פלוני נ. שר הביטחון

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 8856/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ העותרים: 1. פלונית 2. פלוני 3. פלוני 4. עמותת "גישה" מרכז לשמירה על הזכות לנוע נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. מתאם פעולות הממשלה בשטחים 3. מינהלת התיאום והקישור (עזה) עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: י"א בטבת התשע"ט (19.12.2018) בשם העותרים: עו"ד מוריה פרידמן שריר, עו"ד סיגי בן ארי בשם המשיבים: עו"ד אבי טוויג, עו"ד יונתן ברמן פסק-דין משלים השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בעתירות הנוגעות למעבר של תושבי רצועת עזה לאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), הנעשה דרך ישראל, וזאת כאשר אין חולק על כך שהוא מוסמך לדון בעתירות הנוגעות למעבר של תושבי רצועת עזה לישראל וכן בעתירות הנוגעות לכניסה מישראל לאזור? שאלה זו התעוררה בפנינו על מנת לקבוע האם יש מקום לדחות עתירות העוסקות בכך על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. המסגרת הנורמטיבית 2. החלטות של רשויות הצבא בעניין מתן היתרים לכניסה מעזה לישראל או בעניין מתן היתרים לכניסה לאזור הן החלטות מינהליות. ככאלה, כלומר כהחלטות של רשויות המדינה, הן מסורות לביקורת שיפוטית של בג"ץ. על כך אין מחלוקת. השאלה היא, האם הרפורמות שהתבטאו בהרחבה הדרגתית של סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים מקנות לו סמכות לביקורת שיפוטית על ההחלטות מהסוג הנדון כאן, במובן זה שבעניינן עומד לעותרים סעד חלופי. 3. למעשה, בשלב זה אין חולק על כך שהחלטות בעניין מתן היתר לכניסה לישראל מרצועת עזה כפופות לביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מינהליים, כמפורט בפסקה 4 להלן. אין אף חולק על כך שהחלטות בעניין מתן היתר לכניסה לאזור מישראל כפופות לביקורת שיפוטית של בית המשפט לעניינים מינהליים, כמפורט בפסקה 5 להלן. כפי שיוסבר, המחלוקת בין הצדדים, כפי שהתחדדה בדיון לפנינו, הייתה בשאלה האם סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים משתרעת גם על המקרה ה"משולב" – של מתן היתר למעבר מעזה לאזור, שביסודו למעשה החלטה כפולה, ולו מבחינה פורמאלית – להיכנס מעזה לישראל ולהיכנס לאזור מישראל. 4. כניסה מרצועת עזה לישראל – פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים), שנוסף לתוספת במסגרת תיקון משנת 2008, מונה החלטות שונות של רשות בענייני "מינהל אוכלוסין, עובדים זרים ומסתננים", ובין היתר החלטות המתקבלות לפי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק הוראת השעה). בהתאם לכך, נקבע בפסיקה כי לבית משפט לעניינים מינהליים נתונה הסמכות לדון בעתירות התוקפות החלטות שלא ליתן היתרי כניסה לישראל מרצועת עזה (ראו: בג"ץ 4487/08 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה אלוף פיקוד הדרום (4.9.2008)). למותר להזכיר כי לבית משפט זה סמכות מקבילה לדון בעתירות כאמור, אולם ככלל ייעשה בה שימוש במקרים חריגים בלבד, כאשר אופיו העקרוני של המקרה מצדיק זאת (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 234-233 (2017)). 