עע"מ 8872-07
טרם נותח
ד"ר פהים עתאמנה נ. רסמי עתאמנה
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"ם 8872/07
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע"ם 8872/07
בפני:
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט י' עמית
המערער:
ד"ר פהים עתאמנה
נ ג ד
המשיבים:
1. רסמי עתאמנה
2. מדינת ישראל - ועדת הערר לתכנון ולבניה
מחוז חיפה
3. הועדה המקומית לתכנון ובניה עירון
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בתיק עת"מ 4030/07 שניתן ביום 19.8.07 על ידי כבוד השופט גדעון גינת
תאריך הישיבה:
ט"ו באדר התש"ע
(01.03.10)
בשם המערער:
עו"ד נסים גרה
בשם המשיב 1:
עו"ד סמדר בן-דור
בשם המשיבה 2:
עו"ד ורד חלאוה
בשם המשיבה 3:
עו"ד רסמי דקה
פסק-דין
השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה מיום 19.8.07 (כב' השופט ג' גינת) בעת"מ 4030/07 בגדרו הורה בית המשפט על ביטול החלטת ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה.
העובדות הצריכות לעניין וההליכים המשפטיים
1. המערער והמשיב מספר 1 (להלן: המשיב) הם קרובי משפחה שהסכסוך ביניהם מעסיק את בתי המשפט על ערכאותיהם השונות במספר רב של הליכים, שאחד מהם הגיע לפתחנו.
המערער והמשיב יחד עם אחרים, הם הבעלים במשותף של חלקה 7 בגוש 8768 בבקה אלע'רביה (להלן: החלקה). על החלקה חלה תוכנית ענ/במ/358 (להלן: תוכנית המיתאר) שנועדה להסדיר שינויי יעוד מקרקע חקלאית למגורים בחלק מאדמות הישוב. על רקע אישור תוכנית המיתאר נערך ביום 22.5.00 הסכם שיתוף ופירוק שיתוף בין בעלי הזכויות בחלקה, ולפיו חולקה החלקה בהתאם להוראות תוכנית המיתאר, בין ארבע קבוצות, שהמערער והמשיב מייצגים שתי קבוצות מהן (להלן: הסכם השיתוף). להסכם השיתוף צורף כחלק בלתי נפרד תשריט חלוקה, לפיו חולקה החלקה למספר מגרשי משנה שמוספרו בסדר עולה מצפון לדרום. המערער קיבל את מגרש 7/4 והמשיב את מגרש 7/5 מדרום לו. בצד מזרח הוקצה שביל פנימי בשטח של 315 מ"ר שהפך למגרש 7/9 ומגיע עד לגבול חלקה 7/5 של המשיב, ונקדים ונציין כי ענייננו מתמקד במגרש 7/9 הנ"ל.
2. לאחר חתימת הסכם השיתוף, חתמו הצדדים על שתי תוספות להסכם השיתוף. התוספת הראשונה נחתמה ביום 2.7.00 ובה הוסכם בין הצדדים על תיקון התשריט ועל סלילת דרך (מגרש 7/12) המאפשרת גישה לכל חלקות המשנה מצד מערב (להלן: התוספת הראשונה להסכם השיתוף). התוספת השניה נחתמה ביום 20.8.00 (להלן: התוספת השניה) ואליה צורפו שני תשריטים: האחד, תשריט מודד מיום 6.7.00 שתואם את תוכנית המיתאר ואשר הוסכם כי יוגש לועדה המקומית לתכנון ובניה לצורך קבלת היתרי בניה, כתשריט חלוקה בין הצדדים. השני, תשריט מודד מיום 5.8.00 המשקף את החלוקה המוסכמת והמחייבת בין הצדדים לבין עצמם (מע/8 למוצגי המערער). הצדדים הסכימו כי מאחר שהתשריט השני לא תואם את תוכניות המתאר כפי שהיו בתוקף באותה עת, מתחייבים הצדדים לפעול לאישורו במוסדות התכנון והבניה ככל שהדבר אפשרי, אך גם אם התשריט לא יאושר, כולו או חלקו, על ידי רשויות התכנון, הוא המחייב ביחסים בין הצדדים בכל הנוגע לחלוקת השימוש והחזקה הבלעדיים ביניהם. סעיף 4 לתוספת השניה קובע כלהלן:
"הצדדים מתחייבים לפעול לשינוי ייעוד מגרש מספר 7/9 (בשני התשריטים) משטח ציבורי פתוח, כפי שהוא מאושר כיום, לשטח המיועד למגורים. היה והצליחו בכך, יחולק שטח מגרש 7/9, או כל חלק ממנו שהייעוד בו ישונה כאמור, בין כל חלקות המשנה, 7/7, 7/6, 7/5, 7/4, בחלקים שווים, באופן שהגבולות בין המגרשים יוזזו בהתאם".
