אלן יוסף באואר נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה ועדת המשנה לער

פסק-דין בתיק עע"ם 8840/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים עע"ם 8840/09 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. אלן יוסף באואר 2. אברהם צבי ברנבאום 3. לואי ליפסקי נ ג ד המשיבים: 1. המועצה הארצית לתכנון ולבניה ועדת המשנה לעררים 2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים 3. הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים 4. נתיביה - אגודה לחקר כתבי הקודש בישראל 5. יאיר גבאי 6. מאיר תורג'מן 7. יוסף דויטש ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים מתאריך 27.08.2009 (כב' סגן הנשיא, כתארו אז השופט ד' חשין), ב-עת"מ 8956/08 בשם המערערים: עו"ד עודד בריק בשם המשיבות 2-1: עו"ד אילאיל אמיר בשם המשיבה 3: עו"ד הדר מנצורי (דוד) בשם המשיבה 4: עו"ד גד ויסקינד; עו"ד דורית ויסקינד בשם המשיבים 7-5: אין התייצבות פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. בקשה לתוספת בינוי שהוגשה על ידי המשיבה 4 (להלן: נתיביה) במסגרת תכנית 9790 (להלן: התכנית), נדחתה על ידי המשיבה 1, ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: ועדת המועצה הארצית). האם השיקולים שעמדו בבסיס החלטת ועדת המועצה הארצית תקפים ומצדיקים את ההחלטה – זהו הנושא העומד להכרעה בפנינו בגדר ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט ד' חשין (סג"נ, כתארו אז)), ב-עת"ם 8959/08, אשר דחה את החלטת ועדת המועצה הארצית. להלן יובאו הנתונים הדרושים להכרעה במכלול. רקע ועובדות רלבנטיות 2. התכנית מושא הערעור, הוגשה על ידי נתיביה, אגודה הפועלת מטעם זרם של היהדות המשיחית, והיא נועדה להגשים שתי מטרות עיקריות: האחת, שינוי ייעודו של מבנה בן 3 קומות, המצוי בבעלות נתיביה, והוא ממוקם ברחוב הנרקיס 16 בירושלים (שייקרא להלן גם: בית נתיביה, או המבנה) – משימוש לצורכי מגורים לשימוש לצורכי מוסד, וזאת בכדי לעגן את השימוש שנעשה ע"י נתיביה במבנה מאז שנת 1983 (כבית תפילה וכמשרדי הקהילה). השניה, נוגעת לתוספות בינוי (כאשר השימושים שהותרו בגדרן, הינם: מקום התכנסות, ושימוש של משרדים ושל מבני מגורים לחברי קהילת נתיביה), שעיקרן הוספת קומה נוספת למבנה, כך שמספרן של הקומות במבנה, יגדל מ-3 ל-4 קומות. ההליכים בועדות התכנון 3. בתאריך 26.9.2005 המליצה המשיבה 3 (להלן: הועדה המקומית) להפקיד את התכנית ללא הסתייגויות. בדומה אישרה גם המשיבה 2 (להלן – הועדה המחוזית) את ההפקדה. משנודעו פרטי התכנית ומטרותיה, הוגשו 36 התנגדויות לתכנית, שביניהן התנגדות של ועד הפעולה של שכונת "נחלת אחים" (אשר בו פועלים שלושת המערערים; להלן: ועד הפעולה, או המערערים), בשם תושביה. התנגדות זו הושתתה, בין היתר, על הנימוקים הבאים: היווצרותן של בעיות חניה ובעיות תנועה באזור המיועד ליישום התכנית; קיומה של חריגה משמעותית משטחי הבניה המירביים שהותרו באזור; פגיעה ברגשות התושבים המתגוררים בסמוך למבנה, בהתחשב במהותו של בית נתיביה ובזהותם הדתית של מפעיליו. 4. בתאריך 18.6.2007 דחתה הועדה המקומית את התכנית, מהטעם שהמבנה נמצא ב"אזור מגורים מובהק", זאת נוכח ההתנגדויות שעמדו בפניה ובהסתמך על מדיניות העירייה שלא לאשר את שינוי הייעוד המבוקש, אלא "בהסכמה מוחלטת" של תושבי האזור. 