יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ. נהוגות בע"מ

החלטה בתיק ע"א 8871/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8871/07 בפני: כבוד השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערערת: יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. נגוהות בע"מ 2. קרן התנועה הקיבוצית המאוחדת בע"מ 3. תנובה מרכז שיתופית לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ 4. תכן- חברה כלכלית של קיבוץ הארצי בע"מ 5. פורמלי תג- תפוחי עץ הגליל בע"מ 6. סולל בונה מימון בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א. 11291/97 מיום 16.8.2007 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' חפרי-וינוגרדוב בשם המערערת: עו"ד חיים פרוכטר בשם המשיבות 2,1: עו"ד מרדכי אינגרם; עו"ד דניאלה יעקובי בשם המשיבה 3: עו"ד איתמר ענבי; עו"ד גבריאל דיסני בשם המשיבה 4: עו"ד אמיר גנז בשם המשיבה 5: עו"ד דני קנציורק בשם המשיבה 6: עו"ד יעקב עציוני פסק דין השופט ח' מלצר: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ר' חפרי-וינוגרדוב), אשר דחה את תביעתה של המערערת (להלן: יודפת) להחזר כספים שהיא הפקידה אצל המשיבה 1 (להלן: נגוהות), ואשר קוזזו כנגד חוב נטען של יודפת למשיבה 2 (להלן: קרן התק"מ) בנסיבות המתוארות בהמשך פסק הדין. ראשית נפנה לסקירת עיקרי הנתונים הרלבנטיים לענייננו. יצוין מראש כי חלק משמעותי מנתונים אלה – הנוגעים להליך בבית המשפט המחוזי, לרבות חלקים מפסק הדין שניתן בסיומו – אינם רלבנטיים עוד לערעור, ולכן הם יתוארו בקיצור יחסי בלבד. דבר זה נובע מכך שיודפת מתמקדת בערעורה בטענה חלופית (ולטענת המשיבות: בטענה חדשה, המהווה שינוי חזית) לזו, שעליה השליכה יהבה בעת הדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד. תאור העובדות וההליכים בבית המשפט המחוזי 2. ברקע המחלוקת עומד פיקדון כספי של יודפת בנגוהות. מקור הכספים, אותם הפקידה יודפת, נעוץ בעסקה, שכונתה "עסקת בודה", אשר נרקמה בשנת 1986 בין הסוכנות היהודית לבין בנק הפועלים בע"מ, ושמטרתה סיוע פיננסי לקיבוצים ולמושבים שיתופיים שונים. בהתאם "לעסקת בודה", הסוכנות היהודית התחייבה להפקיד סכום של עד 50 מיליון ש"ח בבנק, ובתמורה אמור היה הבנק להעניק הלוואות ליישובים, שנזקקו לסיוע, ובהם יודפת. כל יישוב נדרש להפקיד מהכספים שקיבל כאמור – בקרנות הכספיות של התנועה הקיבוצית המאוחדת (להלן: התק"מ), ולזכות לגביהם בהטבה הגלומה בהפרש שבין התשואה הצפויה על הפיקדון לבין תשלומי הריבית בהם יחוב כלפי הבנק. בחודש מרץ 1987 נטלה יודפת הלוואה בסכום של כ-2.5 מיליון ש"ח מבנק הפועלים. כמחצית מן הכספים הושמה בפועל כפיקדון בנגוהות (להלן: הפיקדון). גורלו של פיקדון זה הוא שעמד בלב הסכסוך שהתברר בבית המשפט המחוזי. נציין כבר כאן כי נגוהות הוא גוף פיננסי שנוסד בשנת 1982 על-ידי: תק"מ – קרן למימון ואשראי בע"מ (להלן: תק"מ מימון) והמשיבות 6-3 (להלן כולן יחד: בעלות המניות בנגוהות). מטרתה העיקרית של חברת נגוהות, לפי האמור בתזכירה, היה מתן אשראים וגיוס כספים. לטענת יודפת, הטעם להקמת נגוהות היה ניסיון של מוסדות התק"מ וגורמים הקשורים בו ליצור מוסד פיננסי, שייתן אשראי לגופים שונים הקשורים בתק"מ, כל זאת תוך עקיפת הוראות חוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981. 3. מסוף שנת 1988 לא זכתה עוד יודפת לקבל תשלומי הצמדה וריבית בגין פקדונה בנהוגות, וכתוצאה מכך לא היתה יודפת יכולה עוד, החל משנת 1989, לעמוד בחיוביה לבנק הפועלים בגין ההלוואה שנטלה ממנו. בשנת 1989 דרשה יודפת לקבל לידיה את הפיקדון בנגוהות, אך דרישתה זו לא נענתה, נוכח העובדה שנגוהות וקרן התק"מ גם יחד הפכו בסמוך למועד זה ואילך לחדלות פירעון. נכון לתאריך 1.1.1991, כך נטען (ואין על כך חולק עוד), יתרת הזכות של יודפת בגין פקדונה אצל נגוהות עמד על 1,478,000 ש"ח, אף שבאופן מעשי לא היתה לה אפשרות לקבל את כספי הפיקדון לידיה. 4. בתאריך 11.3.1991 הועברה יתרת הזכות בפקדון – מנגוהות לקרן התק"מ, המשיבה 2, וזאת לשם פירעון חוב מסוים של יודפת בסכום של 1,577,000 ש"ח לגוף זה. בתביעתה הסבירה יודפת כי המדובר בחיוב שגוי, שנוצר על רקע ההסדר לפירעון חובות הקיבוצים (להלן: הסדר הקיבוצים). בגדרי אותו הסדר ניתנו למצטרפים הטבות מסוימות, בצד חבויות מסוימות שהוטלו על המצטרפים להסדר, לרבות שתי "הטלות" (שהוגדרו לעתים אף כהטלה אחת, בת שני חלקים), כאשר הראשונה שבהן היא אותו חיוב בסך 1,577,000 ש"ח לקרן התק"מ (להלן: ההטלה הראשונה). יודפת טענה במסגרת תביעתה כי חיובה בדמי הטלה הראשונה היה שגוי, שכן כלל לא הצטרפה להסדר הקיבוצים, אלא רק שקלה אפשרות להצטרפות שכזו, ומכאן שלא היה מקום לביצוע "קיזוז" של יתרת הזכות בפקדונה בנגוהות כנגד החיוב לקרן התק"מ בגין אותה הטלה. ממילא, הוסיפה יודפת, היא אף לא הסכימה לביצוע ה"קיזוז" האמור. 5. בתאריך 31.12.1997 הגישה יודפת תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה נגד: נגוהות (המשיבה 1), קרן התק"מ (המשיבה 2), ונגד חמש בעלות המניות בנגוהות – המשיבות 6-3 כאן, ותק"מ מימון, שנכנסה בינתיים לפירוק וההליכים נגדה עוכבו. בתביעתה טענה יודפת לאחריות חוזית של נגוהות כלפיה, הנובעת מכך שלא השיבה לה את כספי הפיקדון, בסכום של 1,478,000 ש"ח. יודפת טענה עוד כי אי-השבת הפיקדון הסב לה נזק, הנובע מכך שלא יכולה היתה לפרוע את חובה לבנק הפועלים, וחובה זה תפח כדי כ-4.7 מיליון ש"ח. יודפת הוסיפה כי בעלות המניות בנגוהות אחראיות לנזקיה, הנובעים מקריסת נגוהות, הן אישית, הן מכוח "הרמת מסך". אשר לעובדה שהפקדון בנגוהות "קוזז" בשנת 1991 כנגד חיובה הנטען של יודפת לקרן התק"מ – היא ההטלה הראשונה – הטעימה יודפת כאמור כי הקיזוז האמור נעשה שלא כדין, משום שלא הצטרפה כלל להסדר הקיבוצים, מכוחו נוצרה ההטלה, וממילא יודפת לא הסכימה לביצוע ההמחאה, או הקיזוז. 