5. כניסה ויציאה מהאזור – חוק בתי משפט לעניינים מינהליים (תיקון מס' 117), התשע"ח-2018 (להלן: תיקון 117), שנכנס לתוקף ביום 26.10.2018, הסדיר את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים לדון בעתירה הנוגעת לנושאים שונים הקשורים באזור. תיקון 117 הוסיף לחוק בתי משפט לענינים מינהליים את סעיף 5א (שעניינו "סמכות בית משפט לעניינים מינהליים בירושלים לדון בענייני האזור") וכן את התוספות הרביעית והחמישית לחוק זה. בהתאם לסעיף 5א(א)(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים ופרט 3(א) לתוספת הרביעית לו, בית משפט לעניינים מינהליים בירושלים ידון בעתירה נגד "החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הרביעית, הפועלים ביהודה והשומרון" ובכלל זה "החלטה של ראש המינהל האזרחי לפי סעיף 1ד לצו בדבר שטחים סגורים (אזור הגדה המערבית) (מס' 34), התשכ"ז-1967, לעניין אדם מסוים". בהתאם לכך, עתירה פרטנית בעניין התרת כניסה לאזור מצויה כיום בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. יצוין כי עד לתיקון 117 עתירות אלה היו בסמכותו של בית משפט זה כערכאה ראשונה. 6. השאלה המתעוררת היא אפוא מהי הערכאה המוסמכת כאשר עסקינן בהחלטה בעניין מעבר מרצועת עזה לאזור דרך ישראל? הרקע העובדתי במקרה שבפנינו 7. השאלה שהוצגה בפתח הדברים התעוררה במסגרת עתירה שנסבה על מעברם של העותרים 3-1 מרצועת עזה לאזור, דרך ישראל, על מנת להשתתף בחתונה של בת משפחתם. המשיבים טענו, כאמור, כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. לגוף הדברים, נטען כי הסירוב לבקשת העותרים נסב על טעמים ביטחוניים וכי אין עילה להתערבות בו. 8. ביום 19.12.2018 קיימנו דיון בעתירה, במסגרתו שמענו את טיעוני הצדדים הן בשאלה העקרונית בעניין הסמכות והן בסוגיה הקונקרטית הנוגעת למעברם של העותרים לאזור. בתום הדיון נתנו פסק דין חלקי שבו נדחתה העתירה לגופה. עם זאת, ולנוכח עמדת המשיבים לפיה יש צורך במתן הכרעה עקרונית לעניין שאלת הסמכות והסעד החלופי, אפשרנו לצדדים להגיש טיעונים משלימים בכתב לעניין זה. כעת הגיעה אפוא השעה להכרעה בכך. טענות העותרים בשאלת הסמכות 9. העותרים סבורים שעתירות הנוגעות למעבר מרצועת עזה לאזור אינן נופלות בגדר תיקון 117, ומקומן להתברר בבית משפט זה. לטענתם, אלה עתירות שאינן מופנות נגד החלטה של מי ש"פועלים ביהודה והשומרון", אלא נגד החלטות של שר הביטחון, מתאם הפעולות בשטחים ומינהלת התיאום והקישור בעזה (להלן: מת"ק עזה) שלא לאפשר את היציאה מעזה. לטענת העותרים, את ההחלטה הרלוונטית מקבל מת"ק עזה ללא מעורבות של גוף או רשות הפועלים באזור, וזאת לפי הסמכתו מידי שר הפנים או שר הביטחון. לטענת העותרים, עניין זה עולה גם מעיון בהיתרי הכניסה עצמם, שעליהם חתום מת"ק עזה בלבד, ומצוין כי אישור ניתן מכח הסמכות שהוענקה על ידי שר הפנים. 10. כמו כן, העותרים טוענים כי עיון בדברי ההסבר לתיקון 117 ובפרוטוקולים מהדיונים בעניינו שנערכו בוועדת חוקה חוק ומשפט בכנסת מלמד כי אין בהם כל התייחסות לשאלה של מעבר מרצועת עזה לאזור. לטענת העותרים, הפרוטוקולים מלמדים כי הכוונה הייתה להעביר לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים עתירות וערעורים שמגישים פלסטינים מהאזור בלבד, ולא מרצועת עזה, בין היתר משיקולים גיאוגרפיים. 