5. בתאריך 18.3.2008 החליטה הועדה המחוזית, לאחר ששמעה את עמדת המתנגדים ואת תשובת נתיביה להתנגדויות אלו, לאשר את שינוי הייעוד של המבנה ממגורים – למוסד. יחד עם זאת, הועדה המחוזית לא אישרה את תוספות הבניה שהתבקשו במסגרת התכנית. את החלטתה לאשר את שינוי הייעוד ביססה הועדה המחוזית, בעיקרו של דבר, על הנתון לפיו המבנה מצוי בשכונה, אשר הרכב תושביה הטרוגני (לפיכך היה, לגישתה, מקום לבכר שיקולים של רב-תרבותיות, על-פני שיקולים של היבדלות מרחבית, האופייניים לקהילות הומוגניות), וזאת לאחר שהועדה המחוזית דחתה את טענות המתנגדים בדבר בעיות תחבורה וחניה, שהיו עלולות להיווצר, לשיטת המתנגדים, באזור המבנה. את החלטתה שלא להתיר את תוספות הבינוי המבוקשות, ביססה הועדה המחוזית על הצורך לאזן בין האינטרסים האמורים של נתיביה לבין טענות המתנגדים, בדבר פגיעה בתושבי השכונה. 6. על החלטתה של הועדה המחוזית לאשר את שינוי הייעוד של המבנה במסגרת התכנית, עררו לועדה הארצית: ועד הפעולה וכן שלושה מחברי הועדה המחוזית, ואילו נתיביה עררה לועדת המועצה הארצית נגד הרכיב בהחלטתה של הועדה המחוזית, שלא לאשר את תוספות הבינוי במבנה. ועדת המועצה הארצית דחתה את שלושת העררים ואישרה את החלטתה של הועדה המחוזית, תוך שהיא חוזרת על מרבית נימוקיה של הועדה המחוזית (להלן: ההחלטה). מההחלטה עולה, כי היה מקום להעניק, בנסיבות, את הבכורה לחופש הפולחן והדת של נתיביה, על-פני טענותיהם של ועד הפעולה וחברי הועדה המחוזית, בערריהם, בדבר פגיעה בצביון השכונה וברגשות הדת של תושביה. על אף האמור ועדת המועצה ארצית, בדומה לועדה המחוזית (ומטעמיה של זו), החליטה שלא להתיר את תוספות הבינוי, בהנמקה הבאה: "יחד עם זאת מקבלים אנו את החלטת הועדה המחוזית שלא להתיר את תוספת הבינוי. אנו מוצאים כי יש מקום לצמצם, או למצער לא להגדיל את הפגיעה הנטענת, באמצעות הגבלת הבינוי והשימושים המותרים במקום. הליכה בדרך זו, מהווה את האיזון הראוי בין רצון מגישת התכנית לבין מתנגדיה ואינה מעצימה את הפגיעה הנגרמת מן המוסד לציבור התושבים בשכונה. אי התרת תוספת הבינוי מצמצמת כל פגיעה שגורם כל מוסד לבנייני מגורים הסמוכים לו, ועל כן, אין מקום לאפשר הרחבתו של המוסד". (שם, בסעיף 30) ההליכים בבית המשפט המחוזי 7. נתיביה הגישה עתירה מנהלית – לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים נגד ההחלטה האמורה של ועדת המועצה הארצית, שלא להתיר את תוספות הבינוי המבוקשות במסגרת התכנית. בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את העתירה. בפסק-דינו הדגיש בית המשפט המחוזי כי הוא סבור שההחלטה שלא לאשר את תוספות הבינוי התקבלה על יסוד מהותו של בית נתיביה (כאמור מוסד מטעם הזרם של יהודים משיחיים) וזהות מפעיליו – ובנסיבות, גם לשיטת ועדות התכנון עצמן (כפי שהובאו בתשובותיהן לעתירה) – אין מדובר בשיקול ראוי לצורך ההחלטה אם לאשר את תוספת הבינוי, אם לאו. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו על-ידי ועד הפעולה. עיקר טענות הצדדים בערעור 8. ראשית יובאו טענות נציגי ועד הפעולה, כפי שהן עולות מכתבי-הטענות שהגישו, והן מהדיון שהתקיים בפנינו. טענתם העיקרית של המערערים, נוגעת לכך, כי החלטת בית המשפט קמא הנכבד – לקבל את עתירתה של נתיביה, מהווה התערבות חריגה בשיקול דעתן של ועדות התכנון. זאת מאחר, שלגישתם, ההחלטה של ועדות התכנון שלא לאשר את תוספת הבינוי לפי התכנית, נבעה לא משיקולים הקשורים עם אופי בית נתיביה, אלא משיקולים תכנוניים טהורים, ובהם: מטרדי רעש, קשיי חניה ופגיעה בבתים הסמוכים עקב מטרדי הצללה והחשכה. לפיכך הוסיפו המערערים וטענו כי דחיית הכוונה להרחיב את המוסד באמצעות תוספות בינוי מחד גיסא, ואישור שינוי הייעוד שהתבקש מאידך גיסא – יש בה משום איזון נאות בין האינטרסים הטמונים בפעילות בית נתיביה, לבין אלו של תושבי השכונה. בהמשך לטענתם העיקרית, טענו המערערים כי הקביעה של בית המשפט קמא הנכבד, ממנה השתמע כי ועדות התכנון אינן רשאיות לשקול שיקולים הקשורים עם זהותו של המוסד – לא נשענת על אדנים מנומקים. לגישתם, טעמים אלה מהווים שיקולים לגיטימיים, אותם ועדות התכנון רשאיות להביא במניין כלל השיקולים הרלבנטיים. לבסוף טענו המערערים כי בית המשפט קמא הנכבד לא העניק משקל מספיק להתנהלות נתיביה, אשר עשתה במשך שנים רבות, שימוש לא חוקי במבנה כמוסד, על אף שהבניין היה מיועד למגורים. כאן אעיר כי המערערים אף העלו טענות כנגד שינוי היעוד של בית נתיביה – למוסד, ואולם לטענות אלו אין פה מקום, מאחר שהן מוצו בועדות התכנון, ואילו המערערים לא עתרו כנגדן במסגרת הליך ערעורי מתאים. 