רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ. עיריית ירושלים

פסק-דין בתיק ע"א 8835/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8835/07 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערערת: רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית ירושלים 2. מודיעין אזרחי בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 25.7.07 בת"א 3073/01 שניתן על-ידי השופט שפירא תאריך הישיבה: י"א באב התש"ע (22.7.10) בשם המערערת: עו"ד מארון סרור בשם המשיבה 1: עו"ד אלי מלכה בשם המשיבה 2: עו"ד שרה סתר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט שפירא) מיום 25.7.07 בתיק א' 3073/01, במסגרתו נדחתה תביעת המערערת לקבלת פיצויי נזיקין בעקבות פסילה מהשתתפות במכרזים. רקע והליכים ב. המערערת היא חברת הסעות אשר הועסקה על ידי המשיבה 1 (להלן העיריה) בשנים 1996-1988 בהסעת תלמידי בתי ספר. ביום 2.7.96 הוציאה לשכת מבקר העיריה דו"ח הבוחן את התנהלות חברות ההסעות המועסקות על ידי העיריה, והמצביע על ליקויים חמורים בהתנהלותן של כמה חברות כאלה, ובהן המערערת. הדו"ח חובר על ידי שתי עובדות בלשכת המבקר. מבקר העיריה אף העביר את הדו"ח למשטרה לשם חקירת העניין, ובהמשך הדרך הועבר התיק לפרקליטות בהמלצה להעמיד את המערערת לדין (הודעה על כך נשלחה למבקר העיריה ביום 29.8.96); הדבר לא מומש. דו"ח הביקורת התבסס, בין היתר, על דו"ח מיום 28.4.96 שהתקבל מהמשיבה 2 (להלן חברת מודיעין אזרחי או החברה), שנתבקשה על ידי העיריה לערוך תצפיות ובדיקות לעניין זה; חברת מודיעין אזרחי הגישה ללשכת ממבקר, יחד עם הדו"ח מטעמה, אף קלטת של החומר הגולמי שנאסף, אך המבקר וצוותו לא צפו בקלטת זו. המערערת פנתה ללשכת היועץ המשפטי לעיריה וללשכת המבקר ביום 18.7.96 בבקשה לקבל לידיה את דו"ח המבקר ואת הממצאים עליו הסתמך; משקיבלה את קטעי הדו"ח הנוגעים אליה (מכתב המשנה ליועץ המשפטי לעיריה מיום 22.7.96) פנתה המערערת ביום 30.7.96 במכתב ארוך בן שבעה עמודים הפורס את טענותיה נגד האמור בדו"ח בעניינה, שולל מכל וכל ובפירוט את הקביעות העובדתיות שבדו"ח, ומבקש לקבל את חומרי החקירה ולהופיע בפני מבקר העיריה להסביר את עמדתה. המערערת הוזמנה לועדת משנה של ועדת המכרזים (ליום 19.8.96) וביקשה כי יינתן לה העתק הראיות נגדה. ג. בדיעבד הסתבר – כפי שיפורט להלן, ועל פי פסק דין של בית משפט השלום בתביעה שהוגשה בהמשך – כי דו"ח מודיעין אזרחי כלל קביעות שגויות ומוגזמות ביותר באשר להתנהלות המערערת, שלא היה להן בסיס ראוי בחומר המצולם שבקלטת. ואולם, "בזמן אמיתי", נוכח האמור בדו"ח המבקר – שהובא לידיעת שאר גורמי העיריה, ובהם החשבוּת וועדת המכרזים, בצירוף המלצה על עריכת מכרז חדש – מיאנה חשבוּת העיריה לשלם למערערת תמורת ההסעות שסיפקה בחודשים מאי-יוני 1996; ובמקביל פסלה ועדת המכרזים את הצעת המערערת למכרזים החדשים שיצאו לשנת הלימודים 1997-1996. ועדת המכרזים קיבלה את החלטתה לאחר שהופיעו בפניה מבקר העיריה והמשנה ליועץ המשפטי לעיריה – שקודם לכן הביעה את דעתה, כי תמליץ לועדה לפסול את המערערת נוכח האמור בדו"ח המבקר. יצוין, כי במכרזים החדשים נכלל בראשית תנאי, לפיו חברות אשר על פי דו"ח המבקר חשודות בהונאה, לא יוכלו להשתתף במכרז. המערערת עתרה נגד תנאי זה, ובהמלצת בית המשפט המחוזי נמחק התנאי מהמכרז (החלטת סגן הנשיא ברנר, מיום 16.7.96 בחוק המר' 5497/96). ד. עוד עתרה המערערת לצו מניעה זמני שלא להעניק את הזכיה במכרז לזוכים ולהכריז עליה כזוכה, אך בהמלצת בית המשפט המחוזי נמחקה הבקשה (המר' 6275/96, השופטת שידליבסקי-אור), בשל סד הזמנים הקצר (החלטת