11. העותרים מוסיפים וטוענים כי עמדה אחרת תוביל למצב שבו יהיה צורך בהגשת שתי עתירות נפרדות – האחת לצורך כניסה מעזה לישראל, בבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (שלו מסורה הסמכות העניינית והמקומית לדון בכך), והשנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים, לצורך כניסה לאזור. לטענת העותרים, התנהלות כזו היא בלתי סבירה, וברי כי לא לכך כיוון המחוקק. כמו כן, העותרים מצביעים על כך שהדבר עלול לגרום לחוסר קוהרנטיות בפסיקה. 12. מכל מקום, במישור העקרוני העותרים טוענים כי ראוי שעתירות בעניין מעבר מרצועת עזה לגדה יהיו נתונות לסמכותו של בית משפט זה, שכן מדובר בסוגיה מורכבת ועקרונית, אשר נוגעת לשני אזורים שהמסגרת הנורמטיבית החלה עליהם שונה, וממילא שאלת המעמד המשפטי של רצועת עזה עולה מפעם לפעם לדיון בפני בית משפט זה. טענות המשיבים בשאלת הסמכות 13. עמדת המשיבים היא כי העתירה דנן וכן עתירות דומות לה מקומן להתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. 14. המשיבים מציינים כי ההיתרים המאפשרים לתושבי רצועת עזה להיכנס לאזור דרך ישראל מונפקים על ידי מת"ק עזה, ולצורך כך מופעלות למעשה שתי סמכויות: הראשונה – התרת הכניסה לישראל, מכוח הסמכות של מת"ק עזה (במקום מושבו במעבר ארז), והשנייה – התרת הכניסה לאזור, על ידי מת"ק עזה האמור, המשמש כ"ידו הארוכה" של ראש המינהל האזרחי, שלו נתונה הסמכות מכוח סעיף 1ד לצו בדבר שטחים סגורים. בהקשר זה מפנים המשיבים לנוהל של מתאם פעולות הממשלה בשטחים שעניינו "הנפקת היתר שהייה באיו"ש לתושבי עזה" מחודש יולי 2015 (להלן: נוהל הנפקת היתר), וכן למסמך נוסף שעניינו "סטטוס הרשאות בלתי מסווג לכניסת פלסטינים לישראל, למעברם בין אזור יהודה ושומרון לבין רצועת עזה וליציאתם לחו"ל". 15. לשיטת המשיבים, לשונו של סעיף 5א(א)(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים אינה מטילה מגבלה לגבי המיקום הפיזי של "הרשות או הגוף הפועלים באזור" המנויים בתוספת הרביעית, כך שאין חשיבות ממשית לכך שמת"ק עזה אינו מצוי באזור שכן הוא כפוף למתאם פעולות הממשלה בשטחים, כך שמתן היתר כניסה לאזור והנפקתו במת"ק עזה מהווה "פעילות באזור" לכל דבר ועניין. זאת ועוד, המשיבים מצביעים על כך שמשמעות קבלת טענות העותרים היא שמת"ק עזה כלל אינו מוסמך לתת היתרים לתושבי רצועת עזה לצורך מעבר לשטח האזור, טענה שיש לה השלכות מעשיות קשות ביחס לתושבי הרצועה (בשים לב לכך שמת"ק עזה הוא הגורם הקרוב והנגיש לתושבי הרצועה), והיא אף אינה מתיישבת עם הוראות נוהל הנפקת היתר שקובעות מפורשות כי מת"ק עזה מוסמך לעשות כן. מכל מקום, המשיבים מעדכנים כי למען הסדר הטוב, בכוונתם להבהיר מעתה והלאה על גבי ההיתרים המתירים כניסה לאזור כי הם ניתנו על ידי נציגי ראש המינהל האזרחי. 16. המשיבים מוסיפים וטוענים כי עמדתם נתמכת גם בכלל של "העיקר הולך אחר הטפל", מאחר ש"התחנה האחרונה" במעבר המבוקש, היינו הכניסה לאזור, היא בסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. המשיבים מציינים כי מטעם זה, עד לתיקון 117 עתירות מסוג זה נדונו בבג"ץ, על אף שהסמכות לדון ביציאה מרצועת עזה לישראל כשלעצמה נתונה לבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע. על כן, כך טוענים המשיבים, אין צורך בפיצול מלאכותי כפי שטענו העותרים, אלא די בהגשת עתירה אחת לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. כמו כן, לטענת המשיבים