כפי שנראה בהמשך, להוראה זו חשיבות לענייננו.
עוד נקבע בתוספת השניה, כי התוספת מחייבת וגוברת על כל הסכמה קודמת בין הצדדים, וכי ההסכמים הקודמים עומדים בתוקף כל עוד אינם עומדים בסתירה לתוספת.
הסכם השיתוף, על התוספת הראשונה והתוספת השניה, קיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה ביום 20.12.00. תשריט החלוקה עליו הסכימו השותפים כי יוגש לרשויות התכנון, אושר על ידי הועדה המקומית מכוח סמכותה לפי סעיף 137 לחוק.
3. ויהי אחר הדברים האלה, קיבל המערער היתר בניה על מגרש 7/4 שהוקצה לו על פי הסכם השיתוף. ברם, המערער בנה תוך חריגה מקו הבניין המותר ופלש לדרך הפנימית במגרש 7/9. כתוצאה מכך הוצא כנגד המערער צו הריסה מינהלי ולאחר מכן הוגש כנגדו כתב אישום בבית המשפט לעניינים מקומיים בחדרה. ביום 16.4.08 הורשע המערער על פי הודאתו וניתן צו הריסה על החלק שנבנה בפלישה לתחום הדרך של מגרש 7/9 לביצוע תוך 12 חודשים מיום גזר הדין, על מנת ליתן סיפק למערער להכשיר את הבנייה. בנוסף, הגיש המשיב כנגד המערער תביעה בבית משפט השלום לסילוק יד בשל הפלישה לשטח מגרש 7/9. התביעה נתקבלה וערעור על פסק הדין נדחה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 29.8.06 (ע"א 1670/05).
4. ביני לביני, על מנת להכשיר את הבנייה, ולאחר שהמשיב סירב לתקן את תוכנית החלוקה שהוגשה לרשויות התכנון והבניה, יזם המערער תוכנית חלוקה שלא בהסכמה (ען/מק/753) מכוח סעיף 122 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק).
הוועדה המקומית אישרה את התוכנית המוצעת, אך ערר שהגיש המשיב לועדת הערר המחוזית התקבל. בהחלטתה של ועדת הערר מיום 25.5.05 ציינה הועדה כי התשריט שהוצג בפניה מתעלם מהסכם השיתוף ומתשריט החלוקה המאושר וכי טבלת האיזון ודו"ח השמאי שאינם מתייחסים לתוכנית החלוקה פגומים. הוסיפה הועדה וקבעה כי אין הצדקה לאישור תוכנית שנועדה להסדיר חריגות בנייה חמורות שבוצעו על ידי המערער, כי היה על המערער לכבד את תשריט החלוקה המאושר וכי ביטולה של הדרך במגרש 7/9 על מנת לאפשר למערער להשתלט עליה באופן סופי ומוחלט "מהווה הצדקה שערורייתית" להגשת תוכנית לפי סעיף 122 לחוק (להלן: ההחלטה הראשונה). בקשת רשות ערעור שהגיש המערער על ההחלטה נדחתה ביום 10.7.05 על ידי יו"ר ועדת הערר המחוזית.
