נאמן הקרן לטיפול בחסויים אורי וירצבורגר נ. היועץ המשפטי לממש

פסק-דין בתיק ע"א 8888/00 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8888/00 ע"א 8940/00 ע"א 1946/01 ע"א 7929/01 ע"א 9414/01 ע"א 1379/02 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' עדיאל המערערים בע"א 8888/00 1. אורי וירצבורגר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים והמשיבים בע"א 8940/00 : 2. אליעזר הכסטר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 3. שמשון הלפרין, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 4. אברהם כהן, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 5. פרופ' רפאל קטן, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 6. ד"ר שאול קובובי, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 7. ד"ר אלכסנדר שטיינר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים נ ג ד המשיבים בע"א 8888/00 1. היועץ המשפטי לממשלה והמערערים בע"א 8940/00: 2. האפוטרופוס הכללי 3. רשם ההקדשות (פורמאלי) המערערת בע"א 1946/01 : הקרן לטיפול בחסויים נ ג ד המשיבים בע"א 1946/01: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. האפוטרופוס הכללי המערער בע"א 7929/01: האפוטרופוס הכללי נ ג ד המשיבה בע"א 7929/01: הקרן לטיפול בחסויים המערערת בע"א 9414/01: הקרן לטיפול בחסויים נ ג ד המשיב בע"א 9414/01: האפוטרופוס הכללי המערערים בע"א 1379/02: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. האפוטרופוס הכללי נ ג ד המשיבים בע"א 1379/02: 1. אורי וירצבורגר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 2. אליעזר הכסטר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 3. שמשון הלפרין, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 4. אברהם כהן, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 5. פרופ' רפאל קטן, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 6. ד"ר שאול קובובי, נאמן הקרן לטיפול בחסויים 7. ד"ר אלכסנדר שטיינר, נאמן הקרן לטיפול בחסויים ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בה"פ 299/00 שניתן ביום 16.10.00 על-ידי כבוד השופט צבי כהן; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בה"פ 772/01 מיום 15.10.01 שניתן על-ידי כבוד השופטת מרים מזרחי; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בה"פ 502/01 מיום 24.12.01 שניתן על-ידי כבוד השופטת מרים מזרחי; פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 11087/99 שניתן ביום 23.1.01 על-ידי כבוד השופטת דרורה פלפל; ופסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה"פ 10802/99 שניתן ביום 8.7.01 על-ידי כבוד השופטת הילה גרסטל בשם נאמני הקרן לטיפול בחסויים: עו"ד אילן סופר; עו"ד בנימין שפר בשם הקרן לטיפול בחסויים: עו"ד גלעד שר; עו"ד חגי ברנר בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד יעל מימון בשם האפוטרופוס הכללי: עו"ד צבי קויש פסק-דין השופט י' עדיאל: רקע כללי 1. עניינם של התיקים שלפנינו במספר מחלוקות מהותיות בין הקרן לטיפול בחסויים ונאמני הקרן (להלן - הקרן או המערערים) לבין האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה (להלן - המשיבים). 2. הקרן הוקמה בשנת 1977 כאפוטרופוס לחסויים שאין להם אפוטרופוס טבעי, תפקיד שעד אז מילא האפוטרופוס הכללי, בהתאם לאמור בסעיף 34 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן - חוק הכשרות המשפטית). סעיף זה קובע כי ניתן למנות את האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס על חסויים, ועל-פיו מונה האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס לחסויים רבים. 3. בשלב מסויים נמנע האפוטרופוס הכללי מלקבל מינויים מבית המשפט, בשל העדר כוח אדם. לשם מילוי החלל הקים האפוטרופוס הכללי את הקרן, כגוף אפוטרופסות שיחליף את האפוטרופוס הכללי. הקרן הוקמה כהקדש ציבורי שיצר האפוטרופוס הכללי שכיהן אז, מר עמרם בלום. הוא הקדיש סכום של 1,500 ל"י להקמת ההקדש. 4. בתחילה מונתה הקרן על-ידי בתי המשפט כאפוטרופוס קבוע של חולי נפש, שנכסיהם נוהלו באופן זמני על-ידי האפוטרופוס הכללי. עם הזמן, הקרן החלה להתמנות כאפוטרופוס של חסויים במישרין על-ידי בתי המשפט, בלא מעורבות מצד האפוטרופוס הכללי. בחלק מן המקרים התמנתה הקרן לבקשת קרובי משפחה של החסוי, ובמקרים אחרים על בסיס המלצה של פקידי סעד. כיום, מטפלת הקרן בכ-5000 חסויים ומקבלי גמלה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. 5. בלב המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים שלפנינו מצוי שטר ההקדש (או כתב ההקדש, כלשונו של סעיף 17(א) לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן - חוק הנאמנות), שהוא המסמך המכונן של הקרן. תחילה, ביקש היועץ המשפטי לממשלה להכריע במחלוקות אלו, אולם הקרן לטיפול בחסויים סירבה להכפיף עצמה להכרעתו. בשל כך, הובאו המחלוקות להכרעתם של בית המשפט המחוזי בירושלים ובית המשפט המחוזי בתל אביב, והן נוגעות לשאלות עקרוניות. העיקרית שבהן, היא שאלת מעמדה של הקרן. עמדת היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי, היא כי מדובר בגוף מדינתי, זרוע של האפוטרופוס הכללי, על כל המשתמע מכך, לרבות לעניין כפיפותה של הקרן לרשויות המדינה. שונה בתכלית עמדת הקרן, הרואה עצמה כתאגיד בלתי תלוי העוסק בעניינים ציבוריים. מעמדות אלה נובעות תשובותיהם הקוטביות של הצדדים ליתר שאלות המשנה המתעוררות, בראש ובראשונה הסמכות למנות נאמנים לקרן ולפטרם, אופן השקעת כספי החסויים (אם באמצעות האפוטרופוס הכללי או באמצעות הקרן), שכר הניהול המשתלם לאפוטרופוס הכללי עבור השקעת הכספים על-ידו וטענת הקרן כי נגרם נזק לחסויים עקב השקעות כושלות שבוצעו על-ידי האפוטרופוס הכללי. 6. בשלב מאוחר יותר, בעת שהערעורים היו תלויים ועומדים לפני בית משפט זה, הקים היועץ המשפטי לממשלה, על-פי הצעת בית המשפט, ועדה בראשותו, אשר נועדה לגבש נהלים לפעילותה של הקרן. זאת, על יסוד ההנחה כי גיבוש נהלים ברורים, תוך שיתוף נציגי הקרן בוועדה, ייתר את המחלוקות. באותה ועדה נוסח שטר הקדש מוצע עבור הקרן וגובשו נהלים שונים, אשר תחת שיצמצמו את יריעת המחלוקת, הוסיפו עליה. שטר ההקדש 7. שטר ההקדש המקורי שנחתם בחודש ינואר 1977 עם הקמת הקרן, נוסח על-ידי האפוטרופוס הכללי דאז, מקים ההקדש, מר עמרם בלום (להלן - השטר המקורי או שטר ההקדש המקורי). מטרות הקרן על-פי שטר ההקדש המקורי היו, בין היתר, " קבלת מינוי בית המשפט כאפוטרופוס של חסויים ... וטיפול בחסויים אלה עפ"י ובהתאם לחוק ...". בשטר המקורי נמנו שמותיהם של שבעה נאמנים, בכללם המייסד, הוא האפוטרופוס הכללי. בסעיף 7 לשטר, נקבע כי נאמן יחדל מלכהן בתפקידו במותו, בהתפטרותו או בפיטוריו על-ידי המייסד. בסעיף 8 נקבע, כי המייסד יהא רשאי למנות נאמנים נוספים אם יראה צורך בכך. בסעיף 10, נקבע כי המייסד יהיה יושב-ראש מועצת הנאמנים. עוד נקבע בשטר המקורי, שהחלטות מועצת הנאמנים של הקרן תתקבלנה על בסיס רוב החברים הנוכחים בישיבה, ואם היו הקולות שקולים, יכריע יושב ראש המועצה (סעיף 13). אשר לשינוי שטר ההקדש, נקבע בסעיף 21 לשטר, כי שטר ההקדש ניתן יהיה לשינוי על-ידי רוב של שני שליש מכלל הנאמנים. יחד עם זאת, מספר סעיפים בשטר ההקדש שוריינו מפני כל שינוי, ביניהם: סעיף 8, שעניינו הוספת נאמנים, סעיף 10(א) הקובע כי המייסד יהיה יושב-ראש מועצת הנאמנים, וסעיף 21 שכאמור דן באופן שינוי שטר ההקדש. 8. דו"ח מבקר המדינה לשנת 1982 ציין כי נכון לאותו מועד עומדת הקרן לביקורתו של מבקר המדינה, זאת על-פי חוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב] (להלן - חוק מבקר המדינה), כגוף שהממשלה משתתפת בהנהלתו (כקבוע בסעיף 9(5) לחוק מבקר המדינה, המונה גופים העומדים לביקורת מבקר המדינה). שכן, בהנהלת הקרן משתתפים נציגי משרד העבודה והרווחה, משרד הבריאות ומשרד החינוך והתרבות. 9. בשנת 1989 נכנס לתוקפו תיקון מספר 7 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. במסגרת תיקון זה, תוקן חוק הכשרות המשפטית, וסמכות הפיקוח העיקרית על אפוטרופוסים הועברה מבתי המשפט אל האפוטרופוס הכללי. משמעות הדבר הייתה, כי מאז שנכנס התיקון לתוקפו, פיקח האפוטרופוס הכללי על הקרן כאפוטרופוסית, ובו זמנית שימש, כמו גם סגנו (מר יצחק צוריאלי), כנאמן בקרן. מבקרת המדינה קבעה בדו"ח השנתי 41 לשנת 1990, כי מצב כזה אינו ראוי. 10. בעקבות זאת, החליטו האפוטרופוס הכללי וסגנו להתפטר מתפקידם כנאמנים בקרן. לצורך כך, פנה האפוטרופוס הכללי לבית המשפט המחוזי בירושלים, וביקש לשנות את שטר ההקדש המקורי, תוך עשיית שימוש בסמכותו לפי סעיף 23(א) לחוק הנאמנות, שעניינו שינוי כתב הקדש על-ידי בית המשפט. בחודש אפריל 1991 תוקן שטר ההקדש, בעקבות בקשה זו, על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים. במסגרת התיקון הועברה הסמכות למנות ולפטר נאמנים למועצת הנאמנים (או לבית המשפט). בסעיף 7(ג), שעניינו התפנות משרת נאמנים, נקבע כי נאמן יחדל לכהן בפיטוריו על-ידי מועצת הנאמנים ברוב של שני שליש מכלל הנאמנים, או על-ידי בית המשפט (זאת, במקום הנוסח הקודם שקבע את פיטורי הנאמן בידי המייסד). כן שונה סעיף 8, ונקבע כי מועצת הנאמנים רשאית למנות בכל עת נאמנים נוספים אם תראה צורך בכך. כמו כן תוקן סעיף 10(א), אשר בתחילה קבע כי המייסד יהיה יושב-ראש מועצת הנאמנים, ונקבע כי מועצת הנאמנים תבחר מבין חבריה את יושב-ראש המועצה. לבסוף תוקן סעיף 21(ג), וקבע את שיריונם מפני שינוי של סעיפים 3, 20 ו-21. בשטר ההקדש בנוסחו זה, לאחר שתוקן על-פי החלטת בית המשפט המחוזי מיום 26.3.91, נמנו שמותיהם של תשעה נאמנים לעומת שבעה בלבד, שהיו בשטר המקורי. 11. האפוטרופוס הכללי טוען, במסגרת ערעוריו לפנינו, כי בשל השינויים האמורים שנעשו בשטר ההקדש המקורי, נותקה מבלי משים הזיקה הניהולית של המדינה לקרן, שכן מועצת הנאמנים מינתה כנאמנים גם אנשים שאינם עובדי מדינה. כתוצאה, גם חדל להתקיים התנאי האמור בסעיף 9(5) לחוק מבקר המדינה לעניין קיום ביקורת על גוף שהממשלה משתתפת בהנהלתו. האפוטרופוס הכללי סבור כי ייתכן שעקב כך הופסקה בפועל ביקורתו של מבקר המדינה על הקרן. זאת, על אף שלעמדת היועץ המשפטי גם היום קיימת סמכות ביקורת על הקרן, בהיות הקרן, לשיטתו, "מפעל או מוסד של המדינה" כמשמעותם בסעיף 9(2) לחוק מבקר המדינה. לטענת האפוטרופוס הכללי, המלצת מבקרת המדינה על הפסקת הכהונה הכפולה של האפוטרופוס הכללי, לא נועדה לנתק את הזיקה הניהולית שבין הקרן לבין רשויות המדינה. זו גם לא הייתה כוונתו של מר בלום בבקשה שהגיש לבית המשפט לשינוי כתב ההקדש, ועל כן היא לא נבחנה על-ידי בית המשפט. על רקע זה ביקש אפוטרופוס הכללי להחזיר על כנה את הזיקה שבין הקרן לבין המדינה, בדרך של תיקון שטר ההקדש. 12. כפי שצוין לעיל, היועץ המשפטי לממשלה נדרש ליישוב המחלוקות. ביום 22.12.99 נתן את חוות דעתו, בה קבע כי לאור מעמדה המיוחד של הקרן כגוף ציבורי שהוקם למטרה ציבורית על-ידי רשויות המדינה, עליה לעמוד בדרישות שונות שמציב האפוטרופוס הכללי. העיקרית שבקביעותיו של היועץ המשפטי לממשלה, הייתה כי הקרן כפופה להנחיותיו, וכי יש לפעול לשינוי שטר ההקדש באופן שתשוב הזיקה הניהולית הפורמאלית בין הקרן לבין רשויות המדינה שהקימו אותה. בתגובה, הודיעה הנהלת הקרן כי היא אינה רואה עצמה כפופה להנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה, ואין בדעתה לפעול על-פיהן. 13. משכך, פנו היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי לבית המשפט המחוזי בירושלים, בבקשה לשנות את הוראות שטר ההקדש של הקרן. בית המשפט המחוזי (מפי השופט צ' כהן) קיבל את הבקשה בחלקה. 14. במסגרת הדיון בערעורים, החליט בית משפט זה ביום 11.11.02 (בהרכב השופטים ד' דורנר, א' פרוקצ'יה וא' א' לוי), כי ראוי לגבש נהלים ברורים בכל הקשור למעמדה של הקרן ולמערכת יחסיה עם האפוטרופוס הכללי, תוך התחשבות בעמדת האפוטרופוס הכללי ובעמדת הקרן. כך נקבע בהחלטה זו: "בפנינו סדרת ערעורים העוסקים בשאלות שונות הקשורות במעמדה של הקרן לטיפול בחסויים ובמערכת היחסים בינה לבין האפוטרופוס הכללי. בגדר הסוגיות שבמחלוקת עולות שאלות הקשורות בהיקף הפיקוח של האפוטרופוס על הקרן בתוקף תפקידה כאחראית בין על רכוש החסוי ובין על גופו, היקף חובות הדיווח המוטלות על הקרן כלפי האפוטרופוס, מינוי נאמנים, תנאי העברת כספי חסויים מהאפוטרופוס לקרן, דמי ניהול, ונוהל פעולות הקרן ביחס לרכוש חסויים שנפטרו. שאלות אלה נגזרות ממחלוקת בסיסית בין הצדדים לגבי מעמדה של הקרן והיקף סמכויותיה. האפוטרופוס טוען כי הקרן הינה גוף ציבורי שהוקם על-ידו ונוכח אופייה ותפקידיה כפופה היא לפיקוח הדוק על-ידיו בצד היותה גוף המבוקר על-ידי מבקר המדינה. לעומתו, טוענת הקרן כי יש לראותה ככל הקדש, על מסגרת הפיקוח המוגבלת הנגזרת מכך. על פני הדברים, עמדתו של האפוטרופוס הכללי נראית לנו, אלא שדעתנו היא כי ראוי בשלב זה לגבש נוהלים מפורטים וברורים בכל הקשור למעמדה של הקרן ולמערכת יחסיה עם האפוטרופוס הכללי, על כל היבטיהם. בגיבוש נוהלים אלה יש להתחשב הן בעמדת האפוטרופוס והן בעמדת הקרן כפי שמוצגת על-ידי מנהליה, וככל המתבקש מצרכי הקרן הנובעים ממהלך פעילותה השוטפת. נוכח דברים אלה, הצענו הקמתה של ועדה בראשות היועץ המשפטי לממשלה או נציגו בה ישולבו, בין היתר, נציג האפוטרופוס הכללי ונציג הקרן, אשר תגבש נוהלים מפורטים כאמור בכל השאלות שפורטו לעיל. באת כוח המדינה הביעה תמיכה בהצעתנו, בעוד בא כוח הקרן סייג הסכמתו למינוי ועדה כאמור לעיל בכך שתהא בלתי תלויה במשרד המשפטים. בשים לב לאמור, וברוח הצעתנו שהועלתה, אנו מחליטים בשלב זה להתלות את הדיון בערעורים שבפנינו וזאת כדי לאפשר לוועדה בראשות היועץ המשפט לממשלה או נציגו לגבש נוהלים כאמור לעיל". 15. ועדה כזו אכן הוקמה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (להלן - הוועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה או הוועדה), ומפעם לפעם הוגשו לנו הודעות עדכון, המדווחות על ההתקדמות בפעולת הוועדה. המלצות הוועדה הוגשו לנו בדמות שטר הקדש מתוקן ונהלים לטיפול בחסויים. נהלים אלה כוללים טיוטת סל טיפול בחסויים וטיוטת נהלים לתאגידי אפוטרופסות. לפי הודעת היועץ המשפטי לממשלה, בניסוח שטר ההקדש המתוקן הושגה הבנה עם נציגי הקרן בחלק גדול מן העניינים, אך נותרו מספר נושאים מהותיים ללא הסכמה. נציגי הנאמנים הודיעו כי יש להם הסתייגויות מעניינים שונים בשטר ההקדש, ועמדתם כעמדת מיעוט הועלתה על הכתב, והובאה אף היא לעיוננו. 