ועדת המכרזים ניתנה בשלהי חודש אוגוסט, שעה שהסעות התלמידים היו צפויות להתחיל עם תחילת שנת הלימודים, בראשית ספטמבר 1996). בהמשך, הגישה המערערת לבית משפט השלום בירושלים תביעה לתשלום חובה של העיריה בגין שני חודשי העבודה מאי- יוני 1996 (ת"א 1004/97, להלן ההליך בבית משפט השלום). העיריה טענה להגנתה בהליך זה, כי בהתאם לאמור בדו"ח המבקר, המערערת הפרה את החוזה עמה, ועל כן עוכב התשלום. נוכח זאת, בחן בית משפט השלום (בהליך שאליו משום מה לא צורפה חברת מודיעין אזרחי כנתבעת, ואף לא נשלחה לה הודעת צד ג' על-ידי העיריה) את נכונות דו"ח המבקר; בית המשפט צפה בקלטת שהוגשה ללשכת המבקר מטעם חברת מודיעין אזרחי, בחן את הדו"ח מטעמה, וכן את תצהירו ועדותו של החוקר מטעם החברה אשר ערך את הבדיקות וחיבר את הדו"ח. מסקנת בית משפט השלום (השופט – כתארו אז- מוסק) היתה חד משמעית, כי "דו"ח המעקב של 'מודיעין אזרחי' אינו מהימן ואינו משקף את המציאות בכל הנוגע לתפקודה המקצועי" של המערערת; וכי "עדותו של החוקר נוגדת לחלוטין את הנראה בקלטת בכל ה'עובדות' שטען בתצהירו ושיש בהן כדי להוכיח כביכול כי התובעת (המערערת – א"ר) הפרה את ההסכם עם הנתבעת (העיריה – א"ר) בכך שהסיעה תלמידים בכמות שחורגת מהאמור בהסכם". על פסק דין זה (מיום 24.5.99) לא הוגש ערעור והוא הפך חלוט. לאחר מתן פסק הדין חזרה העיריה להעסיק את המערערת. ה. בהליך שלפנינו תבעה המערערת (בשנת 2001) את העיריה על הנזק והפסד הרווחים שנגרמו לה בשל פסילתה במכרזי העיריה להסעות בשנים 1999-1996, והעיריה מצדה הגישה הפעם הודעת צד ג' נגד חברת מודיעין אזרחי. התביעה עברה גלגולים שונים, הנוגעים לשאלת הסמכות העניינית של בית המשפט, שכן הסוגיה מצויה על קו התפר שבין המשפט המינהלי – פיצויים שעילתם במכרז, לבין המשפט האזרחי הפרטי – טענה לרשלנות מבקר העיריה. ו. אלה בקצרה תולדות התביעה בערכאות הקודמות: התביעה הוגשה כתביעה אזרחית; משלא הגישה העיריה כתב הגנה במועד, עתרה המערערת וקיבלה פסק דין בהעדר הגנה מאת רשמת בית המשפט המחוזי השופטת מזרחי (26.8.01). העיריה הגישה בקשה לביטול פסק דין, וזו התקבלה תוך השתת הוצאות (ביום 6.2.02); אך בהחלטה הוסף, כי התביעה היא בסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, וכי יש לראותה כאילו הוגשה אליו מתחילה. על החלטת זו עירערה המערערת, וערעורה נדחה (ע"א 3110/02, השופט (כתארו אז) זילברטל, 19.11.02). נאמר, כי אכן היה על התביעה להיות מוגשת לבית משפט לעניינים מינהליים, אך בפועל לא הוגשה כך, ועל כן מן הטעם של חוסר סמכות, כמו גם מטעמים אחרים, יש לבטל את פסק הדין, אם כי לא מטעמיה של הרשמת. עברו כשנתיים ללא התעניינות הצדדים בתיק, ולאחר התראה על חוסר מעש, התבקשה העברת התביעה לבית המשפט לעניינים מינהליים, וכך נעשה (ת"מ 201/05). אולם, בדיון מיום 6.3.05 בפני סגנית הנשיא (כתארה אז) ארד הסכימו הצדדים על תיקון כתב התביעה כך שתימחק העילה המינהלית, והתיק הוחזר לדון כתביעה אזרחית. בשלב זה הוסכם בפני השופט שפירא על הסדר דיוני, לפיו תידון תחילה שאלת האחריות, ובהמשך תידון שאלת גובה הנזק (החלטה מיום 14.6.05). פסק הדין קמא ז. בפסק הדין נשוא ערעור זה נקבע, כי העילות המינהליות הן בבסיס התביעה, וכי כתב התביעה וכתבי הטענות לא תוקנו באופן המשנה זאת מהותית. סוכם, כי בשל כך ניתן היה לדחות את התביעה על הסף, אך בשל גלגולו הדיוני הממושך של ההליך נדון התיק לגופו; והתביעה נדחתה. יצוין, כי בית המשפט קמא קיבל בהמשך דבריו את טענת העיריה, שהיה על המערערת להגיש עתירה מינהלית נגד אי הזכיה במכרזים או נגד אי קיום זכות הטיעון, במועד מוקדם בהרבה מזה בו הוגשה