רותם צור נ. א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ

החלטה בתיק רע"א 8857/17 בבית המשפט העליון רע"א 8857/17 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקש: רותם צור נ ג ד המשיבה: א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 17.10.2017 (כבוד השופט ג' גדעון) ב-ת"צ 44841-08-16 בשם המבקש: עו"ד הילה צור בשם המשיבה: עו"ד אילן בומבך; עו"ד יריב רונן פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 17.10.2017 (ת"צ 44841-08-16, כבוד השופט ג' גדעון) שהורה למחוק חלקים מתגובת המבקש לתשובת המשיבה לבקשת לאישור תובענה כייצוגית, וכן על הוצאת מספר ראיות שצורפו לה (להלן: ההחלטה). רקע עובדתי 2. בחודש אוגוסט 2016 הגיש המבקש, רותם צור (להלן: המבקש), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה, א.מ יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ, שמפעילה מתחם קייטרינג בבאר שבע למכירת דברי מאכל ותבשילים מוכנים לפי משקל (להלן: בקשת האישור, תבל אירועים ו-המתחם, בהתאמה). במוקד בקשת האישור הטענה כי תבל אירועים שוקלת את דברי המאכל יחד עם האריזות שלהם, מבלי שמופחת משקלן של האריזות – והדבר מביא לכך שהלקוח נדרש לשלם מחיר גבוה מהמחיר שצוין עבור המאכל. לדברי המבקש, התנהלות זו של תבל אירועים עולה כדי חוסר תום לב והפרה של התחייבויותיה החוזיות כלפי לקוחותיה; וכן נטען כי מדובר ברשלנות, תרמית, הפרת חובה חקוקה, הטעיה ועשיית עושר לא במשפט. בתשובה לבקשת האישור (להלן: התשובה), טענה תבל אירועים כי מראשית פעילותה בשנת 2010 ולכל המאוחר בשנת 2011 הציבה ברחבי המתחם, לרבות בשער הכניסה, שלטים המציינים במפורש כי "משקל האריזה כלול לפי מחיר המוצר" (להלן: שלטי האריזות); ואף צירפה לתשובה צילומים של שלטים אלה. כן נטען שלא נגרם למבקש נזק כתוצאה מהתנהלות תבל אירועים, וממילא לא מתקיימים התנאים לאישור ניהול התובענה כייצוגית. בתגובה לתשובה (להלן: התגובה), כפר המבקש בטענות ההגנה שנטענו על ידי תבל אירועים; ובתוך כך טען כי שלטי האריזות נתלו רק לאחר שהוגשה בקשת האישור, ואף צירף ראיות שלשיטתו מבססות טענה זו. בסמוך לאחר שהוגשה התגובה, הגישה תבל אירועים בקשה למחיקתה על הסף מן הטעם שהיא כוללת טענות עובדתיות ומשפטיות חדשות שלא הייתה כל מניעה להעלותן במסגרת בקשת האישור; ועל כן היא "בבחינת ניסיון לערוך מקצה שיפורים, לבקשת אישור חסרה ופגומה" (להלן: בקשת המחיקה). כן נטען כי המבקש צירף לתגובה ראיות שונות שלא צורפו לבקשת האישור, לרבות ראיות שהיו בידו עובר להגשתה או שהוא יכול היה להשיג בשקידה ראויה. המבקש מצידו טען שכל הטענות והראיות שנכללו בתגובה הן טענות שנדרש להעלות כמענה ישיר לתשובה; בין היתר לנוכח התכחשות תבל אירועים לעובדות שעומדות ביסוד בקשת האישור. לחלופין טען המבקש כי אף אם ייקבע שחלק מן הטענות או הראיות היו צריכות להיכלל בבקשת האישור, אין בכך כדי לחייב את מחיקתן ויש מקום לנקוט בגישה מקילה שלפיה הן יוותרו בתגובה ותינתן לתבל אירועים הזדמנות להשיב לטענות או ראיות אלה. החלטת בית המשפט המחוזי 3. בהחלטה מיום 17.10.2017 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המחיקה בעיקרה, וקבע כי חלקים נרחבים מן התגובה וחלק מהראיות שצורפו לה אכן הובאו כמענה ישיר לטענות שנטענו בתשובה או כהרחבה סבירה של טענות שנטענו עוד בבקשת האישור. לצד האמור בית המשפט