פסק-דין בתיק רע"א 8851/02
בבית המשפט העליון
רע"א
8851/02
בפני:
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת א' חיות
המבקשות:
1. ישראכרט
בע"מ
2. יורופיי (יורוקרד) ישראל בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. יצחק
שלומוביץ
2. ירחמיאל שרון
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית
המשפט המחוזי בתל אביב יפו בת.א. 2355/01 מיום 4.9.2002 שניתנה על ידי כבוד
השופטת דרורה פלפל
תאריך הישיבה:
כ"ח בכסלו התשס"ד
(23.12.03)
בשם המערערים:
עו"ד אגמון צבי
בשם המשיבים:
עו"ד בלושטיין גדיאל
פסק-דין
השופטת מ' נאור:
1. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כב'
השופטת ד' פלפל) אישר לשני המשיבים, שניהם רואי חשבון במקצועם, הגשת תביעה ייצוגית
נגד המבקשות לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) תשמ"א-1981. המבקשות הן חברות
העוסקות בתחום כרטיסי האשראי ונמנות על תשלובת ישראכרט. הן מנפיקות כרטיסי חיוב
לעסקאות ורכישות בארץ ובחו"ל. החברות ביקשו רשות ערעור על ההחלטה לאשר הגשת
תביעה ייצוגית. דנו בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין
האזרחי, תשמ"ד-1984.
2. אקדים מסקנה לניתוח: דעתי היא שיש לקבל את
הערעור. טעם הדבר נעוץ בכך שלאף אחד משני המשיבים – התובעים אין עילת תביעה אישית,
ועל כן אין הם יכולים להגיש תובענה ייצוגית.
פסק הדין של הערכאה הראשונה
3. המשיבים טענו
בתביעתם כי החברות מחייבות את לקוחותיהן בגין עסקאות במטבע חוץ שאיננו דולרי
בהמרות מיותרות, ללא ידיעתם של הלקוחות, כשהמרות אלה כלל אינן מבוצעות בפועל, והן
גובות תמורה בגין כך. בצורה זו, כך נטען, גובות החברות עמלה מוסווית בכסות של המרת
מטבע.
4. יסוד התביעה בפער
הקיים בין החוזה שכרתו החברות עם לקוחותיהם לבין עלון המסופק ללקוחות יחד עם כרטיס
האשראי.
סעיף 7(ג) לחוזה
קובע:
"אם תבוצענה בכרטיס רכישות במטבע חוץ, תהיה המנפיקה רשאית לחשבן
כאילו נעשו בדולרים של ארה"ב, או במטבע העסקה, לפי בחירת המנפיקה. המנפיקה
תבצע המרות מטבע כאמור לעיל, וכן לצורך חיוב החשבון, בהתאם לשערי המטבע שיהיו
נהוגים בעת ביצוע כל המרה, בין אם מדובר בהמרת מטבע חוץ כלשהו לדולרים, כאמור
לעיל, ובין אם למטבע ישראלי. לצורך חיוב החשבון שער ההמרה למטבע ישראלי יהיה שער
רכישת מטבע חוץ (העברות והמחאות) שיהיה נהוג בבנק הפועלים בע"מ ביום בו תבצע
המנפיקה את החישוב, אך לא בהכרח ביום החיוב, וזאת בצירוף עמלות וכל תשלומי החובה שיחולו
בקשר לרכישת מטבע חוץ ו/או העברתו לחו"ל או לשימוש בכרטיס".
העלון מתאר, בין השאר, את הדרך לפיה
מחושבת המרת המטבע הזר (שאינו דולרי) לשקלים:
"הדרך בה מחושבת ההמרה
א. הסכום במטבע המקורי מוכפל בשער מכירה - העברות והמחאות (בין
המטבע המקורי לשקל) ומחולק בשער קניה - העברות והמחאות (בין הדולר לשקל). מפעולה
זו מתקבל סכום הרכישה בדולר ארה"ב.
ב. סכום הרכישה בדולר ארה"ב (כפי שנתקבל מהחישוב הראשון),
מוכפל בשער המכירה - העברות והמחאות (בין הדולר לשקל). מפעולה זו מתקבל סכום החיוב
בש"ח.
שערי העברות והמחאות שצוינו לעיל, הינם השערים כפי שנקבעו בבנק
הפועלים בע"מ, ליום בו בוצע החישוב, אך לא בהכרח ביום החיוב".