ההסדר המקנה סמכות ייחודית לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים גובר על ההסדר הכללי לעניין סמכות מקומית הקבוע בתקנות, וזאת מאחר שמדובר בחקיקה ראשית לעומת חקיקת משנה; בהסדר ספציפי הגובר על הסדר כללי; וכן בהסדר מאוחר יותר. 17. באשר לטענות העותרים בעניין ההיסטוריה החקיקתית, המשיבים מציינים כי אכן לא ניתן להצביע על התייחסות מפורשת בדיונים שהתקיימו בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לסיטואציה הפרטנית של מעבר תושבים פלסטינים מרצועת עזה לאזור דרך ישראל, אולם במסגרת מלאכת ההכנה של תזכיר התיקון לחוק, נכללו הנתונים המתייחסים לעתירות של מעבר תושבי רצועת עזה לאזור כחלק ממכלול הנושאים שיועברו במסגרת התיקון לסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים. דיון ספציפי בעניין זה, כך נטען, לא התקיים שכן לא התעורר בכך הצורך. מכל מקום, המשיבים אינם סבורים כי היעדר האזכור של עניין זה בפרוטוקולי הדיונים הוא בעל חשיבות מיוחדת למחלוקת שבפנינו, כאשר ממילא – כך נטען – מקור הסמכות כפי שנקבע בתוספת הרביעית הוא ברור ומפורש. 18. המשיבים אינם חולקים על כך שלבית משפט זה קיימת סמכות מקבילה לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים לדון בעתירה, אולם מציינים כי על פי ההלכה הפסוקה, ככלל לא ייעשה שימוש בסמכות זו. המשיבים מדגישים בהקשר זה כי עתירות הנוגעות לכניסה מרצועת עזה לישראל נדונות בבית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע זה למעלה מעשור. כמו כן, המשיבים מציינים כי סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים נסבה על החלטות ראש המינהל האזרחי לעניין כניסה לאזור של אדם מסוים, ועל כן עתירות שעניינן עקרוני או כללי יותר מהחלטות פרטניות (כגון עתירות התוקפות נהלים כלליים) ממילא אינן נכנסות בגדרי תיקון 117, והן נותרו בסמכותו הייחודית של בג"ץ. ממילא, מצביעים המשיבים על כך שקיימת זכות ערעור לבית משפט זה על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעתירה המינהלית, ועל כן סוגיות מהותיות שיתעוררו בנושא יוכלו להגיע לדיון עקרוני בפני בית המשפט העליון גם כך. דיון והכרעה 19. לאחר שעיינו בטענות הצדדים אנו סבורים שבמישור העקרוני הדין עם המשיבים. 20. אכן, חוק בתי משפט לעניינים מינהליים אינו מתייחס במפורש למצב העובדתי של עתירה שעניינה מעבר מרצועת עזה לאזור דרך ישראל. עם זאת, מכלול ההסדרים הקבועים בחוק תומכים במסקנה זו. 21. לשון החוק – אין מחלוקת כי בתיקון 117 הוסמך בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים לדון בעתירה נגד "החלטה של ראש המינהל האזרחי לפי סעיף 1ד לצו בדבר שטחים סגורים (אזור הגדה המערבית) (מס' 34), התשכ"ז-1967, לעניין אדם מסוים". הדברים אמורים כמובן לא רק בהחלטות של ראש המינהל האזרחי עצמו אלא גם במי שפועל בתוקף סמכותו מכוח אצילת סמכויות. משלמדנו כי מת"ק עזה פועל בעניין זה כ"ידו הארוכה" של המינהל האזרחי הרי שבכך התקיימו דרישות החוק. 22. מדיניות כללית בעניין חלוקת הסמכויות בין בג"ץ לבין בית המשפט לעניינים מינהליים – בחינת הסוגיה שבפנינו מ"מעוף הציפור" מלמדת כי נושאי הכניסה לישראל ויציאה ממנה בכללותם אינם נדונים עוד, ברגיל, בהליך של עתירה לבג"ץ (ראו: פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים; פרק