מצא למחוק סעיפים מסוימים מתוך התגובה ומספר ראיות שצורפו לה, שנקבע שיש בהם משום ניסיון ברור למקצה שיפורים ביחס לבקשת האישור – ובגין חלק זה בהחלטה הגיש המבקש את בקשת רשות הערעור דנן. בתמצית יצוין כי בית המשפט המחוזי מצא להורות על הוצאת שני סרטונים המתעדים את המתחם קודם להגשת בקשת האישור ולאחר ההגשה; כאשר לדברי המבקש ראיות אלה מלמדות שבניגוד לטענת תבל אירועים, שלטי האריזות הוצבו רק לאחר שהוגשה בקשת האישור (נספחים 1 ו-2 לתגובה; להלן: הסרטונים). כן נקבע כי יש להוציא קבלות שהונפקו למבקש במהלך הביקורים שבהם צולמו הסרטונים (נספח 3) ותמונות סטילס מתוך הסרטונים (נספח 4) (להלן: הקבלות ו-התמונות, בהתאמה); וכי יש למחוק את ההתייחסות בתגובה לראיות אלה (סעיף 236). בית המשפט המחוזי קבע כי הסרטונים, הקבלות והתמונות הם חלק מן התשתית העובדתית התומכת בטענותיו של המבקש בבקשת האישור ועל כן נכון היה לצרפם עוד במועד הגשתה; ועובדה היא שהמבקש ובאת הכוח המייצגת צפו את האפשרות כי תבל אירועים תתכחש לעובדות שנטענו על ידם, ולשם כך הפיקו ושמרו את הראיות לכתחילה. בית המשפט הוסיף והורה על הוצאת תמונות וסרטון מאתר הפייסבוק של תבל אירועים, מן הטעם שמדובר בראיות שלא הייתה מניעה לצרף לבקשת האישור (נספחים 16 ו-17 וסעיף 248 שמתייחס אליהם) (להלן: צילומי הפייסבוק). כן הוחלט למחוק סעיפים שמפרטים טענות עובדתיות (סעיפים 263 ו-265 לתגובה) וטענות משפטיות (סעיפים 7, 256, 257, 265, 307-302 לתגובה) שלא הובאו בבקשת האישור – וזאת לאחר שנקבע שמדובר בטענות חדשות שאינן מהוות מענה ישיר לטענות שהועלו בתשובה, ואין הצדקה להוסיפן בשלב זה של הדיון. ויצוין כי בית המשפט העיר במסגרת החלטתו כי התגובה משתרעת על פני 110 עמודים וכוללת 17 נספחים, וכי מדובר בהיקף בלתי סביר ביחס לבקשת האישור שעומדת על 19 עמודים ו-7 נספחים בלבד. בקשת רשות הערעור 4. המבקש טוען כי לא היה מקום להורות על מחיקת הסעיפים מהתגובה והוצאות הראיות; ויובהר כבר עתה כי בקשת רשות הערעור סבה על מרבית הסעיפים שהוחלט למחוק, אך לא על כולם. במוקד בקשת רשות הערעור הטענה כי הסעיפים שנמחקו והראיות שהוצאו מהווים מענה ישיר לטענות ההגנה שהועלו במסגרת התשובה, ולשם כך בדיוק נועדה התגובה לתשובה. לטענת המבקש דברים אלה אמורים במיוחד בקשר עם הסרטונים (והקבלות והתמונות שנלווים להם), שכן לנוכח טענת תבל אירועים כי במתחם היו תלויים שלטי האריזות שלדבריה הבהירו ללקוח שעליו לשלם עבור משקל האריזות – השאלה אם שלטי האריזות אכן הוצבו בתקופה הרלוונטית היא שעומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים. כן נטען כי מאחר שתבל אירועים העלתה טענות עובדתיות פוזיטיביות לעניין שלטי האריזות ואף צירפה ראיות לביסוסן, נדרש היה לאפשר למבקש להציג ראיות שמפריכות את טענתה בנדון או למצער להתיר את צירופן כראיות חדשות. עוד נטען כי הצגת הסרטונים דרושה אף כדי לקעקע את אמינות תבל אירועים והמצהירים מטעמה, ועל מנת להפריך את הטענות הקשות שהופנו כלפי תום הלב של המבקש ובאת הכוח המייצגת. המבקש מוסיף וטוען כי לא היה מקום להוציא מן התגובה את צילומי הפייסבוק שלשיטתו מערערים את אמינות צילומי שלטי האריזות שצורפו לתשובה; שכן הם מעידים על כך שתבל אירועים נהגה לצלם את המתחם באופן קבוע, ולמרות זאת בחרה לצרף רק את אותם צילומים שצולמו מספר חודשים לאחר הגשת בקשת האישור. לצד האמור, המבקש אף