." (בעמוד 129 לפרוטוקול) אמר או לא אמר לאריק? בהקשר זה נוסיף, כי בחקירתו בידי בא-כוח המערער לא נשאל אדרי - כעד התביעה - באשר למה אמר לו, כביכול, המערער. (3) גירסה נוספת היתה זו, שהמערער סיפר על הדבר לפקד שמעון בן-סאבו, ראש צוות החוקרים בפרשה. ובלשונו של המערער: "זה נכון שאני נעצרתי ב12/10- ולקחו ממני עדויות 7 ימים עד ל20/10- ולמה אז לא אמרתי את הגרסה שלי אני עונה: שאני בקשתי שיבוא אבו עאבד. לא רציתי להגיד לחוקרים כי לא רציתי לגלות את אבו עאבד. חיכיתי לאבו עאבד שלא בא. עד פגשתי את בן סבו, הוא בא והסברתי לו את גרסתי". (בעמוד 130 לפרוטוקול) נקרא את דברי המערער בקפידה, ונגלה בהם, בה-בעת, כמה וכמה גירסאות. פקד בן-סאבו הכחיש את דברי המערער מכל-וכל, ועל גירסתו זו של המערער כך אמר (בעמוד 8 לפרוטוקול): "לשאלתך שהנאשם טוען וטען זאת עתה בפני בית המשפט שמי שהפעיל אותו מטעם המשטרה היה אבו עאבד אני אומר לך שאבו עאבד אין לו שום סמכות להפעיל את הנאשם או מישהו אחר, מטעם המשטרה. אני לוויתי את חקירת הנאשם. במהלך החקירה בשום שלב לא שמעתי שהוא טען שהוא פעל בשירות המשטרה והמפעיל שלו היה כביכול אבו עאבד. לא היתה שום טענה או שמץ של טענה מן הסוג הזה שהוא חשב שהוא מסייע למשטרה או פועל מטעמה. אם אדם היה פועל מטעם המשטרה לא היינו מעמידים אותו לדין. לי לא ידוע שמישהו מהמשטרה או מטעמה אמר לנאשם לפעול מטעם המשטרה. כשאנו מפעילים אדם זה מתבטא בתרשומות, בקשר קבוע, בתדרוכים, בהכוונות, במפגשים. וכמובן באישור פרקליטות לא עושים דברים כאלה על דעת עצמנו ללא אישור מהפרקליטות. שום דבר מהדברים הללו לא היה לגבי הנאשם. אנחנו תיכננו לתפוס את הנאשם בלבד ולא היה לנו שם ידע אחר מלבדו. מוחמד רחאל עלה בעת שהעיסקה עצמנה התבצעה באותו ערב. קודם לכן לא ידענו עליו." פקד בן-סאבו חזר על אותם דברים בחקירתו הנגדית (בעמוד 9 לפרוטוקול): "אף אחד מהמשטרה לא הפעיל את הנאשם ולא פנה אליו ולא יצר עימו קשר. ואת כל זה אני יודע בוודאות." ועוד העיד ואמר פקד בן-סאבו (בעמוד 11 לפרוטוקול): "במהלך השיחות שלי והחקירות שלי של הנאשם הנאשם לא אמר אף פעם שהוא סוכן משטרתי, ולא העלה אף פעם העלה את הנושא שפעל מטעם המשטרה, להיפך כל הזמן אמר שהוא עשה את זה שהוא היה צריך כסף, כדי לחתן את הבת שלו, הוא אמר לי שהיא היתה אמורה להתחתן כמה ימים לאחר המעצר ביום שבת, למעשה הוא אמר את זה בבית משפט השלום בנצרת בזמן הארכת המעצר." בהקשר זה נזכיר כי המערער עצמו העלה את נושא נישואי בתו בחקירתו במשטרה (ראו לעיל, פיסקה (ב)). וניכרים דברי אמת. למותר לומר כי בית-משפט קמא האמין לפקד בן-סאבו. (4) באותו הקשר יש להצביע על עדותו של הקצין נגר, ממנה עולה ברורות כי לא תוכנן כלל שהמערער יסייע למשטרה. ובלשונו של נגר, במקום אחד מני רבים (בעמוד 74 לפרוטוקול): "אם אתה אומר שאני לא הקלטתי את הנאשם בכל הפרשה הזו כי אני ידעתי שהוא סייען של המשטרה אני משיב לך: אתה לא יודע מה שאתה מדבר. את הסיפור שהנאשם הוא כביכול סייען של המשטרה אני שמעתי באחת הפעמים שהייתי פה בבית המשפט. אני לא שמעתי מבן סאבו שהנאשם אמר לו שהוא סייען במשטרה. אם הייתי שומע על זה מראש אז מה הייתי צריך להיות בעסקה הזו, 'מה אנו עושים קרקס עם עצמנו'. אף פעם אף שוטר לא בא אלי בטענה שהנאשם טוען שהוא סייען של המשטרה." דבריו אלה של הקצין נגר עומדים, כמובן, בסתירה מוחלטת לגירסת המערער כי נגר גייס אותו, כביכול, למיבצע. ובלשונו של המערער: "זה נכון שאני הבנתי מאבו עאבד ונגר שאני צריך להפיל בשביל המשטרה את מומחה רחאל." (בעמוד 117 לפרוטוקול) למותר לומר כי בית-משפט קמא האמין לקצין נגר. 9. דומני כי צירופן של הראיות אלו-אל-אלו חייב להוליכנו אל מסקנה אחת ויחידה, והיא: כי גירסת המערער על כך שפעל בשירות המשטרה, כביכול, הינה גירסה שהומצאה בשלב מאוחר מאוד, כי גירסת-בדים היא. משנמצא למי