פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8888/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8888/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט במחוזי בירושלים בפ"ח 2180/06 שניתן ביום 11.9.07 על ידי כבוד השופטים צ' סגל, י' שפירא וי' נועם תאריך הישיבה: י"ח בתמוז התשס"ח (21.07.08) בשם המערער: עו"ד אריאל עטרי בשם המשיבה: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא: צ' סגל והשופטים: י' שפירא, י' נועם) הרשיע את המערער – על סמך הודאתו – בביצוע עבירות של מעשים מגונים בבן משפחה שטרם מלאו לו 14 שנים, כאמור בסעיף 351(ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: החוק). על המערער נגזרו 4 שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי לבל יעבור עבירות מין כלשהן מסוג פשע. הערעור נסב על גזר הדין. רקע: כתב האישום המתוקן 2. הודאת המערער, שבעקבותיה באה ההרשעה, ניתנה כחלק מהסדר טיעון שהגיעו אליו הצדדים, לפיו יתוקן כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערער, והלה יודה בכל העובדות המיוחסות לו בכתב האישום המתוקן. הסדר הטיעון לא התייחס לעונש שיושת על המערער ולפיכך הערעור מתמקד, מטבע הדברים, בעונש ובהליך גזירתו. 3. בכתב האישום המתוקן נאמר כי המערער הוא אביה של ע' – ילידת שנת 1999 וכי בחודש מאי 2006, או בסמוך לכך, בשעה 23:00-22:00, בחדר המגורים של בנותיו של המערער, הכניס המערער את ידו מתחת לבגדיה של ע', שהיתה בת כ-7 שנים באותו הזמן ומישש בידו את איבר מינה מתחת לתחתוניה. כמו-כן נטען כי המערער ליטף את ע' בישבנה מתחת לבגדים. הנגיעות המתוארות לעיל בע' – נמשכו דקות ספורות, כשהמערער שוכב ויושב לסירוגין. בסמוך למתואר לעיל, נאמר כי בשתי הזדמנויות נוספות, כאשר ע' יושבת על ברכיו ומתנדנדת והוא לבוש פיג'מה, נגע המערער בע' עד שהגיע לסיפוקו. על יסוד כתב אישום מתוקן זה הואשם המערער בעבירות על הוראת החיקוק של מעשה מגונה בבן משפחה קטן מארבע עשרה שנה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק. קודם לתיקונו, כלל כתב האישום פרטים נוספים, אשר עסקו בתדירות ביצוע העבירה וכן הפנו למועדים המדויקים בהם בוצעו העבירות בע', אך אלו נמחקו במסגרת הסדר הטיעון: כך נמחקה הטענה כי המערער נהג לבצע את העבירה במהלך תקופה של לא פחות משנתיים, במספר רב של פעמים, אשר לא ידוע למאשימה. פרטים נוספים שנמחקו מכתב האישום המקורי דיברו בכך כי העבירות בוצעו בערבי שבת, לאחר שאשתו של המערער ושאר בני הבית הלכו לישון וכי המערער קרא לע' לבוא לחדרו, שם השכיב והפשיט אותה, נישק אותה על פיה וביצע את העבירה בה הוא מואשם. כאמור, פרטים אלו ועובדות נוספות לא הופיעו עוד בכתב האישום המתוקן. גזר הדין 4. בית המשפט הנכבד קמא, לאחר שהרשיע את המערער בכתב האישום המתוקן על-פי הודאתו, בחן את ראיותיהם של שני הצדדים לעונש ושמע את טיעוני