עומד על כך שיתר הטענות העובדתיות והמשפטיות שנמחקו מן התגובה מהוות מענה ברור וישיר לטענות ההגנה, ועל כן לא היה מקום להורות על מחיקתן. תבל אירועים מצידה טוענת כי כל הטענות שנטענו בבקשת רשות ערעור הועלו כבר בכתב ובעל פה לפני בית המשפט המחוזי ונשקלו על ידו טרם מתן ההחלטה; וממילא בית המשפט דחה את בקשת המחיקה בעיקרה וקיבלה באופן חלקי ביותר – כך שנקבע כי יש להוציא רק 6 נספחים מתוך 16, ולמחוק 15 סעיפים מתוך 479. בהינתן האמור, נטען כי אין מקום להתערב בהחלטתו המנומקת והמידתית של בית המשפט המחוזי, בפרט לנוכח שיקול הדעת הרחב שנתון לו לעניין אופן ניהול ההליך. לגופם של דברים, נטען כי בדין נקבע שאין להתיר למבקש לצרף לתגובה ראיות חדשות שהיו בידו עוד קודם להגשת בקשת האישור או שניתן היה להשיג בשקידה ראויה; וזאת על אחת כמה וכמה מקום שלא קדמה להגשתן בקשה מסודרת לצירוף ראיות ולתיקון בקשת האישור. כן נטען כי הטענות העובדתיות והמשפטיות שנמחקו מן התגובה אינן מהוות "מענה ברור וישיר" לתשובה, אלא הרחבה מוגזמת בסוגיות שהוחסרו מבקשת האישור; ובהקשר זה נטען שניכר שבקשת האישור הוגשה בלא שהמבקש ובאת הכוח המייצגת בדקו באופן יסודי ומעמיק את התשתית העובדתית והמשפטית הרלוונטית, ודי בכך כדי להטיל דופי בבקשת האישור כולה. דיון והכרעה 5. הלכה מושרשת היא שככלל אין לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפו לה, או במילים אחרות "חומר אשר על פי טיבו ואופיו היה אמור להיות חלק מבקשת האישור המקורית" (רע"א 2224/17 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' פרוידמן, פסקה 6 (27.6.2017) (להלן: עניין פרוידמן); רע"א 4778/12 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' נאור, פסקה 6 (19.7.2012)) – וזאת, אלא אם כן ניתן לכך אישור מראש מבית המשפט. כלל זה נועד למנוע מצב שבו תגובה לתשובה משמשת "מקצה שיפורים" לבקשות אישור הנשענות, לעיתים במודע, על תשתית עובדתית או משפטית רעועה. ונזכיר כי מעבר לכך ששומה על המבקש בבקשת לאישור תובענה כייצוגית לבססה כדבעי מבחינה משפטית ועובדתית (ראו: רע"א 9018/16 סולומונוב נ' לאומי קארד בע"מ, פסקה 9 (1.3.2017) (להלן: עניין סולומונוב)), הוספת טענות במסגרת תגובה לתשובה מעניקה למבקש יתרון בלתי הוגן, שכן נמנע מן המשיב לבקשת האישור להגיב להן. לצד זאת אין צורך באישור בית המשפט כאשר מדובר בטענות וראיות שמהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור (רע"א 3600/16 ‏אלמוג נ' נוגם תמרוקים בע"מ, פסקה 10 (8.8.2016)) – וזו למעשה אמת המידה שלאורה יש לבחון בקשה למחיקת סעיפים או להוצאת ראיות מתגובה לתשובה לבקשת האישור (רע"א 6135/17 נוישטיין נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ, פסקה 4 (25.10.2017) (להלן: עניין נוישטיין)). האבחנה בין טענות וראיות המהוות מענה ישיר לטענות הגנה, לכאלה שיש בהן משום חזית טיעון חדשה, אינה תמיד פשוטה; ובהכללה מסוימת ניתן לומר כי טענות או ראיות שמוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד (עניין סולומונוב, פסקה 7). מלאכת בחינה זו מוטלת על הערכאה הדיונית שמנהלת את ההליך; וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מעין אלה. עם זאת יצוין, כי לא תמיד העלאת טענות חדשות או הגשת ראיות חדשות תחייב מחיקתן מתיק בית המשפט, ובנסיבות מסוימות ובהתאם לשיקולים שהותוו בפסיקה בנדון, ניתן