שנמצא כי המערער נתפש בכף, צצה לפתע - כמו מן-החלל - גירסת שיתוף הפעולה עם המשטרה. ואולם גירסה זו הינה ריקה מתוכן. אכן, לו שמץ-אמת היה בגירסת המערער, כי אז חזקה עליו שהיה מעלה אותה עם מעצרו או מיד בסמוך לאחר מכן. הנה זה פלוני עובד בשירות המשטרה, ובעת עשייתה של עיסקת-סם אסורה הוא נעצר עם כל החשודים במקום העבירה. האם לא נצפה כי יעלה את גירסתו מיד בסמוך לאחר שיובא לתחנת המשטרה ואזיקים על-ידיו (ואולי גם על רגליו)? יתר-על-כן: על-פי אחת מגירסאותיו של המערער, היה זה הקצין נגר שביקשו לעזור למשטרה. הקצין נגר היה נוכח בעת ביצוע העיסקה האסורה, כשותפו של אבו-עבד הקונה. כיצד זה שהמערער לא הביע פליאתו לפני הקצין נגר על-כי המשטרה רואה לעוצרו יחד עם המוכר-העבריין? וכך גם לאחר מכן: הנה זה המערער יושב במעצר כחודשיים וחצי - מאז יום 12.10.94 ועד יום 21.12.94 - ורק אז מעלה הוא את גירסתו כי פעל בשירות המשטרה. הזה מינהגו של אדם הפועל בתום-לב? כך גם באשר לגירסאותיו של המערער. מדוע החֱשה תקופה כה-ארוכה: נוסף לכך שסותרות הן זו את זו, אין בהן כל ממש. 10. זאת ועוד: אחת מגירסאותיו של המערער היתה זו, שחשש לגלות את "סודו". גירסה זו אין בה כל-ממש. ראשית לכל, לפי דבריו של המערער עצמו, שיתוף הפעולה שלו עם המשטרה לא היה "סוד" כלפי אנשי המשטרה אלא כלפי זרים בלבד (ראו פיסקה 8(ב)(1) לעיל). מדוע זה איפוא לא גילה את הדבר לאנשי המשטרה שחקרוהו? אכן, לטענתו גילה את הדברים לאנשי המשטרה שחקרוהו, אך לאחר ששמע את עדויותיהם של אותם חוקרים, הוקיע בית-המשפט את גירסתו זו של המערער כגירסה שיקרית. שנית, מדוע לא גילה המערער את הדבר לסניגורו? לעורך-דין ספיר גילה, לטענתו, את ה"סוד". מדוע לא גילה את ה"סוד" לסניגורו הראשון, עורך-דין מסאלחה, והרי עורך-דין מסאלחה ייצג אותו עד ליום 30.11.94? האין הדבר מתבקש מאליו כי הגנה מוחצת כגון זו - הגנה של שיתוף-פעולה עם המשטרה - יעלה נאשם בפגישתו הראשונה עם סניגורו? השאלה שאלה, והתשובה בה. 11. יתר-על-כן: כפי שראינו, לא זו בלבד שהמערער הודה במעשים האסורים שעשה, אלא שהביע חרטה על מעשיו וביקש סליחה. ראו לעיל, פיסקה 8(ב). על דברים אלה חזר המערער גם בטיעוניו לגזר-הדין. לאחר שטען לפני בית-המשפט לעניין העונש, הוסיף סניגורו של המערער ואמר כך: "אני מבקש מבית המשפט ליתן אפשרות להביע חרטה". בית-המשפט נעתר לבקשה, והמערער אמר דברים אלה (בעמוד 170 לפרוטוקול): "אני בן 45. אני בן אדם מצטער על מה שקרה. אולי טעיתי בנקודה פה ושם. אני פשוט מבקש להתחשב במצבי ובמצב ילדי. אני סבא ולא בחור צעיר. אני בן אדם שעשיתי כל החיים שלי לטובת הציבור והמדינה. הטעות שטעיתי אותה זאת היתה טעות. אני מבקש רחמנות מבית משפט ורחמנות כולם." וכך נסגר המעגל: בהודעתו הראשונה במשטרה - מיד בסמוך לאחר שנתפש בכף - הביע המערער חרטה על מעשיו (פיסקה 8(ב) לעיל). ולאחר שהמשפט סבב-הלך ונסתיים בהרשעה, מביע המערער שוב חרטה ומבקש רחמים. 12. החיסיון שאנו עוסקים בו נושאו הוא "טובת הציבור", וכהוראת סעיף 45 לפקודת הראיות: "חסיון לטובת הציבור 45. אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה." הקורא את דבר-החוק יגלה בנקל כי עניינו הוא במאבק בין שני אינטרסים המושכים לצדדים, כל אחד מהם לצידו-שלו: מזה, אינטרס הכלל כי לא תיחשף ראיה שחשיפתה עלולה לפגוע בעניין ציבורי חשוב, ומזה, אינטרס הכלל והפרט כי יקויים דיון פלילי הוגן וכי ייעשה לנאשם משפט צדק. ראו והשוו: ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 735; ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 533, 538; בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 766, 769. עומד נאשם על רגליו וכמו אומר הוא לנו: אני רוחש כבוד רב לאינטרס המדינה, ואני נכון להסכים כי "מסירתה" של ראיה פלונית - כהוראת סעיף 45 לפקודת הראיות - "עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב". ואולם, מדוע-זה ולמה אני - אני בגופי - אמור לשלם את מחירו של אותו אינטרס ציבורי חשוב? המדינה מבקשת להרשיעני בדין ולגזור עלי עונש? אדרבא: אעמוד לדין ובית-המשפט יעשה צדק. ואולם מדוע תימנע ממני זכותי למשפט הוגן, למשפט צדק, אך באשר מעורב במערכת "ענין ציבורי חשוב" שהמדינה מבקשת שלא לגלותו? יתר-על-כן: לדעתי - כך יוסיף הנאשם ויטען - הצורך לעשיית צדק בענייני-שלי עדיף הוא על אותו אינטרס ציבורי חשוב; ובלשון החוק: "הצורך לגלותה [את הראיה] לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". אשר-על-כן, זו עתירתי ובקשתי: יוסר החיסיון ויינתן לי להגן על עצמי כהילכות נאשמים. עד כאן נאום הנאשם הטוען לחשיפתה ולגילויה של ראיה שהמדינה טוענת לחיסויה. 13. במאבק אינטרסים זה שבין הצורך לשמור על חסיונה של ראיה לבין הצורך לעשות צדק לנאשם, אמור להכריע בית-המשפט. זאת יעשה בית-המשפט, לאחר שיבדוק בדקדקנות עד כמה יש בו בחיסיון כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם, הגנה שכל נאשם זכאי וראוי לה. לא הרי פגיעה שולית וזניחה בהגנה כהרי פגיעה רבה וגדולה בה. בית-המשפט כמו אמור לעשות "מאזן פגיעות", בהטילו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את האינטרסים הנוגדים, ולסופה של שקלא וטריא - בינו-לבין-עצמו - יקבע ויכריע מי יגבר על מי. כיצד יעשה זאת בית-המשפט? 14. הכלל שנתקבל הוא זה, שאם ראיה פלונית "חיונית" היא להגנתו של נאשם, כי אז לא יקיים בית-המשפט את החיסיון אלא יורה על גילויה של הראיה. וכיצד ידע בית-משפט כי ראיה פלונית "חיונית" היא להגנתו של נאשם? אומרת על-כך חברתי, השופטת דורנר: "על-פי אלו אמות מידה יקבע בית-המשפט את ערכה הפוטנציאלי של עדות חסויה לצורך הכרעה בשאלת חיוניותה? ...לדעתי, ככלל, יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על-סמך ההנחה כי תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת. הדבר בוודאי נכון אם העדות החסויה היא הראיה היחידה האפשרית באותו עניין מלבד עדותו של הנאשם. השוו לדברי השופט בך בע"פ 112/89 כיאט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 459, 469. גישה זו מתחייבת מעקרון-היסוד החוקתי במשפטנו הפלילי, כי אין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר. יש לאפשר לנאשם להביא ראיות העשויות לבסס ספק סביר באשמתו." אמת-מיבחן זו שמעמידה חברתי מזכירה משהו את ההלכה החלה באשר למחיקתה של תביעה אזרחית על הסף בשל היעדרה של עילת תביעה. דהיינו: מניחים כי כל שנאמר בפרשת התביעה אמת הוא, ועל יסוד הנחה זו ממשיך בית-המשפט ושואל את עצמו אם עשויה היא פרשת התביעה לקיים עילת-תביעה המוכרת בדין. מיבחן זה קשה עלי. הלכה למעשה יש בו כדי להסגיר את הליך הסרת החיסיון בידי הנאשם, ובה-בעת שולל הוא שיקול-דעת מבית-המשפט. הדברים קשו עלי, הואיל ותוצאת המיבחן תהיה - למעשה, ואולי אף להלכה - כי הנאשם הוא שיקבע אם ראיה חסויה פלונית חיונית היא להגנתו. שהרי סניגורו של נאשם הוא האמור לדעת - יותר מכל - כיצד ינַתב את הגנתו, וכפי שידענו מכבר "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא לפניו": ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד 429, 433. האמנם נספק עצמנו בכך שנאשם יטען כי ראיה פלונית חיונית היא עבורו? נניח שהמשטרה צפתה על עיסקת-סם באמצעים מתוחכמים שהיא מבקשת על חיסויים, והנאשם טוען כי המשטרה לא יכולה היתה לצפות על עיסקת-הסם בכל אמצעי טכני שהוא. האמנם די בטענה זו כדי לחייב את הסרת החיסיון, בלא שיינתן לבית-המשפט לבדוק את הטענה לגופה? אתקשה כך לפסוק. יתר-על-כן: דומני כי המיבחן אותו מציעה חברתי מצמצם במאוד - אפשר שולל הוא לחלוטין - את שיקול דעתו של בית-המשפט, אם יורה על קיום החיסיון או אם יחליט על הסרתו. נזכור עוד זאת, כי