5. לאחר ההחלטה הראשונה, הגיש המערער תוכנית חדשה לפי סעיף 122 לחוק, (תוכנית מק/ען/918) שעיקרה חלוקת מגרש 7/9 וסיפוח חלק ממנו למערער (להלן: התוכנית המוצעת). לאור התנגדות המשיב, החליטה הועדה המקומית לאשר את התוכנית המוצעת בשינויים ובתנאים כלהלן: קטע הדרך 7/9 מול חלקת המערער יהיה חלקה משותפת; טבלת ההקצאה והאיזון תיבדק שנית על ידי שמאי נייטרלי מטעם הוועדה המקומית; התוכנית תהא כפופה לאישור משרד התחבורה לגבי הדרך המערבית. נציין, כי בעלי המגרשים האחרים לא התנגדו לתוכנית.
על החלטת הועדה המקומית הגישו המערער והמשיב ערר, כל אחד מנימוקיו וטעמיו שלו. במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכמות שונות, שאינן מענייננו, ועיקר המחלוקת נסבה על הדרך הפנימית בחלקה 7/9. המשיב טען כנגד אישור התוכנית המוצעת, באשר לטענתו יהא בה כדי לפגוע במגרש 7/5 שבבעלותו, שאותו חילק לשני חלקים, מאחר שכל אחד משני תתי-המגרשים שבבעלותו נזקק לדרך גישה נפרדת.
6. בהחלטתה מיום 4.12.06 עמדה ועדת הערר על כך שהתוכנית המוצעת שונה מהתוכנית הקודמת שהגיש המערער ושנדחתה בהחלטה הראשונה, וכי הפעם הגיש המערער תשריט כדבעי, מה שמאפשר בדיקה מחדש של התוכנית לגופה. ועדת הערר קיבלה את התוכנית המוצעת, אך הכניסה בה מספר שינויים לטובת המשיב על מנת לאפשר לו גישה נוחה יותר למגרשו ועל מנת שהפגיעה בו תהיה מינימלית. סופו של דבר, שהוועדה דחתה את עררו של המערער וקיבלה את עררו של המשיב במובן זה ששינתה את התוכנית המוצעת לטובת המשיב, כך שהמערער קיבל רבע (79 מ"ר) מתוך חלקה 7/9, בעוד המשיב קיבל 3/4 מחלקה 7/9 (להלן: ההחלטה השניה).
7. לא נתקררה דעתו של המשיב גם בעקבות ההחלטה השניה, והוא הגיש ערעור על החלטה זו לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה. בפסק דינו מיום 19.8.07 קיבל בית המשפט את הערעור, מבלי להידרש לגופה של התוכנית המוצעת, אך ורק מהטעם שההחלטה השניה "לא נתנה משקל כלשהו להחלטתה של הוועדה הראשונה על הנמקתה". בית המשפט סבר כי מאחר שהיתה תוכנית חלוקה מאושרת שקיבלה את אישור בית המשפט ומוסדות התיכנון, לא היתה הצדקה שלא לכבד את ההסכמה האמורה אך ורק על מנת להכשיר בנייה בלתי חוקית שביצע המערער, וכי לא לשם כך נועד סעיף 122 לחוק.
על פסק דין זה נסב הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
8. המערער אישר כי הבנייה שביצע נעשתה תוך חריגה מהיתר הבניה ובשל כך הועמד לדין פלילי וקיבל את עונשו. לטענתו, אין בכך כדי למנוע את האפשרות לפעול להכשרת הבנייה הלא חוקית בדרך של תוכנית חלוקה חדשה שלא בהסכמה לפי סעיף 122 לחוק, תוכנית שאותה נאלץ להגיש נוכח אי הסכמתו של המשיב לתוכנית המוצעת. לטענת המערער, התנגדותו של המשיב, להבדיל מבעלי המגרשים האחרים בחלקה, נובעת משיקולים זרים ונוגדת את הוראת סעיף 4 לתוספת השנייה שצוטט לעיל, ולכך לא ניתן כלל משקל בפסק דינו של בית משפט קמא.
