עמינדב ברוש נ. יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 8810/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8810/08 ע"א 8866/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערערים בע"א 8810/08: 1. עמינדב ברוש 2. פרץ ברוש 3. מרים ברוש 4. מרדכי תומר ברוש 5. מיכל ברוש 6. מירב אלכסנדרה ברוש המערערים בע"א 8866/08: 1. דן דרך 2. רחל דרך נ ג ד המשיבה (בשני התיקים): יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ משיבים פורמליים (בשני התיקים): 1. אברהם בירון 2. ארנה בירון 3. רחל בירון שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט בנימיני) מיום 27.6.08 בתיק ת"א 2862/00 תאריך הישיבה: ה' בחשון תשע"א (13.10.10) בשם המערערים בע"א 8810/08: עו"ד אמיר דנוס בשם המערערים בע"א 8866/10: עו"ד יואב פרוכטמן; עו"ד אלעד ברדוגו בשם המשיבה: עו"ד משה פרייליך פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט בנימיני) מיום 27.6.08 בתיק ת"א 2862/00. עניינו של ההליך, הפרת חוזה בדבר זכות סירוב ראשונה. רקע ב. ביום 24.6.81 נחתמו בין חברת יעקב פריצקר ושות' חברה לבנין חיפה בע"מ (להלן המשיבה) וחברה נוספת (חברת "גולדשטיין", שמאז פורקה) לבין בני משפחת ברוש (מערערים 2-1 בתיק ע"א 8810/08; אחיהם המנוח, שהמערערים 6-3 הם יורשיו; ואביהם המנוח; להלן המערערים) שני הסכמים. במסגרת ההסכם הראשון רכשה המשיבה מהמערערים חלק מתוך נכס מקרקעין באזור רמת השרון; במסגרת ההסכם השני ניתנה למשיבה זכות סירוב ראשונה, לפיה תהיה זכאית לרכוש את יתרת המקרקעין באותם תנאים "אשר יוצעו בפועל... על ידי כל גורם שהוא" (ההסכמים יכונו להלן ההסכם הראשון וההסכם השני). ג. ביום 27.12.93 חתמו המערערים על "הסכם מסגרת" עם אברהם בירון (משיב פורמלי בשני התיקים) ודן דרך (המערער בתיק 8866/08), שבגדרו נטלו על עצמם בירון ודרך (אשר כונו בהסכם "היזם", ולהלן יכונו הרוכשים) להשיג למשפחת ברוש מימון בנקאי לפיתוח המקרקעין, כן נטלו על עצמם: "מתן שירותי תכנון, טיפול בשינוי הייעוד, שכירת קבלני המשנה, שווק ומכר, ניהול החשבונות, והטיפול בהשגת המימון, קשרים עם גורמי חוץ כולל מוסדות תכנון, רוכשים פוטנציאליים, בנק מלווה, טיפול עם רשויות המס..." (סעיף 5(א) להסכם המסגרת). בתמורה התחייבו המערערים להעביר לרוכשים 50% מרווחי מיזם הבניה. הסכם המסגרת התייחס מפורשות לזכות הסירוב של המשיבה - ונרשמה בו הצהרת המערערים, כי על פי דעתם "אין לו [להסכם השני] נפקות ואין מניעה להתקשר עם היזם בהסכם זה". בשנים 1997-1995 מכרו המערערים לרוכשים ולבני משפחותיהם ארבעה מגרשים מתוך 14 המגרשים שנותרו ביתרת החלקה (להלן הסכמי המכר), בכפוף למשכנתא שהיתה רשומה עליהם. אומר כבר כאן, כי מכירה זו נערכה מבלי ליידע את המשיבה, ותוך הפרת זכות הסירוב שניתנה לה. ד. למעשה די בעובדות אלה כדי להכריע בערעורים שלפנינו, אך נוסיף כי מיזם הבניה לא עלה יפה, ובשנת 1999 תבעו המערערים את הרוכשים