16. אלה בתמצית הוראות שטר ההקדש המוצע על-ידי הוועדה. מטרת הקרן על-פי שטר הקדש המוצע, היא להתמנות ולכהן כאפוטרופוס לגוף או לרכוש לחסויים, בכלל זה לחסויים שאין אדם אחר אשר יכול להתמנות להם כאפוטרופוס, ובהתאם להוראות הערכאות השיפוטיות ורשויות המדינה המוסמכות לכך (סעיף 6(א) לשטר המוצע). כמו כן הוסמכה הקרן להתמנות ולכהן כמקבל גמלה עבור זכאי לגמלה מן המוסד לביטוח לאומי. מספרם של נאמני ההקדש הועמד על שבעה, עם אפשרות להגדלתו מטעמים מיוחדים. לפחות אחד מהנאמנים יהא עובד מדינה שיהיה עובד משרד הרווחה. לנאמנים נקבעו תנאי כשירות, של ידע וניסיון המתאימים לתפקיד. מינוי הנאמנים ייעשה על-ידי ועדה ממנה, בת שלושה חברים. יושב-ראש הוועדה יהיה שופט בדימוס שמינויו ייקבע על-ידי בית המשפט ביום שינוי שטר ההקדש (סעיף 4 לשטר). החבר השני ימונה על-ידי יושב-הראש, והחבר השלישי ימונה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (להלן - הוועדה הממנה). בדיוני הוועדה הממנה ישתתף משקיף מטעם הנאמנים, בכפוף לסמכות הוועדה לקיים דיונים שלא בנוכחותו. אשר למועצת הנאמנים נקבע כי זו תתווה את מדיניות ההקדש, את מקורות המימון שלו ותחליט בענייני הניהול השוטף. החלטות המועצה יתקבלו ברוב קולות הנאמנים הנוכחים בישיבה, למעט בשני סוגי החלטות: האחד, החלטה שהוגדרה כהחלטה "מיוחדת", שהיא החלטה על שינוי התוספת לכתב ההקדש, מינוי משקיף לוועדה הממנה, התנגדות למינוי הקרן כאפוטרופוס או כמקבל גמלה ושינוי כתב ההקדש. החלטה מיוחדת כזאת, יש לקבל ברוב קולות הנאמנים, ובלבד שבין הקולות שהצביעו בעד ההחלטה נכללה גם הצבעתו של לפחות אחד מן הנאמנים מטעם המדינה. הסוג השני, הינו החלטה שהוגדרה כ"מכרעת", שהיא החלטה על מינוי או פיטורי מנכ"ל, לרבות הארכה או קיצור של תקופת כהונתו, תנאי העסקתו והחלטה על הסדרי הפרישה של המנהל הכללי המכהן ביום שינוי שטר ההקדש. החלטה מכרעת כאמור יש לקבל, על-פי שטר ההקדש המוצע, ברוב קולות הנאמנים, כאשר בין הקולות שהצביעו בעד ההחלטה נכללה גם הצבעתם של כל הנאמנים מטעם המדינה והוועדה הממנה נתנה את הסכמתה להחלטה. בשטר ההקדש נקבעה סמכותו של האפוטרופוס הכללי לשנות את כתב ההקדש, בין מיוזמתו, בין ביוזמת היועץ המשפטי לממשלה, ובין ביוזמת מועצת הנאמנים (שהתקבלה בהחלטה מיוחדת), והכל באישור היועץ המשפטי לממשלה. עוד נקבע בשטר ההקדש המוצע, כי "ההקדש יפעל על-פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ככל שיינתנו לו בעניינים שבטיפולו, באחריותו ובסמכותו". היועץ המשפטי לממשלה אף הוסמך להכריע במחלוקות, ככל שתהיינה כאלו, בין ההקדש או הנאמנים לבין האפוטרופוס הכללי, רשם ההקדשות או רשות אחרת מרשויות המדינה (סעיף 37 לשטר המוצע). בשטר ההקדש נקבע, בנוסף, כי הקרן תמסור את כספי החסויים וזכאי הגמלה, אשר אינם נדרשים לצרכיהם השוטפים, לאפוטרופוס הכללי לשם השקעתם (סעיף 40). נקבעו גם הוראות המחייבות את הקרן למסור שורה של מסמכים ומידע לגופים המפקחים עליה (סעיף 41). כן נקבעו בשטר ההקדש הוראות, אשר בלשון היועץ המשפטי לממשלה, "...יש בהן כדי לתחום ולגדור את פעילותו של ההקדש כתאגיד שיש בפעילותו מימד ציבורי-ממלכתי מובהק". בכלל אלה, נקבעו תקופות כהונה מירביות: הנאמנים יכהנו שלוש שנים, ולא יותר משש שנים רצופות, מגבלה שאינה חלה על הנאמן מטעם המדינה; המנכ"ל יכהן שלוש שנים, ואם תוארך כהונתו - לא יכהן יותר מתשע שנים רצופות בסך הכל; כן נקבעו תקופות מרביות לכהונת רואה-החשבון המבקר ומבקר הפנים. בהמשך הדיון אתייחס להוראות העיקריות שבשטר ההקדש המוצע הנתונות במחלוקות בין הצדדים. 17. אלה פסקי הדין העומדים בפנינו לערעור: פסק הדין שניתן בבקשת האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה לתיקון שטר ההקדש על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט צ' כהן) בתיק ה"פ 299/00. על פסק דין זה מערערים הן הקרן (ע"א 8888/00) והן האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה (ע"א 8940/00). עניינו של ע"א 1379/02 בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי) בה"פ 502/01, אשר דחה את בקשתם של היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי למתן פסק דין הצהרתי, המצהיר כי האפוטרופוס הכללי רשאי למנות נאמן נוסף, תשיעי במספר, למועצת הנאמנים של הקרן. ע"א 7929/01 הוא ערעורם של האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ה' גרסטל) בה"פ 10802/99. בפסק דין זה, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתה של הקרן והצהיר, כי האפוטרופוס הכללי חייב להחזיר לקרן את כספי החסויים שאותם היא מסרה לו לשם השקעתם ואינו רשאי להתנות את החזרת הכספים בכל תנאי שהוא. בע"א 1946/01 מערערת הקרן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ד' פלפל) בה"פ 11087/99, אשר דחה את בקשתה להצהיר שהאפוטרופוס הכללי אינו זכאי לנכות מכספי החסויים בהם הוא מחזיק שכר ניהול בגובה 0.5% לשנה. ע"א 9414/01 הוא ערעורה של הקרן על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי) בה"פ 772/01, אשר חייב את הקרן למסור לאפוטרופוס הכללי דו"חות שונים. ע"א 8888/00 וע"א 8940/00 18. פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק ה"פ 299/00 הוא החוליה הראשונה בשרשרת פסקי הדין הנדונים בערעורים שלפנינו, ועניינו נדון בע"א 8888/00 וע"א 8940/00. בדונו בבקשת היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי, שינה בית המשפט המחוזי את כתב ההקדש כדי להבטיח, כאמור בפסק הדין, קיום זיקה ניהולית מינימלית של רשויות המדינה להקדש. כן ביקש בית המשפט קמא להציב תנאים שיבטיחו כי אנשים מוכשרים יסכימו להקדיש מזמנם לפעילות בקרן, ושקיפות מלאה בפעולות הקרן. השינויים העיקריים שהכניס בית המשפט בשטר ההקדש התייחסו לסמכות מינוי הנאמנים שהופקדה בידי האפוטרופוס הכללי, ובהטלת חובה על הקרן למסור לאפוטרופוס הכללי כל דו"ח וכל מידע שיידרש על-ידו. כך ניסח בית המשפט המחוזי את סעיפי שטר ההקדש (אשר שונו): "(א) במקום סעיף 7 לכתב ההקדש [אשר קבע, כי נאמן יחדל לכהן בפיטוריו על-ידי מועצת הנאמנים או בית המשפט] יבוא: '7. מינוי נאמן בידי האפוטרופוס הכללי 'נתפנה מקומו של נאמן מן המנויים בסעיף 5 (לרבות אלה המכהנים ביום 7.5.00) - במותו, בהתפטרותו או בפיטוריו בידי בית המשפט - רשאי האפוטרופוס הכללי, בהתייעצות עם המנהל הכללי של משרד העבודה והרווחה, עם המנהל הכללי של משרד הבריאות ועם מועצת הנאמנים, למנות נאמן אחר תחתיו; ואולם כל עוד לא עשה כן - ימשיכו הנאמנים האחרים במילוי תפקידיהם, ובלבד שמספרם לא יפחת משלושה'; (ב) במקום סעיף 8 לכתב ההקדש [שקבע כי מועצת הנאמנים תהא רשאית למנות נאמנים נוספים כשתראה צורך בכך] יבוא: '8. מינוי נאמן בידי מועצת הנאמנים 'לא מינה האפוטרופוס הכללי נאמן אחר כאמור בסעיף 7, רשאית מועצת הנאמנים לעשות כן, באישורו של האפוטרופוס הכללי'; (ג) במקום סעיף 21 לכתב ההקדש [אשר שריין סעיפים מסוימים בשטר ההקדש מפני שינוי] יבוא: '21. מידע לפי דרישת האפוטרופוס הכללי 'הקרן תמסור לאפוטרופוס הכללי דו"חות כספיים וכל דו"ח אחר ומידע אחר; והכל כפי שידרוש ממנה'". כמו כן, ביטל בית המשפט המחוזי את סעיף 21 לשטר ההקדש בנוסחו הקודם, אשר עסק בתיקון שטר ההקדש. בכלל זה בוטלו סמכותה של מועצת הנאמנים לשנות את שטר ההקדש ברוב של שני שליש מכלל הנאמנים, ושיריון סעיפים 3, 20 ו-21 מפני שינוי. 19. ע"א 8888/00 הוא ערעורם של הקרן ונאמניה על השינויים האמורים. במסגרתו הם מערערים גם על החלטת ביניים שניתנה באותו הליך, בה נדחתה בקשתם לצרף תצהיר לכתב התשובה מטעמם. גם המשיבים הגישו ערעור על פסק דין זה, הוא ע"א 8940/00. טענתם היא כי חרף השינוי שעשה בית המשפט המחוזי בשטר ההקדש, לא שונו הרכב הקרן ונאמניה, ולא הושב על כנו בסיס הביקורת של מבקר המדינה על הקרן. 20. טענות הקרן בערעורה רבות ומגוונות. בהמשך נדון (בערעורים אלו ובערעורים האחרים) בטענות אותן מצאנו ראויות לדיון. טענות אלו נחלקות לשני ראשים עיקריים. האחד, עוסק בעצם הסמכות לשנות שטר הקדש. השני, עניינו במהותה ואופייה של הקרן והזיקה בינה לבין רשויות המדינה, במיוחד האפוטרופוס הכללי. הסמכות לשנות שטר הקדש 21. הקרן טוענת, שהסמכות לשנות את שטר ההקדש נתונה בידי הנאמנים, ולא בידי האפוטרופוס הכללי. זאת, לאור הוראת סעיף 21 לשטר אשר קבע במפורש, כי השטר ניתן לשינוי על-ידי מועצת הנאמנים, באישורם של 2/3 מכלל הנאמנים. יוצר השטר אף שריין הוראה זו בקובעו כי סעיף 21 לא יהיה ניתן לשינוי. פרשנות נכונה של סעיף 21, אליבא דקרן, היא כי יוצר ההקדש התכוון להעניק את סמכות שינוי השטר למועצת הנאמנים, ובכך שלל כל אפשרות אחרת לשינוי שטר ההקדש, הן על-ידי יוצר ההקדש והן על-ידי בית המשפט. גם בהנחה שסעיף 21 לשטר ההקדש אינו מונע את שינוי שטר ההקדש על-ידי בית המשפט מכוח סעיף 23(א) לחוק הנאמנות, מוסיפה הקרן וטוענת, שינוי כזה צריך שיהא תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש במועד יצירת ההקדש. מכאן, לפי הטענה, טעותו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי שעה שהיוצר עצמו מבקש לשנות מהוראות השטר, לא מתעוררת שאלה היסטורית בנוגע לאומד דעתו של יוצר ההקדש. בחינת אומד דעתו של יוצר ההקדש במועד יצירת ההקדש, נטען, מחייבת בירור עובדתי, דבר אשר לא נעשה על-ידי בית המשפט קמא. 22. לשיטת המשיבים, אין בסיס לטענת הקרן, כי יוצר ההקדש שלל, בסעיף 21 לשטר, את הזכות לשנות את שטר ההקדש על-ידי בית המשפט. זאת, משום שסעיף זה עוסק בשינוי עצמי של שטר ההקדש, עניין שנדון בסעיף 18 לחוק הנאמנות, והוא אינו מתנה על סעיף 23 לחוק, שעניינו בשינוי שטר ההקדש על-ידי בית המשפט. גם אילו התיימר שטר ההקדש להתנות על סמכות בית המשפט לשנות את השטר על-ידי בית המשפט (לפי סעיף 23 לחוק), להתניה כזאת, סבורים המשיבים, לא היה תוקף. המשיבים מוסיפים, לשיטתם למעלה מן הצורך, כי סעיף 21 לשטר ההקדש המקנה לנאמנים את הסמכות לשנות את שטר ההקדש (גם ללא אישור בית המשפט) אינו תקף, שכן הוא נוגד את סעיף 18 לחוק הנאמנות, המקנה סמכות כזאת ליוצר ההקדש ולו בלבד. אשר לסמכות השינוי של שטר ההקדש על-ידי בית המשפט לפי סעיף 23 לחוק, סבורים המשיבים, שלפי סעיף זה יש להבחין בין בקשה לשינוי שטר ההקדש המוגשת על-ידי יוצר ההקדש, הנדונה ברישא לסעיף, לבין בקשה לשינוי שטר ההקדש המוגשת על-ידי אדם אחר, המוסדרת בסיפא לסעיף. בקשה המוגשת על-ידי אדם אחר, אכן מחייבת, על-פי הסיפא של סעיף זה, התקיימותם של שני תנאים: "אם ראה (בית המשפט) כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות את הדבר ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש". דרישת אומד הדעת של יוצר ההקדש, אינה נדרשת, לפי הטענה, מקום שהבקשה מוגשת על-ידי יוצר ההקדש עצמו. בענייננו, טוענים המשיבים, יוצר ההקדש הוא האפוטרופוס הכללי ולא האדם שמילא בפועל תפקיד זה בעת הגשת הבקשה (מר עמרם בלום). לפיכך, לאומד דעתו דאז של מר בלום אין כל נפקות לענייננו. על כן שוגה הקרן, בטענתה המבקשת לבסס את אישור השינוי של שטר ההקדש בכך שזה יהא תואם את כוונתו של מר בלום בעת יצירת ההקדש או בעת השינוי (הראשון) של השטר. 23. הכלל הוא שאין להכניס שינויים בתנאי הקדש, אלא בהתאם להוראות חוק הנאמנות (ראה את ש' כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה רביעית, 2004) 680-679 (להלן - כרם)). חוק הנאמנות מבחין בין שתי דרכים לשינוי שטר הקדש. הדרך האחת היא על-ידי יוצר ההקדש. גם כאן מבחין המחוקק בין שתי אפשרויות. האפשרות האחת, היא שיוצר ההקדש שמר לעצמו בשטר ההקדש את הסמכות לשנות מתנאי השטר, שאז הוא רשאי לשנות את תנאי ההקדש בלא להיזקק להסכמת הנהנים או לאישור בית המשפט. אם יוצר ההקדש לא שמר בידו סמכות זו, כי אז הוא יכול לשנות את תנאי ההקדש רק בהסכמת הנהנים או באישור בית המשפט. כך קובע לעניין זה סעיף 18(ב) לחוק הנאמנות: "אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או לבטלו, אלא אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט". הדרך השנייה לשינוי שטר ההקדש היא על-ידי בית המשפט. לעניין זה קובע סעיף 23(א) לחוק: "בית המשפט רשאי לשנות או לבטל הוראה מהוראות כתב ההקדש, אם מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפניו ואם משום שראה כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש". גם בסעיף זה, שעניינו שינוי שטר ההקדש על-ידי בית המשפט, מבחין המחוקק בין שתי אפשרויות. האפשרות האחת, היא לשנות את השטר "מטעמים שיוצר ההקדש הביא" לפני בית המשפט. האפשרות האחרת: "משום שראה [בית המשפט] כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש". לעניין זה מקובלת עלי עמדתם של המשיבים, כי הדרך השנייה לשינוי תנאי ההקדש על-ידי בית המשפט, אשר דורשת שינוי בנסיבות ושהדבר יהא תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש, מתייחסת למקרה שבו השינוי אינו מתבקש על-ידי יוצר ההקדש עצמו, אלא על-ידי אחרים. שהרי מקום שהעילה לשינוי נעוצה בטעמים שהביא יוצר ההקדש לפני בית המשפט, עניין שנדון ברישא של סעיף 23, לא הציב המחוקק תנאים אלו, של שינוי בנסיבות או שהדבר יהא תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש. 24. טענתה העיקרית של הקרן, היא שסמכות השינוי של שטר ההקדש כפי שנקבעה בסעיף 21 לשטר, הוקנתה למועצת הנאמנים ולה בלבד, ובכך שלל יוצר ההקדש כל דרך אחרת לשינוי שטר ההקדש: הן שינוי על-ידי יוצר ההקדש והן שינוי על-ידי בית המשפט, מה גם שסמכות זו שוריינה מפני שינוי. אין לקבל טענה זו. שטר ההקדש המקורי קבע, בסעיף 21, כי "שטר ההקדש יהא ניתן לשינוי או לתיקון על-ידי המועצה .... אם [התיקון] אושר על ידי רוב של 2/3 מכלל הנאמנים". אכן, בהעדר קביעה מיוחדת בגוף השטר, לא שמר בידו יוצר ההקדש את הסמכות הקבועה בסעיף 18 לחוק הנאמנות, לשנות את השטר ללא אישור בית המשפט (או הסכמת הנהנים). יחד עם זאת, מנגנון השינוי אשר נקבע בשטר אינו יוצר הסדר שלילי בכל הנוגע לסמכות בית המשפט לשנות את שטר ההקדש מכוחו של סעיף 23(א) לחוק. אף אם תאמר כי פרשנותו של שטר ההקדש אכן תומכת בקיומו של הסדר שלילי כזה, הוראה כזאת אינה יכולה לעמוד בהתיימרה להתנות על הוראה קוגנטית (סעיף 23) של חוק הנאמנות, עליה לא ניתן להתנות לפי סעיף 11 לחוק זה (ראה: בג"צ 750/84 כהן נ' ראש עיריית רחובות (לא פורסם, 18.9.1985), פסק דינו של השופט א' גולדברג ; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, פ"ד נא(4) 811, 823 (1997); ע"א 1631/02 גורבן נ' עמותת תשובה יצחק לפתרון מצוקת הדיור (לא פורסם, 31.7.03); כרם, בעמ' 475 ו-477). מסקנה זו יפה, ביתר תוקף, כאשר מדובר בהקדש ציבורי, שמטרתו היא "קידומו של עניין ציבורי" (סעיף 26 לחוק) (ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476, 483 (1990)). 25. לטענת הקרן, גם אם סעיף 21 לשטר ההקדש אינו שולל את סמכותו של בית המשפט לשנות את שטר ההקדש מכוח סעיף 23 לחוק הנאמנות, סמכות זו מותנית בכך שהשינוי יהא תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש, הוא מר עמרם בלום ששימש בתפקיד האפוטרופוס הכללי בעת יצירת ההקדש. גם טענה זו אין לקבל. כפי שכבר נאמר, שינוי נסיבות ובחינת אומד הדעת של יוצר ההקדש נדרשים כאשר הבקשה לשינוי שטר ההקדש מוגשת על-ידי אדם אחר, ולא כשהיא מוגשת על-ידי יוצר ההקדש עצמו. במקרה שלפנינו, יוצר ההקדש הוא האפוטרופוס הכללי, כמוסד, ולא האדם שמילא בשעתו תפקיד זה (מר עמרם בלום), ומשיוצר ההקדש הוא אשר מבקש לשנות את תנאיו, איננו נזקקים לבחינת אומד דעתו בעת יצירת ההקדש. 