באי-כוחם. בטיעוניה לעונש הסתמכה המדינה בעיקר על תסקיר נפגע עבירת מין, שנערך אודות המתלוננת (להלן: תסקיר הנפגע). בתסקיר הנפגע, אשר נערך ללא פגישה ישירה עם הנפגעת, הובאו, בין היתר, תמונת המצב המשפחתית העגומה בה גדלה ע', ילדותה של ע', התנהגותה ואותות המצוקה ששידרה, אשר הובילו בסופו של יום לחשיפת הפרשה, וכן מצבה הנוכחי של ע' מאז חשיפת הפגיעות וההתערבות הטיפולית. הערכות התסקיר הצביעו על פגיעה ממשית בתחום הרגשי, המשליכה על תפקודים קוגניטיביים ואחרים שלה ביחס לבני גילה וכן על נזקים רבים נוספים, אשר לא ניתן להעריכם כיום, בשל גילה הצעיר של הנפגעת. בית המשפט הנכבד קמא, לאחר ששמע מספר עדים מטעמו של המערער, גזר את דינו כאמור לעיל. בנימוקים לעונש שנמנו – נשקלו, בין השאר, עובדת היות המערער אביה של הנפגעת והתרשמות עורכת התסקיר ממצבה של הנפגעת. מאידך הובאו בחשבון הודאת המערער בכתב האישום המתוקן, נסיבותיו האישיות והחרטה שהביע המערער על מעשיו. הערעור 5. המערער טוען כי שגה בית המשפט הנכבד קמא משהשית עליו את העונש שהטיל בגזר הדין, וכי יש להקל בעונשו ולהסתפק בתקופת המאסר שריצה עד כה, זאת בהתחשב בנימוקים שפורטו בכתב הערעור ובטיעוני בא-כוחו בעת הדיון. המערער משליך את עיקר יהבו על ההסתמכות של בית המשפט קמא על תסקיר המבחן, הסתמכות שלגישתו – חורגת מהמותר. להלן בתמצית נימוקי הערעור: (א) מעשיו של המערער באירוע הראשון נעשו בשעת לילה מאוחרת בחדרה של המתלוננת, לפיכך אין כל אינדיקציה לכך שהמתלוננת היתה ערה, כאשר ביצע בה המערער את המעשה. עובדה זו מפחיתה, לשיטתו, את חומרת המעשה והיתה צריכה לבוא לידי ביטוי בגזר הדין. (ב) אין להסתמך, או לתת משקל כלשהו לתסקיר נפגע, כאשר זה נערך – כבענייננו – ללא שיחה ישירה עם הנפגעת. (ג) עורכת התסקיר, אשר התבססה בחוות דעתה על מסמכים רבים, בחרה להתעלם מחוות הדעת של השירות הפסיכולוגי בה נזכר כי המתלוננת "רוב הזמן חיה בעולם שלה עם הרבה דמיונות", כי התנהגותה "יכולה להתבטא בהתנהגות מניפולטיבית" וכי היא "מתקשה ביכולת לאינטרפרטציה נכונה של דברים". (ד) מעשיו של אחיה של ע' קיבלו אזכור מינימאלי בלבד בתסקיר הנפגע, זאת על-אף בקשתו המפורשת של הסניגור והערת בית המשפט. לפי טענה זו אחיה של ע' הודה כי גם הוא ביצע מספר רב של פעמים עבירות מין במתלוננת, ואולם אלו לא קיבלו את המשקל והפירוט הראוי – לא בתסקיר הנפגע, ובהמשך – אף לא בגזר הדין. משכך, לטענת המערער, לא ניתן להסיק כי מצבה הפיזי והנפשי של ע' נגרמו דווקא כתוצאה ממעשיו של המערער. לשיטת ב"כ המערער, ההיגיון מחייב, שלאור ריבוי העבירות לגבי ע' בהן הודה האח, לעומת מספר המעשים המגונים הספור אותן ביצע המערער לגבי ע', ברי שהנזק הגופני והנפשי שנגרם לע' מקורו קרוב לוודאי בעבירות שביצע האח, ללא קשר למעשי המערער. (ה) עורכת תסקיר הנפגע חרגה מסמכותה והסתמכה על "חומר פסול שהמערער לא הואשם בו" – הווה