המשיב תמך יתידותיו בפסק הדין. לטענתו, כאשר קיימת כבר תוכנית חלוקה בהסכמת הבעלים, אין לעקוף את ההסכמה בין השותפים בדרך של חלוקה לא מוסכמת לפי סעיף 122 לחוק. תנאי לתחולת הסעיף הוא היעדר הסכמה בין הבעלים הנוגעים בדבר, בעוד שבמקרה דנן קיימת הסכמה על פי הסכם השיתוף שקיבל תוקף של פסק דין.
המשיבה מס' 2 - שתמכה בשעתו בהחלטה השניה בהיותה החלטה תכנונית מובהקת שאינה פוגעת בזכויותיו של המשיב ויש בה כדי לסיים את הסכסוך בין הצדדים - שינתה טעמה בשלב הערעור, וגרסה כי משניתן פסק דינו של בית משפט קמא, אין מקום להתערב בו.
המשיבה מס' 3, שתמכה במערער בועדת הערר, הותירה את הנושא לשיקול דעתו של בית המשפט.
דיון והכרעה
9. סעיפים 121-122 לחוק קובעים כלהלן:
"121. בתכנית מיתאר מקומית ובתכנית מפורטת מותר לקבוע גם הוראות –
(1) בדבר איחוד מגרשים, הן בהסכמת בעליהם והן שלא בהסכמתם;
(2) בדבר חלוקתם של מגרשים בין בעליהם, הן למגרשים בבעלות משותפת והן למגרשים בבעלות נפרדת, הן בהסכמת הבעלים והן שלא בהסכמתם (להלן - חלוקה חדשה)".
122. חלוקה שלא הושגה עליה הסכמתם של כל הבעלים הנוגעים בדבר, יחולו עליה הוראות מיוחדות אלה:
(1) כל מגרש שיוקצה יהיה קרוב, ככל האפשר, למקום בו היה קודם מגרשו של מקבל ההקצאה;
(2) שוויו של המגרש שיוקצב כאמור ביחס לשוויים של סך כל המגרשים החדשים שנוצרו על ידי החלוקה, יהיה, ככל האפשר, כשוויו של המגרש הקודם של מקבל ההקצאה ביחס לשוויים של סך כל המגרשים הקודמים;
(3) לא היתה אפשרות לשמור על מלוא היחסיות כאמור, יהיה מקבל ההקצאה, ששווי מגרשו החדש נמוך ביחס משוויו של מגרשו הקודם, זכאי לקבל מהועדה המקומית תשלום ההפרש, ומקבל ההקצאה ששווי מגרשו החדש גבוה ביחס משוויו של מגרשו הקודם, חייב לשלם לועדה המקומית את ההפרש;
(4) מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית יחליט אם ובאיזו מידה אפשר לשמור על היחסיות בשווי המגרש החדש שהוקצה, או על קרבת מקומו למגרש הקודם, אולם רשאי מוסד התכנון לקבוע כי החלטה בדבר זכויות בעלי המגרשים הכלולים בתכנית שהוכנה לפי סימן זה, תועבר לבורר שהסכימו עליו בעלי המגרש והועדה המקומית; לא הסכימו בעלי המגרש והועדה המקומית על בורר מוסכם, ימנה אותו יושב ראש ועדת הערר בהתייעצות עם יושב ראש הועדה המחוזית; הבורר שמונה, בין בהסכמה ובין שלא בהסכמה, יקבע את שכרו. ואת החייבים בתשלומו; הוא ינמק את החלטתו לגבי הזכאות כאמור אם דרש זאת מוסד התכנון או אחד הצדדים; על הבוררות יחולו הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח-1968, בכפוף להוראות סעיף זה;
(5) שום דבר בסעיף זה לא יתפרש כאילו מותר בתכנית לחלוקה חדשה לסטות מהוראות תכנית מיתאר המחייבת במקום".