יהיה להתיר את הוספתן על דרך תיקון בקשת האישור (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקאות 20-14 (22.11.2012) (להלן: עניין אינסלר); ראו גם: רע"א 4732/15‏ מילגם חניה סלולארית בע"מ נ' מיטל גרטמבלום, פסקה 7 (2.9.2015); רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר, פסקה 9 (30.3.2015); רע"א 8562/06‏ ‏פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, פסקה 8 (25.4.2007)); ובמקרים מתאימים יכול שניתן יהיה לתקן את הפגם באמצעות מתן רשות להגיב לתגובה לתשובה או על דרך פסיקת הוצאות, ולערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בנדון (עניין נוישטיין, פסקה 4). יצוין בהקשר זה כי בשונה מבקשה לתיקון בקשת אישור (בין היתר על דרך של הוספת ראיות), שאז נודע משקל משמעותי לסיבה שבגינה נפל שיהוי בהעלאת הטענה או העובדה שמבוקש להוסיף (עניין אינסלר, פסקה 19); כאשר עסקינן בבקשה למחיקת תגובה לתשובה או סעיפים וראיות מתוכה, השיקול העיקרי שיש לתת עליו את הדעת הוא אם מתקיימת זיקה בין התגובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור. 6. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי לדון בבקשת רשות ערעור כבערעור, ולקבל את הערעור בחלקו. ואבאר. בפתח הדברים, יצוין כי הפער בין היקף התגובה (110 עמודים) להיקף בקשת האישור (19 עמודים) אינו מתקבל על הדעת (וזאת גם בהתחשב בכך שהתשובה עומדת על 58 עמודים), ומעורר כלשעצמו חשש כי בקשת האישור לוקה מבחינת התשתית העובדתית והמשפטית התומכת בה. בנסיבות אלה, יש קושי ממשי להבחין בין טענות שמהוות מענה לטענות הגנה לבין כאלה שמהוות הרחבת חזית; וזאת בהינתן ש"אין זה מתפקידו של בית המשפט לבור את הבר מן התבן, בכך שיפסול את הטענות שמקומן לא יכירן בכתב התגובה כאמור, ויותיר על כנן את אלה שהעלאתן מותרת" ((ראו והשוו: ת"א (מחוזי ת"א) 2524/01 קראוס נ' תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ, פסקה 18 (13.1.2003) (להלן: עניין קראוס); וערעור שהוגש בנדון נמחק ביום 22.11.2007 (ע"א 1966/03)). נוסף לזאת, בענייננו הגם שסעיפים מסוימים מהתגובה נמחקו, נותרו בתגובה סעיפים אחרים שמתכתבים עימם באופן מפורש – כך למשל בית המשפט הורה על מחיקת סעיף 7 שמופיע בפתיח לתגובה, ואולם הותיר את סעיף 259 שמהווה חזרה כמעט זהה על תוכנו של סעיף 7 שנמחק. בהינתן האמור, ייתכן שטוב היה עושה בית המשפט המחוזי לו היה נמנע מלברור את טענות המבקש בתגובה, כך גם לנוכח היקפה (עניין קראוס, פסקאות 12 ו-19); ואולם, מאחר שלא הוגשה בקשת רשות ערעור על ההחלטה לדחות את בקשת המחיקה בעיקרה – סוגיה זו אינה עומדת על הפרק והדברים נאמרים למעלה מן הצורך. 7. ומכאן לטענות המבקש בקשר עם ההחלטה גופה. לאחר עיון בהחלטה, ניכר כי בית המשפט המחוזי בחן את טענות הצדדים ביסודיות; נתן דעתו לטענות שהועלו במסגרת בקשת האישור, בתשובה ובתגובה – והגיע למסקנה שיש למחוק רק חלק מן הסעיפים והראיות. בשים לב לשיקול הדעת הנתון לערכאה הדיונית בנדון, לא מצאתי יסוד להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי – למעט בנקודה אחת שאליה אתייחס בהמשך (ראו והשוו: עניין נוישטיין, פסקה 4). מקובלת עליי עמדתו של בית המשפט המחוזי שלפיה המבקש אינו רשאי להוסיף במסגרת התגובה לתשובה אסמכתאות משפטיות שנדרש היה להביא כבר בגדר הבקשה, באיצטלה של מענה לטענות הגנה. כאלה