26. לסיכום נושא זה, בית המשפט היה מוסמך להורות על שינוי שטר ההקדש. לפיכך, השאלה אינה אם בית המשפט מוסמך לשנות את שטר ההקדש, אלא אם ראוי לעשות כן. שטר ההקדש העומד לדיון 27. השאלה הראשונה המתעוררת בהקשר זה הינה, מהו השינוי בשטר ההקדש שבו עלינו לדון? השינוי העיקרי שהתבקש על-ידי המשיבים בבקשתם לפני בית המשפט קמא, נסב על זהותם ודרך מינויים של נאמני ההקדש. בעניין זה התבקש בית המשפט קמא לשנות את השטר, באופן שהנאמנים יהיו נציגים של משרד המשפטים, משרד העבודה והרווחה, משרד הבריאות, המוסד לביטוח לאומי ונציג נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, אשר ימונו על-ידי המנכ"לים של משרדים אלו, שיהיו גם רשאים להעביר מתפקידם את הנאמנים שמינו ולמנות אחרים תחתם. לחלופין, התבקש בית המשפט המחוזי לשנות את שטר ההקדש באופן שנאמני הקרן ימונו על-ידי האפוטרופוס הכללי, ולחלופי חלופין, לקבוע הוראות שייראו לבית המשפט באשר למינוי נאמני ההקדש, באופן שתשוב על כנה הזיקה הניהולית של מוסדות המדינה לקרן. עוד ביקשו המשיבים בבקשתם המקורית, לקבוע בשטר ההקדש שהקרן תהא חייבת למסור לאפוטרופוס הכללי דוחות כספיים וכל דו"ח אחר ומידע אחר כפי שיורה לה, כי האפוטרופוס הכללי יפקח על אופן ניהול הקרן ומילוי תפקידה, וכי הקרן תחויב לקיים כל הוראה שייתן לה. במהלך הדיון בערעורים לפני בית משפט זה הוחלט, כאמור לעיל, על הקמת ועדה בראשות היועץ המשפטי לממשלה, שתפקידה יהא "לגבש נוהלים מפורטים וברורים בכל הקשור למעמדה של הקרן ולמערכת יחסיה עם האפוטרופוס הכללי, על כל היבטיהם", בכלל זה, "היקף הפיקוח של האפוטרופוס הכללי על הקרן בתוקף תפקידה כאחראית על רכוש החסוי וגופו, היקף חובות הדיווח המוטלות על הקרן כלפי האפוטרופוס, מינוי נאמנים, תנאי העברת כספי חסויים מהאפוטרופוס לקרן, דמי ניהול ונוהל פעולות הקרן ביחס לרכוש חסויים שנפטרו". מינוי זה, למעשה, הרחיב את יריעת המחלוקת שבין הצדדים. ואכן, השינויים שהמליצה הוועדה להכניס בשטר ההקדש חורגים מבקשתם המקורית של המשיבים לפני בית המשפט המחוזי. בעקבות השתלשלות דברים זו, בקשתם של המשיבים לפנינו כיום היא לאשר את כתב ההקדש המוצע על-ידי הוועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה. רק לחלופין הם מבקשים לאשר את השינויים שהתבקשו על-ידם מלכתחילה בבית המשפט המחוזי. הקרן מתנגדת לבקשה זו. לטענתה, שטר ההקדש המוצע על-ידי הוועדה הינו רחב מאוד, הוא כולל הוראות רבות מאוד שלא נכללו בשטר ההקדש שנדון בבית המשפט קמא, וממילא אין מקום לדון בו בשלב הערעור, מה גם שמדובר בנושאים עובדתיים שדיון בהם מחייב הצגת ראיות, דבר שלא נעשה בפני בית המשפט קמא וודאי שלא ניתן לעשותו לפני בית משפט זה. 28. נכון הדבר ששטר ההקדש שהוצע על-ידי הוועדה בראשה עמד היועץ המשפטי לממשלה, לא הוצג בפני בית המשפט קמא, שהרי ועדה זו מונתה רק בעקבות החלטתו של בית משפט זה בשלב הערעור. נכון גם הדבר שבהרבה עניינים חורג שטר ההקדש המוצע מהשינויים שהתבקשו על-ידי המשיבים בבקשתם המקורית לפני בית המשפט המחוזי, תוצאה אשר נובעת מהבחינה היסודית של הנושא שקוימה על-ידי הוועדה רק בשלב הערעור. עם זאת, אינני סבור שבכך בלבד יש כדי למנוע דיון בשטר הקדש זה לפנינו. ראשית, השינוי העיקרי המוצע על-ידי הוועדה מתייחס לעניין זהותם של נאמני ההקדש, דרכי בחירתם ופיטוריהם, עניין שעמד במרכז הדיון לפני בית המשפט קמא. אמנם, מבחינת תוכנה, הצעת הוועדה שונה מבקשתם המקורית של המשיבים כפי שהוגשה לבית המשפט המחוזי. עם זאת, השינוי המוצע נופל בתחום המחלוקת שנפרשה בפני בית המשפט קמא. למעשה, שטר ההקדש המוצע על-ידי הוועדה מהווה מעין פתרון ביניים, אשר מאמץ הסדרים שהם, בהרבה מובנים, מתונים לעומת אלו שהתבקשו על-ידי המשיבים לפני בית המשפט המחוזי. כך, בעוד שלפני בית המשפט המחוזי ביקשו המשיבים שמרבית נאמני הקרן יהיו נציגי משרדים ממשלתיים שימונו על-ידי המנכ"לים של אותם משרדים, הצעת הוועדה מבקשת להפקיד את מינוי נאמני הקרן בידי ועדה המונה שלושה חברים, שאחד מהם שופט בדימוס, השני ימונה על-ידי אותו שופט ורק החבר השלישי (שגם הוא אינו חייב שיהא עובד מדינה) ימונה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. שנית, בבית המשפט המחוזי ביקשו המשיבים, כסעד חלופי, שבית המשפט יקבע הוראות שייראו בעיניו, על-פי שיקול דעתו, באשר למינוי נאמני ההקדש, באופן שתשוב על כנה הזיקה הניהולית של מוסדות המדינה לקרן. ההחלטה על הקמתה של הוועדה בראשות היועץ המשפטי לממשלה, נופלת, למעשה, במסגרת סעד זה. שלישית, על הקמת הוועדה אמנם הוחלט בשלב הערעור בבית משפט זה. אולם, סמכותה הרחבה של ערכאת הערעור עשויה, גם אם בנסיבות חריגות, לכלול גם מהלך מעין זה. שהרי הדין הוא "שבית המשפט שלערעור מוסמך ליתן כל החלטה שצריך היה לתיתה, או לאשר או לבטל את ההחלטה שניתנה ולהורות על דיון חדש, או ליתן החלטה נוספת או אחרת ככל שיחייב העניין (תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). רביעית, הקרן לא התנגדה, בעקרון, למינוי הוועדה (הגם שהתנגדה להרכבה) והיא אף נטלה חלק בדיוניה. הקרן מציעה ששטר ההקדש שהומלץ על-ידי הוועדה יועבר לבחינת הערכאה הדיונית. במהלך הדיון שקלנו גם אנו פתרון מעין זה. אולם, החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בשלב זה תביא לדחיית ארוכה ביישוב המחלוקות שבין הצדדים. לאחר שנים ארוכות של סכסוך, ראוי להביא את המחלוקות שבין הצדדים לסיום לטובת כל הנוגעים בדבר, בראש ובראשונה החסויים הנמצאים בטיפול הקרן. לאור זאת, ובהתחשב בכך שהמחלוקות בין הצדדים נסבו על נושאים עקרוניים שאינם מחייבים בירור עובדתי (על כך ראה להלן), שוכנענו כי ראוי להכריע במחלוקות אלו בערכאה זו ולהימנע מהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. אופייה של הקרן וזיקתה למדינה ולמוסדותיה 29. טענה עיקרית הנשמעת מפי הקרן, ושזורה שתי וערב בערעורים כולם, היא כי בית המשפט המחוזי שגה בקובעו, ללא נימוק, כי צריכה להתקיים זיקה בין הקרן לבין המדינה או האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה. לגישת הקרן, היא איננה תאגיד ממשלתי, שכן היא לא הוקמה בהתאם לפרוצדורה הנדרשת להקמת תאגיד ממשלתי על-פי חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975 (להלן - חוק החברות הממשלתיות). הקרן גם אינה תאגיד ציבורי, שכן היא לא הוקמה על-פי חוק. הקרן אמנם הוקמה כהקדש ציבורי והיא עוסקת במטרות ציבוריות, אך זאת היא עושה כגוף אוטונומי ובהתאם למסמכי היסוד שלה. העובדה שהקרן משרתת מטרה ציבורית חשובה, טוענים המערערים, אינה מכפיפה אותה למדינה או לאפוטרופוס הכללי ואינה מקנה למדינה זיקה לניהולה. גם העובדה שהקרן הוקמה כהקדש על-ידי האפוטרופוס הכללי, אינה מקנה ליוצר ההקדש או למדינה זכות לנהלה, שכן ניהול ההקדש מוקנה לנאמני ההקדש שלהם מעמד עצמאי שאינו תלוי ביוצר ההקדש. הקרן מדגישה כי היא הוקמה על-ידי האפוטרופוס הכללי כגוף עצמאי ולא כזרוע של הממשלה או של האפוטרופוס הכללי, לאחר שנואש ממציאת תאגידים קיימים עצמאיים שישמשו כתאגידי אפוטרופסות. עמרם בלום, שהקים את הקרן, לא ביקש להרכיב את מועצת הנאמנים של הקרן מנציגים של משרדי הממשלה, ונזהר מניגודי עניינים הכרוכים במינויים כאלה. גם כשמונה נאמן שהיה עובד מדינה, היה זה על בסיס כישוריו האישיים ונכונותו לסייע לפעילות הקרן בהתנדבות, ולא כמייצג משרד ממשלתי. האפוטרופוס הכללי עצמו לא ניהל את הקרן, ולא שלט בה. הוא וסגנו ראו את תפקידם כנאמנים, המכוונים זמנית את הקרן בראשית דרכה. לכן האפוטרופוס הכללי לא ראה בעיה להתנתק מן הקרן, בעקבות הערת מבקרת המדינה. לטענת הקרן, אין מקום לשינוי שטר ההקדש גם לצורך הטלת פיקוח עליה מצד רשויות המדינה, שכן כבר כיום כפופה הקרן לפיקוחם של מבקר המדינה, רשם ההקדשות, האפוטרופוס הכללי ובתי המשפט. מבחינת חוק מבקר המדינה, טוענת הקרן, אין מניעה להכפיפה למבקר. על-פי סעיף 9(6) לחוק זה, יעמדו לביקורתו של המבקר "כל אדם, מפעל, מוסד, קרן או גוף אחר, שיועמדו לביקורת על-פי חוק, על-פי החלטת הכנסת או על-פי הסכם ביניהם ובין הממשלה", והואיל והקרן מסכימה להעמיד עצמה לביקורתו של המבקר, אין מניעה שמבקר המדינה יקיים ביקורת על פעולותיה. כהקדש, טוענת הקרן, היא נתונה גם לפיקוחו של רשם ההקדשות. כמו כן היא כפופה, בכל הנוגע לענייני החסויים שבטיפולה, ככל אפוטרופוס, לפיקוחו של האפוטרופוס הכללי ולפיקוחם של בתי המשפט על-פי חוק הכשרות המשפטית. במסגרת זו, הקרן מספקת לאפוטרופוס הכללי כל דיווח שנדרש ממנה על-פי חוק. בנוסף, היא מוכנה, לדבריה, לפתוח את ספריה לפני האפוטרופוס הכללי ולמסור לו כל דו"ח שהיא ממילא מכינה עבור כל גורם פיקוח אחר. הקרן אף מוכנה להכין, לדרישת האפוטרופוס הכללי, דו"חות מיוחדים שאינם נדרשים על-פי חוק, ובלבד שהאפוטרופוס הכללי ישא בהוצאות הכרוכות בכך (לעניין האחרון נחזור במסגרת הדיון בע"א 9414/01). בנוסף מונו לקרן ועדת ביקורת ומבקר פנימי. מכל אלו עולה, טוענת הקרן, שהיא כפופה למנגנוני בקרה ופיקוח רבים ומגוונים, ובהיבט זה, אין כל הצדקה לכפות עליה זיקה ניהולית לאפוטרופוס הכללי או לכל גוף מדינתי אחר. הקרן מוסיפה וטוענת, כי שליטה של המדינה או של האפוטרופוס הכללי בקרן, תהא לרעת החסויים בשל ניגודי עניינים. זאת, משום שהקרן מייצגת את אינטרס החסויים, בעוד האפוטרופוס הכללי רואה לנגד עיניו את טובת הציבור כולו, שאינו זהה, בהכרח, לאינטרס החסויים. דוגמא לניגוד עניינים כזה באה לידי ביטוי, לגישתה של הקרן, בנושא השקעת כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי, שכן זה גובה שכר ניהול עבור הטיפול בהשקעה. גם בין המדינה לבין הקרן קיים, לטענת הקרן, ניגוד עניינים. למשל, המדינה היא הבעלים של מוסדות סיעודיים ובתי חולים רבים, וככזו היא ניצבת פעמים רבות בעימות מול החסוי, בין היתר, בעניין תשלום דמי אשפוז למוסדות המדינה. טענה נוספת שמעלים המערערים, היא שהחלטה בעניין אופייה או שינוי אופייה של הקרן באופן המכפיף אותה לניהולה של המדינה, חייבת שתתבסס על נתונים עובדתיים. בהקשר זה, הם סבורים, יש לבחון, בראש ובראשונה, את אומד דעתו של יוצר ההקדש, האפוטרופוס הכללי דאז מר עמרם בלום. כמו כן, יש לבחון האם חלו שינויים מאז הקמתה של הקרן, המצדיקים לשנות את שטר ההקדש. יש גם לבחון את תפקודה הכולל של הקרן. שכן הבקשה מבוססת על ההנחה שתפקודה של הקרן אינו תקין, הנחה שאם לא תוכח או תופרך, תשמיט את הבסיס מתחת הבקשה. לצורך כך יש לברר לאשורן את העובדות הקשורות לייעוד הקרן, למצבה, למצב החסויים ולאיכות הטיפול לו הם זוכים והכל בהשוואה לאופן בו מתנהלים תאגידי אפוטרופסות מקבילים. על רקע זה, סבורה הקרן, בית המשפט קמא טעה בכך שסבר שאין מדובר בנושא עובדתי וסרב להתיר הבאת ראיות. שגגה דומה, טוענת הקרן, יצאה גם מלפני הוועדה בראשות היועץ המשפטי לממשלה, אשר הניחה גם היא, ללא בדיקה מתאימה, כי צריך שתתקיים זיקה ניהולית בין הקרן לבין המדינה. מסיבה זו גם לא ניתן, לגישתה של הקרן, לדון במחלוקות שבין הצדדים, ודאי לא במחלוקות שמקורן בשינויים החדשים שמבקשים האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה להכניס בשטר ההקדש בעקבות דו"ח הוועדה, בערכאת הערעור, ואין מנוס מלהחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. 30. עמדת האפוטרופוס הכללי והיועץ המשפטי לממשלה שונה לחלוטין. כך עולה מהודעתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה נקודת המוצא עליה מבוססת המלצת הוועדה, היא כי "לקרן יש מהות ממלכתית ויש לה זיקה לרשויות המדינה". מדובר, טוענים המשיבים, בגוף ציבורי הממלא תפקיד ציבורי חשוב ורגיש, אשר מטפל בעניינם של מי שאין להם יכולת לדאוג לענייניהם. על כן ראוי, שתתקיים זיקה ניהולית בין המדינה לבין הקרן, ואין להותיר את הדאגה לחסויים שאין להם בן משפחה או אדם אחר המוכן לדאוג לענייניהם, לעמותות ולמוסדות צדקה פרטיים. מסיבה זו הקימה המדינה, על-פי החלטה משותפת של משרדי הממשלה הנוגעים לעניין, גוף משלה שיעסוק בעניין זה, וינוהל בידי נציגים ממשרדי הממשלה הרלוונטיים. זאת, כאשר יוצר ההקדש הפורמאלי היה רשות של המדינה - האפוטרופוס הכללי, שהוא אשר הקים את הקרן וטיפל בארגונה ותפעולה. לאור מהותה ותפקידה החשוב והרגיש של הקרן אשר מטפלת בחסויים שאין להם אדם קרוב המסוגל לטפל בהם, בהתחשב בכך שמדובר בגוף שהוקם על-ידי האפוטרופוס הכללי ונועד לטפל בחסויים שרשויות הרווחה מפנות אל הקרן באישור בית המשפט, ראוי לה לקרן, לגישתם של המשיבים, שתקיים זיקה ניהולית ופיקוחית משמעותית למדינה. לטענת המשיבים, מדובר בעניין ציבורי מובהק, שנועד לטיפול ובחינה של ועדה בהרכב ציבורי, כפי שנעשה, והוא אינו הולם בירור בבית משפט, על דרך בירור של מחלוקת בסכסוך אזרחי. לשיטתם, חשוב שהמבנה העתידי של הקרן ייקבע בראייה ציבורית המשרתת את הצורך הציבורי בפיקוח ראוי על נותני שירות למי שאין בכוחם לקיים ביקורת כזאת בעצמם, ועל בית המשפט לבחון הסדר זה כמקובל בעניין ציבורי מסוג זה, היינו אם הוא סביר ועונה על הצרכים הציבוריים של הדאגה לחסויים. הטענה בדבר הצורך בשמיעת ראיות, מוסיפים המשיבים וטוענים, היא טענת סרק שנועדה לדחות את ההכרעה לשנים נוספות. הטענה לוקה, לשיטתם, בהבנת ההליך של שינוי שטר הקדש לבקשת יוצר ההקדש, שנועד לקבוע מה ראוי שיהיה ולא מה היה. עובדה עליה אין מחלוקת היא שהקרן הוקמה על-ידי האפוטרופוס הכללי למטרה הציבורית של טיפול בחסויים והיא משמשת למטרה זו עד היום. השאלה שנותרה היא מה המבנה אשר רצוי שיהיה לקרן, מהי הזיקה למדינה שראוי שתהיה לה, לאור מטרותיה, מכאן ולהבא, ואם המבנה המבוקש על-ידי המדינה הוא סביר וראוי. אכן, הטעמים שהובאו על-ידי המשיבים נושאים פני העתיד ולא העבר. הם נוגעים לעצם הצורך במבנה שיחדש את זיקת המדינה ושליטתה על מבנה הקרן, בצורך בחידוש ביקורת מבקר המדינה, בקיום חובת דיווח מלאה, ובכפיפות לביקורת של מבקר המדינה. 31. בעקרון, מקובלת עלינו עמדתם של היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי בדבר הצורך בקיום זיקה ניהולית של הקרן לרשויות המדינה. הקרן אחראית לגופם ולרכושם של אלפי חסויים. מדובר באנשים שאינם מסוגלים, מחמת ליקוי נפשי או גופני, לדאוג לעצמם ולענייניהם, ופעמים רבות גם אין להם אדם קרוב המוכן או מסוגל למלא תפקיד זה. בתי המשפט ממנים את הקרן כאפוטרופוסית כדרך שבשגרה, וגורמי הרווחה השונים כמו גם המשפחות עצמן מבקשים את מינויה של הקרן כאפוטרופוס על הזקוקים לכך. יתירה מזו, המשיבים מבקשים להטיל על הקרן חובה להתמנות כאפוטרופוס לחסויים שאין אדם אחר שידאג להם. במובן זה שונה מעמדה של הקרן מגופים אחרים אשר פועלים בהתנדבות ואין מוטלת עליהם חובה לקבל כל מינוי. מאפיין זה של פעילות מדגיש את אופייה של הקרן כגוף אשר נושא בחובה ציבורית לתת את השירות של טיפול בחסויים, דבר אשר מקנה לפעילותה מימד ממלכתי ומבחין בינה לבין גופים אחרים הפועלים על בסיס התנדבותי, ואינם מחויבים למתן השירות. בנסיבות אלו, בהיות הקרן גוף האפוטרופסות המרכזי במדינה, אליו מפנות הרשויות אלפי חסויים ומקבלי קצבה, והוא אחראי על מאות מיליוני שקלים בנוסף על הנכסים הלא כספיים של החסויים, ומשיוצר ההקדש הוא האפוטרופוס הכללי שהקים את הקרן מלכתחילה למטרה זו, מקובלת עלי עמדתם של המשיבים, כי ראוי שהקרן תקיים זיקה ניהולית משמעותית למדינה, שהיא הגוף היותר מובהק המייצג את האינטרס הציבורי. זיקה כזאת גם התקיימה בתחילת דרכה של הקרן. אמנם, בשלב מסוים ניתק הקשר הניהולי בין הקרן לבין מוסדות המדינה, אך בכך בלבד אין כדי למנוע חידושו של קשר זה, דבר שיהיה לטובת החסויים כולם. על רקע זה, גם אינני מוצא פגם בכך שהאפוטרופוס הכללי מבקש להטיל על הקרן דרישות נוספות על אלו הקבועות בדין, שאותן הוא אינו נוהג להציב בפני אפוטרופסים אחרים שמספר החסויים שבטיפולם קטן בהרבה. שהרי, מבחינת אופי פעילותה, היקף האחריות המוטל על שכמה, וכפועל יוצא מכך מידת הפיקוח והמעורבות הנדרשת מצד המדינה בניהולה, אין מקום להשוואה בין הקרן לבין אפוטרופוסים אחרים. 