בית-המשפט מחליט בנושא החיסיון רק לאחר ששדה-המערכה נחשף לפניו במלואו, לרבות חומר הראיות, קווי הטיעון של התביעה ושל ההגנה, השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי-הדין וכו'. ראו והשוו: פרשת ליבני, 741; פרשת ואנונו, 537. על-פי המחוקק שיקול-הדעת הוא של בית-המשפט, ולא מצאתי כי ראוי ונכון להגביל את שיקול דעתו באורח גורף כל-כך כהצעת חברתי. אכן, חברתי אינה מספקת עצמה אך בטיעון הנאשם כי עדות פלונית תהיה לו לעזר. מוסיפה היא תנאי נוסף, והוא: "ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת". צר לי, אך אין בידי "מונה גייגר" לגילוי אותו "פוטנציאל ראייתי" שחברתי מדברת בו (וחברי הנשיא חוזר עליו). "פוטנציאל ראייתי" יהיה קיים תמיד אם לא ידובר, למשל, על-כך שמלאך משמיים התערב במעשי-אדם. ומתוך שכולנו אמונים אנו על שמירת זכויות הנאשם - וכל ספק יפורש לזכותו - התוצאה תהא, הלכה למעשה, כי טענת הנאשם תכריע את הכף והחיסיון יוסר. אשר ל"פוטנציאל הראייתי" בענייננו, אומר חברי הנשיא כי אפשר "פירש המערער את התנהגותו של אבו-עבד כך שנוצרה אצל המערער האמונה הסובייקטיבית (המוטעית) כי הוא פועל בשירות המשטרה, וכי הוא האמין (סובייקטיבית), כי אל לו לגלות עניין זה בשלבים הראשונים של ההליך הפלילי". אני מתקשה לקבל דברים אלה, הואיל והמערער לא העלה מעולם טענה זו, לא בבית-משפט קמא ולא לפנינו. המערער העיד שאבו-עבד אמר לו מפורשות כי פועל הוא בשירות המשטרה, וכי מבקש הוא את עזרתו-שלו (של המערער) בלכידת מוכר הסם. וכדברי בא-כוחו בישיבת בית-המשפט מיום 21.12.94: "הנאשם ידגיש כי כל הפעולות שהוא מאשר אותם פה, ומדגיש כי כל הפעולות נעשו כשהוא הנאשם מאמין שהוא שלוח או סוכן של המשטרה, וזה לאחר שאבו עבד הוצג בפניו כקצין משטרה ואף הבטיח לו הבטחות כדי שיפנה למוחמד רחאל [מוכר הסם]. הנאשם ידע שאמור להיות סם בשקית אבל הוא לא בדק זאת, אבו עאבד הציג את עצמו כקצין משטרה בפני הנאשם." ראו עוד לעיל, פיסקאות 4, 8(כא), 8(כב) ו11-. אין איפוא כל מקום לטענה על דבר קיומה של אמונה סובייקטיבית (מוטעית). ממילא לא אסכים למסקנת חברי כי אפשר שחקירת אבו-עבד תעלה כי "למערער היתה אמונה סובייקטיבית (ולו מוטעית) כי הוא פועל כסוכן משטרתי". השאלה אינה שאלה של אמונה. השאלה היא אם אבו-עבד אמר למערער את שהמערער שם בפיו. ועל-כך הארכנו דבר. 15. המיבחנים לדרכו של בית-המשפט בהידרשו לסוגיית החיסיון נקבעו בהלכה לא אחת, ונסב את תשומת-הלב, בעיקר, להחלטות שניתנו בפרשות ליבני, גרינברג וואנונו, וכן בהחלטות אלו: בש"פ 677/94 פלוני נ' ראש הממשלה ושר הבטחון, פ"ד מח(2) 169; בש"פ 916/90, 992 פלונים נ' מדינת ישראל, תקדין 90(1) 288; בשג"צ 469/95 בבג"צ 309/95 איתן קהלני נ' מר יצחק רבין, ראש הממשלה ושר הביטחון, דינים עליון כרך לח 796. כך, למשל, אמר חברנו השופט אור בפרשת בש"פ 916/90, 992 - פלונים­ (ודבריו צוטטו לאחר מכן בפ"ד מח(2) בעמוד 173 ובפ"ד מז(4) בעמוד 771): "השאלה היא, מחד גיסא, מה הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה אם ייחשף החומר לגביו ניתנה תעודת חיסיון; ומאידך גיסא, מהי חשיבותו של אותו חומר ראיות להגנתו של הנאשם. ככל שיגבר המשקל היחסי של החומר להגנת הנאשם, כן תגבר הנטיה להורות על חשיפתו בפני הנאשמים. הבחינה של המשקל היחסי כאמור, מן ההכרח שתעשה לאור האישום המיוחס לנאשם, לאור הראיות הנוגעות לכך, לאור השאלות שבמחלוקת בין הצדדים, ובהתחשב בכלל עובדותיו של המקרה. רק על פי בחינה כוללת כזו, ניתן להכריע ולקבוע מה גובר בנסיבות המקרה - האם הצורך במניעת חשיפת עובדות העלולות לפגוע בביטחון המדינה, או הצורך לאפשר לנאשם להתגונן כהלכה." וכן דברי השופט ברק בפרשת גרינברג (שם, 771): "... בקביעת 'הצורך לגלותה לשם עשיית צדק' יש לבחון את נסיבותיו של כל משפט ומשפט. הבחינה הינה מטבע אינדיווידואלית