בגין הפרת הסכם המסגרת. סכסוך זה הסתיים (בשנת 2002) בהסכם פשרה בגדרי בוררות בפני השופט (בדימוס) שלום ברנר, שבו בוטל הסכם המסגרת והרוכשים הסכימו לשאת בחלק מסוים של המשכנתא שנטלו המערערים (להלן הסכם הפשרה). עוד נוסיף, כי בשנת 2002 מונתה כונסת נכסים על כל המקרקעין לשם מימוש המשכנתא שנרשמה (כבר בשנת 1994) לטובת בנק הפועלים. במסגרת הליכי הכינוס הוצעה למשיבה זכות סירוב ראשונה - אך היא נמנעה מלנצלה; והרוכשים ובני משפחתם רכשו את ארבעת המגרשים שכבר קנו בהסכמי המכר ויתר המגרשים נמכרו לצדדים שלישיים. פסק הדין קמא ה. ביום 27.7.08 קיבל בית המשפט המחוזי את תביעת המשיבה, וקבע כי הסכמי המכר נערכו תוך הפרת זכות הסירוב שרכשה. המערערים חויבו לפצות את המשיבה בגין הפרת ההסכם השני; רוכשי המגרשים חויבו לפצותה בעילה הנזיקית של גרם הפרת חוזה (תוך קביעת הסדר חלוקה מפורט). בין היתר קבע בית המשפט, כי זכות הסירוב חייבה את המערערת להציע את המגרשים למשיבה בתנאים ובמועד בו נמכרו לרוכשים - ולפיכך העובדה שהמגרשים הוצעו לה בהליך הכינוס אינה מרפאת את ההפרה. עוד נקבע, כי פירוקה של חברת "גולדשטיין", והעובדה שההסכם השני לא דווח לרשויות המס (ככל שהיתה חובה לדווח עליו), אינם מפקיעים את תוקפו. בית המשפט דחה את טענת המערערים, כי המשיבה הפרה את ההסכם הראשון וכי מסיבה זו פקע ההסכם השני. נוכח קביעה זו גם נדחתה תביעה שכנגד, שהגישו המערערים בגין הפרת ההסכם הראשון (אם כי נקבע גם, שהיה מקום למחקה בכל מקרה עקב אי תשלום מלוא האגרה). ו. בכל הנוגע לגובה הנזק אימץ בית המשפט את חוות הדעת השמאית שהגישה המשיבה, לפיה המחיר בו נמכרו ארבעת המגרשים היה נמוך בסך 184,000 דולר משווי השוק שלהם - ולפיכך זו ההטבה שנמנעה מהמשיבה עקב הפרת זכות הסירוב. המערערים אמנם טענו, כי מעבר לתשלום הישיר (352,000 דולר) שילמו הרוכשים סכומים נוספים במסגרת הסכם המסגרת (בו התחייבו להשיג למערערים אשראי בנקאי בסך 350,000 דולר), וכן סכומים נוספים במסגרת הסכם הפשרה (אז שילמו כמעט 110,000 דולר נוספים בעבור כל אחד מהמגרשים). ברם, בית המשפט דחה טענות אלה בקבעו, כי אין להתחשב בתשלומים שאירעו לאחר כריתת הסכמי המכר, וכי הטענה לגבי האשראי הבנקאי היא "זריית חול בעיניים" (פסקה 44) - שכן מדובר באשראי בנקאי שהמשיבים רק סייעו לקבלו. כלפי פסק דין מפורט ומנומק זה הוגשו הערעורים שבפנינו. תמצית טענות המערערים (ע"א 8810/08) ז. בערעורם חוזרים המערערים על הטענות שנדונו ונדחו בבית המשפט קמא. בין היתר נטען, כי הסכמי המכר לא הסתיימו ברישום, ולפיכך לא הפרו את זכות הסירוב. עוד נטען, כי זכות הסירוב הוצעה למשיבה במסגרת הליכי הכינוס - ואף בכך יש כדי להעיד שהיא לא הופרה על ידי הסכמי המכר. נטען, כי המשיבה הפרה את ההסכם הראשון (בעיקר בכך שלא רשמה את תכנית האיחוד והחלוקה בלשכת רישום המקרקעין), וכי נוכח הפרה זו הופטרו המערערים מחובותיהם לפי ההסכם השני. כן נטען, כי משפורקה חברת "גולדשטיין" הפך ההסכם