32. הקרן טוענת, כפי שכבר נאמר, לקיומם של ניגודי אינטרסים מסוגים שונים הדבקים במעורבות ניהולית של המדינה ומוסדותיה בפעילותה של הקרן. כך למשל סבורה הקרן, כי האפוטרופוס הכללי רואה לנגד עיניו את טובת הציבור כולו, בעוד אינטרס החסויים עשוי להיות שונה מהאינטרס הציבורי ואולי אף מנוגד לו. כן נטען כי האפוטרופוס הכללי מעוניין להשקיע בעצמו את כספי החסויים (נושא שבו ידובר בהמשך), משום שהוא גובה שכר בגין פעילות זו. 33. גם טענה זו איננה מקובלת עלי. אכן, "כדי שיוכל ההקדש להגשים את המטרות החיוביות והחיונית שלשמן הוקם, על הצד הטוב ביותר, עליו ליהנות מעצמאות פעולה ומחוסר תלות בגורמים חיצוניים ובשיקולים זרים" (פסקה 5 לפסק דינו של השופט ש' לוין בבג"ץ 750/84 לעיל). אולם, עצם מעורבותם של עובדי מדינה בניהול הקרן אינו מקים ניגוד עניינים אשר מונע מינויים של עובדי מדינה כנאמנים בקרן, רק בשל כך שלמדינה, בהיבט הרחב, אחריות כלפי כלל הציבור ולא רק כלפי החסויים שבטיפולה של הקרן. שהרי חזקה על הנאמנים מטעם המדינה שימלאו חובתם לפי סעיף 10(ב) לחוק הנאמנות, הקובע כי "במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות". "מצוות סעיף זה לנאמן, כי ישווה לנגד עיניו את טובת הנאמנות בלבד. שאם מוכתבת לו דרכו ואין הוא פועל על-פי מצפונו ושיקול דעתו - לא באמונה הוא עושה" (בג"ץ 750/84 לעיל, פסק דינו של השופט א' גולדברג). כך, הכשיר בית משפט זה מינוי נציגי עירייה כנאמנים של הקדש ציבורי, למרות קיומה של אפשרות לניגוד עניינים: "נציגי העירייה מונו לכהן בחבר הנאמנים למען ישקלו טובתו של ההקדש; הטלת חבות אמון על נציגים אלה גם כלפי העירייה לא תאפשר פעולתם היום יומית בהקדש, שכן תעמידם במקרים רבים במצב של ניגוד אינטרסים וחבויות סותרות. קביעת נציגי העירייה בחבר הנאמנים - בהיבט הרחב - באה, ככל הנראה, לא רק ליידע את העירייה על הנעשה בהקדש אלא גם לערב בפעולות ההקדש יסודות עירוניים, שיובאו בחשבון, בין שאר השיקולים, אך ככלל, מבחינה עניינית, שיקולי נציגי העירייה צריך שיהיו כשיקולי שאר חברי חבר הנאמנים - טובת ההקדש בלבד" (בג"ץ 750/84 לעיל, בפסקה 3 לפסק דינו של השופט ש' לוין). אמנם, פעמים האינטרס של הגוף עליו נמנה הנאמן עשוי לעמוד בניגוד קוטבי לעניינם של הנהנים על-פי ההקדש, עד שלא יהיה זה נכון להעמיד את הנאמן במבחן. במקרה שלפנינו, האינטרס הכללי של טובת הציבור כולו אינו מקים חשש כזה. אין זה מתקבל על הדעת שנאמני הקרן יפעלו לרעת החסויים ובניגוד לאינטרס הקרן, רק משום שהם עובדי מדינה. 34. אשר לאפוטרופוס הכללי, אציין, תחילה, כי הנימוק לשלילת מעורבותו בניהול הקרן על-פי דו"ח מבקר המדינה (דו"ח שנתי 41 לשנת 1990), לא היה נעוץ בקיומו של ניגוד העניינים לו טוענת הקרן, אלא, כפי שנאמר לעיל, ברצון שלא להפקיד סמכויות ניהול ופיקוח בידי אותו גוף. עובדה היא, שהמחוקק הפקיד בידי האפוטרופוס הכללי גם סמכויות המחייבות טיפול באינטרסים פרטיים, חרף האינטרס הציבורי הכללי שעליו הוא מופקד. כך, מאפשר החוק למנות את האפוטרופוס הכללי כאפוטרופוס על חסויים (סעיף 34(3) לחוק הכשרות המשפטית) וכן הפקיד בידו את הטיפול בנכסים עזובים. במסגרת תפקידים אלה על האפוטרופוס הכללי לפעול לטובת הנוגעים בדבר, ואם קיים ניגוד בין טובתם לבין טובת המדינה, הוא אינו אמור לשרת את טובת המדינה, אלא את טובתם של החסויים. התייחס לכך עו"ד מ' קליבץ בקובץ אפוטרופסות וירושה - קובץ הלכות (תשס"ד) שבעריכתו: "אף שחובתו הבסיסית של האפוטרופוס בניהול נכסים עזובים היא לקדם את עניינם של המעוניינים, אין זה מן הנמנע כי מכוח היותו ממלא תפקיד ציבורי על-פי דין, הוא עשוי במצבים שונים להידרש לשקול שיקולים שבאינטרס ציבורי רחב ... . שיקולים שבאינטרס ציבורי רחב במשמעות האמורה, אינם זהים לשיקולים שבאינטרס המדינה במובן הצר, ואינם מתפרשים על פני שיקולים פוליטיים או אידיאולוגיים כאלה או אחרים. האפוטרופוס מופקד על ניהול הנכסים לטובת המעוניינים ובשיקוליו אין הוא אמור לשרת את טובת המדינה, אם קיים ניגוד בין טובתה לבין טובת המעוניינים" (שם, בעמ' 207-206). מכל מקום, על-פי שטר ההקדש המוצע, האפוטרופוס הכללי אינו נוטל חלק בניהול הקרן, וסמכויותיו הן סמכויות פיקוח (סעיפים 33, 40 ו-41 לשטר ההקדש המוצע), שינוי שטר ההקדש (סעיף 42), ביטול ההקדש, פירוקו, שינוי מבנה ההקדש וצורת התאגדותו (סעפים 35 ו-36) והשקעת כספי החסויים (סעיף 40) בלבד. אינני מקבל גם את טענת הקרן בדבר ניגוד עניינים בקשר להשקעת כספי החסויים על-ידי האפוטרופוס הכללי בשל עניינו של האחרון בשכר שהוא גובה עבור ההשקעה. ניגוד עניינים מעין זה מובנה, למעשה, בתפקידו של כל אפוטרופוס הפועל עבור שכר. גם הקרן עצמה מבקשת לגבות שכר עבור טיפולה בהשקעות החסויים. ככל שהדבר מעורר חשש לניגוד עניינים, חשש זה פוחת במידה ניכרת דווקא כאשר מדובר בגוף כמו האפוטרופוס הכללי אשר פועל מטעם המדינה ונעדר אינטרס כלכלי עצמאי בגביית השכר. טענה זו גם אינה עומדת בקנה אחד עם חוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח-1978 (להלן - חוק האפוטרופוס הכללי) ותקנות האפוטרופוס הכללי (שכר), תשל"ח-1978 (להלן - תקנות השכר), אשר מסמיכים את האפוטרופוס הכללי לנהל נכסים ולגבות עבור כך שכר. 35. לבסוף, אציין שאינני מקבל את טענת הקרן בדבר היעדר תשתית עובדתית ראויה לדיון בשינוי שטר ההקדש, הן השינוי שנדון לפני בית המשפט קמא והן השינוי הנוכחי הנגזר מהמלצות הוועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה. בעניין זה מקובלת עלי עמדתם של המשיבים, כי הזיקה הראויה בין הקרן לבין המדינה היא שאלה נורמטיבית בדבר המבנה הראוי של הקרן ומוסדותיה אשר נדרש להבטחת הטיפול המיטבי בחסויים, מכאן ולעתיד, ואינה שאלה עובדתית-היסטורית באשר למה שנעשה בעבר או באשר לכוונתו בעבר של אדם זה או אחר, גם אם מדובר במי שכיהן בעת הקמתו של ההקדש כאפוטרופוס הכללי. עניין המבנה הראוי של הקרן גם אינו קשור לטיב התפקוד הנוכחי של הקרן. גם אם הקרן ממלאת את תפקידה באופן תקין, הדבר אינו שולל, לדעתי, את הזיקה שמבקש שטר ההקדש המוצע לקיים בין הקרן לבין המדינה. שטר ההקדש המוצע 36. כפי שכבר נאמר, השאלה בדבר מהותה של הקרן והזיקה הראויה בינה לבין המדינה ומוסדותיה, מונחת ביסודן של רוב המחלוקות שנפלו בין הצדדים בקשר לשינוי שטר ההקדש. ההכרעה דלעיל, לפיה ראוי שתתקיים זיקה ניהולית בין הקרן למדינה, פותרת, לפיכך, את המחלוקות העיקריות שנפלו בין הצדדים בעניין שינוי שטר ההקדש. בהמשך נעמוד על ההוראות העיקריות שבשטר ההקדש המוצע אשר נתונות במחלוקת בין הצדדים. נאמני ההקדש - מינויים וסמכויותיהם 37. הניהול השוטף של הקרן, לרבות קביעת מדיניות הקרן, תכניות הפעולה של הקרן ומקורות המימון שלה (סעיף 14 לשטר ההקדש המוצע) נתון בידי מועצת הנאמנים של הקרן. מועצת הנאמנים מונה שבעה נאמנים, שלפחות אחד מהם ולא יותר משליש ממספר הנאמנים, יהיו נאמנים מטעם המדינה, שאחד מהם יהיה עובד משרד הרווחה. סמכות המינוי של נאמני ההקדש הופקדה בידי ועדה בראשותו של שופט בדימוס, חבר נוסף אשר יהא נציג ציבור שימונה על-ידי אותו שופט, וחבר שלישי שימונה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. הנה כי כן, למדינה אין רוב במועצת הנאמנים של ההקדש ואין לה גם רוב בוועדה הממנה את הנאמנים. עם זאת, לגבי החלטות מיוחדות או מכריעות, שעניינן במספר נושאים בעלי חשיבות מרכזית לתפקודה של הקרן, אך עיקרן אינו נוגע לניהול השוטף של הקרן, נדרשת הסכמה של לפחות אחד מבין הנאמנים מטעם המדינה (החלטות מיוחדות) או של כל הנאמנים מטעם המדינה (החלטות מכריעות). לאפוטרופוס הכללי, כיוצר ההקדש, אף נשמרה הזכות לביטול ההקדש, שינוי צורת התאגדותו ושינוי שטר ההקדש, ובלבד שהתקבל על כך אישורו של היועץ המשפטי לממשלה. אני סבור שהוראות אלו מקיימות איזון ראוי בין הרצון לאפשר לקרן להתנהל באופן עצמאי תוך ריחוק יחסי מגופי המדינה המפקחים עליה, מחד, לבין השמירה על מידה ראויה של זיקה ניהולית למדינה, מאידך. מקובלת עלי גם עמדתם של המשיבים, שמינוי נאמן אחד לפחות מטעם המדינה נדרש כדי לקיים ביקורת של מבקר המדינה על הקרן (לפי סעיף 9(5) לחוק מבקר המדינה). 38. אינני מקבל בהקשר זה את הטענה, כי לאור הוראות שטר ההקדש המוצע, הקרן היא בגדר חברה ממשלתית או חברה מעורבת כמשמעותן בחוק החברות הממשלתיות, ועל כן חלות עליהן הוראות חוק זה. זאת, משום שהקרן אינה חברה, ואף אם אניח שהיא תאגיד כמשמעו בסעיף 60 לחוק החברות הממשלתיות, אין מתקיימים בה תנאי סעיף 1(א) לחוק זה, במובן זה שהמדינה אינה מחזיקה ביותר ממחצית כוח ההצבעה במועצת הנאמנים של הקרן ואף אין לה זכות למנות יותר ממחצית נאמני הקרן. לעניין זה כבר נקבע, ש"אין [בחוק החברות הממשלתיות] ... כל הוראה, מפורשת או משתמעת, האוסרת על הממשלה ליזום ייסוד תאגיד שאיננו חברה ממשלתית", וכי הממשלה רשאית "לפנות גם לאיזו מצורות ההתאגדות המקובלות בדין הפרטי", ובלבד, "שביסוד תכניתה אכן ניצבת כוונה, שהתאגיד אשר יוקם, גם אם נושא הוא אופי ציבורי, יהיה מסוגל לפעול ככל תאגיד מסוגו במשפט הפרטי", ואין מדובר ב"הקמתם של תאגידים, בכוונה שרק למראית עין יהיו 'פרטיים', בעוד שבפועל ינוהלו, או יפוקחו, כיחידות של המנגנון הממשלתי או כחברות ממשלתיות לכל דבר (בג"ץ 5684/91 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מו(1) 536, 540 (1992)). במקרה שלפנינו, הקרן אינה אמורה להתנהל, על-פי שטר ההקדש המוצע, כיחידה של המנגנון הממשלתי או כחברה ממשלתית לכל דבר. הא-ראיה שנאמני הקרן שבידם נתון הניהול השוטף של הקרן, מתמנים על-ידי גוף חיצוני ולא על-ידי המדינה. בבג"ץ 5684/91 הנ"ל, נקבע ששיקול זה, היינו העובדה שהדירקטורים בגופים נשוא המחלוקת (בתי חולים ממשלתיים) מתמנים על-ידי ועדה חיצונית (בראשותו של נשיא המדינה) מצביעה על "מגמה של התרחקות ואי-מעורבות [של המדינה]" (עמ' 541 לפסק הדין). מגמה זו אינה נשללת רק בשל כך שבעניינים מסוימים נשמרת בשטר ההקדש זיקה של הקרן למוסדות המדינה. כך נקבע באותו פסק דין, ש"גם בכך שמסמכי היסוד של התאגידים מקיימים, בכמה מהוראותיהם, את זיקת הממשלה לפעילותו ולרכושו של כל אחד מבתי החולים, אין ... כדי להעיד על כוונת הממשלה להוסיף ולנהל את בתי החולים בעצמה. הכוונה המסתברת ממסמכי היסוד היא הפוכה: לקיים בידי שר הבריאות אותה מידה מינימאלית של זכות התערבות בעסקי התאגידים, המתחייבת מהיותם מוסדות רפואה ציבוריים, ובכפוף לכך, להניח לכל אחד מהם לקבוע את מדיניותו ולנהל את פעילותו השוטפת בעצמו" (שם, שם). 39. על-פי שטר ההקדש המוצע, יושב הראש הראשון של הוועדה הממנה את נאמני הקרן יהיה שופט בדימוס של בית המשפט העליון או בית המשפט המחוזי, כאשר "היו"ר הראשון של הוועדה יהיה השופט שמינויו יקבע על ידי בית המשפט ביום שינוי שטר ההקדש" (סעיף 4 לשטר). לאור הוראה זו ובהתאם לסמכות הנתונה לנו על-פי השטר, אנו ממנים את שופט בית המשפט העליון בדימוס, מר תאודור אור, על-פי הסכמתו, כיושב-הראש הראשון של הוועדה הממנה. סעיף 4 לשטר ההקדש יתוקן באופן שלאחר סעיף קטן (ו) יבוא סעיף קטן (ז) שנוסחו כדלקמן: "הקרן תשא בשכרם של חברי הוועדה הממנה בסכום שייקבע על-ידי היועץ המשפטי לממשלה". הגבלת תקופות הכהונה של הנאמנים ומנכ"ל הקרן 40. על-פי שטר ההקדש המוצע, הוגבלו תקופות הכהונה של נאמני הקרן והמנהל הכללי שלה. כהונתו של נאמן הוגבלה (פרט לנאמן מטעם המדינה), כפי שפורט לעיל, לשלוש שנים, וניתן להאריכה עד שש שנים. כהונתו של המנהל הכללי הוגבלה לשלוש שנים, והיא ניתנת להארכה עד תשע שנים רצופות. לגבי הנאמנים והמנכ"ל הנוכחיים של הקרן נקבעו הוראות מעבר בדבר הסדרי פרישה מיוחדים. בהוראות מעבר אלו נקבע שהנאמנים המכהנים כיום יפרשו מכהונתם באופן מדורג: שני נאמנים יפרשו עד לתאריך 31.1.04; שני נאמנים נוספים יפרשו עד ליום 31.12.04; נאמן נוסף יפרוש עד לתאריך 31.12.05; ושלושת הנותרים יפרשו עד לתאריך 31.12.06. לגבי המנהל הכללי של הקרן נקבע בשטר ההקדש המוצע כי זה יפרוש עד לתאריך 31.12.04, כאשר הסדרי פרישתו ייקבעו בהחלטה מכרעת של מועצת הנאמנים. הואיל ורובן של התקופות האמורות חלפו (נכון למועד הטיעון), מבקשים המשיבים כי בית משפט זה יקבע את מועדי הפרישה של הנאמנים המכהנים ושל המנהל הכללי של הקרן. יצוין בהקשר זה שהנאמנים ומנכ"ל הקרן מכהנים בתפקידם מזה שנים ארוכות. שניים מהנאמנים מכהנים מזה כ-16 שנים (מאז שנת 1991), והמנכ"ל מכהן כ-30 שנים (מאז שנת 1977). 41. המערערים מסכימים לכך שנאמני הקרן המכהנים כיום יפרשו באופן מדורג. הם מציעים, בסיכומיהם שהוגשו ביום 6.2.05, כי שני נאמנים יפרשו מיד, על אתר; שני נאמנים נוספים יפרשו עד לתאריך 31.12.05; נאמן חמישי יפרוש עד ליום 31.12.06 ושלושת הנאמנים הנותרים יפרשו עד לתאריך 31.12.07. בינתיים, פחת מספר הנאמנים, בשל פטירתו של נאמן אחד, ופרישתו של נאמן אחר, כך שמספר הנאמנים המכהנים בקרן כיום עומד על שישה. אשר לסיום כהונתו של מנכ"ל הקרן, המערערים סבורים שלמנכ"ל הנוכחי תרומה מכרעת בתפקודה של הקרן והחלפתו תגרום לזעזוע רב, בעיקר נוכח החלפת כל הנאמנים המכהנים. לכן, והואיל וגם בחברות ממשלתיות אין מגבלה על כהונתו של מנכ"ל, המערערים סבורים שדי בכך שלמועצת הנאמנים הוענקה בשטר ההקדש המוצע סמכות לפטר את המנכ"ל וזו, אם תהא סבורה שהמנכ"ל אינו עושה מלאכתו נאמנה, תוכל לפטרו. 42. לאור אופייה הציבורי של הקרן מקובלת עלי עמדת המשיבים באשר לצורך בהגבלת משך כהונתם של נאמני הקרן והמנכ"ל, דבר אשר יביא לרענון ומניעת קיבעון בניהולה של הקרן. מקובלות גם תקופות הכהונה המרביות שנקבעו בשטר המוצע (ראה למשל ההגבלה על תקופות הכהונה של דירקטור חיצוני בחברה ציבורית לפי סעיף 245 לחוק החברות, התשנ"ט-1999). 43. אשר לששת נאמני הקרן המכהנים, בין הצדדים קיימת, למעשה, הסכמה לגבי סיום כהונתם, והמחלוקת נסבה רק על המועדים לסיום הכהונה. בינתיים, לאור חלוף הזמן, גם מחלוקת זו כמעט אינה קיימת עוד, שכן גם על הקרן מוסכם שנכון למועד זה יש להחליף חמישה מבין הנאמנים, ואת הנותרים יש להחליף עד ליום 31.12.07. לאור כך, אנו מחליטים שכהונתם של שניים מבין הנאמנים המכהנים תסתיים ביום 31.12.07, אך לא לפני שימונו נאמנים חדשים במקומם. שני נאמנים נוספים מבין הנאמנים המכהנים כיום יפרשו עד ליום 1.5.2008, אך לא לפני שימונו נאמנים חדשים במקומם, ושני נאמנים נוספים יפרשו עד ליום 1.12.2008, גם זאת לא לפני שימונו נאמנים חדשים במקומם. הואיל ומספרם של הנאמנים המכהנים כיום עומד על שישה, מינוי הנאמן הראשון על-ידי הוועדה הממנה, אשר ישלים את מספר הנאמנים המכהנים כיום לשבעה, לא יבוא במקום הנאמנים המכהנים כיום, אלא יתווסף עליהם. אם לא תבוא הסכמה על זהותם של הנאמנים שיפרשו בכל מועד, תכריע בדבר הוועדה הממנה. הוראת סעיף 10(ה) לשטר ההקדש לא תחול על מינוי שבעת הנאמנים הראשונים על-ידי הוועדה הממנה. לפיכך, שטר ההקדש המוצע יתוקן כדלקמן: סעיף 43(א) יתוקן באופן שבמקום הקטע שתחילתו לאחר המילה "כדלקמן" ועד לסוף הסעיף, יבוא: "שני נאמנים יפרשו עד ליום 31.12.07 אך לא לפני שימונו נאמנים חדשים במקומם, שני נאמנים נוספים יפרשו עד ליום 1.5.08, אך לא לפני שימונו נאמנים במקומם, ושני נאמנים נוספים יפרשו עד ליום 1.12.08, גם זאת לא לפני שימונו נאמנים במקומם. מינוי הנאמן הראשון על-ידי הוועדה הממנה, אשר ישלים את מספר הנאמנים המכהנים כיום לשבעה, לא יבוא במקום הנאמנים המכהנים כיום, אלא יתווסף עליהם. אם לא תבוא הסכמה על זהותם של הנאמנים שיפרשו בכל מועד, תכריע בדבר הוועדה הממנה. הוראת סעיף 10(ה) לשטר ההקדש לא תחול על מינוי שבעת הנאמנים הראשונים על-ידי הוועדה הממנה". בסעיף 43(ד) לשטר ההקדש המוצע יימחקו המילים "במקום שני הנאמנים שיפרשו עד לתאריך 31.12.04". 