6. עמדות הנתבעים בתביעה, כעולה מפסק הדין (שכן כתבי בי-הדין שלהם במלואם לא הוצגו בפנינו), התמקדו, ראשית, בטענה להתיישנות התביעה, על כל עילותיה, שכן זו הוגשה כשמונה שנים לאחר שדרישתה של יודפת להשבת הפיקדון לא נענתה. יצוין כאן כי טענת התיישנות זו נתקבלה, בהחלטת ביניים של כב' סגן הנשיא ד"ר ד' ביין, ככל שהיא נוגעת לעילות הנזיקיות, תוך שנקבע עוד כי בכל הנוגע לעילות החוזיות והמעין-חוזיות – שאלת התיישנותן תוכרע בפסק הדין. 7. הנתבעים התמקדו בהגנתם בבית המשפט המחוזי בטענה לפיה המחאת הפיקדון בנגוהות וקיזוזו כנגד חיוב ההטלה בקרן התק"מ נעשה כדין, ובהסכמה מלאה של יודפת, כך שדרישתה של יודפת להשבת אותו פיקדון אין לה על מה שתסמוך. לשיטתם, יודפת הצטרפה הצטרפות ראשונית להסדר הקיבוצים, כעולה מחתימתה על "כתב הצטרפות ראשוני" להסדר, בחודש מרץ 1990 (להלן: כתב ההצטרפות הראשוני). רק שנים מאוחר יותר, כך טענו הנתבעים, הודיעה יודפת על ביטול הצטרפותה להסדר. מכאן, שהחיוב בהטלה הראשונה הוא פועל יוצא של אותה הצטרפות, וההמחאה והקיזוז, שנעשו על דעת נציגי יודפת – אין בהם איפוא כל פסול, כך שיתרת הזכות של יודפת בנגוהות התאפסה. בעלות המניות בנגוהות הטעימו עוד, כי משבוצע הקיזוז כדין – לא יכולה לעמוד ליודפת כל טענה כנגד נגוהות, וממילא לא כנגד בעלות מניותיה. 8. בפסק דינו, מתאריך 16.8.2007, סקר בית המשפט המחוזי הנכבד בפירוט את הרקע להקמת נגוהות, "עסקת בודה", ואת גלגוליו של הפיקדון בנגוהות, עד לשנת 1991. לאחר מכן נפנה בית המשפט לבחון את טענת ההתיישנות באשר לעילות החוזיות והמעין-חוזיות, ומצא כי יש לדחותה. זאת, בתמצית, שכן ראה בעצם ביצוע הקיזוז של יתרת הזכות של יודפת בנגוהות כנגד החיוב בקרן התק"מ בגין ההטלה (שהוכחש כאמור על-ידי יודפת) "משום ביצוע מקצת הזכות", במשמעות האמור בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. 9. בשלב זה נפנה בית המשפט המחוזי הנכבד לבחון את הסוגיה המרכזית, הנוגעת לקיזוזה של יתרת הזכות של יודפת בנגוהות כנגד חיובה של יודפת לקרן התק"מ, בגין ההטלה הראשונה. בית המשפט הדגיש, לאחר סקירת טענות הצדדים, כי אם טענת יודפת לא תתקבל – הרי שהתביעה תידחה אף היא, שכן במצב שכזה, הקיזוז שבוצע בכספי יודפת בוצע כדין, ולא נותרה יתרת זכות לטובתה של יודפת בנגוהות (סעיף 17 לפסק הדין). נוכח האמור – בית המשפט בחן את כתב ההצטרפות הראשוני, עליו חתמה יודפת בשנת 1990. במסמך זה צוין כי ה"קיבוץ" החותם (ואין חולק כי הכוונה היא גם למושבים שיתופיים דוגמת יודפת, שההסדר נועד לחול גם עליהם) יוכל לקבל סיוע של מחיקת חובות על-ידי הבנקים הרלבנטיים, פרעון הלוואות בבנקים באמצעות מענקים שיועמדו "לקיבוץ" על-ידי הממשלה, והפחתת ריבית, באופן רטרואקטיבי, על אשראים מסוימים שהועמדו לו. "הקיבוץ" התחייב מנגד להכין תכנית הבראה, לחתום על מסמכים שונים, ולהצטרף להסדר בתוך ששה חודשים ממועד חתימתו, כאשר במקרה של אי-הצטרפות להסדר – יהיה על הקיבוץ לוותר על הסיוע וההטבות שניתנו לו, הכל כמפורט באותו כתב הצטרפות. בית המשפט ציין כי מעדויות המצהירים עלה – ועל כך לא היה חולק – שרק בחודש נובמבר 1995 הודיעה יודפת על החלטתה שלא להצטרף להסדר הקיבוצים, הווה אומר: כחמש שנים לאחר הצטרפותה הראשונית אליו. אשר למצב הדברים במועד ביצוע הקיזוז, בשנת 1991, הרי שחיוב יודפת בדמי ההטלה נעשה על יסוד הצטרפותה הראשונית של יודפת להסכם ולפיכך המחאתה של יתרת הזכות של יודפת בנגוהות – לקרן התק"מ וביצוע הקיזוז נעשו כדין, ואף בהסכמה מפורשת של יודפת. 10. לביסוס המסקנה כי הקיזוז בוצע בהסכמת יודפת הפנה בית המשפט המחוזי הנכבד, בין היתר, לסיכום פגישה מתאריך 27.2.1991 (זמן קצר לפני ביצוע הקיזוז בפועל) בין נציגי קרן התק"מ לבין "דני" מיודפת (שנמצא כי הוא גזבר יודפת, מר דני כהן, שאף העיד במשפט). במסמך זה צוין כך: "סוכם לקזז את הפקדון של המשק מול ההטלה. לטפל בהעברת מקדמת המחיקה המגיעה למשק מול חוב מקורי". אותו מסמך, כך עלה מעדות המצהיר מטעם נגוהות וקרן התק"מ, היווה עבור קרן התק"מ אסמכתא לביצוע הקיזוז. בהקשר זה צויין בפסק הדין כי לא הוצגה כל ראיה לכך שיודפת, שקיבלה העתק מן המסמך, מחתה על האמור בו, או על ביצוע הקיזוז, בכל מועד הקודם להגשת התביעה, כמעט שבע שנים מאוחר יותר. מכתב נוסף, של מר דני כהן למחלקת ההתיישבות בבנק הפועלים, תמך אף הוא במסקנה כי הקיזוז בוצע על דעת יודפת, וכי אף היה בו כדי לקדם את האינטרסים של יודפת. מר כהן ציין במכתבו מתאריך 3.3.1991 (נספח ב/3 לתצהירו) כך: "ליודפת יתרת זכות נטו בקרן התק"מ העומדת כיום על כ- 1.5 מליון ש"ח. על פי הנחית הקרן עתידה יתרת זכות זו לכסות את הטלת החוב של התק"מ שהועברה למשקים על סכום דומה. בתכנית הסדר הקבוצים רשומה ליודפת מחיקה בסך 5.3 מליון ש"ח. עיקר חוב המשק מצוי בבנה"פ. מאחר ועל פי התכנית אמורה המחיקה לקזז את ההטלה אנו מבקשים שבנה"פ ימחוק הלוואות מקוריות של המשק בסכום הנדרש". מסמכים נוספים תמכו אף הם במסקנת בית המשפט הנכבד, כי קיזוז יתרת הזכות בנגוהות כנגד החיוב בגין ההטלה נעשו, בבירור, בהסכמת יודפת. בית המשפט הוסיף כי החלטת יודפת משנת 1995 שלא להצטרף להסדר הקיבוצים – אין משמעה שחיוב יודפת בהטלה, בשנת 1990, היה "טעות", כטענת יודפת בתביעתה. אותה הטלה, כך נקבע, היוותה חלק מן החיובים שהוטלו על המצטרף באופן ראשוני, מתוך הנחה שההצטרפות תושלם בהמשך הדברים, ועל בסיס זה בוצע הקיזוז. בית המשפט הדגיש עוד בהקשר זה כי יודפת לא טענה בתביעתה לזכות להשבה לאור ביטול הצטרפותה הראשונית, אלא גרסה רק כי לא הצטרפה כלל להסדר הקיבוצים. (פיסקה 32 לפסק הדין). 11. בשים לב לכל המקובץ נקבע, כי יודפת הסכימה לביצוע ההמחאה והקיזוז של יתרת הזכות שלה בפיקדון בנגוהות כנגד החיוב בהטלה הראשונה, שבבסיסה – נטילת חלק בשלבו הראשוני של ההסדר. יודפת לא הוכיחה איפוא את טענתה לביצוע הקיזוז שלא כדין, שהתבססה בתורה על טענה לפיה לא הצטרפה כלל להסדר הקיבוצים, ולפיכך נמצא כי דין התביעה להידחות. בנסיבות אלה נקבע גם כי אין מקום לדון בטיב היחסים שבין נגוהות וקרן התק"מ, או באחריותן של בעלות המניות בנגוהות. מכאן הערעור שבפנינו. טענות בעלי הדין בערעור 12. ערעורה של יודפת מכוון, לשיטתה, כנגד מסקנת בית המשפט המחוזי הנכבד (כפי שמגדירה אותה יודפת) לפיה: "למרות שהצטרפותה של יודפת להסדר הקיבוצים לא השתכללה, או למצער – בוטלה, החיוב ב"הטלה" נותר על כנו". מכאן, כך יודפת, המסקנה היא ברורה: "בהיעדר הצדקה להטלה – ייוותר הפיקדון על כנו ועימו חובת ההשבה" (סעיף 11 לכתב הערעור). בערעורה (סעיף 14 לכתב הערעור) מבארת יודפת את מה שמבחינתה היווה את "תמצית התביעה ועיקרה" וגורסת כי אפילו נניח, לצורך הדיון, שיודפת נטלה חלק בהסדר הקיבוצים והיוותה צד לו לכל דבר ועניין, הרי שבשנת 1995 בוטלה בהסכמה היכללותה בהסדר, וביטול זה גרר אחריו גם את ביטול חיובה של יודפת בגין ההטלה הראשונה. יודפת מציינת, בין היתר, כי מקריאתה את פסק הדין היא מתרשמת שההצדקה היחידה שמצא בית המשפט המחוזי