וספציפית. יש לבחון את שדה המחלוקת שבין התביעה לבין הנאשם, וכן את מיקומה של הראיה וחשיבותה היחסית בשדה זה... אכן, לעתים הפגיעה בביטחון היא חריפה, והראיה היא חיונית להגנת הנאשם. לעתים הפגיעה בביטחון היא חריפה, ואילו מבחינת הנאשם הראיה היא שולית. לעתים הפגיעה בביטחון היא קלה, ואילו מבחינת הנאשם הראיה היא חיונית או שולית. על בית המשפט להתחשב בכל האפשרויות הללו..." ובפרשת ליבני (שם, 735, 738): "... שני אינטרסים אלה - של משפט הוגן ושל ביטחון המדינה - נלחמים על הבכורה ויש להכריע ביניהם. אין זו רק התנגשות בין אינטרס הפרט לאינטרס הציבור. זו גם התנגשות בין שני אינטרסים, שלציבור עניין בהם... (בעמוד 735) 'עשיית צדק' בהקשר זה משמעותה ניהול הליך פלילי הוגן, שיש בו כדי לחשוף את האמת ולא לגרום לעיוות דין לאותו נאשם ספציפי העומד לדין. על-כן, אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על-פני כל שיקול ביטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה... לעתים הראיה אינה כה חיונית, אך היא עדיין בעלת משמעות מסוימת. לעתים עשויה הראיה להשתלב במערך הראיות הכללי, ובסופו של דבר עשוי שיהיה לה משקל מסוים בהרשעת הנאשם או בזיכויו. היא עשויה להשפיע בצורה מסויימת על מהימנות הנאשם או העדים. היא עשויה לשמש תמיכה לראיות אחרות ולשמש מנוף לקיומה של חקירה נגדית ראויה. היא עשויה להסיר ספק או ליצור ספק. אכן, המשפט הפלילי הוא מערכת מורכבת ורגישה של נתונים עובדתיים רבים, אשר לכל אחד מהם משקל מסוים בבניין כולו. במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה, יש להשוותו למשקלה הבטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי." (בעמוד 738) החלטות אחרות אף-הן מדברות - בלשון זו או אחרת - על מעשי-איזון, והמעיין ישכיל ויידע. 16. המיבחן הוא איפוא, מיבחן המישקולות והאיזונים. וכדברו של סעיף 45 לפקודת הראיות: בית-משפט אמור להכריע מה עדיף על מה: האם עדיף הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק או שמא עדיף אותו "ענין ציבורי חשוב" המכתיב אי-גילויה של הראיה? ולאחר עשיית ה"איזונים" וקביעת ה"עדיפויות" מכריע בית-המשפט בשאלת החיסיון, לאמור, אם האינטרס האחד או האינטרס האחר - אלה אינטרסים הצהובים זה-לזה - יכריע את הכף. 17. החוק וההלכה מדברים על "עדיפויות", וההלכה מוסיפה ומדברת על "איזונים". ואולם לאמיתם של דברים מבקשים הם מאיתנו להכריע על-פי אמת-מידה עקרונית אחת, והיא: קביעת הנזק העלול להיגרם להגנתו של נאשם אם ראיה פלונית תישאר חסויה ולא תיגלה לעיניו. לשון אחר: לאמיתם של דברים אין אנו מעסיקים עצמנו לא ב"איזונים" ולא ב"עדיפויות", אלא בשאלה אחת: חיסיון כי יוטל על ראיה פלונית, האם יפגע החיסיון בזכותו של נאשם למשפט הוגן? דומני כי לכך - לאמיתם של דברים - כיוונו גם השופט אור גם השופט ברק את דעתם בדבריהם שהבאנו למעלה. זו היתה אף דרכם של בתי-המשפט בכל העניינים בהם נבדק עניינו של חיסיון. או אחרת: הנחת-המוצא היא, שנאשם זכאי לעיין בכל חומר הראיות המצוי בידי התביעה, ולחקור עדי תביעה ככל שיאבה ובלבד שלא יחרוג מן הכללים המקובלים בחקירה. ועוד זכאי הוא, לרצונו, להביא לפני בית-משפט כל ראיה, ובלבד שראיה רלבנטית היא. ראו: סעיפים 74, 77 ו78- לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-; ע"פ 1152/91, 2295, 3331 סיקסיק ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 20. באה הוראת-החיסיון שבפקודת הראיות (ובחוק סדר הדין הפלילי) וכירסמה בזכויותיו אלו של נאשם. השאלה הנשאלת אינה אלא עד כמה ניתן לחיסיון לכרסם בזכויות הנאשם, והתשובה לשאלה היא: ניתָן לכרסם בזכויותיו ובלבד שייעשה צדק במשפט והנאשם יזכה למשפט הוגן. הבחינה תיעשה מקו-החזית של הנאשם ולא מכל קו-חזית אחר, לרבות לא מקו-החזית של אותו "ענין ציבורי חשוב". לשון אחר: קיומו של "ענין ציבורי חשוב" יאשש הטלתו של חיסיון, אך מכאן ואילך נעבור את המיתרס אל צידו של הנאשם ונבקש לבחון אם החלטת החיסיון תפגע בזכותו כי ייעשה לו צדק במשפטו. ואמנם: נניח כי גילויה של ראיה פלונית יפגע באינטרס ציבורי נעלה-שבנעלה, אך אי-גילויה יפגע - בה-בעת - באינטרס הנאשם כי ייעשה לו צדק במשפטו. היעלה על דעתנו שלא נורה על הסרת החיסיון גם אם "מישקלו הסגולי" של האינטרס הציבורי - בתורת שכזה - כבד מ"מישקלו הסגולי" של אינטרס הנאשם? אמר השופט בך בפרשת ואנונו (שם, 538): "... כאשר הפגיעה בשני האינטרסים נראית קיצונית ומירבית, כאשר מחד גיסא עלול הגילוי לסכן ערך חיוני של ביטחון המדינה, ומאידך גיסא עלול צו החיסיון לסכל את אפשרויות ההגנה של הנאשם עד להתהוות מצב של עיוות-דין ממש, הרי גם אז לא יהיה מנוס מלהתיר את הגשת הראיות הנדונות." הלכה זו תחול, לדעתנו, גם אם אין המדובר בפגיעה "קיצונית ומירבית" בהגנתו של נאשם אלא בפגיעה פחותה הימנה. וכי פגיעה-של-ממש ביכולת הגנתו של נאשם - גם אם אין היא פגיעה "קיצונית ומירבית" - אין די בה כדי לחייב הסרת החיסיון? על כל אלה, נזכור-נא ואל נשכח: צו להסרת חיסיון אין פירושו חיובה של המדינה לגלות ולהפקיר את סודותיה לכולי עלמא. צו להסרת חיסיון פירושו אינו אלא חיובה של המדינה כי תעשה "חשבון נפש": תרצה - תגלה את הראיה, לא תרצה - לא תגלה את הראיה. אם תבחר המדינה בחלופה הראשונה - חלופת גילוי הראיה - נדע מעצמנו כי לדעת המדינה עצמה עדיף הצורך להרשיע את הנאשם בדינו ולו במחיר גילוי הראיה. ואילו אם תבחר המדינה בחלופה האחרת - חלופת אי-גילוי הראיה - נדע כי אותו "ענין ציבורי חשוב" שהמדינה מבקשת על חסיונו, משקף אינטרס נעלה, עד כי ראוי, לדעתה, שהנאשם יזוכה ואותו מידע חסוי לא ייגלה לעיני-כל. 18. ואמנם, לאמיתם של דברים אין התמודדות-של-אמת בין אותו "ענין ציבורי חשוב" לבין הצורך לעשות צדק לנאשם. בחינת הדברים נעשית - ואמורה להיעשות - בשני שלבים עוקבים. בשלב ראשון בוחן בית-המשפט אם המדובר הוא, אמנם, ב"ענין ציבורי חשוב", אם לאו. אם מגיע הוא לכלל מסקנה כי אין לדעתו "ענין ציבורי חשוב", כי אז יורה על הסרת החיסיון, חד וחלק. ואילו אם מגיע הוא לכלל מסקנה כי יש, לדעתו, "עניין ציבורי חשוב", כי-אז עובר הוא לשלב הבא, והוא, לבחינת השאלה האם תיפגע זכותו של הנאשם למשפט הוגן? האם יש צורך להסיר את החיסיון לשם עשיית צדק לנאשם? זו היא השאלה האמיתית בהליך הסרתו של חיסיון, ועל-פיה יוכרע דין. 19. כיצד נדע אם נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן? כי יש צורך להסיר את החיסיון לשם עשיית צדק לנאשם? זאת נזכור ונדע, והוא על צידו של נאשם ונועד להיטיב עימו: פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם, אף לא אינטרס ציבורי חשוב אחד לא יוכל לה. ולו יהיה האינטרס נעלה-מכל-נעלה. אם יסתבר לו לבית-המשפט כי חיסוייה של ראיה פלונית עלול לפגוע פגיעה-של-ממש בהגנתו של נאשם - אחת ויחידה תהא הכרעתו: הוריה על הסרת החיסיון. תסכים המדינה להסרת החיסיון - אות וסימן הם כי אף לדעתה עשיית הצדק לנאשם עדיפה מן העניין שלא לגלות את הראיה. לא תסכים להסרת החיסיון - יסיק בית-המשפט את המסקנה הראויה ויזכה את הנאשם. הדין לא יוכל שיהא אחרת. ואמנם: היכן יימצא לנו אותו "ענין ציבורי חשוב" שיתן את ידיו של נאשם בנחושתיים וישלח אותו להתגונן מפני המתקיפים אותו וידיהם אינן אסורות? הנשלח אדם לקרב ונשק אין בידו? אכן, ראוי הוא נאשם - כל נאשם - כי יהא ביכולתו להגן על עצמו כדבעי, ופגיעה של-ממש ביכולתו זו - על דרך הטלתו של חיסיון - לא יוכל להצדיקה כל אינטרס ציבורי חשוב שהוא. ראו והשוו: פרשת ליבני, לעיל; פרשת סיקסיק, 31 ואילך. 