השני בלתי ניתן לביצוע. ח. עוד נטען, כי בנסיבות לא נגרם למשיבה נזק כתוצאה מהפרת זכות הסירוב - ואין ממש בקביעה כי היא הפסידה הטבה בשווי 184,000 דולר. נטען, כי השמאי העמיד את שווי השוק של ארבעת המגרשים על 536,000 דולר כשהם נקיים משעבודים - אך למעשה היו המגרשים משועבדים ושוים הרבה פחות. עוד נטען, כי לתמורה הכספית הישירה ששילמו המשיבים יש להוסיף את התחייבויותיהם לפי הסכם המסגרת, שכלל גם התחייבות להעמדת אשראי בסך 350,000 דולר. הוטעם, כי בגלל מחויבויות כספיות אלה הסכימו הרוכשים לשלם תשלומים נוספים במסגרת הסכם הפשרה - וזו גם הסיבה שהמשיבה נמנעה ממימוש זכות הסירוב במסגרת הליכי הכינוס. ט. נטען, כי שגה בית המשפט כשחייב את מערערים 6-3 לשלם למשיבה "סכומי כסף נכבדים" - שעה שהם עצמם לא חתמו על אף אחד מההסכמים עמה; וכי אביהם שחתם על ההסכם נרצח למרבה הצער במהלך שליחות מטעם משרד החוץ בקירגיסטאן. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בכך שדחה את התביעה שכנגד בגין אי תשלום המחצית השניה של האגרה; ובכך שחייב את המערערים לשלם 25,000 ₪ הוצאות לקופת המדינה "בשל הצורך לדון בתביעה-שכנגד שלבסוף נמחקה". הוטעם, כי אי תשלום יתרת האגרה קשור להפסקת הייצוג על ידי בא כוחם הקודם של המערערים, בגינה הגיעה ההודעה בדבר אי התשלום למערערים באיחור. בשורה התחתונה נטען, כי הרוכשים נאלצו להוסיף סכומים משמעותיים על הסכמי המכר, כי המערערים לא ראו כל רווח מהעסקה, ומצבם הכלכלי קשה - ורק המשיבה מבקשת להתעשר ממצב עגום זה. בשולי הדברים נוסיף, כי ביום 11.10.10 הודיעו מערער 2 (פרץ ברוש) והמשיבה, כי הגיעו להסכם פשרה - וביקשו שערעורו יידחה. תמצית טענות הרוכשים (ע"א 8866/08) י. הרוכשים (בני משפחת דרך; ערעורם של בני משפחת בירון נדחה בהסכמה) טוענים, בין היתר, כי הסכמי המכר לא השתכללו ברישום ולא בוצעו למעשה, ולפיכך לא הופרה זכות הסירוב. הוטעם, כי מסיבה זו יכלה כונסת הנכסים להציע את המגרשים למשיבה, ומשזו סירבה לרכשם - נכרתו הסכמי מכר חדשים עם הרוכשים. הוזכר, כי סעיף 62 לפקודת הנזיקין קובע, שתובע בעילה של גרם הפרת חוזה "לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון" - וכי בנסיבות, כיון שההסכמים לא השתכללו, ולמשיבה ניתנה האפשרות לרכוש את המגרשים בהליכי הכינוס, לא נגרם לה נזק כתוצאה מההפרה הנטענת. י"א. יתר על כן, נטען כי אילו היתה המשיבה מממשת את זכות הסירוב וחותמת בעצמה על הסכמי המכר, היתה נקלעת לאותו מצב בעייתי אליו נקלעו הרוכשים, נאלצת להוסיף מכספה, ולבסוף - לרכוש מחדש את המגרשים בהליכי הכינוס. לשון אחר, נטען כי פסק הדין מעמיד את המשיבה במצב טוב יותר מזה שהיתה בו אילו מימשה את זכות הסירוב בזמן אמת. כן נטען, בדומה לטענות המערערים, כי מאחר שהסכמי המכר היו חלק בלתי נפרד מהסכם המסגרת, היתה התמורה ששולמה בעבור המגרשים גבוהה משמעותית מזו שנקבעה בהסכמי המכר בלבד - ושגה בית המשפט קמא בקבעו, כי היתה נמוכה משווי השוק. עוד הוזכר, כי