44. אשר למנכ"ל הקרן, זה משמש בתפקידו, כאמור לעיל, כבר 30 שנים. מדובר בתקופת כהונה ארוכה מאוד, הרבה מעבר לתקופת הכהונה של שלוש עד תשע שנים המוצעת על-ידי הוועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה, ואשר הייתה מקובלת עלינו. לאור האמור ולאור אישור תקופת הכהונה המרבית של מנכ"ל הקרן, מקובלת עלי גם הוראת המעבר שעניינה בהחלפת המנכ"ל המכהן. אציין, שבהוראה זו אין משום החלה רטרוספקטיבית של הוראות שטר ההקדש בדבר משך הכהונה (ראה: עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 756 (1992)). יודגש שבכך אין כדי להצביע על פגם כלשהו בתפקודו של המנכ"ל או בכשירותו לתפקיד. כהונתו של המנכ"ל תבוא לסיומה ביום 30.6.08. לפיכך, בסעיף 43(ב) לשטר ההקדש, במקום "31.12.04" יבוא: "30.6.08", ובסוף הסעיף יבוא: "החלטה על הסדרי הפרישה של המנכ"ל המכהן כיום לא תתקבל על-ידי מועצת הנאמנים לפני שימונה הנאמן הראשון על-ידי הוועדה הממנה". אחריות הנאמנים 45. על-פי שטר ההקדש המוצע יחולו על הנאמנים, לגבי כל חסוי שהקרן משמשת לו כאפוטרופוס, כל הסמכויות והחובות החלות על אפוטרופוס לפי חוק הכשרות המשפטית. כך קובע סעיף 13(א) לשטר: "מונה ההקדש כאפוטרופוס לחסוי, יחולו על ההקדש ועל כל אחד מן הנאמנים, כל הסמכויות והחובות כמפורט בחוק הכשרות ובתקנות על-פיו או בכל חיקוק שיחליפם, כפי שיהיו מזמן לזמן. על הנאמנים יחולו הסמכויות והחובות כאילו היו אפוטרופסים במשותף, כאמור בסעיף 45 לחוק הכשרות בכפוף לאמור בכתב הקדש זה". הקרן סבורה שהואיל והיא זו אשר מתמנית כאפוטרופוס ולא הנאמנים באופן אישי, אין זה מציאותי להטיל על שבעה נאמנים את החובות הנובעות ממעמד האפוטרופסות ביחס לאלפי חסויים. המשיבים לא הגיבו בסיכומיהם על טענה זו של הקרן. 46. סעיף 37 לחוק הכשרות המשפטית קובע, כי "לא יתמנה לאפוטרופוס אלא מי שהביע לבית המשפט הסכמתו לכך". הנאמנים לא הביעו הסכמתם להתמנות כאפוטרופוסים ובפועל המינוי כאפוטרופוס על-ידי בית המשפט ניתן ויינתן לקרן ולא לנאמנים. סעיף 67 לחוק הכשרות המשפטית אמנם מטיל אחריות כאפוטרופוס גם על מי שלא מונה ככזה, אך בפועל שימש כאפוטרופוס. אולם, נראה שבפועל איש משבעת נאמני הקרן לא ישמש כאפוטרופוס לכל החסויים שבטיפולה של הקרן. על רקע זה, הטלת אחריות אישית על הנאמנים, כאילו שימשו בפועל כאפוטרופוסים לכל אחד מאלפי החסויים שבטיפולה של הקרן, היא תוצאה מרחיקת לכת העלולה להרתיע אנשים מלשמש כנאמנים בקרן. נראה שהטלת אחריות אישית כזאת אף אינה נחוצה, שכן הקרן, כתאגיד המתמנה על ידי בית המשפט לפי סעיף 34 לחוק הכשרות המשפטית כאפוטרופוס, נושאת בעצמה באחריות הנובעת מהפרת חובותיה כאפוטרופוס כלפי החסויים. אמנם, הלכה היא שהקדש לצורכי צדקה שהוקם לפי פקודת ההקדשות לצורכי צדקה, אינו מהווה אישיות משפטית (ראה: רע"א 46/94 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"ד נ(2) 202, 208 (1996); ע"א 490/99 הקדש מנחם ובלומה אטינגר קרן צדקה לזכרם על-ידי נאמני ההקדש נ' תנחום אבן טוב, פ"ד נז(5) 145, 157 (2003); רע"א 9420/04 הנאמן הציבורי נ' יעקב אגמון, פ"ד נט(5) 289, 301 (2005)). עם זאת, נראה שהלכה זו אינה מתייחסת להקדש שבו הנאמנים התאגדו, על פי צו של הנציב העליון (כיום שר המשפטים) לפי סעיף 36 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה באופן ש: "the said trustees of the charity and their successors for the time being shall be constituted a corporation under such style and subject to such conditions as may be specified in the order". בהקשר זה נקבע בסעיף 44(א) לחוק הנאמנות: "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה; התאגדו נאמניו של הקדש כזה לפי סעיף 36 לאותה פקודה, ימשיכו להוות תאגיד כאמור שם". (וראה לעניין זה גם כרם בעמ' 844). בענייננו, אכן הוציא שר המשפטים ביום 16.1.1977 את "צו ההקדשות לצרכי צדקה (קרן לטיפול בחסויים), תשל"ז-1977" (ק"ת 3663), אשר קובע כי נאמני הקרן רשאים להתאגד וכי "לתאגיד זה ייקרא "קרן לטיפול בחסויים". ברוח זו נקבע בסעיף 7(א) לשטר ההקדש המוצע: "הנאמנים התאגדו בהתאם לסעיף 36 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, כך שהקרן תוכל, כתאגיד בעל אישיות משפטית עצמאית, להתמנות על ידי בית המשפט כאפוטרופוס בהתאם לסעיף 34(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962". משמע הקרן נושאת כאישיות משפטית עצמאית, בתפקיד האפוטרופסות ובחובות המוטלות עליה כאפוטרופוס כלפי החסויים שבטיפולה. בנסיבות אלו, אין נדרשת הטלת אחריות אישית כאפוטרופוס על כל אחד מנאמני הקרן, אף שבפועל הוא אינו ממלא תפקיד זה. למען הסר ספק אציין, שבכך אין כדי לפטור את הנאמנים מהחובות המוטלים עליהם על-פי חוק הנאמנות, כמו גם מהאחריות אשר עשויה להיות מוטלת עליהם עקב מעשה עוולה, אם יבוצע על-ידי מי מהם באופן אישי. לפיכך, יש למחוק מסעיף 13(א) לשטר ההקדש המוצע את ההתייחסות לנאמנים כנושאים, אישית, בחובות האפוטרופסות כלפי החסויים. שינויים בהקדש 47. שטר ההקדש המוצע קובע, כי שינוי שטר ההקדש, ביטולו, שינוי מבנה ההקדש ושינוי צורת ההתאגדות של ההקדש, יכול שייעשו על-ידי האפוטרופוס הכללי בתנאי שיקבל על כך את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה. מועצת הנאמנים הוסמכה אף היא לשנות את שטר ההקדש (בהחלטה מיוחדת), גם זאת בכפוף לאישורו של היועץ המשפטי לממשלה. כמו כן, הוסמך היועץ המשפטי לממשלה, להורות מיוזמתו לאפוטרופוס הכללי לשנות את שטר ההקדש. 48. לטענת הקרן, הוראות אלו עומדות בניגוד לחוק הנאמנות. על-פי סעיף 18(ב) לחוק, ביטול ההקדש או שינויו יכול שייעשו באישור בית המשפט, או על-ידי יוצר ההקדש, כאשר זה שימר לעצמו זכות זו בשטר ההקדש. הוראה זו, לפי הטענה, היא הוראה קוגנטית, ולא ניתן להתנות עליה. במקרה שלפנינו יוצר ההקדש לא שמר בידו זכות לשנות את שטר ההקדש. לפיכך, סמכות השינוי מסורה לבית המשפט בלבד. אשר לשינוי צורת ההתאגדות, טוענת הקרן, דינו של שינוי זה כדין שינוי או ביטול שטר ההקדש. על כן, לפי הוראת סעיף 18 לחוק הנאמנות, גם שינוי צורת ההתאגדות של ההקדש יכול שייעשה רק באישורו של בית המשפט. מעבר לכך, טוענת הקרן, הנאמנים הם היחידים אשר חבים חובת נאמנות לקרן ולחסויים. על כן, לא יתכן, ששינוי צורת ההתאגדות של הקרן, שדינו כדין שינוי שטר ההקדש, יעשה, בניגוד לדעת הנאמנים. בכל מקרה, החוק מקנה לנאמן אפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה לשנות את שטר ההקדש (סעיפים 23 ו-39 לחוק הנאמנות). לפיכך, אין הצדקה למנוע ממועצת הנאמנים את זכות הגישה לבית המשפט, במקום בו עמדתה שונה מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה. 49. אשר לשינוי שטר ההקדש או ביטולו על-ידי האפוטרופוס הכללי (באישור היועץ המשפטי לממשלה), סעיף 18 לחוק אמנם מתנה סמכות זו בכך שיוצר ההקדש שמר בידו את הסמכות לכך בכתב ההקדש (או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט), ובשטר ההקדש הקיים, יוצר ההקדש לא שמר בידו סמכות כזאת. מסיבה זו, השינוי הנוכחי של שטר ההקדש לא יכול להיעשות על-ידי יוצר ההקדש. אולם, אינני רואה מניעה לשנות את שטר ההקדש על-ידי בית המשפט, באופן המקנה ליוצר ההקדש, מכאן ולהבא, סמכות זו, כפי שאכן מתבקש בשטר ההקדש המוצע לפנינו. שאלה אשר יכולה הייתה להתעורר בהקשר זה, היא אם יוצר ההקדש אשר שומר בידו סמכות לשנות את כתב ההקדש יכול להתנות את הפעלתה של הסמכות בהסכמתו של אחר, במקרה שלפנינו - היועץ המשפטי לממשלה. אולם, בענייננו לא עלתה טענה כנגד התניית הסמכות לשנות את השטר על-ידי יוצר ההקדש בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה. 50. בעניין זה עולות שתי שאלות נוספות. השאלה האחת היא אם הנאמנים רשאים להתנגד לשינוי שמבקש האפוטרופוס הכללי להכניס (באישור היועץ המשפטי לממשלה) בשטר ההקדש, אם דעתם לא תהא נוחה משינוי זה. לטענת הקרן, שלילת זכות ההתנגדות אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיפים 23 ו- 39 לחוק, המאפשרות לנאמנים לפנות לבית המשפט בבקשה לשנות את שטר ההקדש. 51. משיוצר ההקדש שמר בידו את הסמכות לשנות את שטר ההקדש, הפעלתה של הסמכות אינה כפופה, על-פי סעיף 18 לחוק, לאישור בית המשפט ובוודאי אינה מותנית בהסכמת הנאמנים. עם זאת, גם כאשר מדובר בפעולה חד צדדית, אשר משתכללת ללא אישור בית המשפט (למשל, ביטול חוזה), אין מניעה מלפני מי שיש לו מעמד בעניין זה לפנות לבית המשפט כדי להביא לביטולה, למשל, אם השינוי נעשה בניגוד להוראה קוגנטית של חוק הנאמנות (לא ארחיב במסגרת זו בשאלה, איזו עילה יכולה להצדיק התנגדות כזו, כאשר יוצר ההקדש שמר בידו את הסמכות לשנות את שטר ההקדש). אפשרות זו לא נשללה מהנאמנים בשטר ההקדש המוצע. 52. שאלה אחרת היא אם הנאמנים יכולים מיוזמתם הם, אף ללא אישורו של היועץ המשפטי לממשלה, לפנות לבית המשפט בעתירה לשינוי שטר ההקדש. שטר ההקדש המוצע אינו מונע באופן מפורש פנייה כזו לבית המשפט, אך עלולה להשתמע ממנו כוונה כזאת. על-פי סעיף 42 לשטר המוצע: "מועצת הנאמנים רשאית לפעול לצורך שינוי כתב ההקדש בדרך האמורה להלן בלבד - התקבלה החלטה מיוחדת בעד שינוי כתב ההקדש בענין מסוים, תפנה מועצת הנאמנים ליועץ המשפטי לממשלה ותבקש לשנות את כתב ההקדש על-פי הצעתה. נשמעה דעתו של האפוטרופוס הכללי לעניין השינוי והתקבלה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה לשינוי, ישנה האפוטרופוס הכללי את כתב ההקדש בהתאם". סעיף זה מקובל עלי ככל שעניינו בהתוויית דרך נוספת לשינוי שטר ההקדש, שלא על-ידי בית המשפט. סעיף זה אינו מקובל עלי, ככל שהוא מתיימר למנוע פנייה לבית המשפט לשם שינוי שטר ההקדש מכוח סעיף 23 לחוק. לגבי העניין האחרון, המשיבים טוענים כי: "לעניין האפשרות שאדם אחר (לרבות הנאמנים) יבקש מבית המשפט לשנות את שטר ההקדש לפי אומד דעת יוצר ההקדש, אפשרות זו אינה רלוונטית כשיוצר ההקדש הוא רשות ציבורית קיימת ונגישה היכולה להודיע בכל עת על עמדתה ודעתה. מכל מקום, אפשר להשאיר לעת מצוא את השאלה אם החוק מאפשר בקשה לשינוי על-ידי אדם אחר, בסיטואציה זו, אין הדבר נוגע לשינוי שטר ההקדש המוצע. לעניין שמיעת הנאמנים. הנאמנים יוכלו להישמע בפני היועץ המשפטי לממשלה. יתירה מזאת, פעולותיו של היועץ המשפטי לממשלה, האפוטרופוס הכללי וכל רשות אחרת כפופים לביקורת שיפוטית מנהלית אם חורגים הם מסבירות" (טיעון משלים מטעם המשיבים מיום 25.3.2005, פסקה 49). כפי שנאמר לעיל, סעיף 23 דן בשינוי שטר ההקדש על-ידי בית המשפט, על-פי פנייה של יוצר ההקדש עצמו, או על-פי פנייה של אדם אחר. במקרה האחרון, כאשר הבקשה לשינוי שטר ההקדש מוגשת על-ידי אחר, נדרש, כפי שכבר נאמר, שינוי נסיבות ושהדבר יהא תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש בעת יצירת ההקדש. האם אומד דעת זה נדרש גם במקום שבו יוצר ההקדש מתנגד לשינוי המוצע? פרשנותם של המשיבים, משמעה, למעשה, שכאשר יוצר ההקדש מתנגד לשינוי שטר ההקדש, לא ניתן לשנות את השטר, וזאת ללא קשר לאומד דעתו של יוצר ההקדש בשעת יצירת ההקדש. פרשנות זו אינה מתיישבת עם לשונו של סעיף 23 סיפא, שאינו מתנה את השינוי בהסכמתו של יוצר ההקדש. זו גם דעתו של כרם, אשר סבור כי: "נאמן רשאי לפנות לבית המשפט נגד יוצר הנאמנות, למשל, כשברצונו להציע שינוי או ביטול הוראה מהוראותיו של כתב ההקדש, או כדי להביא לביטול ההקדש" (שם, בעמ' 813). בכך, כמובן, אין לשלול כל נפקות מעמדתו של יוצר ההקדש בעת הגשת הבקשה וחזקה על בית המשפט שישקול עמדה זו לגופה. מכאן, שמועצת הנאמנים רשאית לפנות לבית המשפט על-פי סעיף 23 לחוק הנאמנות בבקשה לשינוי שטר ההקדש, גם בניגוד לדעתו של יוצר ההקדש. סמכות זו לא ניתן לשלול בשטר ההקדש, שהרי גם על המשיבים מקובל שאין להתנות על סעיף 23 המסמיך את בית המשפט להורות על שינוי שטר ההקדש (סעיפים 104 ו-109 לסיכומיהם מיום 7.10.2002). סעיף 42 לשטר המוצע אמנם אינו שולל במפורש את אפשרות הפנייה לבית המשפט לשם שינוי השטר על-ידי מועצת הנאמנים. עם זאת, הרישא של סעיף 42 לשטר המוצע, אשר קובעת כי מועצת הנאמנים רשאית לפעול לצורך שינוי כתב ההקדש "בדרך האמורה להלן בלבד", עלולה להתפרש כמתיימרת לשלול ממועצת הנאמנים כל אפשרות אחרת לפעול לשינוי שטר ההקדש, בכלל זה פנייה לבית המשפט. לפיכך, לסעיף 42 לשטר ההקדש יתווסף סעיף 42(ד) שנוסחו כדלקמן: "באמור בסעיף זה לעיל בעניין שינוי שטר ההקדש או ביטולו, אין כדי למנוע פנייה של מועצת הנאמנים בעניינים אלה לבית המשפט לפי סעיף 23 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979". כפיפותה של הקרן להנחיות היועץ המשפטי לממשלה 53. נושא נוסף השנוי במחלקות בין הצדדים, עניינו בהכפפת הקרן ל"הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה, ככל שיינתנו לו בעניינים שבטיפולו, באחריותו ובסמכותו" (סעיף 37(א) לשטר ההקדש המוצע). היועץ המשפטי לממשלה אף הוסמך להכריע במחלוקות שיפלו בין הקרן או הנאמנים ובין האפוטרופוס הכללי, משרד הרווחה, המוסד לביטוח לאומי, רשם ההקדשות או רשות אחרת מרשויות המדינה (סעיף 37(ב)), כאשר הכרעתו תחייב את הקרן ונאמניה. הוראות אלו אינן חלות על פעולות הקשורות לחסוי מסוים, לרבות חילוקי דעות כאמור בהליכים משפטיים. המערערים מבקשים להוסיף להוראה זו סייג לפיו, "אין בסעיף זה כדי להגביל את זכותה של הקרן לפנות לערכאות, בכל דבר ועניין, ככל שנתגלעה מחלוקת בינה לבין היועץ המשפטי לממשלה". לטענתם, הנאמנים חבים חובות אמון לחסויים, ולא ליועץ המשפטי לממשלה. על כן, במקום בו הנאמנים סבורים, כי היועץ המשפטי לממשלה שוגה, וכי הדבר מזיק לחסויים - מחובתם לפנות לבית המשפט. 54. בחוות דעתו מיום 22.12.99, נימק היועץ המשפטי לממשלה את השקפתו שהקרן כפופה להנחיותיו, "בהיות הקרן במהותה גוף של המדינה". השקפה זו אינה מקובלת עלי. אמנם, כפי שנאמר לעיל, לתפקיד שמבצעת הקרן יש מימד ממלכתי ובהתחשב בשאר הנסיבות שפורטו לעיל ראוי שתתקיים זיקה ניהולית חלקית בין הקרן לבין המדינה ומוסדותיה. אולם, מכאן לא עולה "שהקרן במהותה היא גוף של המדינה". לפיכך, הקרן, כגוף עצמאי שאינו נמנה על המגזר הממשלתי, אינה כפופה על-פי דין להנחיות היועץ המשפטי לממשלה (ראה: עע"ם 3286/02 ועדת ערר לעניין קרקע חקלאית ושטחים פתוחים נ' חברת דור אנרגיה (1988) בע"מ, פ"ד נח(1) 502, 514 (2003)). העדר כפיפות להנחיות היועץ המשפטי לממשלה על-פי דין אמנם אינה מונעת מהקרן לכפוף עצמה מרצונה, על-פי שטר ההקדש, להנחיות אלו. עם זאת, אני סבור שכדי לשמור על עצמאותה של הקרן, ראוי שכפיפות זו תסויג בכך, שבהתקיים מצב שבו רוב נאמני הקרן חולקים על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, תהא מועצת הנאמנים רשאית לפנות לבית המשפט כדי לקבל הוראות בעניין הנתון במחלוקת. לפיכך, לסעיף 37 לשטר ההקדש יתווסף סעיף קטן (ה) שנוסחו כדלקמן: "(ה) למרות האמור לעיל, אם רוב נאמני הקרן יחלקו על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כאמור בסעיף זה לעיל, היועץ המשפטי לממשלה או מועצת הנאמנים של הקרן יהיו רשאים לפנות בעניינים אלה לבית המשפט שיכריע בעניין". חובת התמנות כאפוטרופוס וכמקבל גמלה 55. על-פי הוראות שטר ההקדש המוצע (סעיף 39), בכפוף לחריגים, הקרן לא תסרב להתמנות כאפוטרופוס או כמקבלת גמלה. לטענת המערערים, יש להתנות הוראה זו, אשר מטילה על הקרן חובה להתמנות כאפוטרופוס גם למעוטי יכולת שאין בידם לשלם שכר טרחה כלשהו, בהתחייבות של המדינה לממן את שכר הטרחה של החסוי חסר היכולת. גם היום, מסכימים המערערים, קולטת הקרן, יותר מכל תאגיד אחר, חסויים מעוטי יכולת שאינם יכולים לשלם עבור הטיפול בהם. אולם, הדבר יוצר בעיה כלכלית ומביא למצב של "סבסוד צולב", שבו החסויים בעלי היכולת מממנים את הוצאות הטיפול בחסויים חסרי יכולת. אם בעתיד יפנו רשויות הרווחה לקרן רק חסויים מעוטי יכולת, מוסיפים המערערים, התוצאה יכולה להיות הרסנית. על כן, לגישתם, הטלת חובה פורמאלית על הקרן לקלוט כל חסוי מחייבת, בצידה, התחייבות של המדינה לסבסד את הטיפול באותו חסוי, או לחלופין, להתחייב כלפי הקרן להעביר לטיפולה גם חסויים בעלי אמצעים. 