לאי-השבת הכספים ליודפת לאחר ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים, בשנת 1995, הוא שיודפת נהנתה משך שנים מהטבות, או יתרונות כלשהם כתוצאה מהצטרפותה להסדר. ברם יודפת טוענת כי אף לא אחת מן המשיבות העלתה טענה לפיה יודפת זכתה להטבות ויתרונות כאמור, וממילא לא הוכיחה טענה שכזו. במצב דברים זה, כך יודפת, אין הבדל בין חובת השבתו של הפיקדון, המוטלת על המשיבות נוכח הביטול המוסכם של הצטרפות יודפת להסדר הקיבוצים, בשנת 1995, לבין חובת ההשבה שהיתה מוטלת עליהן אילו היתה מתקבלת טענת יודפת, לפיה הצטרפותה הראשונית להסדר הקיבוצים לא השתכללה כבר מלכתחילה. ברם לסברת יודפת, לאורך כל פסק הדין לא נמצאה כלל התייחסות, לא כל שכן ניתוח משפטי, העוסק בזכאותה של יודפת גם במקרה של ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים (סעיף 18 לסיכומי הערעור). טענה נוספת ודומה של יודפת שיש להזכירה, היא שגם אם נקבע שקיזוז יתרת הזכות של יודפת בנגוהות נעשה כדין, הרי ששומה היה על בית המשפט המחוזי להמשיך ולדון בתובענת יודפת כנגד קרן התק"מ, אליה הועברו כספי הפיקדון. יודפת מדגישה בהקשר זה את סברתה, שבית המשפט המחוזי לא ראה לנכון לדון בה, כי נגוהות וקרן התק"מ חד הן, ובעלות המניות בנגוהות אחראיות לכל חובות נגוהות. בשולי ערעורה ראתה יודפת לנכון להידרש גם לקביעה כי היא נטלה חלק בשלביו הראשוניים של הסדר הקיבוצים (סעיף 25 לכתב הערעור). היא מציינת, בקיצור נמרץ, כי המסמכים אליהם הפנה בית המשפט המחוזי לצורך זה אינם מלמדים אלא על כוונה טנטטיבית, שלא מומשה, להצטרף להסדר, ולא על הצטרפות ראשונית אליו, שיש בה כדי לבסס את חיוב יודפת בהטלה, ואת ביצוע הקיזוז. 13. המשיבות 2-1 (יחד), המשיבה 3 והמשיבה 6 סומכות ידיהן על עיקר קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט הנכבד קמא. הן אף גורסות כי תביעתה של יודפת התיישנה כולה, עמדה שלא נתקבלה כאמור על דעת בית המשפט המחוזי. השגה מרכזית ונוספת של כל המשיבות, שבה נתמקד להלן, היא זו: טענתה הנוכחית של יודפת, לפיה גם אם ייקבע שהיא הצטרפה הצטרפות ראשונית להסדר הקיבוצים והקיזוז נעשה בשעתו בהסכמה וכדין היא עדיין זכאית להשבה מעצם ביטול הצטרפותה להסדר בשנת 1995 – היא טענה חדשה, שלא בא זכרה בתביעתה ובהליכים בבית המשפט המחוזי. מכאן, שהמדובר בשינוי חזית אסור ובטענה שאיננה מותרת בערעור. המשיבה 4 הצטרפה לטענות המשיבות 2-1. המשיבה 5 הודיעה כי אין לה עניין בערעור, שכן אין היא פעילה, אך הבהירה כי במקרה שיימצא כי נדרשת עמדתה לגוף הדברים, הרי אף היא מצטרפת לטענות המשיבות 3 ו-6. 14. יודפת, בסיכומי תשובתה, דוחה את סברת המשיבות, לפיה הטענה בדבר זכותה להשבה נוכח ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים בשנת 1995 מהווה שינוי חזית. היא מצביעה על סעיפים שונים בתביעתה ובסיכומיה בבית המשפט המחוזי, אשר מלמדים, לשיטתה, על כך שהיא העלתה את הטענה האמורה כבר באותה ערכאה. יודפת מוסיפה וטוענת כי המשיבות כולן יכולות היו להתגונן מפני הטענה בדבר הזכות להשבה מחמת ביטול ההצטרפות, דבר שהמשיבות 3 ו-6 אף עשו בפועל. יודפת גורסת עוד כי טענתה הנ"ל היא ממילא משפטית, ואיננה מחייבת ראיה כלשהי, שכן לדבריה: "אין מחלוקת בנוגע לכך שיודפת לא נטלה, בסופו של דבר, חלק בהסדר ובנוגע לכך אף לא נהנתה מהטבות כלשהן במסגרתו". 15. לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, ולאחר שנתקיים דיון ראשון בעל-פה בפנינו, הודיעו המערערת והמשיבות 3, 4, ו-6 כי הסכימו שהערעור נגד האחרונות יידחה ללא צו להוצאות. הסכמתן הנ"ל אושרה על-ידי בית משפט זה. הסדר דומה לא הושג עם המשיבות 2-1. במהלך הדיון השני שהתקיים במעמד באי כוחן של המערערת ושל המשיבות 2-1 הבהירה יודפת כי היא ממשיכה לעמוד על ערעורה, אף שהמשיבות 2-1 הפכו חדלות פירעון לפני שנים רבות, שכן להערכתה יהיה בידיה בכל זאת לקבל כספים מקרן התק"מ, אם הערעור יתקבל. בצד הדברים הללו – המערערת ביקשה כי הערעור נגד המשיבה 5 יתקבל, מאחר וזו לא הגיבה לגוף הערעור – דרישה שהמשיבה 5 התנגדה לה. 16. עתה, לאחר שהצגנו השתלשלות הדברים וטענות הצדדים, הגיעה העת לחתוך את הדין. דיון והכרעה 17. לגישתי דין הערעור להידחות, שכן טענתה המרכזית של יודפת כיום – בדבר זכותה להשבה כתוצאה מביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים – לא עלתה כלל ככזו בבית המשפט המחוזי, והיא מהווה "שינוי חזית", אסור פרוצדוראלית. הטענה חסרה גם אותם תימוכין הנחוצים לה מהותית. השגתה הנוספת של יודפת ב"שולי הדברים" (כהגדרתה שלה), לפיה שגה בית המשפט הנכבד קמא בקובעו כי יודפת הצטרפה מלכתחילה הצטרפות ראשונית להסדר הקיבוצים והסכימה לביצוע הקיזוז של יתרת הזכות בנגוהות כנגד החיוב בהטלה שנבע מן ההצטרפות – אף היא אין לה על מה שתסמוך. אבאר את הדברים להלן. בירור טענת המשיבות בדבר "שינוי חזית" מצד יודפת 18. ראשית נידרש לטענת המשיבות, הגורסות כי קו הטיעון שנקטה יודפת בערעורה מהווה "שינוי חזית" אסור. נפתח בסקירת הכללים המשפטיים החלים בעניין זה. 19. בעלי הדין מעצבים את המוסכמות ואת הפלוגתאות העומדות לדיון בגדרי כתבי הטענות שהגישו. ככלל, בעלי הדין מנועים מלסטות מגדרי המחלוקות אותן היתוו בכתבי טענותיהם, אלא אם קיבלו מראש היתר לכך מבית המשפט (ראו: תקנות 91 ו-92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות)), או כאשר בעל הדין שכנגד הסכים לשינוי החזית, באופן מפורש או משתמע (ראו: ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2) 169, 173 (1977); רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ (לא פורסם 25.10.2007) (להלן: עניין אדמוב); ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, בפיסקה 25 (לא פורסם, 5.3.2009); עע"ם 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה יזרעאלים, בפיסקה 21 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, 26.10.2010) (להלן: עניין משאבות השלום)). מבחינה דיונית, האיסור על שינוי חזית מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת ומביא לדיון משפטי יעיל וממוקד. מבחינה מהותית, איסור זה מגן על בעל הדין, ובפרט – הנתבע, מפני עיוות דין, בכך שהוא מאפשר לו להיערך כראוי להתמודדות עובדתית ומשפטית עם הסוגיות העולות מכתבי הטענות (ראו: עניין אדמוב; עניין משאבות השלום). 