התביעה נשוא ההליך דנא. בנושא אחר נאמר, כי המערערת עצמה לא צירפה - כאמור - את חברת מודיעין אזרחי כצד, לא בבית משפט השלום ואף לא בהליך דנא, זאת אף שידעה כי דו"ח המבקר מבוסס על דו"ח החברה. כן צוינה עמדתה של חברת מודיעין אזרחי, כי המדובר בעילה מינהלית, וכי השיהוי בהגשת התביעה גרם לה נזק ראייתי. ח. בפסק דינו דן בית המשפט קמא, בין היתר, בשאלת סמכותו של מבקר העיריה לבקר פעולות של צדדים שלישיים, שאינם גופי העיריה ועובדיה. נקבע, בהתאם לאמור בבג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עירית ירושלים (לא פורסם), כי סמכות המבקר משתרעת על "כל גורם הפועל במסגרת העיריה", אך אינה חלה באופן ישיר על צד שאינו גורם מבוקר. עם זאת נאמר, כי אין המבקר יכול לבקר את עובדי העיריה, ובפרט את אופן מילוי תפקידם כאחראים על קיום הסכמים עם נותני שירות, מבלי לבדוק את העובדות הנוגעות לאותם נותני שירות, הצדדים השלישיים, ועל כן ביקורת המבקר בענייננו היתה בסמכות. הוסף, כי אין חולק שהמבקר הוא עובד העיריה לצורך שאלת האחריות השילוחית. עוד נקבע, כי ממצאי בית משפט השלום, לפיהם דו"ח חברת מודיעין אזרחי אינו מהימן ואינו משקף את העובדות כהוייתן בנוגע לתפקודה של המערערת, מהוים פלוגתא פסוקה כלפי העיריה. בעניין אחר נקבע, כי המבקר לא נענה לבקשות המערערת להסביר את עמדתה, לא שמע את טענותיה ולא צפה בחומר המצולם שבקלטת, למרות שהדבר נתבקש על ידי המערערת; ועוד, כי הזמנת נציגי המערערת להופיע לפני ועדת המכרזים היתה מן השפה לחוץ בלבד, ולא בכדי לקיים שימוע כן. אולם צוין, כי אין בכל האמור כדי לקבוע כי המבקר, או כל גוף אחר של העיריה, התרשלו. ט. עוד נאמר בכל הנוגע לטענות בדבר הנזק שנגרם למערערת, כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת להוכחת הגשת ההצעות למכרזי העיריה והיותן ההצעות הזולות ביותר, וכן באשר לתוצאות המכרזים והחלטות ועדת המכרזים בעניינה של המערערת. מטעם העיריה צורפו בהליך החלטות ועדת המכרזים מהשנים 1997-1996, מהן עולה כי לפחות בשנתיים אלה, אכן הציעה המערערת הצעות למכרזים ונפסלה. אולם הוזכרה עמדת העיריה, כי פסילתה של המערערת בשנת 1997 היתה בעיקר על רקע החקירה המשטרתית והמלצת המשטרה להעמיד את המערערת לדין, וכי זהו טעם לגיטימי לפסילה. לבסוף נקבע, כי לא היתה רשלנות, אף מן הטעם שלא הוכחה קיומה של חובת זהירות קונקרטית, משלא הוכח כי נוכח הדו"ח של חברת מודיעין אזרחי, יכול היה המבקר לצפות באופן סביר שהתנהלותו תגרום לנזק. הערעור והדיון י. בערעור נתבקשנו להכיר באחריותה של העיריה לנזקיה של המערערת, עקב רשלנות. נאמר, כי בהתאם להסדר הדיוני שהוסכם עליו בהליך בבית המשפט קמא, פוצל הדיון כך שראשית תידון שאלת האחריות, ורק בהמשך תידון שאלת גובה הנזק; משכך נטען, כי אי הוכחת הנזק אינה יכולה להיות בסיס לשלילת טענת הרשלנות. לעניין דו"ח המבקר הודגש, כי זה נכתב מבלי לבקש את תגובת המערערת לאמור בו, ואף פניותיה הרבות של המערערת למבקר לאחר מעשה לא הועילו: חומרי החקירה לא הועברו לידיה משך חודשים רבים, והסבריה וטענותיה לא נשמעו, לא על ידי המבקר ולא על ידי ועדת המכרזים. נטען, כי רשלנות המבקר התבטאה בשלוש: באי העברת חומרי החקירה למערערת, באי צפיה בקלטת אף לאחר הפצרותיה של המערערת, ובאי מתן זכות טיעון למערערת. בעניין אי צירוף חברת מודיעין אזרחי להליך נאמר, כי אין יריבות משפטית בין המערערת לבינה, והיה זה תפקידה של העיריה לצרפה כצד ג' בכל ההליכים. לעניין ההליך המשפטי המתאים נאמר, כי הגשת עתירה מינהלית נגד אי הזכיה במכרז אינה תנאי להגשת תביעת פיצויים בגין רשלנות. נטען, כי העובדות שהוכרו על ידי בית