9. כעת אביא את טענות ועדות התכנון, שהינן המשיבות 3-1 בערעור, כפי שנטענו בפנינו ובטיעוניהן בכתב: (א) ועדת המועצה הארצית והועדה המחוזית, הדגישו בטענותיהן (אותן טענו במשותף), כי הלכה היא שאין זה מתפקידו של בית המשפט להמיר את שיקול דעתן של רשויות התכנון המקצועיות. לשיטתן, רק חריגה קיצונית ממתחם הסבירות של החלטות ועדת התכנון מקנה פתח להתערבות בית המשפט. הועדות הנ"ל גם הצטרפו לטענות המערערים, כי שיקוליהן שלא להתיר את תוספות הבינוי האמורות, התבססו על עצם קיומו של המבנה בשכונת מגורים ועל הפגיעות הנטענות, שתיגרמנה לתושבי השכונה מהמבנה ופעילותו, ולא על נימוקים הקשורים לעצם מהותו הדתית של בית נתיביה ככזה. לבסוף ציינו הועדות האמורות כי גם אם סבר בית המשפט קמא הנכבד כי החלטת הועדות איננה סבירה, באופן המקנה לו את האפשרות להתערב בשיקול דעתן – היה עליו להחזיר את הדיון לועדת המועצה הארצית, שתדון מחדש בהחלטתה. (ב) הועדה המקומית הצטרפה לעמדתן של ועדת המועצה הארצית והועדה המחוזית, ואף היא סברה כי החלטותיהן של ועדות אלה, לא חרגו ממתחם הסבירות, באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. כמו כן הצטרפה הועדה המקומית, בטיעוניה, לעמדת המערערים לפיה אופי השיקולים שרשאיות הועדות לשקול הינו מגוון ואף כולל: "שיקולים תכנוניים באספקט הרחב שלהם" (לרבות שיקולים: חברתיים וכלכליים). 10. נתיביה מצדה טענה בפנינו כי יש לאמץ את פסק-דינו של בית המשפט קמא הנכבד, שאישר לה את תוספות הבינוי במסגרת התכנית. ביתר פירוט, טענה נתיביה את הטענות הבאות: (א) קביעתה של ועדת המועצה הארצית לפיה החלטתה היתה מושתתת על הרצון לאזן בין האינטרסים הרלבנטיים הנובעים מקיומו של בית נתיביה בשכונה (ככל מוסד אחר שהיה מוקם במקום), נוגדת את קביעתה של הועדה המחוזית כי מבחינה תכנונית טהורה אין מניעה לאשר את הבקשה. זאת ועוד – טענה זו איננה מתיישבת עם קביעה אחרת של ועדת המועצה הארצית בהחלטתה לפיה באזור כבר שוכנים מספר מוסדות דת, ציבור ותרבות (ומכאן ששימושים אלו הותרו, ולא היה בהם כדי לפגוע בציפיות תושבי השכונה). נתיביה הוסיפה וטענה בהקשר זה, כי היה על ועדת המועצה הארצית לבחון האם יש גם בתוספות הבינוי המבוקשות כדי לגרום נזק ממשי לאינטרס של תושבי השכונה – במבחן ה"וודאות הקרובה", וכך לא נעשה. (ב) לעניין אופי השיקולים שעל ועדות התכנון, על כלל דרגותיהן לשקול, ציינה נתיביה כי אותם שיקולים רחבים הנזכרים בטיעוני הצדדים, יכולים להישקל אך ורק בכל הנוגע להשלכותיהם על המרחב הציבורי, ולא כאשר אלה נוגעים לנעשה בדל"ת אמותיה שלה, דהיינו בתוככי המבנה, שהרי אחרת יהיה בכך פגיעה בחופש הדת של המשתמשים במבנה. 11. להשלמת התמונה אציין כי המשיבים 7-5 (אשר הינם חברי הועדה המחוזית, אשר עררו אף הם על החלטתה של הועדה המחוזית) – לא הביעו את עמדתם בקשר לערעור (מאחר שלא הגישו סיכומים בכתב במסגרת הערעור, ואף לא התייצבו לדיון בפנינו). דיון והכרעה 12. לאחר עיון בסיכומי טענות הצדדים בכתב ובחומר הרב שצורף להם וכן בטענות שנטענו בדיון בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך גם אציע לחברי שנעשה. אציין כבר עתה כי דעתי היא שועדות התכנון רשאיות לשקול במקרים המתאימים שיקולים חברתיים, ובכללם שיקולים הנוגעים למרקם הדתי-סוציולוגי של האזור, מושא התכנית הנדונה בפניהם. עוד אני סבור, כי התערבות בהחלטות ועדות התכנון על ידי בית המשפט – צריכה להיעשות במשורה, ורק כאשר