20. על מנת לבחון האם ערעורה של יודפת לוקה בשינוי חזית מאיין – בעוברה בשלב הערעור, לפי הנטען, מטענה אחת לאחרת, נמפה עתה את שתי הטענות הרלבנטיות. העובדות הבסיסיות אינן שנויות למעשה במחלוקת: נכון לתאריך 1.1.1991, עמדה ליודפת יתרת זכות בפקדונה בנגוהות, פקדון שנגוהות נמנעה מזה זמן מלהשיב ליודפת, חרף דרישתה. בראשית שנת 1991 "קוזזה" יתרת הזכות של יודפת כנגד חיוב של יודפת כלפי קרן התק"מ בגין ההטלה הראשונה (יוער כי משפטית המדובר למעשה בהמחאת הזכות של יודפת כלפי נגוהות – לקרן התק"מ, לשם פירעון החוב של יודפת לקרן התק"מ – שהיה דומה בהיקפו לסכום הפיקדון. להלן נתייחס להליך הכולל כ"קיזוז", כדרכם של הצדדים ובית המשפט המחוזי (למהותה של עיסקה כזו לצורך פירעון חוב – עיינו: שלום לרנר המחאת חיובים 69-68 (2002); ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (טרם פורסם, 9.5.2011)). חיובה של יודפת נבע, לטענת המשיבות, מהצטרפותה הראשונית של יודפת להסדר הקיבוצים (כאשר המחלוקות בין הצדדים הן: אם אכן היתה הצטרפות ראשונית כזו, תוקף החיוב בהטלה ותוקף ה"קיזוז"). בשנת 1995 הודיעה יודפת באופן סופי כי לא תיטול חלק בהסדר הקיבוצים. על מסכת עובדתית זו ניתן היה לנסות ולבסס שתי טענות תביעה שונות וחלופיות: (א) הליך הקיזוז בשנת 1991 בוצע שלא כדין, שכן יודפת כלל לא הצטרפה להסדר הקיבוצים ולא הסכימה להמחאת זכותה בנגוהות לקרן התק"מ וכן לא לקיזוז מול החיוב בגין ההטלה הראשונה. נגוהות חבה איפוא בהשבת כספי הפיקדון ליודפת. בעלות מניותיה של נגוהות, שקרסה, אחראיות אף הן להשבת הפיקדון "אישית", או מכוח "הרמת מסך". קרן התק"מ, שקיבלה כספים שלא כדין, חבה אף היא בהשבתם ליודפת. טענה זו (להלן: הטענה העיקרית) היא הטענה שיודפת העלתה בתביעתה ובמהלך הדיון בבית המשפט המחוזי. (ב) לחילופין – נניח שהליך הקיזוז בשנת 1991 בוצע כדין, שכן יודפת הצטרפה הצטרפות ראשונית להסדר הקיבוצים; כתוצאה מכך נוצר חיוב ההטלה, ובעקבות זאת בוצעו ההמחאה והקיזוז, בהסכמת יודפת. עם זאת, הודעתה של יודפת בשנת 1995 על ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים; הקימה ליודפת זכות השבה. זו טענתה המרכזית של יודפת בערעור שלפנינו (להלן: הטענה החלופית). כפי שנראה להלן, חרף הכחשות יודפת, הרי שהטענה החלופית של יודפת הועלתה על-ידה לראשונה רק בשלב הערעור. 21. על מנת לנסות ולהבין מדוע העלתה יודפת בבית המשפט המחוזי רק את הטענה העיקרית, יש לעמוד על ההבדלים בין שתי הטענות. השתיים נבחנות, כמובן, על-פי הקונסטרוקציה המשפטית העומדת בבסיסן, והדברים ברורים. הבדל נוסף בין שתי הטענות קיים גם בסוג המכשולים האפשריים הניצבים בפני הטוען לתקפותן: אם הקיזוז בוצע שלא כדין, הרי שברור שנגוהות אחראית בהשבת מלוא כספי הפיקדון ליודפת (שאלה נפרדת היא אחריותן של בעלות המניות בנגוהות להשבה). לעומת זאת, אם הקיזוז בוצע כדין, ביטול ההצטרפות להסדר הקיבוצים איננו מקים אוטומטית חבות להשבה, אלא מדובר בעניין המחייב הוכחה: זכות יודפת להשבה, כמו גם היקפה, תלויים בטיב ההסכמות בין יודפת לבין התק"מ באשר לנפקות של ביטול ההצטרפות, כמו גם בשאלה האם יודפת נהנתה מהטבות וזכויות כלשהן במהלך תקופת הביניים, שיהפכו השבה מלאה, או אפילו חלקית – לבלתי צודקת. הבדל שלישי ורב חשיבות בין הטענות הוא בזהות החייב כלפי יודפת, בהנחה שהן תתקבלנה: קבלת הטענה הראשונה מבססת את חבותן של נגוהות (שכשלה בהשבת הפיקדון) וקרן התק"מ (כמי שקיבלה לידיה כספים של יודפת שלא כדין), אך חשוב מכך: היא פותחת פתח להעלאת טענה אפשרית גם כלפי בעלות המניות של נגוהות, אשר קרסה ולא השיבה את כספי הפיקדון. לעומת זאת, קבלת הטענה החלופית משמעה שקרן התק"מ, והיא בלבד, אחראית כלפי יודפת. אם ההמחאה והקיזוז בוצעו כדין ובהסכמת יודפת, הרי שנגוהות יוצאת מן התמונה, וכך גם בעלות מניותיה. ביטול ההצטרפות להסדר הקיבוצים איננו יכול משפטית לייצר שוב חבות של נגוהות (וודאי לא של מי מבעלות מניותיה) כלפי יודפת, אלא, לכל היותר, ליצור חבות של קרן התק"מ להשיב ליודפת את הכספים שקיבלה. הבדל אחרון זה בין הטענות יכול, כנראה, להסביר מדוע יודפת הסתפקה בתביעתה בהעלאת הטענה הראשונה בלבד, ונמנעה מלהעלות את הטענה החלופית. משנת 1989 ואילך היו נגוהות וקרן התק"מ גם יחד חדלות פירעון, כפי שאישר אף המצהיר מטעמן (ראו: פיסקה 7 לפסק הדין, מושא הערעור; סעיף 10 לתצהיר מר משה ריבוא מטעם קרן התק"מ, מוצג נ/8). בהנחה, אשר הדריכה את יודפת לכל אורך תקופת בירורה של התביעה, כי מנגוהות ומקרן התק"מ לא תבוא איפוא ישועתה ו"הכיס העמוק" היחיד הוא של בעלות המניות בנגוהות, אזי הנתיב היחיד שיודפת ראתה אז כי הוא פתוח בפניה היה להוכיח ראשית כי כלל לא ביקשה להצטרף להסדר הקיבוצים, כי הקיזוז בוצע שלא על דעתה ושלא כדין, ואז לנסות ולהראות – טענה קשה כשלעצמה – כי בעלות המניות בנגוהות אחראיות לקיום חיובה של נגוהות כלפי יודפת. 22. מצב הדברים כיום הוא שונה: בית המשפט המחוזי הנכבד דחה מניה וביה, בפסק דין מפורט ומנומק היטב, את הטענה בדבר אי-הצטרפותה הראשונית של יודפת להסדר הקיבוצים וביחס לאי-הסכמתה כביכול לקיזוז. המדובר בקביעה עובדתית בעיקרה, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. הדרך אל בעלות המניות בנגוהות נחזית איפוא כחסומה. מאידך גיסא, כעולה מן הדיון שנערך בפנינו, יודפת מעריכה כי דווקא כיום קיים סיכוי שהיא תצליח לגבות כספים מקרן התק"מ, אם ערעורה יתקבל. ייתכן שזהו הרקע לשינוי הדרמטי שנעשה בהילוך טיעונה של יודפת, אשר בערעורה מעלה כטענה עיקרית, וכמעט בלעדית, את הטענה החלופית (ביטול ההצטרפות בשנת 1995 מקים לה זכות להשבת הכספים מקרן התק"מ), ודוחקת לשולי הדברים, אף לשיטתה שלה, אותה טענה עיקרית, שהיתה היחידה אותה העלתה בבית המשפט המחוזי, לפיה מעולם לא הצטרפה להסדר הקיבוצים, והקיזוז נעשה שלא כדין. אין לדעת בוודאות, כמובן, מה היו השיקולים שהנחו את יודפת שלא להתבסס בשעתו על הטענה החילופית. ייתכן כי לא ראתה תוחלת בהעלאת טענה זו במועד האמור. ייתכן שסברה כי העלאתה תחליש את עוצמת טענתה העיקרית, או אפילו תשלול אותה, בנימוק שאין להעלות בתביעה גירסאות עובדתיות סותרות (תקנה 72(ג) לתקנות). ייתכן שהטענה החלופית לא נתגבשה אצלה בשלב הכנת התביעה והצגת הראיות (וכהגדרת בא-כוח יודפת בדיון שבפנינו: השלב שבו "ניסינו לבנות תביעה"). כך או כך, המדובר בטענה שלא עלתה אלא בשלב הערעור. 