הערכת השמאי התייחסה למגרשים נקיים משעבודים, וכי המערערים אמנם נטלו על עצמם את הסרת השעבודים - אך מאחר שדבר זה מעולם לא נעשה, ההתייחסות לשווי שוק של מגרש "נקי משעבודים" היא תיאורטית ואינה משקפת את מצב המגרשים. י"ב. לחלופין נטען, כי עוולה של גרם הפרת חוזה מתגבשת כאשר הנתבע "ביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה" - וכי בנסיבות הרוכשים לא ידעו כי הם גורמים להפרת חוזה, ובכל מקרה סברו כי בידם צידוק מספיק להתקשר בהסכמי המכר. בכל הנוגע ליסוד הידיעה נטען, כי קביעת בית המשפט לפיה נהגו הרוכשים "ב'עצימת עיניים' ובאי איכפתיות" (פסקה 39) אינה נכונה. בין היתר הוזכר, כי המערערים הצהירו שההסכם השני "חסר נפקות"; כי המשיבה לא רשמה את זכות הסירוב; וכי הרוכשים הסתמכו על ייעוץ משפטי שקיבלו גם מעורך דינם של המערערים. נטען, כי אף אם מדובר בהתנהגות רשלנית מצד הרוכשים, אין מדובר בעצימת עיניים במידה הנדרשת לצורך התגבשות העוולה (ע"א 628/77 חסיד נ' קנופף, פ"ד לד(2) 225). בכל הנוגע ליסוד שעניינו העדר צידוק נטען, כי יש לקבוע שגם טעות סבירה בגין קיומו של צידוק מהוה הגנה, וכי בנסיבות האמינו הרוכשים כי הסכמי המכר הם המשך לגיטימי להסכם המסגרת - אשר אין חולק שלא הפר את זכות הסירוב. ולבסוף, נטען לאשם תורם מצדה של המשיבה, שלא רשמה את זכויותיה לפי ההסכם השני במרשם המקרקעין (בסיכומי התשובה הושם דגש על אפשרות הרישום לפי סעיף 99 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). טענות המשיבה (בשני הערעורים) י"ג. המשיבה תומכת יתדותיה בפסק דינו המפורט של בית המשפט קמא, ומזכירה כי הטענות בשני הערעורים נדונו ונדחו לגופן. בין היתר הודגש, כי ההצעה לרכישת המגרשים במסגרת הליכי הכינוס היתה "במחיר העולה לאין ערוך על מחירי הסכמי המכר" - ולפיכך לא ניתן לראות בהצעה זו תחליף לזכות הסירוב שעמדה למשיבה במועד חתימתם של הסכמי המכר. עוד נטען, כי אין לתת משקל לאירועים מאוחרים שחייבו את הרוכשים להוסיף על הסכומים שנקבעו בהסכמי המכר (תוך הפניה לתיק ה"פ (מחוזי תל אביב) 196/06 ירון נ' בלמורל השקעות בע"מ (לא פורסם)). הוזכר, כי בית משפט זה חזר והכיר לאחרונה בחשיבות ההגנה מפני הפרת הסכמים שעניינם זכות סירוב ראשונה (ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (לא פורסם)), כי בעניין אגריפרם לא ניתן משקל לעובדה שהמניות נשוא זכות הסירוב איבדו לאחר הפרתה את ערכן - וכי גם בענייננו אין ליתן משקל לאירועים המאוחרים להפרת זכות הסירוב. י"ד. נטען, כי הרוכשים היו מודעים היטב לקיומה של זכות הסירוב, וכי בהסכם המסגרת אמנם נרשמה הצהרת המערערים לגבי אי תחולתה - אך זאת ביחס להתקשרות "בהסכם זה" בלבד (ולפיכך, לא בהסכמי המכר). עוד נטען, כי אין להלום טענת אשם תורם שעניינה אי רישום זכות הסירוב במרשם המקרקעין, שעה שהצדדים להסכם המסגרת היו מודעים בפועל לקיומה. כן נטען, כי ספק אם מדובר בזכות שניתן לרשמה. נטען, כי המשיבה לא הפרה את ההסכם