יש סטיה מחוקיות, או כאשר מדובר בפגם מהותי. יחד עם זאת, סבורני כי בנסיבות הענין, האופן בו ועדות התכנון הפעילו פה את השיקולים הרלבנטיים השונים חרג ממתחמי הסבירות והמידתיות ועל כן צדק בית המשפט המחוזי בכך שהתערב בהחלטותיהן. אפרט עתה את הדברים. התחשבות ברגשות דת במסגרת החלטות ועדות התכנון 13. כאמור, על אף שתפקידן של ועדות התכנון מתמצה בעקרון בבחינת שיקולים תכנוניים (עיינו: בג"ץ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א (24.10.1990)), אותה פונקציה תכנונית איננה מסתכמת רק ב"מובן הצר" של דיני התכנון והבניה, או בשיקולים "תכנוניים טהורים" בלבד. הפונקציה התכנונית כוללת לעיתים אף שיקולים רחבי יריעה, אשר נועדו לשרת, בין היתר, מטרות חברתיות כלכליות, אקולוגיות ואסטטיות (עיינו: עע"ם 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(2) 153, 162 (2003)), וכפי שהדגישה חברתי, המשנָה לנשיא, השופטת מ' נאור ב-עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ, בפיסקה 17 (21.9.2010): "אכן, דיני התכנון המודרניים מחייבים לשקול גם שיקולים חברתיים וסביבתיים וכן שיקולים ארוכי טווח "מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד. לפיכך דיני התכנון כיום נותנים ביטוי גם לצורך בשימור הקרקע, ובוחנים את השפעותיהן הכלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות של תכניות, לצד ההכרה בצורך בפיתוח ובבנייה..."". לפיכך שיקולים הקשורים לפגיעה ברגשות הדת של תושבי השכונה ובצביונה – טעמים אשר עשויים להיות להם השלכות רוחב בעלי משמעויות חברתיות שונות – הם שיקולים אשר מחובתן של ועדות התכנון לשקול בבואן לקבל החלטות תכנוניות מסוימות (וראו עוד בהקשר זה את מה שנקבע ב-בג"ץ 237/88 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מב(4) 841, 850-849 (1989), ובמיוחד דברי השופט ש' לוין שם: "לוועדה המחוזית סמכות להביא בכלל שיקוליה מניעת פגיעה באוכלוסיה הדתית של האזור"). בהתאם לכך, התחשבות ברגשות הדת מוכרת כשיקול רלבנטי בהכרעות הרשויות המנהליות בכלל, וכפי שקבע הנשיא א' ברק ב-בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 36 (1997): "התחשבות ברגשות הדת – שאינה מגיעה כדי כפייה דתית – היא "שיקול כללי", שניתן להתחשב בו בהפעלת סמכות שלטונית (ראה בג"ץ 612/81 שבו נ' שר האוצר, בעמ' 301). הבאתו בחשבון של השיקול הדתי היא בגדר התכלית הכללית של דבר חקיקה... גישה עקרונית זו מקבלת משנה תוקף לאחר כינונם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. שני חוקי יסוד אלה קובעים, כי מטרתם היא להגן על כבוד האדם וחירותו ועל חופש העיסוק, "כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). ההתחשבות ברגשות הדת ובאורח החיים הדתי הוכרה בעבר – כחלק מתכליתו הכללית של דבר חקיקה – שכן היא התיישבה עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. התחשבות זו מקבלת עתה חיזוק נוסף, בהיותה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. אכן, ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ירדו כרוכים יחד. שניהם עקרונות חוקתיים. לשניהם מעמד חוקתי. שניהם משמשים לפרשנותו של הדין החדש והישן גם יחד (ראה דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל). יש לעשות כל מאמץ פרשני להבטחת סינתזה והתאמה בין השניים (ראה ע"א 506/88 יעל שפר, קטינה נ' מדינת ישראל)". שיקול הדעת של ועדות התכנון 14. הלכה היא כי בתי המשפט לא נועדו לשמש כתחליף למוסדות התכנון, או כמוסדות תכנון-על, העומדים מעל רשויות התכנון המוסמכות (עיינו: עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, בפיסקה 17 לפסק דינה של חברתי, המשנָה לנשיא, השופטת מ' נאור (20.10.10) (להלן: ענין איגנר); עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, בפיסקה 