המשפט קמא מקימות רשלנות, וטעה בית המשפט במסקנתו כי לא כן הוא. יא. בתגובת העיריה נטען, כי המערערת לא הניחה את התשתית הראייתית הנחוצה להוכחת עוולת הרשלנות, וכי על כן צדק בית המשפט כשדחה את תביעתה. עוד נטען, כי משהועברו החשדות לבדיקת המשטרה, לא היה מקום להזמין את המערערת לשטוח טענותיה בפני המבקר, כדי למנוע שיבוש הליכי חקירה. נטען, כי לא היתה למבקר סיבה לחשוב כי הממצאים העובדתיים שהוצגו על ידי חברת מודיעין אזרחי שגויים, ואף לא היו בידו הכלים לבחון זאת. נמסר, כי הזמנת הבדיקות מחברת מודיעין אזרחי היתה בהתאם למכרז ונוכח אופיה של הבדיקה שנדרשה, כי לחברה היה ניסיון מוכח בעבודות ממין אלה, וכי לא היו מוכרים לעיריה ליקויים קודמים בעבודתה. עוד נאמר, כי ככלל אין זה מקובל להעביר חומרי חקירה גולמיים, ועל פי רוב מועבר דו"ח הבדיקה בלבד. עוד נטען, כי מצפייה בקלטת אין ניתן לעמוד על הטעויות שבדו"ח מטעם חברת מודיעין אזרחי, וכי בית משפט השלום הגיע למסקנותיו לאחר שבחן לא רק את הקלטת והדו"ח, אלא אף את עדותו של החוקר מטעם החברה. נוכח זאת נטען, כי המבקר לא התרשל במעשיו, והוסף, כי קיים אינטרס ציבורי בחיזוק מעמד הביקורת, המטה את הכף נגד קביעת רשלנות מצד המבקר, אלא אם זו היתה ברף הגבוה ביותר. עוד נטען, כי בהתאם לפסיקה היה על המערערת להגיש עתירה מינהלית בעניין אי זכייתה במכרזים, בטרם יכלה להגיש תביעה לפיצוי, וכי לא די בכך שהגישה המרצה בשנת 1996, שנדחתה. לחלופין התבקש, כי אם ימצא כי מוטלת אחריות על כתפי העיריה, תשופה זו על ידי חברת מודיעין אזרחי. יב. בתגובתה של חברת מודיעין אזרחי נאמר, כי היה מקום לדחות את הודעת צד ג'. בין היתר נטען, כי החברה לא התרשלה, וכי מכל מקום לא היה קשר סיבתי בין מעשי החברה לבין הנזק הנטען למערערת. הוסף, כי עילת התביעה היא מינהלית והיה עליה להתברר ככזו. עוד נטען, כי אין תוקף מחייב לפסק דינו של בית משפט השלום נגד החברה, משזו לא צורפה באותו הליך כצד ג', והוסף שוב כי חלוף הזמן גרם לחברה נזק ראייתי. יג. בדיון בפנינו טען עו"ד סרור למערערת, כי אין פסול בכך שתביעת הפיצויים שהורה לו בית המשפט להגיש, בעת מחיקת ההמרצה בעניין הזכיה במכרז לשנת 1996, הוגשה רק לאחר מספר שנים, משניתן פסק הדין בהליך בבית משפט השלום. עוד נטען, כי גם אם לא היה המבקר חייב לבחון את הקלטת מראש, הנה לאחר הפצרות המערערת, וציון העובדות הבלתי סבירות שבדו"ח (כגון הטענה כי המערערת דחסה 150 ילדים לאוטובוס אחד), היה צריך להתעורר חשדו וקמה החובה לצפות בחומר המצולם. עו"ד מלכה טען לעיריה, כי משנמחקה ההמרצה בעניין המכרז משנת 1996, הודיעה המערערת שתגיש תביעה בנוגע לפיצויים, אך התביעה דנא הוגשה רק בשנת 2001. עו"ד זקס טען למודיעין אזרחי, כי יש לדחות את הודעת צד ג' נגדם, וחזר על טיעוניו שבסיכומים. הכרעה יד. לאחר העיון, סבורני כי יש לקבל את הערעור באופן חלקי, כפי שיפורט להלן, כך שהעניין יוחזר לבית המשפט המחוזי לבירור גובה הנזק בנתון לאמור להלן, וכן לבירור שאלת חובתה של חברת מודיעין אזרחי לשפות את העיריה בסכום הפיצויים. טו. אפתח בהערה בנושא הפרוצדורלי. סוגיית החובה למצות את ההליך המינהל בדיני מכרזים – על ידי הגשת עתירה נגד החלטת ועדת המכרזים טרם פניה להליך של תובענה לקבלת פיצויי קיום, הושארה בעע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (לא פורסם) בצריך עיון על ידי השופט גרוניס בהסכמת השופטת ארבל, בעוד הנשיאה ביניש קבעה, כי אין "לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש". אמנם בענייננו, מול האפשרות לעתירה מינהלית למימוש הזכיה, מדובר בתביעה אזרחית-נזיקית, ולא בתובענה מינהלית, אך