5. לפי קביעתה של הערכאה הראשונה החוזה מאפשר לחברות רק "המרה כפולה", ואילו העלון לפיו נוהגות המשיבות בפועל מאפשר "המרה
משולשת". כפי שמשתקף מהעלון, וכפי שנעשה בפועל, תחילה ממירים את סכום העיסקה
במט"ח לא דולרי למונחים שקליים, כשמשתמשים ב"שער המכירה – העברות
והמחאות", את הסכום שהתקבל בשקלים ממירים לדולרים כשמשתמשים ב"שער
הקנייה – העברות והמחאות", ולבסוף נעשית המרה סופית מהדולר לשקל על פי "שער
המכירה – העברות והמחאות". לעומת זאת, לפי החוזה, החברות זכאיות לחשב את מחיר
העסקה במט"ח שאינו דולרי או בדולרים או בסוג המטבע בו נעשתה העיסקה. המשיבות
בחרו לערוך את החישוב במטבע דולרי ולצורך כך מתבקשת, לפי החוזה, המרה כפולה בלבד:
המרת המטבע הזר לדולרים והמרת הסכום שהתקבל מדולרים לשקלים. אין מקום, לפי החוזה,
להמיר את המטבע הזר לדולרים "דרך השקל" כפי שנעשה בפועל.
6. בית המשפט קבע כי העלון איננו חלק מן
החוזה, ואין הוא גם בגדר פרשנות מחייבת של החוזה. העלון, כך נקבע בפסק הדין, מוסיף
על החוזה פרשנות אחרת מהפרשנות הסבירה, ומוסיף בחוזה תנאים שאין בחוזה בדרך של
הודעה חד צדדית ובכסות של "דברי הסבר". הפרשנות הנכונה של החוזה לאור לשונו
ונסיבותיו היא שאין הוא מתיר את ההמרה המשולשת.
7. לאחר שבית המשפט קבע כי שיטת ההמרה בפועל
בה נוקטות החברות – זו הקבועה בעלון - איננה תואמת את החוזה, הוא נפנה לשאלה אם
עומדת למבקשים עילת תביעה בתובענה ייצוגית. החברות הן תאגיד בנקאי כאמור בחוק
הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות (שירות ללקוח)). על
כן, ולאור הוראת סעיף 39(1) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 לא חל חוק הגנת הצרכן על תאגיד בנקאי
כמשמעותו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). גם תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי
תשמ"ד-1984, אינה יכולה לסייע לתובעים. לעניין תקנה 29, אעיר בקצרה כי מסקנתו
של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם פסק הדין המאוחר יותר ב-רע"א 3126/00 מ"י נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז (3) 220. פסק דין זה ניתן ברוב דעות, והוא עומד לדיון נוסף, אך
קביעתו – מחייבת היא. מכל מקום בית המשפט לא איפשר למשיבים תובענה ייצוגית בעילה
חוזית מכח תקנה 29, על כך לא ערערו המשיבים לפנינו.
בית המשפט ציין, כי
תובענה ייצוגית צריכה לעבור דרך דיני הבנקאות הן באשר לעילת התביעה והן באשר
לטעמים לאישורה כתובענה ייצוגית. בית המשפט הפנה לסעיף 16א לחוק הבנקאות (שירות
ללקוח) הקובע שניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוחו על יסוד העילות המנויות בו. בבקשה
צויינו עילות תביעה לפי סעיף 3 לחוק ולפי סעיף 4 לחוק. עילת תביעה לפי סעיף 4 לחוק
שלל בית המשפט. אין צורך לפרט משום שהמשיבים לא הגישו, כאמור, ערעור על עילות
תביעה אותן לא קיבלה הערכאה הראשונה.
8. בית המשפט קבע כי
עומדת לתובעים עילת תביעה כאמור בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הקובע:
"3. איסור הטעיה
לא יעשה תאגיד בנקאי – במעשה או
במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי
למתן שירות ללקוח (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה
כמהותיים:
(1) המהות והטיב של השירות;
(2) מועד מתן השירות;
(3) התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;
(4) זהות נותן השירות;
(5) החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן
השירות;
(6) המחיר הרגיל או המקובל או המחיר
שנדרש בעבר בעד השירות;
(7) חוות דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב
השירות או מהותו;
(8) תנאי אחריות לשירות;
(9) תקופת מתן השירות ודרכי חידושו."