9 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות (24.11.05)). הנה כי כן, התערבותו של בית המשפט בפעילותם של מוסדות התכנון, תהיה מוגבלת למקרים בהם התקיימו עילות מובהקות כדוגמת: חריגה מסמכות, חוסר תום לב, או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (שם, שם). דומה עלי עם זאת כי אופן ההתערבות של בית המשפט קמא הנכבד כאן, בהחלטות ועדות התכנון, בא במסגרת העילות המוכרות והמותרות – והיה ראוי. את הנימוקים לכך אביא מיד להלן. השיקולים אשר עמדו בבסיס ההחלטות של ועדות התכנון 15. ועדות התכנון טענו בפנינו ובפני בית המשפט קמא הנכבד, כי הטעמים שעמדו ביסוד החלטותיהם, לא היו קשורים למהותו של בית נתיביה ככזה, אלא למטרדים הנגרמים מעצם קיומו של מוסד מעין זה בדרך כלל. לעומתן, נתיביה גרסה כי מהותו של בית הקהילה, והעובדה שהוא משמש לצרכי פולחן של "יהודים משיחיים", היא שמנעה את אישורה של התכנית. 16. באשר לאופן ההתחקות אחר השיקולים שעמדו בפועל בבסיס החלטות ועדות התכנון, מן הראוי להביא את הדברים, אשר כתב בשעתו השופט (כתארו אז) י' כהן ב-בג"ץ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2) 764 (1973) (להלן: פרשת ברגר). באותו עניין, אשר עסק בהחלטות תכנוניות של המועצה והועדה המקומית זכרון יעקב, שנפל בהן חשש כי שיקולים פסולים דתיים, או כאלה המכוונים כנגד זרים – שימשו כמניע להן – קבע השופט י' כהן כדלקמן (שם בעמ' 774-773): "הקושי העיקרי שבפניו עומד בית-המשפט במקרים שמטרות כשרות ופסולות משמשות בערבוביה הוא - איך לרדת לסוף כוונת הרשות ולגלות את צפונות לבה. מטבע הדברים, כשקיים שיקול פסול, אין הרשות ששה לגלותו, וכאשר הוא מתגלה, אין זה דבר קל להעריך, האם המניע הכשר או המניע הפסול היה המניע האמיתי או המניע העיקרי, ומה היתה מידת ההשפעה של המניע הפסול על מעשה הרשות. אין אני סבור שיש ביכלתנו לקבוע במקרה דנא, שהמטרה העיקרית בהצעת התכנית ש/80 על-ידי המועצה המקומית היתה המטרה הפסולה הנ"ל, אולם נסיבות המקרה מראות, שלשיקול הזר היתה השפעה ממשית על יזמת המועצה המקומית ושהמניעים הכשרים והמניע הפסול היו מעורבים בהחלטת המועצה בדרך שלא ניתן להפריד ביניהם. ערבוב כזה של מניעים או מטרות מחייב את פסילת המשה של הרשות". יצוין כי השופטים: צ' ברנזון ומ' עציוני התבטאו באותה פרשה בצורה חריפה יותר ולפיכך על דעת כל שופטי ההרכב שם – הצו-על-תנאי שהוצא בפרשת ברגר כנגד ההחלטות התכנוניות, מושא העתירה, הפך למוחלט. 17. זה המקום להוסיף ולציין כי הכרעה בסוגיה מעין זו שעמדה ביסוד פרשת ברגר ועלתה גם בפנינו – איננה נחלת ישראל בלבד. על רקע האמור ראוי לדלות אף מן המשפט המשווה, ודומה עלי שהדברים, אשר נכתבו בפסק דינו של בית המשפט העליון בניו-יורק ב-Am.Friends Of The Soc'y of St. Pius v. Schwab, 417 N.Y.S.2d 991 (N.Y. App.Div.1979), יפים גם לכאן: "Human experience teaches us that public officials, when faced with pressure to bar church uses by those residing in a residential neighborhood, tend to avoid any appearance of an antireligious stance and temper their decision by carefully couching their grounds for refusal to permit such use in terms of traffic dangers, fire hazards and noise and disturbance, rather than on such crasser grounds as lessening of property values or loss of open space or entry of strangers into the neighborhood or undue crowding of the area. Under such circumstances it is necessary to most carefully scrutinize the reasons advanced for a denial to insure that they are real and not merely pretexts used to preclude the exercise of constitutionally protected privileges". (שם בעמ' 993; בעניין השימוש בדיני התכנון והבנייה כאמצעי להדרה מחמת שיקולי דת ראו גם: LeBlanc-Sternberhg v. Fletcher, 781 F. Supp. 261 (S.D.N.Y., 1991); והשוו: Guru Nanak Sikh Society of Yuba City v. County of Sutter, 456 F. 3d 978 (9th Cir., 2006); להרחבה ראו: גרשון גונטובניק הפליה בדיור וקבוצות תרבותיות – בין חומות משפטיות לגדרות חברתיות (2014) בעמ': 416, 429-428, 435). 