56. מטרה זו, של הבטחת טיפול לכל חסוי, הייתה, למעשה, המטרה העיקרית שעמדה ביסוד הקמתה של הקרן. גם המערערים אינם חולקים על כך כי ראוי שהקרן תקבל לטיפולה גם חסויים מעוטי יכולת. כך נהגה הקרן עד כה, וכך נוהגים, על-פי דבריהם, גם תאגידי אפוטרופסות אחרים. אכן, אין להוציא מכלל אפשרות שקליטת מספר גדול יחסית של חסויים חסרי יכולת תטיל על הקרן מעמסה כבדה יתר על המידה שבה היא תתקשה לעמוד ללא תמיכת המדינה. התפתחות כזאת, אם תתרחש, עשויה לעורר את שאלת השתתפותה של המדינה בתקציבה של הקרן. אולם, מוסכם גם על המערערים, שזה אינו המצב כיום. לפיכך, אינני סבור שכיום יש הצדקה להתנות את חובת הטיפול בחסויים חסרי יכולת בהבטחה של המדינה לממן הוצאות הטיפול בחסויים אלה. השקעת כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי 57. שטר ההקדש המוצע קובע כי כספי החסויים שאינם דרושים באופן שוטף למחייתם יימסרו לאפוטרופוס הכללי לשם השקעתם. כך קובע סעיף 40 לשטר המוצע: "השקעת כספי חסויים וזכאי גמלה (א) כספים של חסויים ושל זכאי הגמלה, אשר אינם נדרשים לצרכיהם השוטפים, יימסרו לאפוטרופוס הכללי להשקעה כאמור בתקנה 2(3) לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי החסוי), התש"ס-2000. (ב) ההקדש זכאי לקבל מהאפוטרופוס הכללי כל מידע הקשור להשקעת כספי חסויים, לרבות הרכב תיק ההשקעות". 58. על-פי תקנה 2(3) לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), תש"ס-2000 (להלן - התקנות להשקעת כספי החסויים), רשאי אפוטרופוס להשקיע את כספי החסוי שבטיפולו "במסירתם לידי האפוטרופוס הכללי לשם השקעה ..." (הוראה דומה הייתה קיימת גם בתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), התש"ם-1979). האפוטרופוס הכללי משקיע את כספי החסויים באמצעות ועדת השקעות המוקמת לפי סעיף 10 לחוק האפוטרופוס הכללי, ובה חברים בא-כוח שר המשפטים, בא-כוח שר האוצר ובא-כוח נגיד בנק ישראל. גם הקרן הקימה ועדת השקעות אשר כוללת אנשי כספים מיומנים. מאז הקמת הקרן, כספי החסויים שבטיפולה אכן מושקעים באמצעות האפוטרופוס הכללי אשר גובה שכר עבור ההשקעה. עד לשנת 1993 עמד השכר שגבה האפוטרופוס הכללי מהקרן עבור הטיפול בהשקעת כספי החסויים על 0.5% מסכומי ההשקעה. בשנת 1993 נבדק הנושא על-ידי האפוטרופוס הכללי דאז, מר עמרם בלום, אשר הגיע להסכמה עם הקרן, לפיה יעביר האפוטרופוס הכללי לקרן ארבעה פרומיל מתוך החמישה שהוא גובה מהשקעת כל חסוי, זאת לשם שיפוי הקרן על ההוצאות המיוחדות שהוטלו עליה (להלן - הסכם השיפוי). לאחר שמונה מר שמואל צור לתפקיד האפוטרופוס הכללי, הוא הודיע בחודש אפריל 1997 על ביטול הסכם השיפוי, משום שלעמדתו העברת חלק משכר הניהול אל הקרן מהווה "עקיפה של הסדר שכר הטרחה של הקרן שקיבל את אישורו של בית המשפט". כתוצאה, החל בחודש מאי 1997 שב האפוטרופוס הכללי לגבות דמי ניהול בשיעור של חמישה פרומיל לשנה מכספי החסויים של הקרן המושקעים באמצעותו, בעוד הקרן מחייבת כל חסוי בתשלום חודשי העומד על 40-20 ש"ח כדי לכסות את ההוצאות המיוחדות הכרוכות בניהול כספי החסויים המוטלים עליה. לאחר ביטול הסכם השיפוי, פנתה הקרן לאפוטרופוס הכללי בדרישה להעביר לידיה את כספי החסויים שבטיפולה המושקעים על-ידו, לצורך השקעתם בבנק מסחרי. הדבר לא נעשה, ועל כן פנתה הקרן לבית המשפט המחוזי בתל אביב בשתי בקשות: בתיק ה"פ 10802/99 ביקשה הקרן להצהיר כי היא זכאית להשבת כספי החסויים שנמסרו על ידה לאפוטרופוס הכללי לשם השקעתם, וכי האפוטרופוס הכללי אינו רשאי להתנות את החזרת הכספים בתנאי כלשהו. בפסק הדין שניתן בבקשה זו, שהוא נשוא ע"א 7929/01, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת הקרן. בערעור על פסק דין זה נדון בהמשך. בקשה נוספת התייחסה לגובה השכר שגובה האפוטרופוס עבור טיפולו בהשקעת הכספים. גם בבקשה זו נדון בהמשך. בהחלטה שניתנה על-ידי בית המשפט זה ביום 11.11.02, נקבע שבמסגרת בחינת "הנוהלים המפורטים וברורים בכל הקשור למעמדה של הקרן ולמערכת יחסיה עם האפוטרופוס הכללי, על כל היבטיהם", תבחן הוועדה בראשות היועץ המשפטי לממשלה, גם את תנאי העברת כספי החסויים מהאפוטרופוס הכללי לקרן. בהמלצות בנושא זה אשר גובשו על-ידי מר אברמוביץ, מנכ"ל משרד המשפטים (נספח 1 לטיעון המשלים מטעם המשיבים, מיום 25.3.05), נקבע כי הדרך הרצויה מבחינת החסויים היא המשך ההשקעה באמצעות יחידת ההשקעות הסטטוטורית שבאגף האפוטרופוס הכללי. השיקול המכריע לעניין זה, צוין, הוא הדאגה לשמירת הכספים ומניעת אובדן ערכם. השיקול של מקסום התשואה הינו בעדיפות שנייה, כך נקבע, כל עוד הכספים מניבים תשואה סבירה בתנאי השוק. בהתייחס לכספים בהם מחזיקה הקרן כמקבלת גמלה עבור זכאי גמלה של המוסד לביטוח לאומי (כ-32 מיליון ש"ח), נקבע בהמלצה, כי בשלב זה מוצע שלא לערוך שינוי באופן השקעת כספי הגמלה המתבצע על-ידי ועדת ההשקעות של הקרן, וכי "שאלה זו תיבחן שנית לאחר שתקוים ביקורת כוללת על הטיפול בכספים אלו", לאחר סיום הדיון בערעורים שלפנינו (סעיף 17 סיפא להמלצות הוועדה מיום 14.3.05). המלצות אלו אומצו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. 59. טענתה העיקרית של הקרן בעניין זה, היא כי חוק הכשרות המשפטית והתקנות להשקעת כספי החסויים, מאפשרות לאפוטרופוס להשקיע את כספי החסויים שבטיפולו במספר דרכים, שרק אחת מהן היא מסירתם של הכספים לידי האפוטרופוס הכללי לשם השקעתם. תיקון שטר ההקדש באופן המחייב את הקרן להשקיע את כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי בלבד, מהווה, לגישתה של הקרן, ניסיון להטיל על הקרן מגבלות ואיסורים שאינם קבועים בחוק, שאין למשיבים סמכות להטילם. מעבר לכך, טוענים המערערים, השקעת כספי הקרן אצל האפוטרופוס הכללי הוכחה כחלופה נחותה, שכן הכספים שהשקיעה הקרן בעצמה (בין השנים 1998-2004), הניבו תשואה העולה ב-35% על התשואה שהניבו הכספים שהושקעו על-ידי האפוטרופוס הכללי. 60. אינני מקבל את טענת הקרן, לפיה קביעת הוראה בשטר ההקדש שכספי החסויים יושקעו באמצעות האפוטרופוס הכללי, נוגדת את החוק והתקנות. נכון הדבר שהתקנות להשקעת כספי החסויים אינן כופות על אפוטרופוס להשקיע את כספי החסויים שבטיפולו באמצעות האפוטרופוס הכללי דווקא. עם זאת, התקנות מאפשרות לאפוטרופוס לבחור בדרך השקעה זו. משהבחירה בדרך השקעת הכספים נמסרה לאפוטרופוס, ומשאחת מדרכי השקעה המאושרות בתקנות היא מסירתם של הכספים לאפוטרופוס הכללי לשם השקעתם, אין מניעה שאפוטרופוס, בכלל זה הקרן, יחליט להשקיע את הכספים בדרך זו, כפי שנקבע בשטר ההקדש המוצע. 61. שאלה אחרת היא האם, מבין אפשרויות ההשקעה העומדות לרשות הקרן על-פי תקנות השקעת כספי החסויים, ראוי לבחור דווקא בדרך זו של השקעה תוך עיגונה בשטר ההקדש. 62. לדעתי, אין לאשר שינוי זה כמתבקש בשטר ההקדש המוצע. בעניין זה יש לציין, ראשית, שהמשיבים לא ביקשו לשנות את שטר ההקדש בנושא זה בפני בית המשפט קמא. יתירה מזו, עמדה זו של המשיבים נוגדת את העמדה שהציגו בפני בית משפט זה בסיכומי התשובה שהגישו ביום 23.10.2002, שם טענו כי "לתיקון שטר ההקדש אין ולא תהיה כל השפעה לא על שכר האפוטרופוס הכללי והשקעת כספי החסויים". אמנם, כפי שנאמר לעיל, בהצעתנו להקים ועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה כדי שתגבש נהלים בכל הקשור למעמדה של הקרן ולמערכת יחסיה עם האפוטרופוס הכללי, היה כדי להרחיב את יריעת המחלוקת בין הצדדים. אולם, ההמלצות בעניין השקעת כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי, לא גובשו על-ידי הוועדה שהצענו להקים בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה ובהשתתפותם של נציגי הקרן, אלא על-ידי מנכ"ל משרד המשפטים, שנעזר לצורך כך במומחה שמונה על-ידו, ועל-ידי היועץ המשפטי לממשלה. מתוך החומר שהוצג לפנינו, לא ברור איזה חלק, אם בכלל, נטלו נציגי הקרן בגיבוש המלצות אלו, אך הדרך שבה הדבר נעשה, אינה תואמת את ההחלטה על הקמת הוועדה. 63. גם לגופו של עניין, לא שוכנעתי שיש לאשר שינוי זה בשטר ההקדש. השיקול העיקרי שעמד ביסוד המלצתו של מר אברמוביץ, הוא הוודאות בשמירה על הכספים ומניעת אובדן ערכם, שהוא שיקול עדיף, לדעתו, על השיקול של מקסום התשואה. כך ציין מנכ"ל משרד המשפטים בדו"ח שהכין: "...נראה לנו כי הדרך הרצויה והמועדפת מבחינת החסויים היא המשך ההשקעה באמצעות יחידת ההשקעות הסטטוטורית שבאגף האפוטרופוס הכללי. השיקול המכריע שהביא למסקנה זו הוא הדאגה לשמירת הכספים גופם וודאות השמירה עליהם ומניעת אובדן ערכם. כנגד שיקול זה נראה לנו כי השיקול של מקסום התשואה אליו נתייחס להלן הוא בעדיפות שנייה. שיקול נוסף הקשור בשיקול זה הוא ההיקף העצום של הכספים המגיע לכ-300 מיליון ש"ח. ברמה עקרונית, נראה לנו כי הביטחון הגבוה ביותר לשלמות הכספים, יושג כשהכספים מושקעים על-ידי האפוטרופוס הכללי, וזאת הן מבחינת הביטחון במנגנון זה והן מצד הערך הרב שיש לאחריות המדינה לפעולות יחידת ההשקעות של האפוטרופוס הכללי. ביטחון זה נוגע הן לשמירה הכללית על הכספים והן להגנה מפני השקעות בסיכון גבוה העלולות להביא לאובדן ממשי בערכם". אשר לשמירה על ערך ההשקעה, עניין זה עומד במרכזן של התקנות להשקעת כספי החסויים הנזכרות לעיל, אשר מגבילות כל אפוטרופוס, בכלל זה הקרן, בהשקעת כספי החסויים שבטיפולו להשקעות בטוחות בלבד, דהיינו: פיקדונות בנקאיים שקליים, נושאי ריבית או הפרשי הצמדה וריבית; תכניות חיסכון בנקאיות צמודות מדד לפרקי זמן מוגדרים מראש; ניירות ערך שהוציאה המדינה או שהיא ערבה לפירעונם או השקעות שאושרו על-ידי בית המשפט; ומסירתם של הכספים להשקעה בידי האפוטרופוס הכללי. לאור תקנות אלו, המחייבות גם את הקרן, קשה לראות מה הסיכון, מבחינת השמירה על ערך ההשקעה, אשר כרוך בביצוע ההשקעה על-ידי הקרן עצמה. מנכ"ל משרד המשפטים לא התייחס לעניין זה בהמלצתו. מבחינת בטחון ההשקעה (מפני מעילות וכו') והיתרון שבאחריות המדינה להשקעות מבחינת החוסן הכלכלי, שיקול זה, אף שיש לו משקל, אינו יכול להיות שיקול מכריע. שכן אילו התקבל, היה בו להביא לכך שכל האפוטרופוסים יחויבו להשקיע את כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי בלבד. אולם זה אינו המצב הנוהג ביחס לכלל האפוטרופוסים, ואינני סבור שהיקף כספי החסויים שבטיפול הקרן מצדיק, כשלעצמו, יצירת דין שונה בעניין זה לקרן. מה גם שלקרן נקבע (בשטר ההקדש כפי שתוקן בפסק דין זה) מנגנון ייחודי למינוי נאמנים, שאמור להבטיח את אמינותם ומהימנותם של הנאמנים שיתמנו. 64. טעם נוסף שביסוד המלצתו של מנכ"ל משרד המשפטים, נעוץ בקיומו של מנגנון ממלכתי המטפל, במסגרת האפוטרופוס הכללי, בהשקעת כספי חסויים. לאור קיומו של מנגנון זה, סבר מנכ"ל משרד המשפטים, אין טעם בהקמתו של מנגנון ציבורי נוסף, מה גם שמנגנון עצמאי כזה יחייב פיקוח רגולטורי צמוד, הקרוב מאוד לניהול עצמי. כדבריו: "כל עוד יש מנגנון ממשלתי הנושא במשימה של הגנה על ערכם של כספים אלו, רצוי להנות את החסויים מיתרונותיו. מאחר ובהקשר של כספי חסויים הוודאות היא העיקר למנגנון של האפוטרופוס הכללי שהוא מנגנון ממשלתי יש יתרון ברור. בדברים האמורים אין כדי לחלוק על כך שניתן להקים מנגנון השקעות נפרד מהמנגנון הממשלתי. מנגנונים כאלה קיימים בגופים פרטיים לא מעטים. עם זאת כאשר המדובר בקרנות נאמנות המחזיקות בכספיהם של אנשים רבים מן הציבור מקיים משרד האוצר רגולציה ופיקוח מיוחדים, הכוללים גם הבטחת חוסן כלכלי. רגולציה כזו אינה קיימת לגבי כספי חסויים. ... אכן באשר לטיפול בנכסיהם האחרים של החסויים ובאשר לדאגה ליתר ענייניהם, הועדפה הדרך של הקמת גוף נפרד שיטפל בכך, בהנחיה ובפיקוח ממלכתיים, אך לעניין הטיפול בהשקעת הכספים יש מנגנון ממלכתי המסוגל לטפל בכך ואין טעם בהקמת מנגנון השקעה ציבורי נוסף. יצירת מנגנון נפרד כזה מחייבת פיקוח צמוד על פעולותיו. הפיקוח הצמוד הנדרש קרוב מאוד לניהול עצמי, ולכן יש להעדיף את הדרך של ניהול עצמי, בעניין זה של השקעות". העדפת המנגנון הממלכתי המטפל בהשקעת כספי חסויים משום שמנגנון זה כבר קיים ובשל הרצון להימנע, על רקע קיומו של המנגנון, מהקמתו של מנגנון ציבורי נוסף, אינה נותנת משקל מספיק לעובדה שהקרן אינה חלק מהמנגנון הממלכתי. על כן, בהקמת מנגנון השקעות עצמאי על-ידי הקרן אין משום יצירת כפילות במנגנון ההשקעה הממלכתי. לא ברור גם השיקול הנוגע לפיקוח על השקעותיה של הקרן. האם השקעות המתבצעות על-ידי אפוטרופוסים אחרים אינן נתונות לפיקוחו של האפוטרופוס הכללי, ובמה שונה לעניין זה דינה של הקרן? 65. יש להביא בחשבון גם את העובדה שהשימוש במנגנון ההשקעות הממלכתי הפועל במסגרת האפוטרופוס הכללי אינו ניתן לקרן בחינם, והיא משלמת עבור כך סכום ניכר (גם לאחר הפחתתו של שכר הניהול שגובה האפוטרופוס הכללי כמוצע על ידי המשיבים ל-0.4%). לא הוצגו לפנינו נתונים על עלותו לקרן של הקמת מנגנון השקעה נפרד, אך אם עלותו נמוכה מעלות השירות שניתן לה בתחום זה על-ידי האפוטרופוס הכללי, הדבר עשוי להצדיק, גם הוא, שימוש במנגנון השקעה עצמאי. מה גם שמנגנון כזה פועל אצל הקרן כבר היום, לצורך השקעת הכספים אשר מועברים לה על-ידי המוסד לביטוח לאומי כמקבלת גמלה. 66. בנוסף, דומה שלא ניתן בהמלצות משקל מספיק להשוואה בין התשואות שהשיגה הקרן לבין אלו שצמחו מהשקעות האפוטרופוס הכללי. לא ברור לנו אלו נתונים הוצגו בעניין זה לפני ד"ר רביד, אך בחוות דעתו הוא התייחס לנתונים השוואתיים המתייחסים לשנה אחת בלבד. זאת, כאשר הקרן טוענת שהשקעותיה במהלך השנים 1998-2004 השיגו תשואה הגבוהה בכ-35% מזו שהניבו השקעות האפוטרופוס הכללי בשנים אלו. 67. מעבר לשיקולים דלעיל, ספק בעיני אם ראוי ליצור בתחום זה כלל קשיח המעוגן בשטר ההקדש, שכדי לשנותו יש להביא לשינוי שטר ההקדש. ייתכן שראוי להשאיר נושא זה להחלטתה של מועצת הנאמנים של הקרן (שהרכבה, כאמור לעיל, עומד להתחלף בעתיד הקרוב), שהיא האמונה על התוויית מדיניות ההקדש, תוכניות הפעולה ומקורות המימון שלו (סעיף 14 לשטר המוצע). 68. לאור שיקולים אלו, לא שוכנעתי שבנסיבות העניין ולאור הנתונים שהוצגו לפנינו, יש לאשר שינוי זה (סעיף 40) בשטר ההקדש. למען הסר ספק אציין, שדברים אלו נאמרו לעניין שינוי שטר ההקדש, וזאת בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, ואין בהם כדי למנוע ממועצת הנאמנים של הקרן לדון בעניין זה, של השקעת כספי החסויים באמצעות האפוטרופוס הכללי, לגופו. 69. עם זאת, בנסיבות אלה, שבהן מדיניות השקעת כספי החסויים אינה נקבעת בשטר ההקדש, ראוי שהחלטות שעניינן מדיניות ההשקעה הכוללת של כספי החסויים על-ידי הקרן יהיו החלטות מכריעות. לפיכך, לאחר סעיף 22(ב) יבוא סעיף 22(ג), שנוסחו כדלקמן: "(ג) החלטה בדבר המדיניות הכללית של הקרן לגבי השקעת כספי החסויים". דו"חות כספיים ואחרים 70. בשטר המוצע מוטלת על הקרן חובה נרחבת ומפורטת בכל הנוגע לעריכת דו"חות, כספיים ואחרים. כך נקבע כי: "ההקדש יערוך דו"חות כספיים שנתיים כמפורט להלן: (1) דו"חות כספיים שנתיים על הנהלת ההקדש; (2) דו"חות כספיים שנתיים על הרכוש והכספים של החסויים, כספי זכאי הגמלה וכספים אחרים המוחזקים על-ידי ההקדש עבור אחרים" (סעיף 33(א) לשטר המוצע). כן נקבע בשטר ההקדש שהקרן תערוך דו"חות פרטניים על הטיפול בגוף לגבי כל אחד מן החסויים שלהם מונה ההקדש כאפוטרופוס ועל ניהול הרכוש והכספים של כל חסוי ומקבל גמלה (סעיף 33(ב) לשטר המוצע). בנוסף, נקבע שההקדש יערוך דו"ח שנתי על פעילותו הכלכלית, שבו יפורטו נתונים כלליים על הפעילות השוטפת ועל מצב ההקדש, כאשר פרטי הדו"ח הכלכלי ייקבעו על-ידי האפוטרופוס הכללי או המוסד לביטוח לאומי. נקבעו גם הליכי אישור מפורטים ומועדים להגשת הדו"חות האמורים לאפוטרופוס הכללי ולמוסד לביטוח לאומי. 