המשיבים טענו בפני הערכאה הראשונה, וטענתם
זו התקבלה, כי גביית מה שכונה "עמלה רכה" במסגרת הנוסחה לחישוב ההמרה –
מהווה הטעייה. בית המשפט הוסיף וציין כי נוסחת ההמרה יצרה לחברות, על פי רוב,
רווחים. אין משמעות רבה, לדעתו, לסיווג הרווחים כעמלה. החשוב הוא, כך ציין:
"שמדובר בכספים שבעצם נגבו מהמבקשים לא רק בכדי לממן את הפעולה
אלא למען הפקת רווח ע"י המשיבות. בין עם [כך] מדובר בעמלה קבועה או משתנה או ברווח
לו כינוי אחר,
הרי שחובת המשיבות היתה לחושפו ולהציגו בבירור בפני לקוחותיה, כבר בחוזה ההתקשרות
ולפחות בפרסומים שונים ובהודעות כגון בעלון המידע. זוהי חובתו של תאגיד בנקאי וגם
של תאגיד עזר לפי דיני הבנקאות. אין די בפרסום נוסחת החישוב בעלון מידע, צריך לידע
את הלקוחות שטמונה בנוסחה עמלה, דבר אותו לא ניתן ללמוד מהחוזה או מעלון המידע.
גביית כספים בכסות של מה שנחזה כנוסחה לחישוב עלויות בלבד, היא בגדר הטעיית
הלקוח שלא יכול להבין מהחוזה או מפרסומי המשיבות שנוסחת חישוב ההמרה כוללת בקרבה
גם גביית מה שניתן לכנות 'עמלה רכה'. הדברים עוד מתחזקים לנוכח העובדה שהנוסחה בה עשו
המשיבות שימוש בפועל כלל אינה מנויה בחוזה, אינה מתיישבת עמו וגם לא מייצגת את
מהות ההמרה בפועל, שכן כאמור כלל לא הוכח שהמרה משולשת מתקיימת הלכה למעשה."
את המסקנה כי קיימת הטעיה חיזק בית המשפט
בהנמקות נוספות, ולא נאריך. נעיר כי בית המשפט קבע גם כי המשיבות הפרו את חובתן
למסור מידע על עמלות כנדרש בסעיף 5א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח).
9. לאחר מכן קבע בית המשפט כי התקיימו כל
התנאים הקבועים בסעיף 16ב לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) לאישור התביעה הייצוגית –
ואישר אותה.
ההטעיה
10. המבקשות
טוענות כי אין מתקיימת עילה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, באשר אין מתקיימת
הטעיה. לפי הטענה, המבקשות סיפקו ללקוחותיהן מצג ברור, מלא וחד משמעי, שכן ההסכם
קובע מפורשות את זכותן לחשב רכישות שנעשו במטבע זר כאילו נעשו בדולר של ארצות
הברית. לגרסת המבקשות, אף אם אין לראות בעלון ההסבר שניתן על-ידן ללקוחות - ושלפיו
מבוצעת ההמרה בפועל - כחלק מן החוזה, הרי שיש לראות בו כחלק מן המצגים של המבקשות
כלפי לקוחותיהן, ודי בכך כדי לקבוע כי המבקשות הציגו ללקוחותיהם מצג ברור שאינו
נגוע בהטעיה.
11. מוכנה אני לקבל כי מי
שעיין בחוזה בדקדקנות ולא עיין בעלון הוטעה לחשוב שתתבצע "המרה כפולה" בלבד, ולא סבר שתתבצע
"המרה משולשת". עוד מוכנה אני לקבל כי העלון איננו חלק מן החוזה, על אף שמצויין בחוזה כי המתקשר מאשר שקיבל
את העלון.
המבקשות מוסיפות וטוענות כי אין מוטלת
עליהן חובה לגלות ללקוחותיהם שצפוי לצמוח להן רווח מפעולת ההמרה, ועל כן הן לא
חטאו באי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם. טעם נוסף לכך שאין קיימת חובת גילוי
אודות רווחי הבנק הוא, לטענת המבקשות, אי-הוודאות השוררת (לטענתן) באשר לשאלה האם
אופן חישוב ההמרה יצור רווח או הפסד.
12. אינני מוצאת כל פגם בהחלטת בית המשפט קמא
בנוגע לקביעתו כי למי שעיין בחוזה ולא בעלון עומדת לכאורה עילת ההטעיה. מסעיפי החוזה העוסקים באופן חישוב ההמרה
עולה כי ניתן לפרשם באופן שאינו מתיר המרה משולשת, כמוסבר לעיל – ועל כן החוזה
מטעה את הלקוח הסביר.