רביעי1 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952). הדברים נכונים באופן כללי, וכך גם באופן פרטני בכל הנוגע ליציאה מעזה וכניסה לאזור. בתוך הקשר כללי זה, יצירת חריג שעניינו מעבר מעזה לאזור אינה מתיישבת עם המדיניות החקיקתית בתחום זה. היא אף אינה מתיישבת עם הטעמים העומדים ביסוד חלוקת עבודה זו, על רקע העדיפות הנודעת לבחינת מקרים פרטניים והעובדות הכרוכות בהם על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים (ראו: בג"ץ 7501/17 המוקד לפליטים ולמהגרים נ' שר הפנים, פסקה 13 (9.5.2018) (להלן: עניין המוקד לפליטים)). 23. סעד חלופי ולא העדר סמכות – חשוב כמובן לחזור ולהזכיר מושכלות יסוד: כפי שהובהר בפתח הדברים, העובדה שהסמכות לדון בעתירות מן הסוג דנן מסורה ככלל לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים אינה שוללת את סמכותו של בית משפט זה, שלו כידוע סמכות מקבילה לדון בהן במקרים חריגים שבהם הוא רואה לנכון לעשות כן, כגון עתירות הכרוכות בהיבטים עקרוניים (ראו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פסקה 65 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (14.10.2013); עניין המוקד לפליטים, פסקה 8). יתר על כן, כידוע, על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים קיימת זכות ערעור לבית משפט זה בשבתו כבית משפט לערעורים מינהליים, כך שנושאים מהותיים או בעלי חשיבות עקרונית עשויים להגיע לפתחנו גם במסלול דיוני זה. 24. ההיסטוריה החקיקתית – גם לשיטת מי שמחזיק כמוני בגישה הגורסת כי ההיסטוריה החקיקתית אינה חזות הכול, לנוכח העובדה שאפשר למצוא בה פנים רבים, דומה שיש חשיבות מסוימת לנתונים עובדתיים שהוצגו כחלק מן הרקע למעשה החקיקה. והנה, למדנו כי אף תיקים של מעבר מעזה לאזור היו חלק ממערך הנתונים שהוצג במהלך העבודה שקדמה לחקיקתו של תיקון 117. כאמור, אין בכך בלבד כדי ליתן מענה לשאלת הסמכות, אולם על רקע כל האמור יש בכך כדי לחזק את המסקנה שאליה הגענו. 25. פורום דיוני ודין מהותי – חשוב להוסיף גם כי פסק דיננו זה עוסק בשאלה של חלוקת הסמכויות בין בג"ץ לבין בית המשפט לעניינים מינהליים. ככל שיש לעותרים טענות מן הדין המהותי באשר לאופי המיוחד של מעבר מעזה לאזור, בהשוואה לכניסה מעזה לישראל או למעבר מישראל לאזור של מי שברגיל נמצאים בה בלבד, אלה שמורות להם. לא בכך אנו עוסקים אלא אך בשאלה של סמכות הדיון, ובהקשר זה קיימים טעמים רבים התומכים בעמדת המשיבים, כמפורט לעיל. 26. היבטים מעשיים – לבסוף יצוין, כי למען הסדר הטוב אכן ראוי שיובהר על גבי ההיתרים למעבר מרצועת עזה לאזור דרך ישראל – וכן בהחלטות בדבר סירוב ליתן היתר כאמור – כי הם ניתנים אף מטעם נציגי ראש המינהל האזרחי, ורשמנו בפנינו את הצהרת המשיבים (בפסקה 22 לתגובתם המשלימה) כי מעתה והלאה אכן כך יהיה. 27. סוף דבר: אנו מקבלים את עמדת המשיבים בשאלת הסעד החלופי, וקובעים כי לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים מסורה הסמכות לדון בעתירות שעניינן מעבר מרצועת עזה לאזור דרך ישראל. בכך תם הטיפול בעתירה דנן. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, יד' בשבט תשע"ט (20.1.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18088560_A07.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1