18. העולה מן המקובץ הוא שבמקרים כגון זה המונח לפנינו, בו רוב מניינן של ההתנגדויות הרבות שהוגשו כנגד התכנית עסקו בהשתייכותו הדתית של בית נתיביה, יש לבחון בדקדקנות אם ההחלטה לא היתה מושתתת על נימוקים, אשר – בכוונת מכוון – לא באו לידי ביטוי בהחלטה באופן מפורש. עם זאת נפתח בבחינת הנימוקים המובאים בהחלטה. 19. אכן קריאת חלק מסוים בהחלטה של ועדת המועצה הארצית, ללא ההקשר של הדברים במכלול, מביאה למסקנה, כי ההחלטה התבססה גם על טעמים של מניעת מטרדים לתושבי השכונה, אשר נובעים מכל מוסד, ללא קשר לזהותו. הנה בסעיף 30 להחלטה (שצוטט בפיסקה 6 שלעיל) נכתב כך: "אי התרת תוספת הבינוי מצמצמת כל פגיעה שגורם כל מוסד לבנייני מגורים הסמוכים לו, ועל כן, אין מקום לאפשר הרחבתו של המוסד". יחד עם זאת, עת בוחנים את נימוקי ההחלטה כולה, דומה כי כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, מצטיירת תמונה אחרת. נבהיר הדברים מיד בסמוך. 20. פרק הדיון בהחלטה מתפרס על פני 15 פיסקאות. בכל הפיסקאות הללו אין כלל זכר לטענות בדבר המטרדים, אשר לפי טענת המערערים היוו את הבסיס להחלטה, מושא הערעור (מטרדי רעש, קשיי חניה ומטרדי "הצללה והחשכה" לבתים הסמוכים). ההתייחסות היחידה למטרדים של בית נתיביה שלא מחמת מהותו, היא במסגרת סעיף 30 להחלטה, שהובאה כאמור לעיל, אשר גם בה אין כל התייחסות פרטנית לאלו מן המטרדים הנטענים. מכאן, כי אין בדברים שנכתבו בהחלטת ועדת המועצה הארצית כדי לבסס נימוק מספיק בדבר מטרדים, אשר בגינם אין לאשר את התכנית. לא למותר להוסיף בענין זה, כי ההחלטה של ועדת המועצה הארצית מושתתת על החלטתה של הועדה המחוזית, אשר בה נכתב במפורש כי: "מבחינה תכנונית טהורה, אין מניעה להוספת הקומה המבוקשת" (שם בסעיף 13; ההדגשה שלי – ח"מ). נוכח האמור, עולה בבירור כי על אף הניסיון לשוות לנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה אופי תכנוני ב"מובנו הצר" – השיקולים המרכזיים שעמדו לנגד ועדות התכנון היו שיקולים תכנוניים רחבים, הנוגעים לרגשות הדת של תושבי השכונה. עתה יש לבדוק את סבירותם ומידתיותם של השיקולים האמורים בהקשר שלפנינו. סבירותם ומידתיותם של שיקולי הדת בנסיבות 21. לאחר שהגעתי למסקנה, כי כפי שקבע בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים הנכבד, השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטות של ועדות התכנון, מתייחסים לפגיעות האפשריות ברגשות-הדת של תושבי השכונה ובצביונה, נותר רק לבחון האם דחיית אישור תוספות הבינוי שהתבקשו במסגרת התכנית, על יסוד השיקולים הנ"ל – מצויה במתחם הסבירות, או המידתיות. בהקשר זה, דומה עלי, כי יפים דבריה של ועדת המועצה הארצית עצמה, בפיסקה 27 להחלטתה – בהם נכתב כך: "בענייננו נראה כי באיזון בין הזכות לחופש הדת של המשיבה לבין הפגיעה ברגשות הדת של העוררים יש לאפשר למשיבה להמשיך ולקיים את הפעילות המתקיימת בתוככי בניינה. דברים אלו נאמרים ביתר שאת כאשר האוכלוסייה המתגוררת באזור מושא התוכנית היא מגוונת ואין המדובר באזור חרדי מובהק ואף לא באזור שכל תושביו הם דתיים או מסורתיים. בנוסף, באזור שוכנים כבר כיום מספר מוסדות דת מסוגים שונים וכן מוסדות ציבור ותרבות. זהו אזור המתאפיין בעירוב שימושים המשיק לאזור מרכז העיר ואין ניתן לומר כי התוכנית ממוקמת בלב שכונת מגורים שקטה שרק ייעוד המגורים מתקיים בה". 