13. ואולם "הקבוצה" בשמה התבקשה
ואושרה הגשת תביעה ייצוגית אינה עשויה מעור אחד. חלק מן הקבוצה לא עיין, מן הסתם,
לא בהוראות החוזה בעניין ההמרה ולא בהוראות (הסבוכות) שבעלון. חלק אחר - ואם יותר
לי לנחש, חלק קטן - קרא הן את החוזה והן את העלון, והיה ער לפער ביניהם, אך הדבר
לא מנע בעדו לרכוש את כרטיס האשראי (הנרכש מחדש מדי שנה). על חלק זה, שלהערכתי אינו
גדול, יכולים להימנות, למשל, מי שממעטים לנסוע לחו"ל או מי שממעטים לנסוע
לארצות בהן המטבע אינו דולרי. כן נמנים על "הקבוצה" מי שאכן קראו את
החוזה בלבד, ולא את העלון, והוטעו לחשוב שמבוצעת "המרה כפולה" בלבד.
ודוק: השוני בין חברי הקבוצה אינו מתבטא בהיקף הנזק בלבד. שוני בהיקף הנזק אינו
מונע אישור התביעה כייצוגית. "הקבוצה" בשמה ביקשו להגיש את התובענה
הייצוגית אינה הומוגנית משום שלחלקה עומדת טענת ההטעיה, ולחלקה אין היא עומדת. מה
שחשוב לענייננו הוא כי לשני התובעים אין עילת תביעה אישית בגין הטעיה, ולכן אין הם
יכולים להגיש תובענה ייצוגית, לכך אפנה עתה.
העדר עילת תביעה אישית
14. כלל הוא כי אין אדם יכול להעמיד עצמו תובע
ייצוגי אלא אם לו עצמו יש עילת תביעה אישית. לאף אחד משני המשיבים אין עילת תביעה
אישית בגין הטעיה: המשיב הראשון, יצחק שלומוביץ, ביצע את כל הרכישות נשוא התביעה
לאחר שהובהר לו מהי צורת החישוב בה נוקטות המבקשות; המשיב השני, ירחמיאל שרון, לא
היה מודע לכל נושא שיטת
ההמרה עד ששמע על כך מפי המשיב הראשון.
15. כאמור, שני המשיבים הם רואי חשבון. למשיב
הראשון הזדמן כבר לנסות להגיש תביעה ייצוגית בנוגע לשערי ההמרה וחישוב המחיר של
המוצרים הנמכרים בחנות פטורות ממכס בנמל התעופה בן גוריון. ניסיונו זה לא צלח
ובקשתו לאישור תובענה ייצוגית – נדחתה (ת"א (ת"א) 2563/99 שלומוביץ נ' סקאל דיוטי פרי בע"מ, (לא פורסם)).
בצדק ציינה הערכאה הראשונה כי עובדה זו איננה צריכה לשלול משלומוביץ את האפשרות
להגיש תובענה ייצוגית. ואולם לבקיאותו בשאלת המרות מטבע נוסף מימד הנוגע במישרין
לענייננו: ניזקו האישי (הנטען) של שלומוביץ פורט בנספח ה' לבקשה לאישור התובענה
כתובענה ייצוגית. הנזק הכולל הנטען עומד על 11.12 ₪ בגין עסקאות שבוצעו בפרנקים
שוויצרים. תאריכי החיוב בגין 3 העיסקאות הם 28.11.2000; 22.5.2001; 22.5.2001. הנזקים
הנטענים של המשיב 2, ירחמיאל שרון, עומדים על 95.54 ₪ בגין 13 עסקאות שבוצעו בין
22.3.1995 ועד 7.3.2001. שלומוביץ ביצע כנראה עיסקה קודמת לעיסקאות נשוא התביעה, שאינה כלולה בתביעה. אחרי עיסקה זו ניהל
שלומוביץ שורה ארוכה של התכתבויות שתחילתה בפניה מיום 13.2.2000 (שלא צורפה לבקשה לאישור התובענה הייצוגית)
וסיומה ב- 18.12.2000 (נספחים ד(1) – ד(7) לבקשה האמורה). כבר במכתב ד(1) מיום 3.3.2000,
שכתבו הנתבעות לשלומוביץ, צורף הסבר בעניין האופן בו הן מחשבות את שערי החיוב, וכן
צורף עלון המידע. העיסקה הראשונה נשוא התביעה האישית של שלומוביץ בוצעה, כאמור,
ביום 28.11.2000, דהיינו לאחר ששלומוביץ כבר ידע בפועל כיצד מחשבות המבקשות את
ההמרה. אני מוכנה לקבל כי שלומוביץ איננו מנוע מלתבוע אישית בגין הפרת ההסכם אף
שידע בפועל, לפני ביצוע 3 העיסקאות, שדרך החישוב אינה עולה בקנה אחד עם החוזה. אין
אני מוכנה לקבל שעומדת לשלומוביץ עילת תביעה אישית בגין הטעיה, ורק זו העילה העומדת על הפרק
בענייננו. שלומוביץ בחר לבצע את שלוש העסקאות נשוא תביעתו האישית בידיעה כיצד
מבצעות המשיבות את החישוב. כיצד ניתן לומר כי הוטעה? אדם אינו יכול לייצר לעצמו
עילת תביעה אישית בגין הטעיה כשלא הוטעה (ראו והשוו: ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשייה לישראל בע"מ, פ"ד ל (3) 225).