דומה כי אין זה הבדל מהותי בנסיבות. ומנגד אין להתעלם מכך שהמערערת אכן פתחה תחילה בהליך מינהלי לאכיפת זכייתה במכרז לשנת 1997-1996, אך בהנחיית בית המשפט משכה את המרצתה, ופנתה – אמנם בעיכוב של שנים מספר – לתביעת פיצויים אזרחית. בלא שאטע מסמרות לגבי ההליך המתאים, ואף כי לטעמי הסדר הטוב מצביע לכיוון של דבר דבור על אופניו, ושלב מימוש תחילה, הנה משעבר התיק גלגולים כה רבים, כמותי כבית המשפט קמא, איני רואה לדחותו אך מן הטעם כי היה נכון לדון בו בהליך שונה. מכל מקום, ענייננו כעת בשאלה – האם קמה בנסיבות עילה נזיקית המובילה לסעד של פיצויים, ואם פיצויים – באיזה היקף (בכפוף להחלטה הנזכרת באשר לפיצול בין האחריות לנזק). טז. מעיון בפרוטוקול ועדת המשנה של ועדת המכרזים של עיריית ירושלים מיום 19.8.96 ובהחלטתה מאותו יום עולה, כי המערערת הגישה הצעות לשלושה מכרזים לשנת הלימודים 1997-1996, אם כי בפרוטוקול לא צוינו המחירים המוצעים על ידיה, ואין לדעת אם הצעותיה היו הזולות ביותר באילו מן המכרזים. עוד עולה, כי הצעותיה של המערערת נפסלו, נוכח האמור בדו"ח המבקר ונוכח העובדה שנפתחה במשטרה חקירה פלילית בעניין. מעיון בפרוטוקול ועדת המשנה מיום 14.8.97 ובהחלטה מאותו היום עולה, כי המערערת הגישה הצעות לארבעה מכרזים לשנת הלימודים 1998-1997, ושוב לא צוינו מחיריה; הצעות המערערת נפסלו נוכח דו"ח המבקר ונוכח המלצת המשטרה להעמיד את המערערת לדין, "וזאת לאחר חקירה עצמאית ואמינה של הרשות החוקרת... שבה נחקרו כל המעורבים" (עמ' 3 להחלטה). לגבי המכרזים לשנת הלימודים 1999-1998 אין בידינו נתונים. נוכח האמור, צדק בית המשפט קמא כשקבע כי המערערת לא הניחה לעת הזאת תשתית עובדתית להוכחת הנזק, שהוא כידוע אחד מיסודות עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מוכן אני לקבל לעת זו, כי נוכח ההסדר הדיוני שהושג בהליך קמא, לא ראתה המערערת לנכון להוכיח את גובה הנזק, ואולם יש קושי מסוים. כאמור, אין בפנינו נתונים בנוגע לשנה השלישית (1999-1998), ולגבי השנה השניה (1998-1997) דומה, כי אף אם היתה התרשלות במשרד המבקר, ייתכן שאין קשר סיבתי אמיתי בין זאת לבין הנזק; כך, משהסתמכה ועדת המכרזים בראש וראשונה על חקירת המשטרה – גוף בלתי תלוי – והמלצתה להעמיד לדין, גם אם המלצה זו ניתנה כשנה טרם ההחלטה. על כן, לעת זו נתמקד במכרזים לשנת הלימודים הראשונה (1997-1996) בלבד, שלגביה ברי כי דו"ח המבקר היוה הבסיס המרכזי להחלטת ועדת המכרזים לפסול את המערערת. לבסוף נידרש לשאלה אם לעניין זה יש השלכות לגבי השנים שלאחר מכן. יז. דומה כי אין חולק, שקביעת בית משפט השלום מהוה פלוגתא פסוקה כלפי העיריה בשאלת נכונות הדו"ח של חברת מודיעין אזרחי בעניינה של המערערת. גם אין חולק, כי דו"ח המבקר נסמך על דו"ח החברה בעניינים המרכזיים שהביאו לפסילתה של המערערת. נבחן האם ניתן לייחס התרשלות של מי מעובדי העיריה, כאשר הסתמכו על דו"ח החברה מבלי לבחון את הקלטת עצמה, והמליצו על פסילת המערערת במכרזים. יח. כנודע, להוכחת עוולת הרשלנות יש להוכיח קיומן של "ארבעה יסודות - (1) חובת זהירות; (2) התרשלות באי-קיומה; (3) גרימה של (4) נזק" (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ (לא פורסם), פסקה 18- השופט ג'ובראן). בענייננו, נניח לעת זו קיומו של נזק, שבהתאם להסדר הדיוני היקפי טרם הוכח (ולא למותר לציין, כי בכל הנוגע לאי התשלום בגין חודשים מאי-יוני 1996 אין חולק שנגרם נזק). אין חולק על הקשר הסיבתי לעניין השנה הראשונה, שכן ועדת המכרזים העידה על עצמה כי פסלה את המערערת נוכח דו"ח המבקר ולאחר שמיעת עמדת הייעוץ המשפטי (שתמך בפסילה בשל האמור