אומר: על כתב האישום המקורי ועל הודעתה של ע' בפני חוקרת ילדים, אשר הוכחה כהודעה שגלום בה קושי ראייתי. כך למעשה נתונים ופרטים שהוצאו במפורש מכתב האישום המקורי, מצאו את דרכן חזרה כעובדות נתונות בגזר הדין – וזאת דרך "הדלת האחורית" של התסקיר. לשיטת ב"כ המערער, עובדות אלו, שזלגו מכתב האישום המקורי – דרך התסקיר – אל גזר הדין, הטעו את בית המשפט הנכבד קמא וגרמו לו לסטות משמעותית מהכרעת הדין ולגזור את הדין בהתבסס על תסקיר מוטעה, שנסמך על ראיות לא קבילות. דיון והכרעה 6. אדרש איפוא לטענותיו של המערער כסדרן, אולם כבר עתה אומר כי לא מצאתי כי יש בטענותיו של המערער כדי להביא להקלה בעונשו. 7. באשר לטענתו הראשונה של המערער, לפיה אין כל אינדיקציה שע' היתה ערה, כאשר המערער ביצע בה את זממו, הרי שטענה זו אין בה ממש. המערער הואשם לפי הודאתו בעבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק. הוספת נתונים, או טענות חדשות מצד ב"כ המערער בדבר מצב העירנות של הנפגעת בעת ביצוע המעשים שנעשו בה, איננה יכולה לבוא לאחר ההודאה והיא אמורה היתה להדון עובר להסדר הטיעון וטרם הכרעת הדין. מרגע שהמערער הודה בסעיף המיוחס לו, הרי שסעיף זה אינו מבחין בהגדרתו בין מעשים מגונים, אשר נעשו כאשר הקורבן היה מודע למעשים שנעשו בו, אם לאו. הרכיב הנפשי של מודעות, אינו נדרש בנסיבות שבפנינו מקורבן העבירה, אלא מהמבצע אותה ולפיכך ממילא אין לטענה זו כל נפקות במקרה זה. 8. המסגרת הנורמטיבית לארבע טענותיו הנוספות של המערער הינה סעיף 187(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, הקובע כדלקמן: "הרשיע בית המשפט נאשם בעבירת מין או בעבירת אלימות, רשאי הוא להורות לעובד ציבור, שמינה לענין זה שר הרווחה והשירותים החברתיים, לערוך ולהגיש לו תסקיר על מצבו של הנפגע בעבירה (להלן - הנפגע), ועל הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מן העבירה." להלן נבחן את השגותיו של המערער בהקשר ליישום הסעיף האמור – ונדחה אותן. שלילת הטענה בדבר אי-תוקפו של תסקיר שנערך ללא ראיון עם הנפגעת 9. דומני שאין חולק כי ברוב המכריע של המקרים וחרף זאת שהחוק לא קובע זאת במפורש, בחינת פשיטא היא, כי רצוי שתסקיר הנפגע יתבסס בראש ובראשונה על שיחה של עורך התסקיר עם נפגע העבירה. זוהי הדרך האפקטיבית ביותר על-מנת להתרשם בצורה יסודית ומעמיקה מנפגע העבירה ומהנזק, אשר נגרם לו כתוצאה מעבירה שבוצעה נגדו. דא עקא, שישנם מקרים בהם לא ניתן, מסיבות אובייקטיביות, לבצע שיחה ישירה עם נפגע העבירה. כך, למשל, הוא המקרה כאשר הנפגע הינו בגיל צעיר מאוד, שבגינו לא ניתן לבצע עימו שיחות שיועילו לקבל מידע מהותי על מצבו. מקרה אחר יהיה כאשר נפגע העבירה סובל ממצוקה נפשית קשה כתוצאה מהעבירות שנעשו בו, ולפיכך כל שיחה בנושא האירוע שפקדו עלולה רק להחמיר את מצבו. כזה הוא גם המקרה שלפנינו. המדובר בילדה רכה מאוד בשנים, אשר חוותה