16. בתגובה לטענת המבקשות
כי אין לשלומוביץ עילת תביעה אישית, טענו המשיבים בסיכומיהם כי הרכישה מיום 28.11.2000
(נכתב בטעות בסיכומים 28.11.2001) נעשתה לפני קבלת מכתב מיום 18.12.2000 - נספח
ד(7)). ואולם, כבר במכתב הראשון שצורף לבקשה (ד(1)) הנושא תאריך 3.3.2000 ישנו
הסבר מספיק, וצורף גם העלון. אינני יודעת מדוע בחר שלומוביץ שלא לכלול בתביעתו את
העיסקה הראשונה, שעוררה את סדרת ההתכתבויות; טעמיו בודאי עמו. אך לענין שלוש העיסקאות
נשוא התביעה – לשלומוביץ, שידע
בפועל את דרך החישוב בה נוקטות המשיבות, לא עומדת עילת ההטעיה. עיון מדוקדק
בתצהירו מראה כי הוא נזהר מלטעון להטעיה בפועל.
17. אשר למשיב ירחמיאל
שרון: בתצהירו הקצר של שרון אין הוא מציין שקרא את החוזה או את העלון או אחד מהם.
הוא גם איננו מצהיר שהוטעה. כל שנאמר על ידו הוא כי השתמש פעמים רבות בכרטיס
האשראי בחו"ל וכי "לא ידעתי על דרך החישוב והחיוב האמורה עד שהמבקש 1
(שלומוביץ) חשף אותה בפני והסב אליה את תשומת ליבי".
18. על חשיבותה של
התובענה הייצוגית עמדו שופטיו של בית משפט זה בהזדמנויות רבות (ראו, לאחרונה בפרשת א.ש.ת. הנזכרת לעיל). בה בעת עמד בית המשפט
על הצורך למנוע ניצול לרעה של מכשיר חשוב זה (ראו למשל: רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה (5) 276, 228ב-289ג).
בענייננו קשה שלא להתרשם שהמשיב מס' 1, בשורת ההתכתבויות שניהל עם המשיבות עובר
לביצוע שלוש העיסקאות ועובר להגשת תביעתו, "ייצר" לעצמו תובענה ייצוגית
וצרף אליה את המשיב מס' 2, תוך שהוא מסב את תשומת לבו של משיב זה, שעשה יותר
עיסקאות, לשיטת ההמרה, נושא שהמשיב 2 כלל לא היה מודע לו. ודוק: אין פסול בכך שתובע מבקש להפיק רווח
מן התובענה הייצוגית (פרשת שמש בעמ' 295-296). אך מכאן ועד ייצור מכוון של תובענה ייצוגית
בעילה של הטעיה, כשזו לא קיימת בפועל – רב המרחק.
19. נראה לי כי על פרשתנו
חלים דברים שנקבעו (ברוב דעות) בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385. פרשת ברזני עסקה בתובענה ייצוגית בעילת הטעיה לפי חוק
הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, אולם דברים שנאמרו שם כוחם יפה, לדעתי, גם להטעיה
לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח). וכך הוצגה השאלה מפי השופט מ' חשין, שכתב את דעת
הרוב:
"זו היא אפוא השאלה השנויה במחלוקת: ראובן, עוסק המוכר נכסים או
המספק שירותים, מפרסם פרסום 'העלול להטעות צרכן' בעניין מהותי. במעשהו זה עובר הוא
ראובן על לאו הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, ועל כך מסכימים הכול. שמעון,
צרכן, קונה נכס מאותם נכסים או נדרש לשירות מאותם שירותים.