23. להלן נבחן את עמדתה יודפת בפנינו, לפיה הטענה החלופית, שהיא הטענה המרכזית עליה היא נסמכת בערעורה, איננה מהווה שינוי חזית ונדחה אותה, על כל היבטיה. א. שלילת עמדת יודפת לפיה העלתה כבר בבית המשפט המחוזי את הטענה החלופית בדבר זכאותה להחזר כספי ההטלה הראשונה בעקבות נסיגתה מהסדר הקיבוצים 24. להלן נראה שיודפת לא העלתה בבית המשפט המחוזי את הטענה החלופית בדבר זכאותה להשבה, כך שהדברים לא נזכרו בכתב התביעה; ממילא יודפת לא הביאה ראיות לביסוס הטענה, ואפילו בסיכומיה שם היא לא דנה בטענה זו. עתה נפרט ראשון-ראשון ואחרון-אחרון. (א.1) כתב התביעה 25. נפתח בבחינת האמור בכתב התביעה, הוא המסמך שבמסגרתו מתווה התובע את גדרי תביעתו, ומציג את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה (ראו: עניין משאבות השלום; תקנה 9(5) לתקנות). 26. בפתיחת כתב התביעה שהגישה, סקרה יודפת את "עיקרי התובענה". אלו מתמקדים בכך שסכום של 1,478,000 ש"ח היה מופקד בנגוהות, נכון לתאריך 1.1.1991, הוא לא שולם ליודפת על-ידי נגוהות, אלא הועבר לקרן התק"מ ללא הסכמת יודפת (סעיף 1(ד) לכתב התביעה). ברי כי אין קשר בין תיאור זה של ליבת התביעה, לבין מה שיודפת מגדירה כיום בערעורה כ"תמצית התובענה ועיקרה", והיא – השאלה האם ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים בשנת 1995 מצדיק את השבת כספי ההטלה לידיה. 27. התביעה עוסקת כולה באירועים, אשר ראשיתם בתחילת שנות השמונים וסופם במועד העברת הפיקדון מנגוהות לקרן התק"מ בראשית שנת 1991. התביעה סוקרת את הקמת נגוהות (בשנת 1982), את "עסקת בודה" (בשנים 1987-1986), את נטילת ההלוואה בידי יודפת וגלגוליה, עד להפסקת פרעונה (בשנים 1990-1987), ובקיצור רב – את המחאת זכויות יודפת בקרן נגוהות לקרן התק"מ (בראשית שנת 1991). אין בתביעה זכר לנסיגתה הסופית של יודפת מהסדר הקיבוצים, בשנת 1995, ואף לא לסברה של יודפת כי נסיגה זו מקימה ליודפת זכות השבה. 28. למעשה, ההתייחסות היחידה בכתב התביעה להסדר הקיבוצים היא בסעיף 9 לכתב טענות זה, סעיף שיודפת מנסה להיאחז בו עתה כראיה לכך שהטענה החלופית עלתה כבר שם. ברם לניסיון זה, בכל הכבוד, אין על מה שיסמוך. בבואה לתאר את המחאת הזכויות כלפי נגוהות לקרן התק"מ, ציינה יודפת בתביעתה באופן לאקוני כי היה קיים הסדר קיבוצים, אשר בעטיו: "בטעות חוייבה יודפת בסך של 1,577,000 ש"ח ביום 1.1.91 בחשבונה בקרן התק"מ" – חיוב שלשם פרעונו הומחתה זכותה של יודפת כלפי נגוהות – לקרן התק"מ, ללא הסכמת יודפת. יודפת מדגישה בהקשר זה כי: "אין עוררין כי יודפת לא הצטרפה להסדר הקיבוצים – ולפיכך לא היה מקום להטיל עליה חבויות במסגרת ההסדר", כך שהמחאת הזכויות והקיזוז נעשו שלא כדין. עד כאן עולה כי עניינה של התביעה הוא רק בתוקף ההטלה הראשונה בעת הטלתה, ובשאלת הצטרפותה של יודפת להסדר הקיבוצים ערב ביצוע ההטלה. בשולי אותו סעיף 9 לכתב התביעה מוסיפה יודפת, לחלופין, כי אף אם ההעברה היתה "תקפה מבחינה קניינית", הרי שקיזוז יתרת הזכות "היה שלא כדין (בהעדר חבות של יודפת מכוח הסדר הקיבוצים)" – שוב, על יסוד הטענה השגורה, לפיה מלכתחילה לא היה מקום לחיובה של יודפת בגובה ההטלה. האמור בסעיף זה איננו יכול איפוא ללמד על כך שיודפת העלתה כבר בכתב התביעה את הטענה החלופית, בדבר זכותה להשבה נוכח ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים. יודפת מפנה עוד, בסיכומי תשובתה, בערעור שלפנינו, לאמור בסעיף 13(א) לכתב תביעתה כמקום שגם בו נידונה זכאות יודפת ל"השבה". עיון בסעיף זה מלמד אף הוא כי המדובר בהתייחסות לזכאות יודפת להשבת כספי הפיקדון מנגוהות, כבר בשנת 1991 – ולא לזכותה להשבתו מקרן התק"מ, בהנחה שהקיזוז בוצע כדין, וזאת כתוצאה מביטול הצטרפותה של יודפת להסדר הקיבוצים בשנת 1995. 29. סיכום עד כאן – המסמך המרכזי שגדר את טענותיה של יודפת (כתב התביעה) חסר את הטענה החלופית, בה מבקשת יודפת להיאחז עתה במסגרת ערעורה. (א.2) הראיות שהציגה יודפת בבית המשפט המחוזי הנכבד 30. יודפת הביאה בבית המשפט המחוזי הנכבד, לתמיכה בעמדתה, תצהירים של שלושה בעלי תפקיד בה (שני מרכזי המשק שלה בשנים 1989-1986, ו-1992-1989, וכן מזכיר יודפת משנת 1993 ואילך, מר דני עברי). בנוסף – הציגה יודפת חוות דעת מומחה, מקיפה ומלומדת, שמטרתה ללמד על הזיקה שבין נגוהות לבין קרן התק"מ. כל שלושה המצהירים (לרבות מר עברי, שציין בתצהירו כי יודפת הודיעה בשנת 1995 "באופן פורמלי" כי היא איננה מהווה חלק מהסדר הקיבוצים), טענו בתצהיריהם כי קיזוז הפיקדון כנגד החיוב בהטלה נעשה שלא בהסכמתה של יודפת – כבר בעת ביצוע הקיזוז, בשנת 1991. איש מן המצהירים לא הרחיב בשאלת ההצטרפות להסדר הקיבוצים. ההסדר עצמו לא הוגש כלל כראיה. כתב ההצטרפות הראשוני של יודפת לא צורף אף הוא כנספח לתצהיר כלשהו מטעם יודפת, והומצא כנספח דווקא בתצהיר מטעם אחת המשיבות. איש מן המצהירים לא טען שבעקבות נסיגת יודפת מן ההסדר, פנתה יודפת למשיבות בדרישה להשבת הפיקדון. ממילא לא התייחס איש מן המצהירים לשאלה האם יודפת נהנתה מהטבות ויתרונות כלשהן במהלך התקופה שבין חתימתה על כתב ההצטרפות הראשוני לבין הודעתה על ביטול הצטרפותה להסדר, חמש שנים מאוחר יותר. מן האמור עולה כי אף בשלב הבאת הראיות, יודפת לא התיימרה להעלות, או לבסס בפני הערכאה המבררת, את הטענה החלופית, לפיה ביטול הצטרפותה להסדר מפקיע רטרואקטיבית את תוקפו של חיוב ההטלה, ומצדיק את השבת מלוא כספי הפיקדון ליודפת. ממילא לא הונחה תשתית עובדתית לבחינת טענה שכזו. (א.3) סיכומי יודפת בבית המשפט המחוזי הנכבד 31. לטענת יודפת בערעורה, נוכח ההיקף המצומצם שהקציב בית המשפט המחוזי לסיכומי הצדדים היא נאלצה להתמקד בסוגיות משפטיות "מורכבות", בעוד שלשיטתה: "זכאותה להשבת הפיקדון שקוזז אל מול מחציתה הראשונה של ההטלה זכתה לדיון מצומצם בשל היותה בבחינת מובן מאליו". כפי שנראה להלן, אין המדובר בחוסר מיקוד של הסיכומים בזכותה של יודפת להשבת הפיקדון כתוצאה מביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים (שהיא זכות שקיומה איננו מובן מאליו כלל ועיקר, הכל כמבואר בפיסקה 37 שלהלן ואילך), כי אם בחוסר התייחסות מוחלט לסוגייה זו. נבאר הדברים מיד בסמוך. 