את האירועים המדוברים כאשר היתה בת שבע בלבד ואשר סובלת ממצוקה מתמשכת משך זמן רב. משכך, הוברר כי קיים סיכון לא מבוטל שמפגש עם עורך התסקיר, תוך העלאת זיכרונות מהאירועים שפקדו אותה – יגרמו לה נזק נוסף, מעבר לנזק הכבד שכבר נגרם לה. מפגש לקראת הכנת תסקיר דורש כוחות נפשיים משמעותיים מהנפגע ולפיכך על עורך התסקיר מוטלת החובה, בכל מקרה לגופו, לבדוק האם מצבו של נפגע העבירה מאפשר מפגש ישיר עימו. ככל שמתקבלת החלטה שלא לערוך מפגש עם נפגע העבירה, הרי שהדבר נתון כולו בתחום סמכותו של איש המקצוע, קרי, עורך התסקיר. אשר על-כן, ברי שדין טענתו של המערער כאן לעניין אי-תקפות התסקיר לאור היעדרותה של פגישה בין עורכת התסקיר לבין נפגעת העבירה – להידחות. בהקשר זה נדגיש כי עורכת התסקיר פירטה בתחילת חוות דעתה כי היא מודעת לכך כי ישנה חשיבות לשמיעתה של הנפגעת, אך לאחר שנועצה בגורמים המטפלים במרכז השיקומי בו נמצאת הנפגעת – בחרה, תוך העדפת טובת הנפגעת – שלא לראיין אותה אישית, אלא להסתמך על חומרים מקצועיים רבים שנאספו בעניינה. כאמור, הדבר מצוי בתחום סמכותו הבלעדית של הגוף המקצועי ובית המשפט ככלל יעדיף שלא להתערב בקביעתו המקצועית של עורך התסקיר בנושא שכזה. שלילת הטענה בדבר "ההתעלמות" של עורכת התסקיר מחוות הדעת הפסיכולוגית 10. המערער גורס כי עורכת התסקיר לא התייחסה בחוות דעתה לחוות דעת פסיכולוגית מסוימת, אשר יש בה כדי להביע עמדה המציגה באור שלילי את המתלוננת. מנוסח הודעת הערעור, נראה כי המערער רומז על כך שהדבר נעשה בכוונת מכוון. לא מצאתי בסיס לטענות אלו. במקרה דנא נסמכה עורכת התסקיר, בחוות דעתה המקיפה, על יותר מעשרים מקורות מידע, אשר מפורטים בתחילת חוות הדעת. בין מקורות אלו, נמצאת גם חוות-דעת פסיכולוגית של השירות הפסיכולוגי למגזר החרדי בעיריית ירושלים בעניינה של ע' – מתאריך 12.3.06, שנראה שאליה מכוון ב"כ המערער בערעורו. לפיכך לא ברור על מה בדיוק מבסס ב"כ המערער את טענתו. זאת ועוד, ככל שדעתו של המערער לא היתה נוחה מההתעלמות כביכול של עורכת התסקיר מחוות הדעת הפסיכולוגית הנ"ל, הרי שהיה עליו למצות טענותיו בהקשר זה לפני מתן גזר הדין. שלילת הטענה בדבר חלקו של האח בתסקיר וחלוקת האחריות בין המערער ובין האח 11. כאמור, כאשר נחשפה פרשת ההתעללות המינית שבפנינו, הסתבר כי לא רק המערער ביצע את זממו בע' הקטינה, אלא גם אחיה הגדול (להלן: י') עשה פעמים רבות מעשים מגונים בה. לטענת המערער התסקיר אינו מפרט דיו את מעשיו של י' באחותו הקטנה – ע', ולכן בית המשפט הנכבד קמא לא יכול היה ללמוד מהתסקיר, בצורה מדויקת, על "חלוקת האחריות" בין המערער לבין י' בעניין הנזק שנגרם לע'. אין בידי להסכים לטענה זו. בניגוד לטענת המערער, עורכת התסקיר ציינה מפורשת, בתחילת התסקיר, בגוף התסקיר ואף בסיכומו כי ע' סבלה מהתעללות מינית הן מצד אביה והן מצד אחיה הגדולים. אזכורים אלו מעידים על מודעותה של עורכת