בדו"ח); אניח – בלא לטעת מסמרות – כפי שעשה גם בית המשפט קמא, את קיומה של חובת זהירות מושגית, בשל קיומה של קרבה מסוימת בין הרשות המינהלית לבין מי שמבוקר על ידיה (זאת באשר למבקר, ובנוסף קיימת גם חובת זהירות של יתר גורמי העיריה לרבות החשבות, הייעוץ המשפטי וועדת המכרזים); וכפי שציין בית המשפט המחוזי, בשעה שבודק המבקר את פעילותם של עובדי העיריה, אין מנוס מהידרשות לפעולות צדדים שלישיים שאל מולם פועלת העיריה. נותר לבחון את קיומה של חובת זהירות קונקרטית, ובהתקיימה – את סוגיית ההתרשלות. יט. חובת הזהירות הקונקרטית מוגדרת בשאלה: "אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש... אם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבותיו המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 126-125, השופט - כתארו אז - ברק; כן ראו דברי השופטת ארבל בע"א 4241/06 לוי נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (לא פורסם)). כאמור מעלה, בית המשפט קמא סבר כי לא התקיימה בענייננו חובת הזהירות הקונקרטית: "משבוחנים את עובדות המקרה עולה כי לא היתה כל הסתברות שהנזק יתרחש לאור הדוח החמור שהוגש למבקר (ראו ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, 790)" (עמ' 28 לפסק הדין). אך דווקא פסק דין זה שאליו הפנה בית המשפט קמא, מחזק לטעמי את העמדה ההפוכה – כי בענייננו התקיימה חובת זהירות קונקרטית, כפי שאפרט. כ. אין חולק, כי בפני המבקר עמד דו"ח חמור, שנכתב על ידי חברה מוכרת בתחומה, אשר ערכה את החקירה בהתאם למכרז של העיריה בו זכתה. יוצא אני גם מן ההנחה של התנהלות מקצועית ככלל של גורמי העיריה, המבקר ולשכתו, לשכת היועץ המשפטי ואחרים, ובתום לב. לא אדרש בפרטות לשאלה, האם בהסתמכו על ממצאי ביקורת שהופקו על ידי גורם שלישי, עליו להפעיל בקרה לגבי מידת נכונותם, ובאיזו מידה. דבר זה מטבעו הוא תלוי נסיבות. שותף אני למגמה של חיזוק הביקורת הפנימית שאליה הופנינו. אין כל ספק ספיקא, כי הביקורת הפנימית היא גורם חשוב וחיוני מאין כמוהו בהשרשת הנורמות במערכות המבוקרות; כבר כתבה השופטת פרוקצ'יה כי "המגמה המשתקפת בחקיקה ובמדיניות הציבורית הלכה למעשה היא, כי יש לעשות כל שניתן על מנת לחזק את אמצעי הביקורת והפיקוח שברשויות המקומיות" (פרשת אלוני, פסקה 11). עסקינן, כאמור, בתביעה אזרחית, ונתחם עצמנו אך לשאלת הרשלנות – האם צוות הביקורת צפה, יכול היה לצפות, או צריך היה לצפות, כי אי בדיקת הנתונים שהתקבלו אצלו מגורם שלישי (חברת מודיעין אזרחי) תגרום למערערת נזק, בדמות אי זכיה במכרז למרות שהצעתה היתה הנמוכה ביותר. מוכן אני להניח, בשכל הישר ומהכרת מערכות ממשל וצרכי ציבור, כי בפרק הזמן הראשון – במועד בו הונח לפני צוות הביקורת בלשכת המבקר דו"ח חמור של גוף מוכר, חברת מודיעין אזרחי, המעיד על שגרת התנהלות קלוקלת בקרב מספר חברות הסעות המועסקות על ידי העיריה, קרי, תופעה חמורה של ממש – יכול היה צוות הביקורת להסתמך על המובא לפניו; לא כל שכן שעה שעסקינן בהסעת ילדים, והתיאורים שהובאו לפני המבקר היו קשים. המערערת היתה לכאורה, על פי מצג זה, למי שיש לרחוק ממנו, שלא לומר מעבר לכך. אולם, משעה שהחלו להתקבל בלשכת היועץ המשפטי ובלשכת המבקר מכתבים ופניות מאת המערערת, המכחישה בתוקף את ההאשמות נגדה, הדורשת ספציפית את בחינת חומרי הגלם של החקירה ומבקשת להישמע בפני המבקר, סבורני כי משלב זה צריכה היתה להידלק אצל צוות הביקורת "נורה אדומה" באשר לנכונות דו"ח החברה, ולמצער התעוררה החובה המינהלית לשמוע לעומק את טענות המערערת. הזהרתי עצמי כי איש מעובדי העיריה דאז כשלעצמו אינו בעל דין לפנינו, ועל כן יש לדקדק באשר