32. יודפת מצביעה בערעורה ובסיכומי טענותיה בפנינו על סעיף יחיד בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, שבו היא מוצאת משום התייחסות מספקת לסוגיית ההשבה בעקבות ביטול ההצטרפות, הוא סעיף 24, הקורא כך: "אין מחלוקת בין הצדדים, כי יודפת לא הצטרפה בסופו של דבר להסדר הקיבוצים. משכך, אין מחלוקת גם בשאלת זכאותה של יודפת לקבל חזרה את הפיקדון שעמד לרשותה בנגוהות, פיקדון שקוזז כאמור, אל מול חלקה הראשון של ההטלה. החשיבות שעשויה להיות למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בשאלה האם יודפת מעולם לא הצטרפה להסדר הקיבוצים, כטענתה, או שמא הצטרפה ופרשה ממנו בשלב המאוחר למועד ביצוע הקיזוז המתואר לעיל, כטענת הנתבעות, נוגעת לשאלה מי חב בהשבת הפיקדון – האם קרן התק"מ, אשר הפיקדון הועבר אליה כדין, על פי הוראתה של יודפת או נגוהות, מקום בו העברת הפיקדון לקרן התק"מ נעשתה ללא ידיעתה וללא הסכמתה של יודפת. מקו החקירה הנגדית בו בחרו הנתבעות עולה, כי ככל הנראה, לשיטתן, יש בתשובה לשאלה זו, כדי להשליך באופן ישיר על חבותן של הנתבעות 6-3, כבעלות מניותיה של נגוהות. זאת מאחר שאם יעלה בידן להוכיח כי הפיקדון הועבר לקרן התק"מ כדין, כי אז קרן התק"מ ולא נגוהות, היא החבה בהשבת הפיקדון. או אז כלל לא מתעוררת שאלת הרמת מסך נגוהות וחיוב בעלות המניות בה". האמור בסעיף זה איננו יכול לסייע ליודפת. הצבת הסעיף הנ"ל בהקשרו בתוך סיכומי יודפת, מגלה שיודפת היא שנמנעה מלהעלות את הטענה החלופית, לפיה אם ייקבע שהיא השתתפה בהסדר הקיבוצים, והשתתפותה בוטלה רק בשנת 1995 – היא עדיין זכאית להחזר כספי ההטלה הראשונה, מקרן התק"מ. כעולה כבר מכותרת הפרק בסיכומי יודפת, בו מצוי הסעיף האמור ("יודפת לא הצטרפה להסדר הקיבוצים וממילא לא הסכימה לביצוע קיזוז כנגד חלקה הראשון של ההטלה"), הרי שטענת יודפת היא שלא היה מקום לביצוע קיזוז מלכתחילה, בשל אי-הצטרפותה להסדר הקיבוצים בשנת 1990, ולא (כטענתה החילופית עתה) שהיא זכאית להחזר כתוצאה מביטול הצטרפותה להסדר, בשנת 1995. בנוסף, לאחר שיודפת מעלה בסעיף הנ"ל את הטענה האפשרית – אותה היא מייחסת לבעלות המניות בנגוהות – היא פונה לשלול את תקפותה של אותה טענה. בהמשך הפרק האמור בסיכומיה (סעיפים 31-25 שם) מנסה יודפת לבסס את טענתה לפיה היא לא הצטרפה כלל מלכתחילה להסדר הקיבוצים, כי קיזוז הפיקדון בנגוהות אל מול ההטלה הראשונה נעשה שלא כדין, ולפיכך: "החבות בפירעון הפיקדון היתה ונותרה של נגוהות" (סעיף 25). שוב, אין פה זכר לטענה החלופית הנוכחית, לפיה אם הצטרפה להסדר הקיבוצים ופרשה ממנו בשנת 1995 – היא זכאית עדיין להחזר כספי ההטלה הראשונה. 33. סיכומי התשובה של יודפת בבית המשפט המחוזי הנכבד שבים ומדגימים את דרך הילוכה האמורה של יודפת. יודפת חוזרת ומתייחסת לטענה של בעלות המניות בנגוהות, לפיה: "אילו בוצע הקיזוז בהסכמתה של יודפת, כי אז הועבר הפיקדון לקרן התק"מ וליודפת אין כל עילת תביעה כנגד נגוהות וממילא כנגד בעלי מניותיה" (סעיף 6 לסיכומי התשובה). יודפת דוחה טענה זו, ושבה ומדגישה כי היא כלל לא הצטרפה להסדר הקיבוצים, וכי קיזוז הפיקדון בנגוהות כנגד החיוב בהטלה נעשה שלא בידיעתה ובלא הסכמתה (שם, בסעיף 10). גם בהדבק זה יודפת נמנעה מלהעלות את הטענה החלופית, שהיתה יכולה להועיל לה רק בהתדיינות מול קרן התק"מ, לפיה ביטול ההצטרפות להסדר הקיבוצים (אם ייקבע שהצטרפה להסדר מלכתחילה) הקים לה זכות השבה. 34. כאן ראוי להעיר, כי אפילו היה מוכח שיודפת העלתה את הטענה החלופית בשלב הסיכומים בבית המשפט המחוזי – לא היה בכך כדי להועיל לה במקרה זה. כאשר בעל דין טוען רק בשלב הסיכומים לקיום עילת תביעה חלופית (אפילו בהנחה שיריבו לא טוען לשינוי חזית) – הרי שהעלאת הטענה בעיתוי זה עלולה להיות מאוחרת יתר על המידה, ודאי ככל שבמהלך הדיון לא הובאו ראיות לביסוסה. זהו המצב פה. כמובהר לעיל, לא הוצגו ראיות (זולת הודעת הביטול) ביחס לטיב המגעים וההסכמות בין הצדדים בשנת 1995 לעניין ביטול ההצטרפות של יודפת להסדר הקיבוצים, ולשאלה האם יודפת היתה זכאית להחזר כספי ההטלה הראשונה כתוצאה מביטול הצטרפותה. בהקשר זה לא הוצגו ראיות (כפי שיודפת עצמה מדגישה) אודות טובות הנאה שיודפת קיבלה כתוצאה מהשתתפותה בהסדר בשנים 1995-1990, והשלכתן של אלה על זכותה של יודפת להחזר כספי ההטלה. 35. סוף דבר, לעניין הדיון בשאלת "שינוי החזית": יודפת מרבה להלין בערעורה על כך שזכותה להשבה כתוצאה מביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים לא התבררה כראוי. בהקשר זה היא טוענת, כי: "לאורך פסק הדין כולו לא מצאנו התייחסות ולא כל שכן ניתוח משפטי העוסק בזכאותה של יודפת להשבה" (סעיף 18 לסיכומיה). היא מוסיפה וטוענת, כי איש לא טען שיודפת ויתרה על זכות להשבה, כי אין דבר המלמד על כך בחומר הראיות, וכי בית המשפט לא נדרש כלל לשאלה האם יודפת ויתרה על זכותה להשבה (סעיף 20 לסיכומי הערעור). היא גורסת עוד, ובצדק, כי איש לא טען ליתרונות והטבות, אשר יודפת זכתה להם בתקופה שבין הצטרפותה הראשונית להסדר לבין ביטול הצטרפותה, באופן המצדיק את שלילת זכות ההשבה (סעיף 22 לסיכומיה). ברם ההסבר הברור לכך שאף משיבה לא טענה להיעדר זכות של יודפת להשבה כתוצאה מביטול הצטרפותה להסדר, או לכך שאיש לא הביא ראיות בעניין זה, ולכך שבית המשפט לא התייחס כלל לטענת יודפת בעניין זה, הוא אחד: שיודפת לא העלתה כלל את הטענה בבית המשפט המחוזי. כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי הנכבד בפסק דינו: "יודפת לא טענה להשבה לאור ביטול הצטרפותה הראשונית, אלא כי לא הצטרפה כלל" (פיסקה 32 לפסק הדין; ההדגשה שלי – ח"מ). העלאת הטענה כיום מהווה איפוא שינוי חזית אסור. למעלה מן הצורך נדחה בסמוך אף השגות נוספות שהעלתה יודפת בהקשרים האמורים. ב. שלילת טענתה של יודפת כי היתה אפשרות בידי הנתבעים להתגונן מפני הטענה החלופית 36. יודפת טוענת עוד כי למשיבות היתה אפשרות להתגונן מפני הטענה החלופית, וכי המשיבות 3 ו-6 אף הגדילו והתייחסו לטענה החלופית, כפי שנזכרה בסעיף 24 לסיכומי יודפת, שצוטטו לעיל. ברם משמתברר כי למעשה יודפת כלל לא העלתה את הטענה החלופית, כמבואר לעיל, ממילא לא ניתן לומר כי למי מן המשיבות ניתנה אפשרות ראויה להתגונן מפניה. יצוין כי יודפת לא צירפה את סיכומיהן של המשיבות 3 ו-6 בבית המשפט המחוזי (ולפיכך אלו אינם מצויים בפנינו), אולם מעיון בסיכומי התשובה של יודפת עולה, כמבואר לעיל, כי משיבות אלה (שהן בעלות מניות בנגוהות) ביקשו רק להרחיק עצמן מן התביעה ולהבהיר שאם הקיזוז היה כדין – ממילא אין נגוהות, או בעלות המניות שלה, חייבות עוד ליודפת דבר. טענה זו נדחתה כאמור על-ידי יודפת. הווה אומר: יודפת לא טענה כי היא זכאית להשבה מחמת ביטול ההצטרפות, והמשיבות לא היו צריכות להסכים, במפורש, או במשתמע, להעלאת הטענה. יוזכר עוד כי הנתבעת היחידה שאמורה היתה להתגונן מפני הטענה החלופית האמורה היא המשיבה 2, וברי