התסקיר להתעללות גם מצידו של י', ואולם באופן טבעי תסקיר הנפגע שהוגש כאן התמקד במעורבותו של המערער בפרשה. לפיכך, ברי כי לא היה צורך שעורכת התסקיר תחווה בענייננו דעתה בפרוטרוט על מעשיו של י' ותערוך הבחנה בין הנזק שנגרם לע' על-ידי המערער ובין זה שנגרם לה על-ידי י'. זאת ועוד, ברור גם כי הן עורכת התסקיר והן בית המשפט אינם יכולים לבצע הבחנה מדויקת בין חלקו של המערער בנזק שנגרם לע' ובין חלקם של האחים האחרים וביניהם י'. הנזק שנגרם לע' הינו נזק פיזי ונפשי כאחד, אשר מוגדר על-ידי הגורמים המקצועיים כנזק קשה, אשר לא ניתן לכמתו וכלל לא ברור אם יהיה ניתן לשקם אותו בעתיד. המערער, כאבי המשפחה, נושא באחריות גדולה יותר כלפי בתו הקטינה ע' מאשר כל אחד מאחיה. אב המשפחה הינה הדמות ממנה היתה אמורה לבוא לע' ההגנה המיוחלת, אשר כל ילד מצפה לקבל מהוריו. לא רק שהמערער מעל בתפקידו הטבעי כמגונן על משפחתו, אלא שהוא אף פגע בעצמו בע' פגיעה גסה, בהיותה בת 7 בלבד. גם העובדה שע' בחרה בחקירתה לחשוף קודם כל את ההתעללות מצד אביה ורק לאחר מכן סיפרה על ההתעללות הנוספת שעברה אף מצד אחיה, מעידה על ההלם הרב שפקד אותה דווקא עקב הפגיעה מצד אביה. בנסיבות אלו, ברי שחלקו של המערער בפרשה – גדול, ובית המשפט לא הפריז במשקל שנתן למעשיו של המערער, כפי שאלו מצטיירים מכתב האישום המתוקן. על-מנת להשלים סוגיה זו אציין כי אף בית המשפט הנכבד קמא, בגזר דינו, פירט כי ההתעללות בע' נגרמה הן מצד המערער והן מצד אחיה הגדולים, לפיכך ברור כי בית המשפט הנכבד קמא היה מודע למעשים שביצע י' בע' וגזר את דינו של המערער, על-פי חלקו היחסי במסכת ההתעללות. שלילת הטענה בדבר "הרחבת חזית" בתסקיר הנפגע והשלכות לכך בגזר הדין 12. טענה דומה לטענה החמישית שהשמיע בפנינו המערער, הועלתה ב-ע"פ 7609/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.11.08) (להלן: פרשת פלוני). בחוות דעתי שם, ראיתי להפריד אנליטית את השאלה בדבר הרחבת החזית בתסקיר – לשתי שאלות משנה, כמבואר להלן. שאלת המשנה הראשונה היא: האם יש להגביל את עורך תסקיר הנפגע רק לאישומים המפורטים בכתב האישום המתוקן, או שמא עורך התסקיר רשאי להשתמש בכל חומר רלבנטי על-מנת לגבש חוות דעת יסודית ומקיפה ככל האפשר. על שאלה זו השבתי, בפרשת פלוני, כדלקמן: "הטענה לפיה עורכת תסקיר הנפגע חרגה מסמכותה והסתמכה על "חומר פסול שהמערער לא הואשם בו" (הוא כתב האישום המקורי), מהווה עירוב מין בשאינו מינו. עורך התסקיר אינו מחויב לוודא שקורבן העבירה יתמקד בדבריו אך ורק בעובדות כתב האישום המתוקן. עורך התסקיר אמור לסקור את מצבו של הנפגע בעבירת מין ואת הנזק שנגרם לו כתוצאה מן העבירה, נתונים היכולים להוות שיקול בקביעת העונש (ראו: סעיפים 187(ב) עד 187(ז) לחסד"פ); ע"פ 4920/01 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נו(1), 594, 606-605, (2001), בפיסקה 9 לפסק הדין)." (שם, בפיסקה 