החוק מתווה שתי דרכים עיקריות לצורך הגשמת מטרות ציבוריות לטובת כלל הציבור: הפקעה או איחוד וחלוקה מחדש ללא הסכמה (ראו בג"ץ 4914/96 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 749 (1992)). עם זאת, המכשיר של איחוד וחלוקה שלא בהסכמה לפי סעיפים 122-121 לחוק, אינו מוגבל אך ורק לצורך הגשמת מטרה ציבורית, והוא משמש גם בסכסוך בין פרטים, מקום בו החלוקה הקיימת לא מאפשרת לבעל הקרקע ניצול נאות של המקרקעין שבבעלותו. סעיף 122 לחוק נועד אפוא ליתן מענה לצורך בשינוי החלוקה הקיימת, ניוד שטחים, הקטנת קווי בניין וכיו"ב, גם ללא הסכמת כל הבעלים, על מנת למנוע מצב של הטלת ווטו על שינוי התוכנית מצד מי מהבעלים. במקרים מעין אלה, לצד השיקולים התכנוניים, ובמסגרת איזון האינטרסים בין הצדדים, על הועדה המקומית לקחת בחשבון את הזכויות הקנייניות שיש לכל אחד מהצדדים, הפגיעה בכל אחד מהם אם התוכנית תידחה או תאושר, קיומן או אי קיומן של חלופות אחרות שיש בהן כדי להקהות עוקצה של פגיעה בצד זה או אחר וכיו"ב שיקולים (ראו פסק דינה של כב' השופטת י' צור עת"מ (מחוזי י-ם) 13/97 רייכנשטיין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז י-ם (לא פורסם, 27.10.1998).
10. בבואנו לבחון את פסק דינו של בית משפט קמא, שמצא להתערב בהחלטה השניה של ועדת הערר, נזכור כי נקודת המוצא היא שאין בית המשפט משמש כטריבונל תיכנון. תחום התיכנון הופקד בידי מוסדות התיכנון ובית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו של מוסד התיכנון בשיקול דעתו שלו. על בית המשפט לבחון אם נפל פגם בהליך או בשיקול הדעת שהופעל על ידי מוסד התיכנון, באספקלריה של הדין המינהלי והציבורי. במסגרת זו, בוחן בית המשפט אם החלטת מוסד התכנון נתקבלה ללא משוא פנים או שיקולים זרים, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ואם מצויה היא בתחום הסבירות (ראו, לדוגמה, בג"ץ 1125/91 ליטמן נ' הוועדה למגורים מחוז המרכז (לא פורסם, 31.12.1991); ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' משרד התשתיות, פ"ד נו (2) 63, 70 (2001); ע"א 5927/98 בחות' נ' הוועדה המקומית חיפה, פ"ד נז(5) 752, 760 (2003); עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נ' ועדת ערר מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 209 (2004); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתיכנון, פ"ד נ(3) 441, 469).
11. ומהתם להכא. במישור התכנוני-מקצועי, ניכר כי ההחלטה השניה היא החלטה סבירה, המאפשרת ניצול מיטבי של השטח לטובת בעלי המגרשים בחלקה, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר". ועדת הערר נכנסה לפני ולפנים של תוכנית החלוקה המוצעת, התקיים דיון בפניה, הצדדים השמיעו טיעוניהם והמציאו חוות דעת לתמוך בטענותיהם. בסופו של יום, הועדה מצאה כי התוכנית המוצעת, בשינויים שהוכנסו בה, מאפשרת גישה לכל מגרש באופן השומר על איזון בין השותפים ומונע פגיעה בזכויותיהם הקנייניות. מכאן, שבמישור התכנוני לא הייתה עילה להתערב בהחלטה השנייה.