לקביעת עמדות; אך באשר למערערת, המדובר בפרנסתה, ואף אם נפתחה חקירה משטרתית נגדה, אין היא שוללת בדיקה עניינית זהירה במסלול המינהלי, של טענות עובדתיות. כידוע בבתי משפט צפיה בקלטות היא עניין שבשגרה, ולכאורה גם אנשי לשכת המבקר יכלו לעשות כן, בתיאום ראוי עם החקירה. נוכח הטענות במפגיע מצד המערערת, דומה כי היה על צוות הביקורת לקחת בחשבון, שאם טעה בהסתמכו ללא בדיקה על דו"ח החברה – ייגרם נזק למערערת (ראו פרשת צבי, שם); זאת, משידע צוות הביקורת כי הדו"ח שכתב יועבר למחלקת המכרזים העירונית, וכי בין המלצותיו נכלל פרסום מכרזים חדשים בהתחשב באמור בדו"ח, ושעה שממכתבי המערערת ניתן היה להבין כי היא מבקשת לגשת למכרזים אלה. כא. התעלמות צוות הביקורת (ובהמשך גם הייעוץ המשפטי וועדת המכרזים) מפניות המערערת מוצגת בפירוט ובבהירות בפסק הדין קמא עצמו: "אין מחלוקת כי המבקר לא שעה לבקשתה ולא שמע את טענות התובעת (המערערת - א"ר) חרף פניות אליו ולנתבעת (העיריה - א"ר)... פניית התובעת להסביר עמדתה לא נתקבלה... הדיון בועדת המכרזים ביום 18.8.96 אליו הוזמנה התובעת, היה מן השפה אל החוץ, כאשר אף בו לא ניתן לתובעת להוכיח את צדקתה" (עמ' 16). אולם, כאמור, הסיק בית המשפט קמא מעובדות אלה מסקנה שונה: "גם אם הנתבעת לא טיפלה בנושא כראוי, או לא העמיקה חקר או אם המבקר לא בדק את הקלטת כדי להיווכח אם אכן אלה פני הדברים, אין בכך כדי להצביע על רשלנות" (עמ' 17). לטעמי, כמפורט מעלה, נוכח פניות המערערת ומשעה שהיתה בחינת צועק ואינו נענה, יכולה וצריכה היתה העיריה לכאורה, על-ידי עובדיה, לצפות את האפשרות לקרות הנזק הספציפי, וניתן לדעתי לומר כי התקיימה חובת זהירות קונקרטית; גם עומדת שאלת הגינות מוגברת בהתנהגות מוסד ציבורי חשוב; אמנם - כעמדת העיריה - ראוי לחזק את הביקורת, אולם חיזוק זה נועד "להבטיח את פעולתן התקינה" (פרשת אלוני פסקה 11 לדברי השופטת פרוקצ'יה), ובכלל זה השאיפה להפקת תוצרי ביקורת מדויקים ואמינים. על כן סבורני, כי אף מהבחינה הנורמטיבית התקיימה חובת הזהירות הקונקרטית. כב. האם היתה התרשלות? "כידוע, החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא באילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע הנזק וכיוצא בהם שיקולים המבטאים את רעיון האשמה, והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט בהם אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין" (הנשיא ברק בפרשת צבי, שם; ראו גם ע"א 5586/03 ד"ר לארי פרימונט נ' פלוני (לא פורסם)). משפנתה המערערת לעיריה במפגיע לגבי עובדות דו"ח המבקר, נראה כי היה איפוא לכאורה מקום שלא להתעלם מכך, ולמצער לבחון את הקלטת שבה חומר החקירה המצולם; זאת, במיוחד נוכח העלות הנמוכה לצוות הביקורת בבדיקת העניין ובמניעת הנזק, ושוב, משהיה הנושא בחקירת משטרה – גם בתיאום עמה. בחקירתה בבית המשפט קמא, אמרה מי שהיתה הממונה על ביקורת כספים וחשבונות ואחת ממחברות דו"ח הביקורת בלשכת המבקר, את הדברים הבאים: "ת. ... אנחנו חשבנו שאם יש לנו דו"ח של מודיעין אזרחי, אנו סומכים עליו ולא צריכים להסתכל בקלטת. ש. למה לאחר שרם שן צעקה במכתבה מיום 29.7.96 שהדו"ח לא נכון והסבה את תשומת לבכם לדברים במכתב ארוך, למה לא מצאתם בכל זאת לנכון להסתכל בקלטת ולבחון את הדו"ח של המודיעין האזרחי הכתוב? ת. חוזרת על תשובתי דלעיל" (עמ' 26 לפרוטוקול). בפרשת צבי נאמר (עמ' 791), כי אין מצופה מרופא סביר לטרוח ולהזמין צילומים נוספים מעבר לצילום ראשון, מקום בו המטופל לא התלונן על כל כאבים או מיחושים, כך שלא היתה צריכה להידלק שם אותה "נורה אדומה" מפורסמת, העוברת מפסיקה לפסיקה. בענייננו, בשונה, פנתה