11 לפסק-הדין). תשובה זו נכונה עקרונית גם במכלול שבפנינו כעת. עורכת התסקיר איננה צריכה להגביל את חוות דעתה המקצועית רק לעובדות כתב האישום המתוקן, אלא מתפקידה הוא לתת חוות דעת, אשר משקפת, ככל האפשר, את הנזק שנגרם לנפגעת כתוצאה ממעשיו של המערער. חוות הדעת צריכה להתבסס על כל חומר שיש בו כדי להועיל ולהביא תמונת מצב מדויקת של הנפגעת. לפיכך, ההסתמכות בתסקיר, בנסיבות העניין שבפנינו, על הודעתה של ע' בפני חוקרת הילדים – כמקור לגיטימי – איננה פסולה. הודעתה של ע' בפני חוקרת הילדים, הינה מקור מידע חיוני בחוות דעתה של עורכת התסקיר, שהרי למעשה מדובר בהתרשמות של גוף מקצועי, ללא אינטרס כלשהו, אשר שמעה את עדותה של ע' בשיחה בלתי-אמצעית עימה. מידע כגון זה, רצוי שישמש כמקור בחוות הדעת של עורכת התסקיר כחלק מתכלית התסקיר. 13. שאלת המשנה השניה היא כוחו של ב"כ התביעה ושל בית המשפט להסתמך, בשלב גזר הדין, על פרטים שונים המצוינים בתסקיר – זאת בכלל – ובחריגה מהסדר הטיעון בפרט. על שאלה זו השבתי בפרשת פלוני, ביחס לנסיבותיה, כדלקמן: "...ברי שבית המשפט רשאי – לפי שיקול דעתו – להסתמך על התסקיר, ככל שעובדות אלו יש להן נגיעה למצבו של הנפגע בעבירה ולנזק שנגרם לו. דא עקא שאין בית המשפט יכול לעשות שימוש בתסקיר כבסיס משפטי לקביעת נסיבות ביצוע העבירה (גם לא אלו שאינן חלק מיסודות העבירה) בקשר עם גזירת דינו של הנאשם, או להתייחס לאחרים שאינם בגדר נפגעי העבירה, כפי שאלו הוגדרו בכתב האישום, לרבות בני משפחה של הקורבן. לא לתכלית זו נועד התסקיר. התסקיר מטרתו רק לשמש כלי עזר לבית המשפט על-מנת להבין לעומק את הנזק שנגרם לנפגע העבירה, אותו הנזק שאמור להיות מתואר בכלליות על-ידי התביעה בכתב האישום..." (שם, בפיסקה 12 לפסק-הדין). 14. בענייננו, בשונה מפרשת פלוני, אין מדובר בטענה לפיה "זלג" מידע מתסקיר הנפגע בדבר פגיעה באנשים נוספים זולת הנפגעת אל תוך גזר הדין של בית המשפט. במכלול שבפנינו, טוען המערער כי המידע שלכאורה "זלג" מהתסקיר אל תוך גזר דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד הינו בדבר עובדות חדשות, אשר היה בהן כדי להשפיע על בית המשפט הנכבד קמא ולהחמיר את עונשו של המערער. לשיטת ב"כ המערער, הזליגה במקרה דנא מתבטאת במספר שורות בפיסקה 7 לגזר דינו של בית המשפט הנכבד קמא, הקוראות כדלקמן: "בתו, שמפאת גילה נעדרת עדיין גישה לעולם התוכן המיני והזוגי וחסרה את המושגים שיכולים לתאר את העבירות שבוצעו בה, מצאה לציין בפני מורתה כי "היא אינה אוהבת את השבת". או-אז גם התברר, כי היה זה המועד שבו נהג אביה לבצע בה את זממו, ובאחת התפרקה משפחתה ונחשפה פרשת גילוי העריות הכוללת גם את זו שביצע בה אחיה" (ההדגשות במקור – ח"מ). לטענת ב"כ המערער העובדה שבית המשפט קמא תיאר את מעשי המערער ככאלו שהתבצעו ביום שבת, מעידה על כך שבית המשפט הושפע מתסקיר הנפגע והתייחס בגזר דינו לעובדות