20. מה יהא איפוא המיבחן להכרעה בשאלה אם יוסר חיסיון או אם יישאר על כנו? כיצד יכוון בית-המשפט דעתו בשקלא וטריא שעניינם הסרת החיסיון או אי-הסרתו? יגעתי ולא נמצא לי מיבחן מעבר לזה הנדרש מן החוק, לאמור: בית-משפט יורה על הסרתו של חיסיון ועל גילויה של ראיה אם אי-גילויה של הראיה יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ויכרסם בעשיית צדק לנאשם. ולהיפך: בית-המשפט לא יורה על הסרתו של חיסיון (בהנחה שהחיסיון נועד להגן על "ענין ציבורי חשוב") ועל גילויה של ראיה, אם אי-גילויה של הראיה לא יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ולא יכרסם בעשיית צדק לנאשם. בית-משפט לא יכריע בשאלת החיסיון אלא לאחר שביקעת המחלוקת תיגלה לעיניו במלואה, ובהשקיפו עליה סביב-סביב מעל כס המשפט. בעודו יושב על כס המשפט, יעמיד בית-המשפט עצמו סניגור-ממונה-לשעה - סניגור שהוא בית-משפט - וההכרעה בשאלת החיסיון תבוא בשיבתו, בה-בעת, גם כבית-משפט גם כבית-משפט- סניגור-ממונה. על דרך זה, דומה, יוכל בית-משפט להגיע להכרעה נכונה בשאלה אם אי-גילויה של ראיה פלונית יפגע בהגינותו של ההליך הפלילי ובעשיית צדק לנאשם. 21. דרך אגב: בבוא בית-משפט להכריע במאבק האינטרסים שבנושא החיסיון, נוצר חוסר איזון מסויים בהנמקת ההכרעה, חוסר איזון שהוא כורח המציאות המשפטית. בכל הכרעה בין אינטרסים המושכים לצדדים, מציג בית-משפט לעיני הקורא את האינטרסים שלעניין: את כוחו, את חשיבותו ואת חולשתו של כל אחד מהם. לאחר הצגה זו מניח בית-המשפט לאותם אינטרסים להילחם ביניהם לעיני הקורא; ולאחר שקלא וטריא מכריע בית-המשפט: ידו של מי מאותם אינטרסים תהא על העליונה וידו של מי מהם תהיה על התחתונה. כך בכל עניין אחר - לא כן בנושא הסרתו של חיסיון. אינטרס הנאשם בענייננו ברור לכל, וגם הפגיעה בו ניתנת לתיאור מדוייק פחות-או-יותר. לא כן הוא אותו "ענין ציבורי חשוב", שמתחילה ועד סוף אמור הוא להישאר חסוי (אלא אם תגלה אותו המדינה לרצונה). נאשם, וכמוהו כל הקורא את החלטת בבית-המשפט, ידעו אך את ההכרעה - מי זכה במאבק האינטרסים - אך לא ידע מדוע הכריע בית-המשפט כפי שהכריע. תוכנו ועוצמתו של האינטרס הציבורי יישארו חסויים גם לאחר הכרעה. חילוקי-דעות בין שופטים - אם יש להכריע בשאלת החיסיון כך או אחרת - יהיו גלויים אך בחלקם. כך הוא על דרך הכלל. כך הוא אף בענייננו-שלנו. 22. דומה כי אין חילוקי דעות בינינו, השופטים היושבים לדין, כי האינטרס הציבורי שהמדינה מבקשת לזכותו בחיסיון הינו "ענין ציבורי חשוב". השאלה המכריעה הינה, איפוא זו: אם ייוותר החיסיון על-כנו כבקשת המדינה, האם תיפגע - או לא תיפגע - זכותו של המערער להליך פלילי הוגן? האם תיפגע זכותו כי ייעשה לו צדק במשפטו? לעניין זה שומה עלינו לבדוק מהות אותה פגיעה שהמערער טוען לה, וכך נדע ונבין מה נזק עלול לבוא עליו אם ייוותר החיסיון על-כנו. 23. עמדתי באריכות על טיב ההגנה שהמערער מבקש להעלותה, ומסקנתי היא כי הגנתו המוצעת הגנת-בדים היא. ההגנה הועלתה - ללא הסבר מניח את הדעת - שלא בזמנה ה"טיבעי", ועצם האיחור בהעלאתה מלמד על טיבה. כי הגנה קלוטה מן- האוויר היא. העתירה להסרת החיסיון אין היא עתירה שהועלתה בתום-לב, ולא לעתירה מעין-זו כיוון המחוקק דעתו בהסמיכו את בית-המשפט להורות על הסרתו של חיסיון. תופעה מוכרת היא במשפט, שבדוחקנו כלל-משפט אל שולי-שוליו, עלול הוא הכלל לאבד את טעמו ואת ריחו, את סיברו ואת תבונתו. ובעומדנו על סף שולי-השוליים, החלתו של הכלל מעשה-מוכני על מערכת עובדות המונחת לפני בית-המשפט, עלולה להביא למשפח ולא למשפט. טענת-ההגנה שמעלה המערער לפנינו מצויה, לדעתנו, אל-מחוץ לתחום. ולו היה הדבר תלוי בדברים שאמרנו עד-כה, הייתי מאשר את הכרעתו של בית-משפט קמא כמות-שהיא. 24. ואולם, מסתבר שהמדינה העידה את אבו-עבד במשפטו של מוכר הסם, והשאלה הנשאלת מאליה היא: מדוע לא תעיד אותו שוב בעניינו של המערער? טוענת המדינה כי אכן טעתה בהעלותה את אבו-עבד על דוכן העדים באותו עניין, וכי טעות לעולם חוזר. משטעתה פעם אחת, לא יהא זה ראוי כי יחייבוה לטעות שוב. טענה-תשובה זו קשה עלי, ולו מן הטעם שניתן להבטיח את האינטרס הציבורי אם נעשה סייגים להעדתו של אבו-עבד במשפטו של המערער. 