כי היא לא יכולה היתה להתגונן מפני טענה זו, או להסכים ולו במשתמע לשינוי החזית, בהתחשב בכך "ששינוי החזית" בוצע בפועל רק בשלב הערעור. כאן יש להזכיר עוד את הכלל לפיו בית משפט של ערעור – איננו נוהג להיזקק לטענות שלא הועלו בערכאה הראשונה במיוחד כאשר בירור הטענה מצריך בחינה של התשתית העובדתית הרלבנטית. ראו: ע"א 759/76 פז נ' ברמן, פ"ד לא(2) 169, 180-178 (1977); ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 790-789 (1996); ע"א 8155/00 טיפוגרף נ' ד"ר קרברסקי, פ"ד נו(5) 563, 570-569 (2002). ג. שלילת טענתה של יודפת כי זכותה לקבלת הכספים היא סוגיה שאיננה במחלוקת 37. טענה אחרונה של יודפת שיש להידרש אליה בהקשר שלפנינו היא שזכותה להשבה, במקרה של ביטול ההצטרפות, היא ברורה ואיננה מחייבת ראיות כלשהן, שכן: "אין מחלוקת בנוגע לכך שיודפת לא נטלה, בסופו של דבר, חלק בהסדר ובנוגע לכך שאף לא נהנתה מהטבות כלשהן במסגרתו" (כאמור בסיכומי התשובה שלה בפנינו). 38. אכן, אין מחלוקת שיודפת החליטה, בסופו של דבר, שלא ליטול חלק בהסדר הקיבוצים. מאידך גיסא, זכותה של יודפת לסעד של השבה כתוצאה מכך איננה מובנת מאליה כלל ועיקר. להלן נעמוד, בקיצור נמרץ, על מספר מכשולים קשים העומדים בדרכה של יודפת לזכות בהשבה של הכספים שהועברו בהסכמתה לקרן התק"מ. אף שלא ניתן לשלול לגמרי את האפשרות שיודפת הייתה צולחת אותם מכשולים, הרי שהדרך היחידה להתגבר עליהם היתה בהעלאת הטענה החלופית בבית המשפט המחוזי וביסוסה בראיות, דבר אותו היא לא עשתה כאמור. נפרט עתה את המכשולים הרלבנטיים. 39. מכשול ראשון העומד בדרכה של יודפת, הוא הצורך בהוכחת חובה משפטית עקרונית של קרן התק"מ להשבה. חובת השבה הדדית קמה באופן אוטומטי כאשר הנפגע מהפרת חוזה מודיע למפר כדין על ביטול החוזה ועומד על תרופה זו (ראו: סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות); עיינו: גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים התרופות 694 (2009) (להלן: שלו ואדר); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך רביעי) 404 (2011; להלן – פרידמן וכהן)). כאן אין חולק על כך שיודפת איננה בבחינת נפגע מהפרה, ומכאן שהיה עליה לאתר בסיס אחר, בין אם בדיני החוזים ובין אם בדיני עשיית העושר, לחיוב בהשבה, דבר שלא עשתה. זאת ועוד – אחרת. הודעת ביטול בדרך כלל איננה פועלת למפרע (ראו: ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לה(3) 169 (1981); ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533, 540 (1981); ע"א 9371/00 אלבשארה לעידוד תיירות בע"מ נ' קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה, פ"ד נו(4) 798, 805-804 (2002); ובאנגליה: Pan Ocean Shipping Co. Ltd v. Creditcorp Ltd. (The Trident Beauty) [1994] 1 W.L.R. 161 ; עיינו גם: שלום לרנר, קיזוז חיובים 62 (2009); שלו ואדר, 563-562; פרידמן וכהן, 289, 379-377). 40. מכשול שני שניצב כאן עיקרו בכך שעל-פני הדברים, ומבלי שניתן יהיה לקבוע מסמרות, הרי דווקא הודעתה של יודפת על ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים היא זו הנחזית כהפרת חוזה. הסכם ההצטרפות הראשוני קובע כי כנגד העמדת הסיוע ליודפת, הרי שיודפת חייבת להצטרף (סופית) להסדר הקיבוצים, בתוך ששה חודשים מן החתימה על ההסדר (סעיף 4(ב) להסכם ההצטרפות הראשוני). בהסכם זה מצוין אמנם גם שבמקרה של אי-הצטרפות להסדר – יודפת תידרש להשיב את ההטבות השונות שניתנו לה (סעיף 6), אולם ספק אם יש בכך כדי להקנות ליודפת זכות לסגת מהתחייבותה. אף בית המשפט המחוזי הנכבד ראה לציין (מבלי לקבוע בסוגיה זו ממצא החלטי, בהיעדר טענות סדורות של הצדדים בעניין) כי: "יש תמיכה למחשבה כי יודפת היא שהפרה את התחייבותה על פי כתב ההצטרפות הראשוני להצטרף להסדר כהוראת סעיף 4(ב)". ברי כי המפר איננו יכול להביא חד-צדדית לביטול החוזה ולכפות השבה, והוא תלוי בעניין זה בעמדת הנפגע (ראו: ע"א 336/66 דגן נ' פרשטמן פ"ד כ(4) 382, 385 (1966); עיינו: פרידמן וכהן 404). שוב, בנסיבות אלה היה על יודפת לבסס את חובתה העקרונית של קרן התק"מ בביצוע השבה, וטענתה בסיכומי התשובה בערעור כי חובה זו "היתה ועודנה בגדר מובן מאליו" – איננה מדויקת ואף איננה יכולה להישמע. 41. נניח עתה, כטענת יודפת בערעורה, כי ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים נעשה בהסכמה (חרף דברי בא-כוחה בדיון בפנינו כי: "זה לא בוטל בהסכמה, יודפת הודיעה שהיא מפסיקה"). נניח גם כי הסכמה זו יכולה להוות, באופן עיוני, במקרים המתאימים, בסיס להשבה הדדית (השוו: ע"א 306/85 Datalab Management Pty. Ltd נ' פולק אינטרנשיונל בע"מ, פ"ד מג(2) 309 (1989); עיינו: פרידמן וכהן 408-407). גם בנסיבות אלה על יודפת עדיין לצלוח מכשלה שלישית, קשה, והיא – שעליה היה להראות כי בהסכמות שבין הצדדים על סיום מערכת היחסים החוזית שלהם, שלא בנסיבות של הפרת חוזה (כך שאין תחולה ישירה להוראת סעיף 9 לחוק התרופות) מצויה גם הסכמה של הצדדים, ולו במשתמע, בדבר זכותה של יודפת לדרוש את השבת הכספים ששילמה כנגד דמי ההטלה הראשונה. בראיות שהביאה יודפת אין התייחסות לסוגיה זו, למעט העולה מחילופי ההודעות בין הצדדים בגדרי תביעה מסוימת של קרן התק"מ ואחרים כנגד יודפת (הליך משפטי שפרטיו לא התחוורו): שם הודיעה יודפת כי אין היא חלק מהסדר הקיבוצים וכי לא תדרוש הטבות הנובעות ממנו, וקרן התק"מ הודיעה כי בנסיבות אלה "חוזרת בה הקרן מדרישת החוב כלפי המושב" (נספחים א/1 ו-א/2 לתצהירו של מר עברי). מהי אותה "דרישת חוב" – אין לדעת. הצטרפותה הראשונית של יודפת להסדר הקיבוצים הביאה, כאמור, לחיובה בשתי "הטלות" על-ידי קרן התק"מ: הראשונה, מחודש מרץ 1990, היא זו שבה דנו בהרחבה לעיל, ואשר החיוב בגינה נפרע בדרך של קיזוז מול יתרת הזכות של יודפת בנגוהות. ההטלה השניה הוטלה בחודש מרץ 1991, והחיוב בגינה לא נפרע (ראו: פיסקה 24 לפסק הדין). ייתכן איפוא שיש לפרש את ההסכמות שבין הצדדים כנכונות של קרן התק"מ לאפשר ליודפת לבטל את הצטרפותה להסדר הקיבוצים, תוך ויתור על "דרישת החוב" המתייחסת להטלה השניה בלבד, שהוא החיוב שלא נפרע, בעוד שכוונת קרן התק"מ היתה שהכספים ששילמה יודפת בגין ההטלה הראשונה – לא יושבו לה. ייתכן ש"דרישת החוב" עליה ויתרה קרן התק"מ מתייחסת לדרישה אחרת לחלוטין, שאף אז טענת יודפת להשבה היא מוקשית. ייתכן אמנם גם שקרן התק"מ הסכימה כי חיובי ההטלה הראשונה והשניה גם יחד יתבטלו, כך שליודפת קמה עקרונית זכות ההשבה. המדובר איפוא בשאלה פרשנית, שייתכנו לה השלכות של ממש על סוגיית ההשבה (השוו, לעניין פרשנות היקף חיוב ההשבה בהוראות החוזה שבוטל: ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 209-208 (1986); פרידמן וכהן 419-414). ברם לא ניתן לדון ולהכריע בשאלה נכבדה זו בלא שתעמודנה בפני בית המשפט טענות סדורות של בעלי הדין, ובלא שיוצגו בעניינה ראיות כלשהן. 