הן האסמכתאות הרבות שהובאו בקשר עם הליכים ייצוגיים אחרים שעניינם בנושא של אי הפחתת משקל אריזה, שאין להן זכר בבקשת האישור (סעיפים 7, 256 ו-261); וכך גם ההפניות לעמדת הרגולטורים והיועץ המשפטי לממשלה בנושא (סעיף 257). דברים אלה אמורים אף ביחס ליתר הטענות העובדתיות והמשפטיות שבית המשפט הורה על מחיקתם – בין אם מדובר בהרחבה של טענות משפטיות שנדרש היה ליתן להן ביטוי עוד בבקשת האישור (סעיפים 307-302 לתגובה), בין אם מדובר בטענות עובדתיות חדשות שלא היה מקום להעלות בשלב הדיוני של תגובה לתשובה לבקשת האישור (סעיפים 263 ו-265). ויובהר שבשום שלב לא הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לתיקון בקשת האישור על מנת לכלול בה את הטענות החדשות שהועלו בתגובה, ואינני מביעה עמדה לעניין סיכוייה של בקשה כזו לו הוגשה. בנקודה אחת בלבד מצאתי כי יש לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי – וזאת בנוגע לסרטונים ולצילומי הפייסבוק שצורפו לתגובה. ויצוין כי ההתייחסות לסרטונים כוללת גם את הקבלות והתמונות, שהוגשו בתגובה כמקבץ אחד. מעיון בהחלטה, ניכר כי בית המשפט המחוזי העניק משקל משמעותי שלא לומר בלעדי למועד שבו נוצרו ראיות אלה; ומן הטעם הזה הורה על מחיקת הסרטונים וצילומי הפייסבוק, ולעומת זאת הותיר ראיות אחרות שנוגעות לשלטי האריזות ש"הושגו" לאחר הגשת בקשת האישור. כפי שצוין, אף שיש להביא בחשבון את העיתוי שבו הושגה הראיה; אמת המידה המרכזית לבחינת בקשה למחיקה טענות או ראיות מתגובה לתשובה, היא אם מדובר במענה לטענת הגנה שהועלתה במסגרת התשובה – ובהתחשב באמת מידה זו, סבורתני כי המבקש היה רשאי לכלול את הסרטונים וצילומי הפייסבוק בתגובה, בהיותם מענה ישיר לטענת ההגנה שלפיה במועד הרלוונטי היו תלויים במתחם שלטי האריזות שהבהירו ללקוחות כי עליהם לשאת בתשלום עבור האריזות. אמנם מבחינה מעשית ניתן היה לצרף את אחד הסרטונים כבר לבקשת האישור (והכוונה לנספח 1 שהופק קודם להגשת בקשת האישור, והקבלות והתמונות שקשורות לסרטון זה), ואולם איני סבורה כי המבקש היה מחויב לעשות כן. לדברי המבקש בעת הרלוונטית לבקשת האישור לא היו תלויים במתחם שלטים כלשהם המודיעים על חיוב הלקוח גם במשקל האריזה, ואיני רואה פסול בכך שהלה לא צפה כי תבל אירועים תטען כי היו שלטים כאמור (ראו והשוו: עניין פרוידמן, פסקה 6). יתרה מזאת, מוקשה לצפות מן המבקש לצרף לבקשת האישור את הסרטונים שנועדו להוכיח את מה ש"אין", לשיטתו – קרי, את העובדה שבתקופה הרלוונטית לא היו תלויים במתחם שלטי האריזות. בכל מקרה, משהתבררה קיומה של מחלוקת עובדתית בנדון, יש להתיר למבקש לצרף את הסרטונים (והקבלות והתמונות) לתגובה; ובהתאם יש מקום להותיר על כנו גם את סעיף 236 לתגובה, הגם שבקשת רשות הערעור לא התייחסה לסעיף זה במפורש. והוא הדין ביחס לצילומי הפייסבוק ולסעיף 248 לתגובה, שהמבקש צירף בניסיון לערער את אמינות צילומי שלטי האריזות. 8. סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו, במובן זה שהחלטתו של בית המשפט המחוזי להוציא את נספחים 1, 2, 16 ו-17 מן התגובה ולמחוק את סעיפים 236 ו-248 לתגובה, מבוטלת; ואילו יתר חלקי ההחלטה נותרים בעינם. אינני רואה לעשות צו להוצאות בנסיבות המקרה. ניתן היום, ‏י"ט בטבת התשע"ט (‏27.12.2018). ש ו פ ט ת _________________________ 17088570_G05.doc זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il