הראשון, גם כיון שהתחייבויותיה מכוחו היו בנות ביצוע רק לאחר שהמערערים ירשמו את תכנית החלוקה - עניין שלא הושלם עד לאחר הגשת התביעה. עוד הוזכר, כי המערערים מעולם לא טענו כלפי אי ביצועו של ההסכם הראשון, כי הם הציעו מיוזמתם למשיבה (בשנת 1999) לקיים את זכות הסירוב ביחס למגרשים שנותרו, וכי בסופו של דבר התביעה שכנגד נדחתה גם לגופה - ולא נמחקה בשל אי תשלום מלוא האגרה. ולבסוף, נטען כי המערערים מציגים עצמם "כיורשים אומללים אשר הוטל על שכמם נטל שלא הם אחראים לו" - אך למעשה מדובר ביורשים שירשו "קרקעות בשווי הון רב". טענות הצדדים בדיון ט"ו. במהלך הדיון (ביום 13.10.10) חזרו הצדדים על עיקרי טיעוניהם הכתובים. מתחילה ניסינו לקבל את הסכמת הצדדים להכרעה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984, אך הניסיון לא צלח - והצדדים מיקדו טענותיהם בעיקר בשאלת גובה הנזק. בא כוח המערערים (עו"ד דנוס) חזר על הטענות לפיהן התמורה ששילמו הרוכשים בעבור המגרשים היתה גבוהה משמעותית מהתמורה הכספית הישירה - אך הודה, כי לא הוגשה מטעמם חוות דעת שמאית נוגדת. בא כוח הרוכשים (עו"ד פרוכטמן) טען, בין היתר, כי מאחר שבזמן עריכת הסכמי המכר היו המקרקעין משועבדים, ונוכח ההתפתחויות המאוחרות שהביאו את לקוחותיו לרכוש מחדש את המקרקעין בהליכי הכינוס, לא הוכיחה המשיבה שהפרת זכות הסירוב גרמה לה לנזק ממון כדרישת סעיף 62 לפקודת הנזיקין. בא כוח המשיבה (עו"ד פרייליך) טען, כי הוא אינו יודע מדוע ההתקשרות בין המערערים והרוכשים לא צלחה - אך אין בכך כדי להעיד שהמשיבה לא יכלה ליהנות מרכישת המגרשים בפחות משווי השוק. דיון והכרעה ט"ז. לאחר העיון אציע לחברי להיעתר לשני הערעורים בנקודה אחת, ושלא להיעתר להם ברובם המכריע. סבורני, כי בכל הנוגע לקיומה של הפרה (וכן קיומו של גרם הפרה), פסק דינו של בית המשפט קמא מפורט ומנומק כדבעי - ואין עילה להתערב בהכרעותיו. מסיבה זו, כפי שיפורט להלן בקצרה, ברי כי המערערים הפרו את ההסכם השני - ולמעשה התעלמו מזכות הסירוב הראשונה שהקנו למשיבה; הרוכשים, שהיו מודעים אף הם לקיומה של הזכות, התייחסו אליה באותו אופן. מנגד, בכל הנוגע להערכת שווי ההטבה שנמנעה מהמשיבה בגין הפרת זכות הסירוב, סבורני כי פסק הדין קמא לא ייחס משקל להתחייבויות שנטלו על עצמם הרוכשים בהסכם המסגרת שיש להתחשב בהן כחלק מן התמורה. י"ז. כפי שיפורט להלן, מקובלת עלי קביעת בית המשפט קמא, לפיה הטענה (עליה חוזרים המערערים גם בפנינו) כי מעבר לתמורה הכספית הישירה העבירו הרוכשים למערערים גם 350,000 דולר (כחלק מהסכם המסגרת), היא אכן "זריית חול בעיניים" - שכן מדובר באשראי שנתן הבנק, ולא הרוכשים נשאו בו. ומנגד (כפי שצוטט בפסקה ג' לעיל), הרוכשים אכן נטלו על עצמם שורה של התחייבויות במסגרת הסכם המסגרת - ואף אם בסופו של יום לא עמדו בהן (ונוכח ההגעה להסכם הפשרה בחסות הבורר בשנת 2002 אין ממצאים שיפוטיים בשאלה זו), ניתן לראות בהתחייבויות אלה חלק מהתמורה ששולמה בעבור המגרשים. לשון