71. הקרן טוענת, כי דרישות הדיווח דלעיל הינן מעבר לנדרש על-פי דין וגם מעבר לנדרש ב"נוהל טיפול משלים לתאגידי אפוטרופסות" שצורף כנספח לדו"ח הוועדה. הקרן מוכנה לקבל על עצמה את חובות הדיווח הכלליות המוטלות בדין ובנוהל האמור על כלל האפוטרופוסים, אך היא "מתנגדת למצב בו היא תידרש, על ידי רשויות שונות, ללא תיאום, לנפק דו"חות שונים, בעלי מהות דומה כאשר תאגידים מתחרים אינם נדרשים לכך". עם זאת, הקרן מוכנה, "לפנים משורת הדין", ליתן לאפוטרופוס הכללי מידע ודיווחים החורגים מסמכויות הפיקוח שלו על-פי חוק, ובלבד שהעלויות הכרוכות בדיווח זה תוטלנה על האפוטרופוס הכללי. אשר לדיווחים הנוגעים למקבלי גמלה מכוח חוק הביטוח הלאומי, טוענת הקרן, שיחסיה עם המוסד לביטוח הלאומי נקבעו בהסכם, לפיו הקרן מוסרת למוסד דיווח מצומצם מזה הנדרש בשטר המוצע. אם המוסד לביטוח לאומי יחפוץ לשנות את ההסכם, יהיה על הצדדים להגיע בעניין זה להסכמה, שייתכן שתחייב להגדיל את שכר הטרחה המשתלם לקרן על-ידי המוסד לביטוח לאומי, כמתבקש מההוצאות הנוספות שיוטלו עליה עקב הכנת הדיווח המתבקש. 72. לדעתי, ההסדר המוצע בעניין עריכת הדו"חות הכספיים והאחרים של הקרן הינו הסדר ראוי. זאת מן הטעם שהוזכר, חזור והזכר, לעיל. הקרן אחראית לגופם ולרכושם של אלפי חסויים, כאשר היקפו של רכוש החסויים שבטיפולה עולה כדי מאות מיליוני שקלים. אך מתבקש הוא, כי הקרן תכין דו"חות כספיים מפורטים על פעילותה על כל היבטיה, בכלל זה דו"חות המתייחסים לכל חסוי וחסוי. בעניין זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי) בפסק דינו בה"פ 772/01 (שיידון בהמשך), כי "הדיווח נחוץ מבחינה ציבורית, באשר יש בו כדי להביא לגילוי מלא של העובדות הרלוונטיות לזכויותיהם של רבים". התייחסות הקרן לסוגיה זו שגויה מיסודה. הקרן מתייחסת לנושא הדיווח מנקדות מבט חיצונית, אשר בוחנת את זכותם של גופים חיצוניים לדרוש ממנה דיווחים כאלה או אחרים, בין מכוח הדין ובין על-פי חוזה. אולם, משמדובר בשטר ההקדש שהוא המסמך המכונן של הקרן, מדובר במבט מבפנים, שנועד לבסס את משטר הניהול של הקרן פנימה ולעצב נורמות התנהלות ותפקוד תקין לטובתה של הקרן ולטובת החסויים המטופלים על-ידה. לא למותר גם להזכיר את קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי "ביסוד תיקון כתב ההקדש לעניין הדיווח, מונחת מטרת יוצר ההקדש לבחון את התנהלותה של המשיבה על-פי מטרותיה ולוודא שהיא פועלת כאפוטרופא על חסויים באופן המיטבי ולאחר מותם היא פועלת כך כנאמנת יורשים. המבקש הראה שביסוד בקשתו מונח חשש אמיתי שמא אין המשיבה עושה כן, הנעוץ בעובדה שהמשיבה מחזיקה לאורך זמן ברכוש שהיה אמור לעבור לבעליו". למעשה, גם הקרן אינה מצביעה על פגם שנפל בדרישות הדיווח שבשטר ההקדש המוצע. טענתה העיקרית היא שמדובר בדרישות שאינן מעוגנות בחוק או בנהלי הטיפול לתאגידי אפוטרופסות, ואינן נדרשות מאפוטרופוסים אחרים. בהקשר זה כבר הצבעתי לעיל על ייחודה של הקרן, מבחינת היקף פעילותה ואופיו, אשר מצדיקה הטלת חובות מוגברות, גם כאלה שאינן נדרשות מתאגידי אפוטרופסות אחרים. המבקר 73. בסעיף 43(ג) לשטר ההקדש, במקום 31.12.05, יבוא "31.12.08". שטר ההקדש המוצע - סיכום 74. המסקנה העולה מכל אלה היא, שבכפוף לשינויים הנזכרים לעיל, יש לאמץ את השטר המוצע שגובש על-ידי הוועדה בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה. ע"א 1379/02 75. בעקבות פסק הדין בה"פ (י-ם) 299/00 (שנדון לעיל בע"א 8888/00 ובע"א 8940/00) ושינוי שטר ההקדש כפי שנעשה בפסק דין זה, הגישו המשיבים בקשה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו פרשנות נכונה לסעיף 7 לשטר ההקדש המתוקן מקנה לאפוטרופוס הכללי באופן מיידי זכות למנות נאמן חדש. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי בה"פ 502/01) דחה את בקשת המשיבים, וקבע כי אין מקום למינוי נאמן תשיעי. על פסק דין זה ערערו המשיבים, "מטעמי זהירות בלבד למקרה שלא נענה בערעור העיקרי" (הוא ע"א 8940/00). 76. לאור פסק דיננו זה, לפיו שטר ההקדש יתוקן כמוצע על-ידי המשיבים, באופן שמועצת הנאמנים של הקרן תמנה שבעה נאמנים, אין עוד מקום להידרש לערעור זה. ע"א 9414/01 77. עניינו של ערעור זה בפנייתו של האפוטרופוס הכללי לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה להורות לקרן להגיש לו דו"חות בעניינים שונים, ובפסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' מזרחי) בבקשה זו (ה"פ 772/01), בו נעתר לבקשה. 78. בפסק הדין נקבע, שהאפוטרופוס הכללי זכאי לקבל את הדיווח הנדרש, הן על יסוד סעיף 21 לכתב ההקדש (כפי שתוקן בפסק הדין בה"פ 299/00 לעיל), בו נקבע כי "הקרן תמסור לאפוטרופוס הכללי דו"חות כספיים וכל דו"ח אחר ומידע אחר הכל כפי שידרוש ממנה", והן מכוח סעיף 53 לחוק הכשרות המשפטית (אשר קובע כי "האפוטרופוס חייב, בכל ענייני האפוטרופסות, לנהל חשבונות, להגיש לאפוטרופוס הכללי דין וחשבון כפי שיורה..."). 79. הקרן מערערת על פסק דין זה. בערעורה הקרן אינה חולקת עוד על חובתה למסור לאפוטרופוס הכללי את הדיווחים הנדרשים, והמחלוקת היחידה שנותרה נוגעת לשאלה מי ישא בהוצאות ההכנה של דו"חות אלה. כמו כן, מערערת הקרן על קביעת אגב של בית המשפט קמא, כי הקרן הוקמה על-ידי האפוטרופוס הכללי כזרוע של המדינה. הקרן חוזרת לפנינו על הטענה אותה שטחה לפני בית המשפט קמא, שהדיווח הנדרש על-ידי האפוטרופוס הכללי חורג מהדיווח המוטל עליה על-פי דין. עם זאת, היא מוכנה, לשיטתה "לפנים משורת הדין", ליתן לאפוטרופוס הכללי מידע ודיווח כזה, ובלבד שהאפוטרופוס הכללי ישא בעלות הכרוכה בכך. הקרן אף טוענת, שפסק הדין בטל משום שניתן בחוסר סמכות עניינית. זאת, לשיטתה, משום שהסמכות העניינית לדון בבקשה למתן הוראות, בהיותה עניין שבאפוטרופסות, מסורה לבית המשפט לענייני משפחה, על-פי חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (סעיפים 1; 3(א)). 80. לעניין אופייה של הקרן וזיקתה למדינה ולמוסדותיה כבר התייחסתי לעיל, ודברים אלו יפים, ככל שהדבר נדרש, גם לערעור זה. 81. בית המשפט המחוזי ביסס את חיוב הקרן בדיווח שנדרש על-ידי האפוטרופוס הכללי, הן על שטר ההקדש (סעיף 21) כפי ששונה על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בה"פ 299/00, והן על חוק הכשרות המשפטית (סעיף 53). טענתה היחידה של הקרן בעניין זה היא שאין הצדקה לחייב אותה להכין דו"חות ולמסור דיווחים שאינם מוטלים עליה על-פי חוק הכשרות המשפטית או דינים אחרים. טענה זו, כפי שכבר נאמר, איננה מקובלת עלי. משנקבע שהכנת הדו"חות הנדרשים היא לטובת החסויים, קיימת גם הצדקה, כפי שקבע בית המשפט קמא, להטיל את העלות הכרוכה בכך על הקרן. לאור מסקנה זו, אינני נדרש לשאלה אם חובת הדיווח האמורה חלה על הקרן גם מכוח סעיף 53 לחוק הכשרות המשפטית. מכיוון שכך, גם אין צורך לדון בטענת העדר הסמכות (שלא ברור אם הקרן עומדת עליה (סעיף 400 לסיכומיה מיום 7.10.2002), המבוססת על חובת הדיווח החלה על הקרן מכוח חוק הכשרות המשפטית (סעיף 413 לסיכומים אלה). שהרי חובת הכנת הדו"חות הכספיים והאחרים והדיווח עליהם מכוח דיני הנאמנות והוראות שטר ההקדש ודאי נופלת בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי. גם אם מדובר בחובת דיווח מעורבת, שחלקה מעוגנת בחוק הכשרות המשפטית וחלקה בדיני הנאמנות ובשטר ההקדש, דומה שהמחלוקת העיקרית בין הצדדים מתמקדת בחובות הדיווח מכוח דיני הנאמנות ושטר ההקדש ובסמכותו של האפוטרופוס הכללי, כיוצר ההקדש, להטיל על הקרן חובות בתחום זה בדרך של שינוי שטר ההקדש. גם בכך יש לעגן את סמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי לדון בבקשה זו (השווה: ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 828-829 (1997)). 82. לאור האמור, יש לדחות את הערעור על פסק דין זה. למען הסר ספק אציין, שאין באמור בפסק דין זה כדי לפגוע בחובות הדיווח של הקרן, כפי שנקבעו בשטר ההקדש שאושר כאמור בפסק דין זה לעיל. ע"א 7929/01 83. כאמור לעיל, הקרן עתרה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בבקשה נוספת, להצהיר שהיא זכאית להשבת כספי החסויים שנמסרו על-ידה לאפוטרופוס הכללי לשם השקעתם, כי האפוטרופוס הכללי אינו רשאי להתנות את החזרת הכספים בתנאי כלשהו וסירובו של האפוטרופוס הכללי להשיב את הכספים אינו כדין (ה"פ 10802/99). לגישת הקרן, על האפוטרופוס להשיב את הכספים לידיה, כדי שתשקיעם בעצמה לפי התקנות להשקעת כספי החסויים. כן טענה הקרן כי האפוטרופוס הכללי התרשל בהשקעת הכספים וגרם לחסויים הפסדים. זוהי תמצית טענותיה גם לפנינו. 84. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת (כתוארה אז) ה' גרסטל) קיבל את עמדת הקרן. נקבע, כי תקנות השקעת כספי החסויים נותנות בידי הקרן את אפשרות הבחירה בין חלופות השקעה שונות להשקעת כספי החסויים, בעוד אין דבר חקיקה התומך בעמדת האפוטרופוס הכללי, ומאפשר את החזקת כספי החסויים בידו בניגוד לרצון האפוטרופוס עליהם (הקרן). הכלל, קבע בית המשפט המחוזי, הוא כי מה שלא הותר במפורש לרשות מינהלית, אסור עליה. 85. האפוטרופוס הכללי מערער על פסק דין זה, שביצועו אף עוכב לבקשתו עד להכרעה בערעור. האפוטרופוס הכללי אינו חולק על כך שהחלטה על השקעת כספי החסויים, בכלל זה החלטה אם להשקיע את הכספים באמצעות האפוטרופוס הכללי והחלטה על הוצאת הכספים מהשקעה זו, היא החלטה אוטונומית של האפוטרופוס. עם זאת, לטענתו, האפוטרופוס הכללי מחויב, במסגרת תפקידו כמפקח על הקרן, להבטיח שההחלטה על הוצאת כספי החסויים מההשקעה באמצעותו תהא עניינית, מבוססת על תוכנית מסודרת ומקצועית וכי ההשקעה האלטרנטיבית המוצעת תבטיח השקעה סולידית הנושאת פירות סבירים כנדרש בחוק. על כן, האפוטרופוס הכללי צדק, לשיטתו, בהתנותו את השבת הכספים בהצגת תוכנית השקעה אלטרנטיבית, אשר תיבחן על-ידי בעלי מקצוע ממשרדו, תימצא טובה לחסויים לא פחות ממערך ההשקעות שהוא מנהל ותקבל גם את אישורו של בית המשפט. סמכות זו, לעכב את שחרור הכספים עד להצגת תוכנית השקעה נאותה, מוקנית לאפוטרופוס הכללי, אליבא דשיטתו, מכוח סמכות הפיקוח הרחבה על אפוטרופוסים המסורה לו בסעיפים 51 ו- 53 לחוק הכשרות המשפטית. מתוקף סמכות זו, טוען האפוטרופוס הכללי, הוא היה רשאי לדרוש מן הקרן להציג לו תכנית להקמת מערך השקעה אלטרנטיבי שיהיה מקובל עליו. 86. בעניין זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא, כי לאפוטרופוס הכללי לא הייתה סמכות להתנות את שחרור הכספים בהצגת תוכנית השקעה אלטרנטיבית שתקבל את אישורו. 87. על-פי התקנות להשקעת כספי החסויים (תקנה 2), השקעת כספי החסויים בדרך של מסירתם לידי האפוטרופוס הכללי היא רק אחת מאפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני הקרן. אפשרויות השקעה אחרות, כפי שכבר נאמר, הן: השקעה בפיקדונות בנקאיים שקליים נושאי ריבית או הפרשי הצמדה וריבית, השקעה בתכניות חיסכון בנקאיות צמודות מדד לפרקי זמן מוגדרים מראש; השקעה בניירות ערך שהוציאה המדינה או שהיא ערבה לפירעונם או השקעה אחרת שתאושר על-ידי בית המשפט. מכאן, שהקרן לא הייתה חייבת להמשיך ולהשקיע את הכספים בדרך של מסירתם לאפוטרופוס הכללי, ובעיקרון, היא הייתה רשאית לדרוש את השבת הכספים כדי להשקיעם באחת הדרכים האחרות הפתוחות לפניה על-פי דין. 88. האפוטרופוס הכללי אמנם מוסמך, על-פי חוק, לפקח על פעילות הקרן. כך, סעיף 51 לחוק הכשרות המשפטית קובע כי: "האפוטרופוס חייב להגיש לאפוטרופוס הכללי ... פרטה של נכסי החסוי" וסעיף 53 לחוק זה מחייב אפוטרופוס, בכל ענייני האפוטרופסות, "לנהל חשבונות, [ו]להגיש לאפוטרופוס הכללי דין-וחשבון כפי שיורה". אולם, סמכויות אלה הן סמכויות פיקוח ודיווח בלבד. משנוכח האפוטרופוס הכללי, על-פי דיווח שקיבל מהאפוטרופוס על החסוי, כי זה אינו נוהג כשורה או אף נוהג בניגוד לחוק, אין לו סמכות לאכוף על האפוטרופוס לנהוג אחרת. כדי להשיג מטרה זו, על האפוטרופוס הכללי לפנות לבית המשפט ולבקש מתן הוראות לאפוטרופוס. בענייננו, האפוטרופוס הכללי היה רשאי לפקח על הקרן, כדי לוודא שהיא משקיעה את כספי החסויים על-פי התקנות. אם הדיווח היה מעלה שהקרן מפרה את חובתה על-פי דין, האפוטרופוס הכללי היה מוסמך לפנות לבית המשפט כדי לתקן את המעוות. האפוטרופוס הכללי היה גם רשאי לפנות לבית המשפט כדי למנוע את שחרור הכספים קודם שתוצג תוכנית ראויה להשקעתם. אולם, האפוטרופוס הכללי לא היה מוסמך לעכב, על דעתו שלו בלבד, את שחרור כספי החסויים עד שתוצג לפניו תכנית השקעה שתניח את דעתו. עיכוב כזה, אינו נופל בגדרם של אמצעי הפיקוח המסורים לאפוטרופוס הכללי על-פי חוק, והוא, למעשה, אמצעי אכיפה שנועד להבטיח שהקרן לא תפר את חובתה כאפוטרופוס. בהיות האפוטרופוס הכללי רשות הפועלת על-פי דין, הוא לא היה רשאי, כפי שקבע בית המשפט קמא, לנקוט בצעד כזה אותו לא הוסמך לנקוט על-פי חוק. 89. עם זאת, אף שהאפוטרופוס הכללי לא היה מוסמך למנוע את השבת הכספים לקרן, בית המשפט מוסמך גם מוסמך לעשות זאת, ומשהגיע העניין לפתחו, בית המשפט היה רשאי לבחון את השאלה האם העברת הכספים לקרן כדי שתשקיעם בעצמה, ולא באמצעות מנגנון ההשקעה הפועל במסגרת האפוטרופוס הכללי, היא לטובת החסויים. בהיבט הכללי של נושא זה הצדדים לא ביקשו את הכרעתו של בית המשפט קמא. נושא זה עלה בפנינו, כאמור לעיל, במסגרת אחרת, הנוגעת לשינוי שטר ההקדש, וגם אנו לא שוכנענו, על-פי החומר שהוצג לפנינו, שטובת החסויים מחייבת שכספם יושקע אך ורק באמצעות מנגנון ההשקעה הפועל במסגרת האפוטרופוס הכללי. עם זאת, עניין זה של טובת החסויים עלה בפני בית המשפט המחוזי בהיבט מצומצם יותר, שעניינו בשאלה האם ראוי להעביר את כספי החסויים, המושקעים כיום באמצעות האפוטרופוס הכללי, לקרן, בלא שזו תציג תכנית מסודרת להשקעת הכספים. מחלוקת זו שעמדה לפני בית המשפט המחוזי בוססה על ההנחה שבעקרון אין מניעה להעברת כספי החסויים לקרן, והדרישה היחידה הייתה שזו תציג תכנית השקעה מסודרת, שתמנע פגיעה בערכה של ההשקעה עקב העברה חד-פעמית, באופן לא מבוקר, של סכום כה גדול. 90. בעניין זה אני סבור שעניינית הצדק עם האפוטרופוס הכללי. מדובר בסכום עתק של כ-300 מיליון ש"ח. העברתו של סכום כה גדול, בבת אחת, מהשקעה אחת להשקעה אחרת (אם בדעת הקרן היה להמיר את ההשקעות שבוצעו על-ידי האפוטרופוס הכללי בהשקעות אחרות), מצדיקה בחינה של דרך העברה ואופן השקעת הכספים. עניין זה אינו נוגע לנושא הסמכות. אכן, בעקרון, לקרן הייתה סמכות, מכוח תקנות השקעת כספי החסויים, להשקיע כספים אלו (למעט, על-פי תקנה 4 לתקנות השקעת כספי חסויים, אותם חסויים שערך השקעתם עלה על חצי מיליון ש"ח) באחת מדרכי ההשקעה המאושרות בתקנות, גם ללא אישור בית המשפט או אישור האפוטרופוס הכללי. אולם סמכות לחוד והפיקוח על הפעלת הסמכות לחוד. גם בהינתן קיומה של סמכות בידי אפוטרופוס להשקיע את כספי החסויים לפי התקנות ללא אישור, בית המשפט רשאי, בנסיבות מתאימות, ליתן לאפוטרופוס הוראות המתנות את ביצוע ההשקעה באישור בית המשפט. נסיבות כאלו מתקיימות, כאמור לעיל, במקרה שלפנינו, ואף שהאפוטרופוס הכללי לא היה רשאי לעכב את העברת כספי החסויים לקרן ולהתנותה בבדיקת סבירות ההשקעה, בית המשפט שבידו קיימת סמכות כזו, היה רשאי ואף חייב לעשות בה שימוש ולמנוע העברת סכום כה גדול בלא לבחון את סבירות ההשקעה החילופית ולהבטיח שהמרת ההשקעה הקיימת בהשקעה אחרת לא תפגע בערך ההשקעה. ההיגיון שביסוד מסקנה זו עולה גם מתקנה 4 לתקנות השקעת כספי חסויים אשר קובעת, כאמור לעיל, שהשקעת כספי חסוי ששווים עולה על 500,000 שקלים טעונה אישור בית המשפט. תקנה זו חלה בענייננו, רק לגבי אותם חסויים ששווי הכספים המושקעים על-ידם עולה על 500,000 ש"ח (וקיימים גם כאלה). אך ההיגיון שבבסיס התקנה חל גם על הכספים האחרים, שחלקו של כל חסוי בהם אמנם נופל מ-500,000 ש"ח, אך שווים הכולל עולה על סכום זה עשרות מונים. 