גם פנתה המערערת ב"זמן אמיתי", ופניות המערערת הצדיקו לכאורה המשך הבחינה, גם אם נניח, וכך סבורני, שבלא הפניות הללו ועד אליהן לא היה דופי בהתנהלות צוות הביקורת. נוכח האמור, כי היה על צוות הביקורת בנסיבות לבחון את הקלטת, אין צורך להגיע לשאלת חובתו של הצוות לזמן את המערערת לשימוע או להעביר לה את חומרי החקירה הגולמיים, אף שיתכן מאוד כי למצער שימוע היה במקומו; זאת גם אם חומרי הגלם היו נחוצים לחקירת המשטרה ולא היה מקום לתיתם כמות שהם. מכל מקום נמצא - כך נראה - כי היתה במצטבר התרשלות במובן המשפטי. כג. יצוין, כי אף אם הסתמך צוות הביקורת בהכנת דו"ח הביקורת על מקורות נוספים מלבד הדו"ח של חברת מודיעין אזרחי, מעיון בו דומה שבנושאים הקשים – הפרת כללי הבטיחות בנוגע להסעת ילדים – ההסתמכות היתה רובה ככולה על דו"ח החברה; והראיה, כי מיד עם מתן פסק הדין בבית משפט השלום, לפיו דו"ח חברת מודיעין אזרחי שגוי, שבה העיריה להעסיק את המערערת. כד. אוסיף, כי מכתבי המערערת שנשלחו לעיריה בקיץ 1996 ותקפו את דו"ח המבקר, מוענו גם ללשכת היועץ המשפטי לעיריה, והועברו בהעתק ללשכת המבקר. על כן, יתכן כי מעבר לצוות הביקורת (המבקר עצמו גם אינו חתום על דו"ח הביקורת), היתה צריכה גם לשכת הייעוץ המשפטי לפנות למבקר לקבלת הקלטת, בטרם ההמלצה לועדת המכרזים לפסול את המערערת. אולם, לפי כללי האחריות השילוחית, האחראית בסופו של יום, בין כך ובין כך, היא ממילא העיריה. אשוב ואדגיש: אוכל להבין היטב את הזדעזעותם של גורמי הביקורת והייעוץ המשפטי מדו"ח הביקורת – שומו שמים, הסעת ילדים באופן לא ראוי, לא פחות; אך - שוב - משבאה צעקת המערערת, היה מקום להידרש אליה. אמנם הדברים נאמרים בחכמת דיעבד, אבל מכתב המערערת מיום 30.7.96 היה בשעת מעשה. כה. אשר על כן, סבורני כי היתה התרשלות מצד העיריה בהתנהלותה, אשר הביאה לפסילת המערערת במכרזים לשנת 1997-1996. דבר זה עלול היה להשליך גם על השנים שלאחר מכן. ואולם, בהעדר ראיות מספיקות, אין ניתן בשלב זה לקבוע האם אכן נגרם למערערת נזק באילו משנות התביעה (כגון אם היתה צפויה לזכות במכרזים של שנת 1997-1996), ואם כן מה גובהו, ואציע כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לבחינתה של שאלה זו. לגבי המכרזים לשנת 1998-1997 ולשנת 1999-1998 אף לא ניתן לקבוע בשלב זה בבירור האם התקיים קשר סיבתי בין דו"ח המבקר והמלצתו של הייעוץ המשפטי לבין אי ההשתתפות במכרזים, ואף את זאת נבקש מבית המשפט המחוזי לקבוע. לאחר שייקבע אם היה נזק ואם כן מה גובהו, יש מקום שבית המשפט המחוזי ידון בשאלות נגררות נוספות, אשר להן חשיבות רבה, ובהן – חובת הקטנת הנזק מצד המערערת (ובכלל זה שאלת השיהוי בהגשת התביעה, בעוד שמשנה לשנה היא כנטען נפסלת במכרזים, וזאת אף לאחר הכרעתו של בית משפט השלום מ-1999; וגם בתרדמתה בטיפול בתיק לימים לאחר הגשת התביעה); אחריותה של חברת מודיעין אזרחי לשיפוי העיריה ושאלת הנזק הראייתי; ואופי הפיצויים שתהא המערערת זכאית להם (אם בכלל). אין ברשימה זו כדי למנוע מבית המשפט המחוזי לדון בכל טענה נוספת ככל שימצא לנכון. כו. אציע לחברי לקבל את הערעור לפי האמור, וכן להשית על העיריה את הוצאות המערערת ושכר טרחתו של עורך דינה בסך 15,000 ₪. אין צו להוצאות לגבי חברת מודיעין אזרחי. ש ו פ ט המשנה - לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. ה מ ש נ ה - ל נ ש י א ה השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, א' בטבת תשע"א (8.12.10). ה מ ש נ ה – ל נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07088350_T05.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il