22. הנה כי כן, בחברה בעלת מרקם סוציולוגי הטרוגני, כמו זה העולה מהתיאור הנ"ל, דחיית התכנית מטעמים של פגיעה ברגשות דת – איננו מתיישב, לגישתי, עם הצורך לכונן אמונות ואורחות חיים, על רקע של חיים משותפים ומגורים משותפים. ב-בג"ץ 10907/04 ישראל סולודוך נ' עיריית רחובות (1.8.2010) (להלן: עניין סולודוך)). פסקה השופטת א' פרוקצי'ה בהקשר דומה, כדלקמן: "הטענה כי הקמת בית מדרש בשכונה המאוכלסת ברובה על ידי תושבים חילוניים פוגעת בזכותם לחופש מדת אינה מתיישבת עם מושכלות יסוד של חברה פלורליסטית, הנדרשת לכיבוד הדדי של אמונות ואורחות חיים של בניה, על רקע של חיים משותפים ומגורים משותפים, בגידרה של המידתיות. טענה זו, כפי שעלתה בעתירה זו, מבקשת ליצור חיץ בין מגזרים בעלי אמונות ואורחות חיים שונות אך בשל עצם השוני, ויש בה כדי לקדם קו של הגברת ההתבדלות והניתוק בין פלגי החברה השונים. לא זו דרך האיזון הראויה בחברה רב תרבותית, המבקשת ללכד בין מגזריה ולא להפרידם לעממים שונים. החיים במשותף, תוך ריסון הדדי של הפלגים השונים על דרך כבוד הדדי וסובלנות, זו דרך איזונה של החברה הישראלית, ואיזון זה לא נפגע בהחלטת ההקצאה בענייננו (השוו: [בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עירית בית שמש, פ"ד נח(5) 595 (2004)], בעמ' 622-623; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 481, 521 (1992); בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 375-376 (1999); ע"א 280/71 גדעון נ' חברה קדישא גחש"א, פ"ד כז(1) 10, 24 (1972))". (שם, בפיסקה 90; ההדגשות שלי – ח"מ). 23. נוכח כל האמור עד הנה, דומה עלי כי בדין התערב בית המשפט קמא הנכבד בהחלטת ועדת המועצה הארצית ביחס לבקשת נתיביה לאשר את תוספות הבינוי, שאיננה שאלה שבמומחיות תכנונית טהורה, אלא שהיא קשורה במישרין לפעילות הדתית אותה כוננה נתיביה במבנה במשך שנים ואותה ביקשה למסד במסגרת התכנית. עולה איפוא כי בהתחשב בנסיבות, ולאור הדברים שהובאו לעיל בשם ועדת המועצה הארצית, ברי כי מניעת הגבהתו של בית נתיביה, רק על מנת לשכך את הפגיעה ברגשות הנגרמת לחלק מתושבי השכונה, ואי-אישור תוספת קומה מהווה החלטה החורגת ממתחם הסבירות והמידתיות, ומשכך – דינה להתבטל. טענות נוספות של הצדדים 24. לבסוף, אתייחס לטענות נוספות שהעלו הצדדים, ואינן באות בגדרי קו הטיעון המרכזי, אשר גם הן – דינן לגישתי להידחות, וזאת כפי שיובהר מיד בסמוך: (א) החזרת הדיון בתכנית לועדות התכנון: לטענת ועדת המועצה הארצית והועדה המחוזית גם לאחר שבית המשפט קמא הנכבד הכריע כי החלטות הוועדות לא היתה סבירה – היה עליו להחזיר את הדיון ההחלטה למוסדות התכנון, כדי שישקלו את החלטותיהן מחדש. טענה זו אין בידי לקבל. במקרה שבפנינו אין מדובר כאמור בהחלטה תכנונית-מקצועית טהורה, שבה בית המשפט נמנע ברגיל מלהחליט (עיינו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 624 (2010) (להלן: ברק-ארז), שכן בענייננו, כאמור, מסתבר כי למעשה השיקול הנוגע למהותו של בית נתיביה הוביל לדחיית המבוקש. שיקול זה עמד במוקד ההתערבות של בית המשפט קמא הנכבד בהחלטותיהן של הועדות הנ"ל, ומכאן שאין מקום להחזיר את הסוגיה לדיון בועדות האמורות. יתר על כן – בהתחשב בעמדת ועדות התכנון בערעור, ספק אם הן יוכלו לשקול בנפש חפצה את הסוגיה מחדש, ולא לדבוק בעמדתן הקודמת (ראו: ברק-ארז, שם). (ב) אף טענת המערערים, לפיה לא ניתן משקל מספק לשימוש שעשתה נתיביה במבנה, טרם אישורה של התכנית – דינה להידחות. בעניין איגנר הנזכר לעיל, עמדה חברתי המשנָה לנשיא, השופטת מ' נאור על השיקולים, שעל ועדות התכנון לשקול עובר לאישור תכנית, במקביל להליך פלילי המתנהל כנגד יוזמי אותה התכנית, בגין עבירות על דיני התכנון והבניה (שם, בפיסקאות 28-27). בנסיבות כאן, יש לזכור כי ההליכים הפליליים שנפתחו נגד נתיביה הופסקו בזמנו ביוזמת העיריה (ראו: ת"פ 2000/85). כמו כן נתון זה נשקל בסעיף 14 להחלטת הועדה המחוזית, שם נקבע לגביו כי הוא לא מהווה עילה מספקת לדחיית התכנית (ראו בהקשר זה גם: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 8.1150 מיום 24.1.2001). לפיכך לא מצאתי להתערב גם בענין זה. סוף דבר 25. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחברי לדחות את הערעור, כך שאישור התכנית גם לגבי תוספות הבינוי – יעמוד בעינו. כן אציע לחבריי לחייב את המערערים בהוצאות המשיבה 4 בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: הן הועדה המחוזית והן המועצה הארצית לא ביססו את ההחלטה על שיקולים הנוגעים למהותו ולפעילותו של בית נתיביה, ואף המערערים לא ביססו ערעורם על טענות הנוגעות לאופי הפעילות בבניין. משכך, איני רואה צורך להידרש לשאלה אם שיקולים מעין אלה ראויים להילקח בחשבון על ידי ועדות התכנון והבניה. עם זאת, אני מצטרף לדעתו של חברי, השופט מלצר, כי שיקולים הנוגעים להשתייכות הדתית של בית נתיביה הם שעמדו בבסיס דחיית בקשתה של נתיביה לתוספת קומה, ומשכך, אין לראות את פסק דינו של בית משפט קמא כהתערבות בשיקולי תכנון מובהקים, המסורים ברגיל לרשויות התכנון. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. לא בלי התלבטות מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט מלצר. התלבטותי נבעה מן השאלה איזה מניע יש לייחס לועדות התכנון בשתי דרגותיהן – המחוזית והארצית (ועדת המשנה לעררים) – במקרה דנא, ומן השאלה האין מקום להחזרה לועדות. ב. אשר לשאלה הראשונה, דומני בסופו של יום כי עסקינן ב"פשרה ישראלית" מובהקת בגדרי האיזונים, קרי, אי אפשר לומר כי הועדות בשתי דרגותיהן לא הלכו לקראת המשיבה 4 במובן הבסיסי של משאלתה – הכירו בשינוי הייעוד של המבנה, חרף היסטוריה בעייתית של שימושים, ממגורים למוסד. אופיו של המוסד נתיביה, ביהדות המשיחית, לא נעלם מן הועדות, וממילא אין "לבוא עמן חשבון" באופן גורף בתחום זה; זאת, גם בשל אופיו המגוון של האיזור בלב ליבה של ירושלים, שמסביבו מוסדות תרבות ומוסדות דת מסוגים שונים. בתוך כך, לא אושרו בית תמחוי ואולם שמחות במקום. מנגד, הועדות החליטו שלא לאשר את הקומה הנוספת, חרף העובדה ש"מבחינה תכנונית טהורה, אין מניעה להוספת הקומה המבוקשת" (סעיף 13 להחלטת הועדה המחוזית) בנימוק של אי העצמת הפגיעה לציבור התושבים בשל זהות העמותה, פגיעה שהועדה המחוזית פיקפקה בה; וועדת המשנה לעררים ראתה בכך איזון ראוי. בנסיבות אלה, גם אם שונה הייעוד למוסד, נותר בהחלטות ניחוח הקשור בזהותו של המוסד. ג. כשלעצמי סבורני, כחברי השופט מלצר, כי שיקולים סביבתיים וחברתיים, גם על פי הפסיקה ולדעתי גם כעניין ערכי ראוי, יש מקום כי יישקלו על-ידי ועדות התכנון והבניה. ואולם, במקרה דנא, משהוכר המקום כמות שהוא כמוסד, השאלה האמורה להיבחן לגבי הקומה הנוספת, שתוכנה משרד ומגורים ואסורה בה (ובבניין בכלל) פעילות של אולם שמחות ותמחוי, ומשנאמר כמובא מעלה כי שיקולי תכנון "רגילים" אינם שוללים את הקמת הקומה – נראה לעניין זה כי אין מקום להתערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי. ד. כאמור, שקלתי גם את עניין החזרת התיק לועדות – וכשלעצמי שלא כחברי איני סבור כי לא יוכלו לשקול בנפש חפצה את הסוגיה מחדש, בעקבות פסק דין זה; אך בסופו של יום לא ראיתי טעם בכך במועד בו אנו מצויים וכחלוף הזמן. יוצא אני מן ההנחה כי הרשויות יקפידו, גם נוכח העבר, שהתכנית תקוים ללא הפרות. ה. בנתון לאלה מצטרף אני לחברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏ט"ז באלול התשע"ד (‏11.9.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09088400_K05.doc אכ + מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il