91. לאור האמור יש להותיר על כנו את פסק הדין, בהתייחס להצהרה שהאפוטרופוס הכללי לא היה רשאי להתנות את החזרת כספי החסויים בהצגת תכנית השקעה, אך יש לבטל את אותו חלק של פסק הדין המצהיר שהקרן זכאית להשבת כספי החסויים, שכן את החזרת הכספים יש להתנות, כפי שנאמר לעיל, בכך שהקרן תציג תכנית השקעה שתאושר על-ידי בית המשפט. משתכנית כזאת לא הוצגה לפני בית המשפט המחוזי, ההצהרה על חובתו של האפוטרופוס הכללי להחזיר את הכספים לקרן לא תוכל לעמוד על כנה ויש לבטלה. לאור תוצאה זו, שקלתי את האפשרות להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא, כדי שיבחן תכנית השקעה כזאת. אולם, בנסיבות העניין אינני סבור שיש לנקוט בצעד זה. הטעם לכך הוא שלאור השינוי הצפוי בהרכב מועצת הנאמנים של הקרן, ראוי לאפשר למועצת הנאמנים החדשה לחזור ולדון בנושא זה. אם גם מועצת הנאמנים החדשה תהא סבורה שיש להוציא את כספי החסויים מידי האפוטרופוס הכללי ולהחזירם לקרן כדי שזו תשקיע אותם בעצמה, עליה להגיש, כתנאי להחזרת הכספים, תכנית השקעה שתאושר על-ידי בית המשפט. בנסיבות אלו ומשהקביעה שהאפוטרופוס הכללי לא היה רשאי לעכב, על דעתו שלו בלבד, את החזרת הכספים לקרן נותרה על כנה, יעמוד על כנו החיוב בהוצאות ובשכר טרחת עורך-דין כפי שקבע בית המשפט קמא. ע"א 1946/01 92. עניינו של ע"א 1946/01 במחלוקת שניטשה בין הקרן לבין היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי בנוגע לשכר הניהול שגובה האחרון, בגין כספים של חסויי הקרן, המושקעים באמצעותו. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ד' פלפל) דחה את בקשת הקרן להצהיר שהאפוטרופוס הכללי אינו זכאי לשכר ניהול. בית המשפט קיבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי הקרן, במהותה, הינה גוף של המדינה והיא מהווה "חלק ממנגנון ממשלתי שאמור לפעול בתיאום, ולטובת החסויים". בנסיבות מעין אלה, נקבע, "אמורה הקרן, ברמה הנורמטיבית, לקבל את הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה, ולפעול לפיהן כחלק מהתווית המדיניות הכוללת של משרדי הממשלה". עם זאת, נקבע בפסק הדין, משהגיע העניין לפתחו של בית המשפט, היועץ המשפטי לממשלה אינו מוסמך למנוע את הבירור בבית המשפט בדרך של מתן הוראה לגוף התובע, אף אם מדובר בגוף ממשלתי, למשוך את פנייתו לבית המשפט. מה גם שהיועץ המשפטי לממשלה לא הגיש, במקרה זה, בקשה פורמאלית למנוע את הדיון המשפטי. לגוף המחלוקת שהובאה להכרעתו, קבע בית המשפט המחוזי כי כל הפעולות שעל האפוטרופוס הכללי לעשות על-פי חוק האפוטרופוס הכללי, בכלל זה השקעת כספי החסויים שבטיפולו, הנן בגדר "ניהול", כמשמעו בתקנה 1 לתקנות השכר, ועל כן זכאי האפוטרופוס הכללי לשכר הקבוע בתקנות. בית המשפט דחה גם את בקשתה החלופית של הקרן, להורות על הפחתת השכר המשתלם לאפוטרופוס הכללי, וזאת בהיעדר תשתית ראייתית מתאימה. 93. הקרן מערערת על פסק הדין, הן לעניין זכותו של האפוטרופוס הכללי לקבל שכר עבור השקעת הכספים והן על קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הקרן אמורה, "...ברמה הנורמטיבית, לקבל את הנחיותיו של היועמ"ש ולפעול לפיהן כחלק מהתוויית המדיניות הכוללת של משרדי הממשלה". להשלמת התמונה נציין שהיועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי הגישו ערעור שכנגד על פסק הדין, אך הרשם הורה למחוק ערעור זה, מכיוון שלא הופנה כלפי ההוראות האופרטיביות של פסק הדין. 94. כפי שהוסבר לעיל, הקרן, כגוף עצמאי שאינו נמנה על משרדי הממשלה, אינה כפופה על-פי דין להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. על כן, מסקנתו של בית המשפט קמא בעניין זה אינה מקובלת עלי. 95. טענתה העיקרית של הקרן, היא שהאפוטרופוס הכללי אינו זכאי לשכר ניהול לפי תקנות השכר, שכן אלו קובעות שכר עבור ניהול רכוש, והשקעת כספים אינה בגדר ניהול כזה. הואיל והאפוטרופוס הכללי אינו מנהל את רכוש החסויים, הוא גם אינו זכאי לשכר ניהול על-פי תקנות השכר. יתירה מזו, על-פי חוק האפוטרופוס הכללי, הרכוש היחיד שמנוהל על-ידו הוא רכוש אויב או נכסים עזובים. לפיכך, את תקנות השכר שהותקנו מכוחו של חוק זה יש לפרש, לטענת הקרן, כמתייחסות לניהול נכסי אויב או ניהול נכסים עזובים בלבד, וניהול ונכסי החסויים אינו נמנה עליהם. לחלופין, טוענת הקרן, היה מקום להפחית את השכר המשולם לאפוטרופוס הכללי ולהעמידו על שיעור של פרומיל אחד בלבד, כפי שהוסכם בשעתו בין מר בלום לבין הקרן. 96. בהחלטה מיום 11.11.02 נקבע שהוועדה שתוקם בראשותו של היועץ המשפטי לממשלה, תבחן גם את נושא דמי הניהול. עניין זה הועבר על-ידי היועץ המשפטי לממשלה לבחינתו של מנכ"ל משרד המשפטים, מר אברמוביץ. בבדיקתו נעזר מר אברמוביץ במומחה יועץ, ד"ר רביד. לעניין שכר האפוטרופוס הכללי בגין השקעת כספי החסויים, המליץ מר אברמוביץ כי זה יועמד על 0.4%, המלצה שהייתה מקובלת גם על היועץ המשפטי לממשלה. בעקבות המלצה זו הודיעו המשיבים כי הם הפחיתו את שכר האפוטרופוס מ-5 פרומיל ל-4 פרומיל (מסכום ההשקעה), החל בחודש ינואר 2005 (טיעון משלים של היועץ המשפטי לממשלה והאפוטרופוס הכללי בענין המלצות הוועדה, מיום 25.3.05, סעיף 51). אולם, הפחתה זו אינה מספקת את הקרן. 97. שכרו של האפוטרופוס הכללי המשתלם עבור פעולותיו מוסדר בחוק האפוטרופוס הכללי ובתקנות השכר. סעיף 23 לחוק האפוטרופוס הכללי מסמיך את שר המשפטים להתקין תקנות בכל הנוגע לשכר שישולם לאפוטרופוס הכללי בעד פעולותיו לפי חוק זה או לפי חוק אחר. תקנה 1 לתקנות השכר שהותקנה מכוח חוק זה קובעת: "1. לאפוטרופוס הכללי ישולם בעד פעולותיו לפי החוק או לפי חוק אחר שכר כמפורט להלן: (א) שכר ניהול - (1) בעד ניהול - 5% משוויו הכולל של הנכס המנוהל בעת תחילת ניהולו על-ידי האפוטרופוס הכללי, שייגבה עם תחילת הניהול; (2) כלל הרכוש המנוהל כספים שהושקעו על-ידי האפוטרופוס הכללי - שכר שנתי בשיעור 1/2% מערך ההשקעה ...". 98. לדעתי, ניהול נכסים כמשמעו בתקנות אלה כולל גם את הטיפול בהשקעת כספי החסויים. שהרי כספים הם בגדר נכס והשקעתם, בכלל זה ניהול ההשקעה, אשר נועדו לשמור ערכם ולהשיג תשואה מירבית, הוא בגדר ניהול הנכס. כך קובע סעיף 9 לחוק האפוטרופוס הכללי, תחת הכותרת "דרך ניהול", שה"אפוטרופוס הכללי חייב לכנס את הנכסים שבניהולו, לנהלם ולעשות בהם מה שעשוי, לדעתו, להועיל למעוניינים בהם". השקעת הכספים נופלת בגדרה של "דרך הניהול" כמשמעה בסעיף זה, בהיותה "עשייה בהם [בכספים] מה שעשוי .... להועיל למעוניינים בהם". בהתייחס לשכר עבור השקעת כספים, נקבע בתקנות השכר: "כלל הרכוש המנוהל כספים שהושקעו על-ידי האפוטרופוס הכללי - שכר שנתי בשיעור של 1/2% מערך ההשקעה". לשון אחר, כספים שהושקעו גם הם בגדר "הרכוש המנוהל". עובדה היא, שהשכר עבור השקעת הכספים מוסדר בתקנות השכר תחת ראש הפרק של "שכר ניהול". גם התקנות להשקעת כספי החסויים מתייחסות לטיפול בכספי החסוי על-ידי מנהל תיקי השקעות כאל "ניהול כספי החסוי" (תקנה 7). אין לקבל גם את הטענה, כי המונח "ניהול" שבתקנות השכר מתייחס לניהול נכסים עזובים או ניהול רכוש אויב בלבד, שרק אותם הוסמך האפוטרופוס הכללי לנהל על-פי חוק האפוטרופוס הכללי. שהרי חוק האפוטרופוס הכללי קובע באופן מפורש כי הוראת סעיף 23(ב) לחוק זה (המסמיך את שר המשפטים לקבוע בתקנות את השכר שיש לשלם לאפוטרופוס הכללי בעד פעולותיו לפי חוק זה או לפי חוק אחר) יחולו "גם כשהאפוטרופוס הכללי מנהל נכסים לפי חוק אחר"' כפי שהוא עושה במקרה שלפנינו, מכוח חוק הכשרות המשפטית והתקנות להשקעת כספי החסויים שהותקנו מכוחו. 99. שאלה אחרת היא מהו שיעור השכר הראוי לאפוטרופוס הכללי עבור השקעת כספי החסויים. תקנות השכר אמנם קובעות, כי שכרו השנתי של האפוטרופוס הכללי בגין הכספים שהושקעו על-ידו עומד על 0.5% מערך ההשקעה. עם זאת, המשיבים אינם טוענים כי שכר זה הינו שכר מחייב שאינו ניתן להפחתה. גם היועץ המשפטי לממשלה קבע בחוות דעתו, כי הגם שהחוק קובע שכר של 0.5% מסכום ההשקעה, יש לעשות להפחתה משמעותית של שכר האפוטרופוס הכללי עבור השקעת כספי החסויים, מתחת למה שמקנה לו החוק. המשיבים חוזרים על עמדה זו גם בסיכומיהם (סעיף 138 לסיכומי המשיבים מיום 7.10.02). ספק בעיני אם הפחתת השכר בשיעור של פרומיל אחד, כפי שמוצע על-ידי המשיבים כיום, תואמת את גישתו המקורית של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה "יש לעשות להפחתה משמעותית של שכר האפוטרופוס הכללי עבור השקעת כספי החסויים". אכן, היועץ המשפטי לממשלה עצמו ציין, בהתייחס לשיעור השכר של 0.4% (המשקף הפחתה של השכר בפרומיל אחד), אשר הוצע בשעתו על-ידי האפוטרופוס הכללי דאז, מר שמואל צור, כי בהפחתה זו "אין די" והורה על בדיקה הנושא על-ידי גורמים ממשלתיים מחוץ לאפוטרופוס הכללי. מנכ"ל משרד המשפטים ציין בהמלצתו בעניין זה: "ד"ר רביד התבקש על-ידי לבחון את שאלת השכר הראוי עבור הטיפול בהשקעת כספי חסויי הקרן, וזאת על יסוד עלות הטיפול מצד אחד והמחיר המקובל בשוק מצד שני. המלצתו של ד"ר רביד, בדו"ח שמסר היתה להפחית את השכר ל 0.4% במקום 0.5%. המלצתנו היא לאמץ את המלצתו של ד"ר רביד". מקובל עלי שהשיקולים של "עלות הטיפול מצד אחד והמחיר המקובל בשוק מצד שני", יכול שיהיו שיקולים רלבנטיים לקביעת שכרו של האפוטרופוס הכללי. אולם, מהמלצתו של מר אברמוביץ לא ברור אם שיקולים אלו אכן הדריכו את ד"ר רביד את בחוות דעתו. בחוות דעתו בעניין זה קבע ד"ר רביד: "האפו"כ מנהל את כספי קרן החסויים כמקשה אחת - כלומר מבחינתו הקרן הינה לקוח אחד בעל תיק של כ- 300 מיליון ש"ח. בנתונים אלו ובהתחשב בנעשה בשוק, עמלת ניהול של 0.5% נראית לי גבוהה מדי. ניסיון לחשב את העלות האמיתית הכרוכה בניהול התיק הנ"ל היא מסובכת למדי, אך ברור לי שהעלות בפועל ובודאי העלות השולית של ניהול הקרן הנ"ל נמוכה בהרבה. איני ממליץ לקבוע דמי ניהול כפי שהיו מתקבלים ב"שוק החופשי" כי העלות בפועל מתגלית בסופו של דבר כגבוהה בהרבה מזו המוצעת פורמלית על ידי מנהלי התיקים המקצועיים, זאת בגלל בעיות של מהירות מחזור ועמלות שונות שהאפו"כ משוחרר מהן. בהנחה שהמלצותי לגיוון הרכב השקעות ולשינוי שיטת הקיבוע תתקבלנה, לכל התיקים שבניהול האפוטרופוס הכללי, וביניהם גם תיק הקרן לחסויים, ניתן לקבוע את עמלת הניהול ל-0.4% מהיקף התיק. במקרה של גידול ההיקף יש להוריד את שעור דמי הניהול, כך שסך דמי הניהול ימשיך ויגדל עם גידול התיק אך בשיעור הולך ופוחת על כל תוספת גידול". אודה כי למקרא חוות דעת זו קשה לעמוד על השיקולים שהביאו את ד"ר רביד להמליץ על שכר טרחה בשיעור של 0.4%. שהרי עלות הטיפול של האפוטרופוס הכללי בהשקעה לא חושבה אך הוערכה על-ידו כ"נמוכה בהרבה" משיעור השכר הנגבה בפועל, של 0.5%, ודמי הניהול הנגבים עבור ניהול השקעה מעין זו בשוק החופשי אינם מהווים, לדעתו, אמת מידה ראויה לקביעת גובה השכר. יתר על כן, השכר המומלץ על-ידי ד"ר רביד בשיעור של 0.4%, בוסס על ההנחה שהאפוטרופוס הכללי יקבל את המלצותיו לגיוון תיק ההשקעות. אך כל שנאמר לעניין זה בדו"ח אברמוביץ, הוא ש"המלצותיו [של ד"ר רביד] נשקלות על-ידי הוועדה בהתחשב בתנאי השוק מעת לעת". מחוות הדעת של ד"ר רביד אף עולה, שלגבי העבר, לא הייתה הצדקה גם לשיעור שכר זה של 0.4%. ולבסוף, מחוות דעת זו עולה שבהיקף השקעה העולה על 300 מיליון ש"ח, יש להפחית את השכר, עניין שלא בא לידי ביטוי בהמלצותיו של מר אברמוביץ. מהטעמים האמורים, התקשינו להתבסס על חוות-דעתו של ד"ר רביד. עם זאת, אין בפנינו ראיות המאפשרות לקבוע מהו השכר הראוי לאפוטרופוס הכללי עבור השקעת כספי החסויים. נטל ההוכחה בדבר הפחתת שיעור השכר של 0.5% היה מוטל על קרן, וזו לא הרימה נטל זה. לפיכך, היה ניתן לדחות את ערעורה של הקרן על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בענין זה. עם זאת, משהודיע היועץ המשפטי לממשלה כי לדעתו היה מקום להפחית את דמי הניהול מ-0.5% ל-0.4% מסכום ההשקעה, וכך גם נעשה בפועל החל בחודש ינואר 2005, נראה שניתן לפחות לקבוע ששכרו של האפוטרופוס הכללי אינו אמור לעלות על השיעור של 0.4%. לפיכך, מחודש ינואר 2005 ולהבא, לעת הזאת, יועמדו דמי הניהול על 0.4% מסכום ההשקעה. כיוון שהקרן לא הרימה את הנטל המוטל עליה, נדחית בזאת תביעת ההשבה של דמי הניהול שנגבו ביתר, אם נגבו, לגבי תקופת העבר. אין באמור כדי למנוע מהצדדים לפנות לבית המשפט בהליך חדש בעניין שיעור דמי הניהול בעתיד אם ישתנו הנסיבות. סיכום 100. התוצאה עליה אמליץ בפני חברותיי הינה, אם כן, כדלקמן: (1) ערעור הקרן בע"א 8888/00 נדחה וערעור המשיבים בע"א 8940/00 מתקבל, במובנים הבאים, הכל בהתאם לאמור בפסק דין זה: (א) שטר ההקדש של הקרן יתוקן כמפורט בפסק הדין לעיל; (ב) נאמני הקרן המכהנים יפרשו מכהונתם במועדים שנקבעו בפסק הדין לעיל. אם לא תבוא הסכמה על זהותם של הנאמנים שיפרשו בכל מועד תכריע בדבר הוועדה הממנה. (ג) מנכ"ל הקרן יסיים את כהונתו עד ליום 30.6.08. (ד) השופט (בדימ') תאודור אור יכהן כיושב-ראש הוועדה הממנה. (2) ערעור המשיבים בע"א 1379/02 יימחק. (3) ערעור הקרן בע"א 9414/01 נדחה. (4) ערעור המשיבים בע"א 7929/01 מתקבל בחלקו כאמור בפסק הדין לעיל. (5) ערעור הקרן בע"א 1946/01 מתקבל בחלקו באופן שדמי הניהול של האפוטרופוס הכללי, מחודש ינואר 2005 ולהבא, יועמדו על סך 0.4% מסכום ההשקעה, והכל כאמור בפסק-הדין לעיל. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: מסכימה אני לפסק-דינו של חברי השופט עדיאל. ההיסטוריה של הקמת הקרן, אופן הקמתה וצורת התאגדותה, מינוי חבריה באמצעות גוף חיצוני שאינו המדינה והעובדה כי המדינה אינה בעלת שליטה בקרן - כל אלה מובילים למסקנה כי הקרן אינה גוף ממלכתי כי אם עצמאי. עם זאת, נוכח העובדה כי הקרן נוסדה מלכתחילה על-ידי האפוטרופוס הכללי; נוכח מטרותיה הציבוריות של הקרן ובהתחשב ברגישות תפקידיה והיותה אחראית על כספים רבים, ברי כי יש צורך בזיקה ניהולית משמעותית של הקרן לרשויות המדינה תוך הטלת דרישות פיקוח וביקורת ציבורית מוגברות. נחה דעתי כי ההסדר כפי שנקבע בפסק-דינו של השופט עדיאל יוצר איזון ראוי בין הצורך לאפשר לקרן להתנהל באופן המותיר לקרן מידת עצמאות במתכונת שנקבעה בפסק-הדין מחד גיסא, לבין שמירה על המידה הראויה של זיקה ניהולית של הקרן לרשויות המדינה מאידך גיסא. למותר לציין כי באם עמדת המדינה היא כי ראוי שהטיפול בחסויים נעדרי אפוטרופוס טבעי ייעשה בידי גוף ממלכתי-ממשלתי, ולא באמצעות ההקדש והקרן המנהלת אותו, פתוחה בפניה הדרך ליזום הקמתו של גוף כאמור בדרכים המתאימות. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, ה' בכסלו התשס"ח (15.11.2007). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00088880_I35.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il