42. מכשול רביעי עניינו בכך שאפילו נניח שמבחינה עקרונית היתה יודפת מצליחה לבסס חיוב של קרן התק"מ בהשבת הכספים שקיבלה, נוכח ביטול השתתפות יודפת בהסדר הקיבוצים, הרי שעדיין היה עליה לשכנע את בית המשפט כי יש מקום והצדקה ליתן לה סעד כאמור, בנסיבות המקרה. נטל זה איננו קל משקל. כפי שציין בית המשפט המחוזי הנכבד (פיסקה 25 לפסק דינו), הרי שמכוח הצטרפותה הראשונית להסדר הקיבוצים, היתה יודפת בעלת מעמד וזכות לקבל סיוע, עוד טרם הצטרפות מלאה להסדר – במשך חמש שנים, עד לביטול ההשתתפות של יודפת בהסדר. אותו סיוע כלל: אפשרות למחיקת חובות על-ידי הבנקים, מענקים מן הממשלה לפרעון הלוואות, והפחתת ריבית על אשראי שהועמד למצטרף. עד כמה שניתן להבין מן הראיות שהוצגו, הסכמת יודפת להעברת כספי הפיקדון (שממילא לא ניתן היה לפדות אותם) – מנגוהות לקרן התק"מ, תוך פירעון החיוב בגין ההטלה הראשונה, נועדה בדיוק על מנת לאפשר ליודפת ליהנות מן הסיוע האמור, עוד קודם שתצטרף סופית להסדר הקיבוצים. הנה כי כן ניתן לומר כי כבר קיומה של האופציה שעמדה ליודפת לקבלת הסיוע היוותה, במידה מסוימת, תמורה חוזית, באופן שביטול ההצטרפות בחלוף חמש שנים, כאשר יודפת בחרה בנתיב חדש ואחר להתמודדות עם קשייה הכלכליים, איננו מצדיק את השבת הכספים ששילמה על מנת שתהא זכאית לקבלת הסיוע. מכלל קל וחומר ניתן לומר שיודפת קיבלה את התמורה החוזית, ואיננה זכאית עוד להשבת הכספים ששילמה, ככל שאכן זכתה בפועל להטבות ויתרונות מכוחו של הסדר הקיבוצים – עיינו: פרידמן וכהן 471. 43. בסוף תת פרק זה נעיר עוד כי תיתכן במקרה זה תחולה להוראת הפטור מהשבה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. עיינו: ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 362 (2005) והאסמכתאות שם. יודפת אמנם טוענת כי אף לא אחת מן המשיבות העלתה, או הוכיחה טענה לפיה יודפת זכתה להטבות ויתרונות כאמור (סעיף 19 לערעורה). ברם יודפת היא שהיתה אמורה לעמוד על זכותה הנטענת להשבה, ואגב כך להבהיר כיצד אירע שבמשך שנים לא זכתה להטבה כלשהי מכוח הצטרפותה הראשונית להסדר הקיבוצים. בהקשר זה יש להזכיר את הוראת סעיף 6 להסכם ההצטרפות הראשוני, לפיו במקרה של אי-הצטרפות להסדר, הקיבוץ יהיה חייב להשיב את כל ההטבות שקיבל. ברי שיש קושי בכך שיודפת תדרוש השבת הכספים ששילמה על מנת שתוכל להצטרף באופן ראשוני להסדר (בדרך של קיזוז מול יתרת הזכות בנגוהות), בלא שתשיב את כל ההטבות והיתרונות שזכתה להם, כהוראתו המפורשת של סעיף 6 להסכם ההצטרפות הראשוני, ולחלופין – בלא שתטען ותוכיח כי לא זכתה בהטבות ויתרונות כלשהם. על כל אלה יש להוסיף שעצם טענת יודפת על כך שלא זכתה בטובת הנאה כלשהי מכוח הצטרפותה הראשונית להסדר הקיבוצים נחזית כמוקשית, כאשר אפילו ממעט המסמכים שהוצגו בפני הערכאה הדיונית עלה כי יודפת השתמשה (או למצער ניסתה לעשות שימוש) בהצטרפותה הראשונית על מנת להביא למחיקת חובות לבנק הפועלים בע"מ, בהיקף של כ-1.5 מיליון ש"ח (ראו מכתבו של מר דני כהן, שצוטט בפיסקה 10 לעיל). זו היתה אף התרשמותו של בית המשפט המחוזי הנכבד, שנדרש לנושא זה לא בהקשר של זכות יודפת להשבה כתוצאה מביטול ההצטרפות, אלא עת שדן בשאלה האם יודפת חויבה בדין בהטלה הראשונה והאם ההמחאה של יתרת הזכות בנגוהות לקרן התק"מ וקיזוזה כנגד החיוב בגין ההטלה נעשו, ב"זמן אמת", כדין (לדוגמה ראו: פיסקה 28 לפסק הדין). 44. מכל המקובץ עולה, כי טענתה הנוכחית של יודפת בדבר זכותה להשבת הכספים ששילמה לקרן התק"מ, נוכח ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים – היא טענה שאיננה פשוטה, וודאי לא כזו שניתן לקבלה בלא שתועלה בכתב התביעה ובלא שתוכח בראיות, דבר שלא נעשה כאמור. דינה איפוא להידחות. טענות נוספות בערעורה של יודפת 45. יודפת השליכה את כל יהבה על טענתה החלופית והחדשה בדבר זכות להשבה מחמת ביטול הצטרפותה להסדר, וב"שולי הדברים" התייחסה, בקיצור נמרץ, לטענה היחידה שאכן הועלתה על ידה בבית המשפט המחוזי הנכבד – כי היא לא הצטרפה להסדר הקיבוצים מלכתחילה, ומכאן שלא היה מקום לחייבה בהטלה הראשונה, וכי הקיזוז נעשה איפוא שלא על דעתה. בעניין זה יש לומר, באותה לשון תמציתית שנוקטת יודפת, כי טענת יודפת – אין לה על מה שתסמוך. ממצאיו של בית המשפט בנושא זה הם חד-משמעיים ונסמכים על אסמכתאות מובהקות, חלקן אוזכרו לעיל. קיזוז יתרת הזכות של יודפת בנגוהות כנגד יתרת החובה בקרן התק"מ נעשה בשעתו בהסכמה מלאה של יודפת, לאחר שזו הודיעה על הצטרפותה הראשונית להסדר הקיבוצים. לפיכך דין טענתה של יודפת בערעורה בעניין זה – להידחות. 46. טענתה הנוספת של יודפת, עליה היא חוזרת בערעורה, כי נגוהות וקרן התק"מ חד-הן, אף היא איננה יכולה לסייע לה. עיקר תוחלתה של הטענה ממילא היה על מנת לנסות ולמצוא נתיב אל בעלות המניות בנגוהות. טענה זו ממילא התייתרה בעיקרה משעה שהערעור כנגד בעלות המניות הסולבנטיות נדחתה, בהסכמה. בכל מקרה, הטענה האמורה איננה יכולה לבסס זכות השבה כלשהי ליודפת. אם נגוהות איננה אלא כלי שרת בידי מוסדות התק"מ השונים, כטענת יודפת בבית המשפט המחוזי (ראו לדוגמה: סעיף 11 לסיכומיה שם), הרי שלכל היותר ניתן לייחס חובות של נגוהות – לתק"מ, ואולי אף לקרן התק"מ, אך לא להיפך. הנה כי כן משנמצא כי הקיזוז בוצע כדין, לא קיים עוד חוב של נגוהות, וממילא לא של בעלות מניותיה, ליודפת. כספי יודפת הוחזקו מעת ביצוע הקיזוז, בחודש מרץ 1991, בידי קרן התק"מ. מכיוון שיודפת לא טענה ולא הוכיחה כי ביטול הצטרפותה להסדר הקיבוצים הקים לה זכות להשבת אותם כספים, הרי שבכך מסתתמות טענותיה כלפי כל המשיבות כולן. סוף דבר 47. נוכח כל האמור לעיל, אציע לחברותיי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין אציע כי לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת (בדימ') השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י' בתמוז תשע"א (12.07.2011). ש ו פ ט ת (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07088710_K11.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il