אשר הופיעו בכתב האישום המקורי (ששם צוין שהעבירות התבצעו בערבי שבת – ח"מ), הגם שבגין קשיים ראייתיים – נמחקו אלה מכתב האישום המתוקן – כחלק מהסדר הטיעון. טענה זו – דינה להידחות משני טעמים השלובים זה בזה: ראשית, אכן, כפי שגם ציינתי בפרשת פלוני, בית המשפט ככלל איננו אמור להתייחס בגזר-דינו לנסיבות נוספות, אשר אין להן אזכור בכתב האישום המתוקן ובראיות אחרות בתיק, ובפרט כאשר הצדדים הגיעו להסדר טיעון מוסכם, אשר במסגרתו נמחקו הנסיבות הנוספות מכתב האישום המקורי. אלא במה דברים אמורים? כאשר הזליגה אל גזר הדין עומדת בניגוד להסדר הטיעון שהוסכם בין הצדדים. בענייננו, איזכור השבת וערב שבת אינם סותרים את שהוסכם בהסדר הטיעון. אמת, כתב האישום המתוקן אמנם איננו מפרט את הימים המדויקים בהם בוצעו המעשים על-ידי המערער, אך אין באזכור השבת, בדרך בה הובא הדבר בגזר הדין, כדי להעלות או להוריד מהסדר הטיעון, אשר הוסכם בין הצדדים. בהקשר זה ראוי לציין, כי איזכור ערב שבת, כמועד בו ביצע המערער את מעשיו, עלה לא רק בתסקיר הנפגע, אלא אף בחוות הדעת והערכת המסוכנות שנערכה לגבי המערער בהתאם לסעיף 6 לחוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006. חוות דעת זו לא היתה בפני הערכאה הדיונית והוגשה לנו (בעקבות החלטתנו מתאריך 05.06.08) לקראת הדיון השני שהתקיים בפנינו בערעור. לפי המפורט בחוות דעת זו, גם המערער ראה לתאר בפני עורך חוות דעת זו כי ביצע את מעשיו בליל שבת, בזמן שכל בני הבית היו ישנים לפי דבריו. הנה כי כן, פרט זה נראה רלבנטי אף למערער ועובדה זו גם היא אומרת דרשני. שנית, אפילו אם תאמר שמתעורר החשש שמא היתה זליגה, כפי שטוען לה ב"כ המערער, הרי שברי שלא כל זליגה, יש בה כדי להשפיע על תוצאתו של גזר הדין. כאן יש להבחין בין סוגים שונים של "זליגה", הכל כמבואר להלן: סוג ראשון של זליגה מתסקיר הינו כזה שגזר הדין מפרט בתוכו נסיבות, אשר הורדו בהתאם להסדר טיעון בין הצדדים ואשר יש בהן כדי להחמיר את עונשו של הנאשם על-פי חוק. דוגמה אפשרית לכך הינה זליגה של אחת הנסיבות המפורטות בסעיף 345(ב) לחוק, אשר כאמור בפרשת פלוני, יש בהן על-מנת להחמיר את העונש, במצוות הסעיף. בסוג זליגה זה, במידה ויוכח במידה מספקת, כי אכן נוצרה זליגה מהתסקיר אל גזר הדין, אשר עומדת בניגוד להסדר הטיעון ואינה נזכרת בחומר ראייתי שהוגש כדין נוסף על התסקיר, ברי כי בית המשפט שלערעור צריך להתערב ולתקן, לפי הצורך, את גזר הדין של בית המשפט קמא. סוג שני של זליגה מתסקיר הוא, כאשר גזר הדין מתאר נסיבות, אשר ברור, כי על-אף שאין הדבר מעוגן בחוק, יש בהן כדי ללמד על העבירה ככזו הנמצאת ברף הגבוה של הענישה. יפים לעניין זה הן דוגמאות של נסיבות כגון: תכנון מוקדם, ריבוי מעשים מצד הנאשם ושיטתיותם, התמשכות העבירות ועוד. נסיבות אלו משוקללות דרך קבע על-ידי בית המשפט ויש בהן כדי להעלות, או להוריד את רף הענישה של העבירות