25. בשוקלי את האינטרסים מכאן ומכאן, אציע לחבריי כי כך נכריע את הדין: 1. הערעור יתקבל, פסק-דינו של בית-משפט קמא יתבטל, והתיק יוחזר לבית-משפט קמא להמשך ההליכים כאמור להלן. 2. בכפוף לאמור להלן, תישאר תעודת החיסיון בעינה. 3. המערער יהיה רשאי להביא את אבו-עבד כעד מטעמו. 4. אבו-עבד יעיד בתחפושת, מאחורי פרגוד, או בכל דרך שתיראה לבית-משפט קמא ראויה להסתרת זהותו. 5. המערער יהיה רשאי לשאול את אבו-עבד בעניין גירסתו, לאמור, כי אבו-עבד ביקש ממנו לעזור למשטרה בלכידת מוכר הסם. כן יהיה המערער רשאי לחקור את אבו-עבד בנושאי-המישנה המתפצלים מנושא זה. 6. אם תתנגד המדינה מטעמי חיסיון לשאלה כלשהי שהמערער ישאל את אבו-עבד, יכריע בית-המשפט בחילוקי הדעות, לאמור, האם נופלת השאלה בגידרי החיסיון או האם נופלת היא בגידרי התחומים שהמערער הותר לחקור עליהם? 7. כיוון שהדיון חוזר לבית-משפט קמא, יהיה המערער רשאי להעיד גם את עורך-דין ספיר בנושא שביקש להעידו מלכתחילה. 8. לאחר שמיעתם של שני עדים אלה, תהיה המדינה זכאית להביא עדים מטעמה באותם נושאים שיעלו בחקירתם. 9. לאחר סיום ההליך, יכריע בית-המשפט מחדש בדינו של המערער, ואם יחליט להרשיעו - יגזור את עונשו (לאחר שמיעת טיעוני בעלי-הדין). אם תישמע דעתי, כך נכריע את הדין. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. הדין הוא, כי אם חומר החקירה - שגילויו עלול לפגוע בענין ציבורי חשוב, ועל כן ניתן לגביו צו חיסיון - הוא חיוני להגנת הנאשם, יש להסיר את החיסיון. חיוניותו של חומר החקירה נקבעת בכל מקרה ומקרה על פי שדה המחלוקת שבין התביעה לנאשם (ראה ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729; בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 766). לענין זה, די בכך שמחומר החקירה עשוי לעלות ספק סביר באשמת הנאשם כדי לראות בו חומר חקירה חיוני. כאשר חומר החקירה הוא עדותו של עד, השאלה הינה אם בעדות זו מצוי פוטנציאל ראייתי, שאם יוצא מהכוח אל הפועל, כלומר, החיסיון יוסר - יש בו לפחות כדי להעלות ספק באשמת הנאשם. בחינת הפוטנציאל הראייתי תעשה על-ידי בית המשפט, על רקע האופציות הראיתיות השונות הגלומות באותה עדות. על אופציות אלה ילמד השופט ממכלול הנסיבות, לרבות ציפיותיו של הנאשם, אותן הוא רשאי למסור לבית המשפט שלא בנוכחות התובע. ציפיותיו של הנאשם נבחנות באמת מידה אובייקטיבית. השאלה אינה אם הנאשם סבור שיש ספק באשמתו. השאלה הינה אם בעדות טמון פוטינציאל ראייתי שיש בכוחו להעלות ספק סביר. 2. על רקע נורמטיבי זה, דעתי הינה כי שמיעת עדותו של אבו-עבד חיונית היא להגנתו של המערער. עדות זו טומנת בחובה את הפוטנציאל הראייתי, לפיו פירש המערער את התנהגותו של אבו-עבד כך שנוצרה אצל המערער האמונה הסובייקטיבית (המוטעית) כי הוא פועל בשרות המשטרה, וכי הוא האמין (סובייקטיבית), כי אל לו לגלות ענין זה בשלבים הראשונים של ההליך הפלילי. קיימת אפשרות אובייקטיבית, כי מחקירתו של אבו-עבד יעלה כי למערער היתה אמונה סובייקטיבית (ולו מוטעית) כי הוא פועל כסוכן משטרתי. מכלול הראיות - כשהוא מנותח על פי אמות מידה שיפוטיות אובייקטיביות - אין בו כדי לשלול אפשרות סובייקטיבית זו. מכיון שכך, מן הראוי הוא להורות על הסרת החיסיון. מאותם טעמים, יש מקום לשמוע את עדותו של עו"ד ספיר. העובדה שאבו-עבד העיד במשפטו של מוכר הסם אינה מעלה ואינה מורידה. מקובל עלי ההסבר שניתן לנו כי בענין זה נפלה טעות. מסכים אני איפוא כי יש לקבל הערעור, כאמור בפסק דינה של חברתי, השופטת דורנר. ה נ ש י א הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, א' באייר תשנ"ז (8.5.1997). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת COURT