12. כאמור, בית משפט קמא לא נדרש בפסק דינו להיבט התכנוני והמקצועי של החלטת הועדה, והחלטתו מבוססת על כך שלא היה מקום לסטות מהתוכנית המוסכמת בין הצדדים, וכלשונו "לא יתכן שמוסדות תכנון יתנו יד לבעל-דין שאינו פועל בהתאם להסכמה אליה הגיע, ואשר בנוסף לכך מבצע בנייה ללא היתר". ברם, דומה כי בנקודה זו נעלמה מבית משפט קמא הוראת סעיף 4 לתוספת השניה להסכם השיתוף, כפי שצוטטה לעיל. למעשה, היה זה המשיב שהפר את הסכם השיתוף בין הצדדים, מאחר שעל פי סעיף 4 הנ"ל, התחייבו הצדדים לפעול לביטול הדרך 7/9 ולחלוקתה בין בעלי המגרשים. התוכנית המוצעת, שהתקבלה לבסוף על ידי ועדת הערר בהחלטתה השניה, גם מתקנת את המצב התיכנוני וגם מתאימה אותו לרצונם של השותפים. נוכח השינויים שהכניסה ועדת הערר בתוכנית המוצעת, ההחלטה השניה אף משפרת את מצבו של המשיב לעומת המגיע לו על פי הסכם השיתוף.
13. המשיב טען כי התוכנית המוצעת כפי שאושרה בהחלטה השניה של ועדת הערר, פוגעת בו מאחר שהמערער מקבל רבע משטח חלקה 7/9 בייעוד למגורים, בעוד הוא מקבל 3/4 מחלקה 7/9 בייעוד של דרך. לא אכחד כי סברתי תחילה כי יש ממש בטענה זו, אך נתברר כי על פי התוכנית המוצעת המקורית שהציע המערער, המשיב היה אמור לקבל רבע ממגרש 7/9 בייעוד למגורים, והיה זה המשיב עצמו שהתנגד לכך בטענה שהוא זקוק לדרך גישה למגרש 7/5. לאחר ההחלטה השניה, שינה המשיב את טעמו, וכעת הוא מעלה טענה הפוכה.
במהלך הדיון בפנינו חזרנו והקשינו על המשיב, כיצד התוכנית המוצעת כפי שאושרה בהחלטה השניה עומדת בניגוד להוראת סעיף 4 לתוספת השניה של הסכם השיתוף, אך לא הצלחנו לקבל תשובה של ממש. מכל מקום, דווקא התנגדות המשיב לתוכנית המוצעת עומדת בניגוד להסכמת הצדדים ומעלה הרהורים נוגים לגבי המניעים העומדים בבסיס ההתנגדות.
14. ככלל, מקובלת עלי גישת בית משפט קמא כי במצב הדברים הרגיל, סעיף 122 לחוק אינו מהווה מסלול עוקף להסכמת הצדדים. קשה להלום כי צדדים יגיעו להסכמה על שיתוף וחלוקה על פי התוכנית החלה על האיזור, ולאחר מכן מי מהשותפים יפעל לשינוי ההסכמה, בדרך של הגשת תוכנית לחלוקה לא מוסכמת לפי סעיף 122 לחוק. אך לצד כלל זה ייתכנו חריגים, אם בשל חלוף הזמן או בשל נסיבות חריגות, נוכח הצורך להתאים את המציאות המשתנה לתוכניות ועל מנת לנצל את המקרקעין בדרך אופטימלית. במקרה דנן, התוכנית המוצעת לא באה אך ורק כדי להכשיר עבירת בנייה, אלא גם כדי לממש את הסכמת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בסעיף 4 לתוספת השניה. היה זה המשיב שהפר את הסכם השיתוף בין הצדדים בכך שניסה "לטרפד" את ביטול הדרך 7/9 (לכל הצדדים גישה למגרשיהם מצד מערב בדרך 7/12) בניגוד להוראת סעיף 4 הנ"ל, והמערער נאלץ לפעול במסלול של סעיף 122 בשל היעדר הסכמה והיעדר שיתוף פעולה מצד המשיב. במצב דברים זה, לא היה מקום להתערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר.