בהן מואשם הנאשם (עיינו: רע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' טאלב נואורה (לא פורסם, 25.11.07); רות קנאי "הנחיות לקביעת גזר הדין בפסיקת בית המשפט העליון", משפטים כ"ד 97). סוג כזה של זליגה, הינו סוג מורכב יותר להתערבותו של בית המשפט של ערעור מאשר סוג הזליגה הראשון, שכן במקרים אלו, לא ברור האם אזכור הנסיבה המדוברת השפיע על בית המשפט קמא בגוזרו את הדין. במקרים אלו, על בית המשפט של הערעור לשקול היטב מהי רמת החשיבות, אשר ייחס בית המשפט קמא לנסיבה האמורה, ורק כאשר ברור כי בית המשפט קמא נתן משקל כזה, אשר השפיע על תוצאתו הסופית – רשאי בית המשפט של הערעור להתערב בגזר הדין (עיינו, למשל, פרשת פלוני האמורה). סוג אחרון של זליגה מתסקיר, מדבר בזליגה של נסיבות, אשר אין בהן כדי להעלות, או להוריד משיקולי הענישה של בית המשפט. נסיבות כאלו יכולות לקבל צורה שונה בין מקרה למקרה, אך באופן כללי ניתן לומר כי יהיו אלו נסיבות שוליות, אשר אינן תורמות בצורה ממשית להיבט הענישתי של העבירה. בזליגה מסוג זה, הרי שגם אם יוכח כי היתה זליגה מתסקיר הנפגע אל גזר הדין, הרי שלא יהיה בה כדי להתערב בגזר הדין של בית המשפט קמא, ככל שברור כי הערכאה הדיונית לא נתנה לנסיבות אלו כל משקל בגזר הדין. מן הכלל אל הפרט, לשיטתי, הזליגה שבענייננו, אם קרתה כנטען, היא זליגה מהסוג האחרון, שהרי לא נראה כי היה בעובדות שזלגו כנטען על-מנת לשנות במשהו את גזר דינו של בית המשפט הנכבד קמא. דרך התייחסותו של בית המשפט הנכבד קמא ליום שבת במכלול, עובדה ממנה ניתן להסיק את העיתוי בו בוצעו חלק מהעבירות (ערב שבת), הינה עובדה שולית במכלול, אשר לא היה בה כדי להשפיע, או לשנות את התוצאה הסופית אליה הגיע בית המשפט הנכבד קמא בגזר-דינו. 15. סוף דבר, נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור ולהשאיר על כנו את גזר הדין של בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: מעשיו של המערער בבתו בת ה-7 כה חמורים, כה פוגעניים בגופה של הילדה ובנפשה, עד שהעונש שהוטל עליו אינו חמור כלל-וכלל והוא משקלל את כל שניתן לשקול לטובת המערער. גם לאחר שבחנו את טענות המערער, לרבות בעניין ליבו הדואב על שעשה בבתו, לא ראינו כל סיבה להקל בעונשו; ואם יש בליבו חרטה וצער על הפגיעה בבתו, כדבריו, וודאי מן הראוי שיישא באחריות ויקבל עליו את הדין. לכן סבור אני כי יש לדחות את הערעור, כמוצע על-ידי חבריי השופט ח' מלצר. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת לעמדת חברי, השופט מלצר, ולהערות חברי, המשנה לנשיאה ריבלין לפיהן אין להתערב בעונש שנגזר על המערער, וכי דין ערעור זה להידחות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, י"ד בתמוז התשס"ט (6.7.09). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07088880_K03.doc עד מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il