הקנה שמעון עילת תביעה לפיצויים מראובן גם אם לא ראה את הפרסום וממילא
לא הושפע ממנו ולא הוטעה על-ידיו? צרכן שקנה נכס או שקיבל שירות מאת עוסק - האם
זכאי הוא לפיצויים מן העוסק אך בשל כך בלבד שהעוסק הפר את הוראת סעיף 2(א) שלחוק
בפרסמו פרסום העלול להטעות את ציבור הצרכנים בעניינם של אותו נכס או אותו שירות -
וזו דעתה של השופטת שטרסברג-כהן - או שמא נאמר, כדעתם של הנשיא ברק והשופט אנגלרד,
כי נטל הוא המוטל על הצרכן להוכיח לא אך שקנה נכס או שקיבל שירות, אלא שהקנייה
או שקבלת השירות נעשו בהסתמך על הפרסום המטעה?"
ותשובתו של השופט חשין, בקצרה, לאחר דיון משפטי מקיף אליו מופנה
הקורא היא:
"העותר שלפנינו, ברזני, לא ראה את הפרסום המטעה, לא הסתמך עליו –
לא במישרין ולא בעקיפין – וממילא לא הוטעה. אין קשר סיבתי
ראוי בין הפרסום לבין נזק כביכול שנגרם לברזני, ועל כן דין תביעתו דחייה."
20. וכן גם לעניין המשיבים שלפנינו. על פי הנתונים
שבעובדה המונחים לפנינו, המשיב הראשון ביצע את העסקאות נשוא התביעה על אף ידיעתו כיצד תחושב ההמרה. המשיב השני
ביצע את העסקאות בלי הסתמכות על החוזה, וגם עליו אין לומר כי הוטעה וכי קיים קשר
סיבתי בין ההטעיה לבין נזקו הנטען.
21. המשיבים טוענים כי
אין המדובר ב"עמלה". איני רואה צורך להיכנס למחלוקת בעניין
"עמלה" ואם אכן מדובר ב"עמלה רכה" או ב"עמלה מוסווית".
הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית נסמכת, לעניין דיני הבנקאות, על סעיפים 3
ו-4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בלבד, ולא על סעיף 5א לחוק, אותו הזכיר בית המשפט אגב
אורחא.
22. על כן, אף לא אחד
מהתובעים המשיבים יכול "לתבוע בשמו" כאמור בסעיף 16א(א) לחוק הבנקאות
(שירות ללקוח), וממילא אין הוא יכול להגיש תובענה ייצוגית. בבחינת למעלה מן הצורך
אציין כי לדעתי, לא מתקיימות במקרה זה גם הוראות סעיף 16ב(א)(3) לחוק האמור. "הקבוצה"
בשמה מבקשים לתבוע איננה, כאמור, הומוגנית. כפי שבואר בפרשת ברזני, לא די בכך שהיתה הטעיה (במובנה האובייקטיבי) כדי ליצור
עילת תביעה אישית, וממילא לא די בה להגשת תובענה ייצוגית, אף שלהטעיה עשויות להיות
תוצאות פליליות או מינהליות. "ההטעיה" המזכה בהגשת תביעה אישית צריכה
להיות הטעיה בפועל של התובע. קיומה או העדרה של הטעיה בפועל מצריך בענייננו בירור
עובדתי פרטני. לדעתי, בנסיבות אלה, התביעה הייצוגית איננה הדרך העדיפה לבירור
הנושא אותו מבקשים המשיבים להעלות.
23. די בהעדר עילת תביעה
אישית כדי לקבל את הערעור, מבלי להתייחס לטענת אחרות שהעלו המשיבים. אציע לחברי
לקבל את הערעור ולחייב את המשיבים בשכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ בתוספת
מע"מ ובהוצאות אותן יישום הרשם.
ש
ו פ ט ת
השופט א' ריבלין
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת א' חיות
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ'
נאור.
ניתן היום, ט"ז בכסלו תשס"ה
(29.11.2004).
ש ו פ ט ש ו פ
ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02088510_C06.docעע
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il