15. תוכנית החלוקה שהוצעה על ידי המערער ואושרה בשינויים שונים בהחלטה השניה של ועדת הערר, נועדה להכשיר בדיעבד את פלישת הקיר שבנה המערער לתחומי מגרש 7/9. למרות שהמסלול הפלילי והמסלול התכנוני נבדלים זה מזה וגלוי וידוע שלעיתים מוגשות תוכניות לצורך ליגליזציה בדיעבד של עבירות בנייה, השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה אמור לעמוד בפני רשויות התיכנון ובתי המשפט בבואם לדון בתוכניות שמטרתן להכשיר עבירות בנייה. עם זאת, אין מדובר בשיקול קונקלוסיבי שאין בלתו ואין רשויות התכנון מתפרקות מסמכותן כמוסד תכנון אך ורק בשל כך שבוצעה בנייה בניגוד לחוק. לשיקול של אי עידוד עבריינות בניה יש ליתן את המשקל הראוי במסגרת מכלול השיקולים הנדרשים לעניין, כל מקרה על פי נסיבותיו (כך עולה גם מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה לגבי תוכניות המיועדות להכשיר בדיעבד עבירות בנייה).
במקרה דנן, בהתחשב בכך שהגלישה של גדר ביתו של המערער למגרש 7/9 נעשתה מתוך הנחה שמגרש זה יהפוך משימוש ציבורי לשימוש פרטי על פי הוראות סעיף 4 לתוספת השניה להסכם השיתוף, ובהתחשב בכך שהתוכנית המוצעת כפי שאושרה על ידי ועדת הערר תואמת את רצון הצדדים להסכם השיתוף ואינה פוגעת בזכויותיו של המשיב, אני סבור כי אין לחסום את דרכו של המערער בשל שיקול זה.
16. נוכח התוצאה אליה הגעתי, איני נדרש לטענת המערער כי המשיב לא מיצה את ההליכים טרם פנייתו לבית המשפט המחוזי בעתירה מינהלית, נוכח הוראת סעיף 111 לחוק לפיה "על החלטת ועדת ערר רשאים לערור בפני הוועדה המחוזית, ברשות של יו"ר וועדת הערר".
17. אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על ההוצאות שנפסקו בו, להחזיר על כנה את ההחלטה השניה של ועדת הערר, ובנסיבות העניין לא לחייב את המשיב בהוצאות הדיון בערכאה זו.
ש ו פ ט
השופט ע' פוגלמן:
ככלל, מקובלת עלי התפיסה הנורמטיבית שבאה לביטוי בפסק דינו של בית משפט קמא. אין הצדקה לאפשר לפלוני שימוש בסעיף 122 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 כדי לעקוף הסכמה קודמת שלו לחלוקת הקרקע, בפרט בנסיבות בהן חריגתו מן המוסכם באה לידי ביטוי בעבירה של בנייה בלתי חוקית, אותה מבקש הוא להכשיר בדרך של חלוקה שלא בהסכמה.
אם בכל זאת מצטרף אני לתוצאה אותה מציע חברי, השופט י' עמית, הרי זה לאחר שהתרשמתי כי בנקודת הזמן בה ניתנה ההחלטה השנייה, לא המערער הוא שמבקש לחרוג מהסכמת הצדדים. לאחר השאלות שהפנינו למשיב במהלך הדיון והתשובות שניתנו, מקובלת עלי קביעת חברי המתייחסת לאחרון, כי העמדה אותה הציג "עומדת בניגוד להסכמת הצדדים ומעלה הרהורים נוגים לגבי המניעים העומדים בבסיס ההתנגדות". במצב דברים זה, לא מצאתי כי החלטת ועדת הערר חורגת ממתחם הסבירות.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט י' עמית וכן להערותיו של חברי השופט ע' פוגלמן.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ג באדר התש"ע (7.3.10).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07088720_E13.doc עכב
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il