אחר, סבורני כי למצער מבחינות מסוימות יש ממש בטענה, שהמערערים והרוכשים ראו בהסכמי המכר ובהסכם המסגרת מקשה אחת - ולא ניתן לבודד את התמורה שנקבעה בהסכמי המכר מיתר התחייבויות הרוכשים בהסכם המסגרת. מודע אני לכך שקביעה זו, בהעדר חוות דעת שמאית מטעם המערערים, אינה פשוטה. היא אינה פשוטה גם מסיבות נוספות שיפורטו להלן. ברם, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה, ומשהנטל להוכיח את שיעור ההטבה שנמנעה מן המשיבה היה מוטל על כתפיה - סבורני כי יש מקום להפחתה מסוימת של הסכום שנפסק. האם הופרה זכות הסירוב י"ח. למעשה (כפי שכבר נאמר בפסקה ד' מעלה) על מנת להכריע בתביעת המשיבה, יש לבחון את מצב הדברים במועד עריכתם של הסכמי המכר (בשנים 1997-1995), ואין צורך להידרש לאופן בו התפתחו הדברים לאחר מכן. ביום 24.6.81 חתמו המערערים על ההסכם השני, ובו התחייבו: "1. החתומים מטה יציעו את השטח החקלאי לכב' [חברות פריצקר וגולדשטיין - א"ר] בתנאי השוק של מקרקעין ברמת השרון במועד הרלבנטי. 2. ניתנת בזאת לכב' זכות סירוב ראשונה לכל הצעת מכירה על יסוד תנאי השוק כמצויין לעיל. 3. לצורך בהירות 'תנאי השוק'... משמעם: מחיר ותנאי רכישה אשר יוצעו בפועל לחתומים מטה על ידי כל גורם שהוא...". כיון שבשנים 1997-1995 ערכו המערערים ארבע עסקות מכר (בהן נמכרו לרוכשים ובני משפחותיהם ארבעה מגרשים) מבלי שהציעו למשיבה את המקרקעין באותם תנאים - לא יתכן חולק כי הפרו את התניות המובאות מעלה. חד וחלק. איננו יודעים מה הניע את המערערים לחתום על ההסכם השני מתחילה, ויתכן שיש לראות בו חלק מעסקת המכר שבהסכם הראשון. ברם, השאלה מדוע התקשרו המערערים בהסכם זה אינה מעלה או מורידה לענייננו, כיון שמשעה שחתם אדם על הסכם הוא חייב לעמוד בו, "חוזים לקיום ניתנו" (pacta servanda sunt) (כלשון השופט (כתארו אז) זילברג בע"א 563/65 יגר נ' פלביץ, פ"ד כ(3) 244, 252). וכבר אמרו חכמים לעניין מי שאינו עומד בדיבורו, "כל המבטל את דבריו אין רוח חכמים נוחה הימנו" (תוספתא בבא מציעא ג, י"ד). לכן, העובדה המותירה תחושה לא נוחה, שהמשיבה אולי זוכה בממון שלא עמלה בו, אינה יכולה לשנות את התוצאה, שהמערערים באו אליה בעיניים פקוחות. י"ט. המערערים טוענים, כי הסכמי הרכישה לא השתכללו ברישום, ולמעשה רכשו הרוכשים את המגרשים מחדש במסגרת הליכי הכינוס. ברם, עיון בנוסח ההתחייבות מעלה, כי החובה היתה להציע את המגרשים למשיבה באותם תנאים שהציע קונה פוטנציאלי - ואין ספק כי תניה זו הופרה. לא ניתן לפרש את ההסכם, שתכליתו לאפשר למשיבה לרכוש את יתרת המקרקעין, כקובע כי רק לאחר שעסקה נוגדת תירשם תקום (ותופר) החובה לאפשר למשיבה לרכוש את המקרקעין. בעיני אין ספק, כי המערערים התחייבו למסור למשיבה הודעה בדבר כוונתם למכור את המקרקעין עובר להתקשרות עם רוכש פוטנציאלי. רק מסירת הודעה בטרם התקשרות יכולה לממש את תכלית ההסכם. כך עולה גם מסעיף 4 להסכם: "4. כב' [המשיבה וחברת גולדשטיין - א"ר] יהיו חייבים להודיע לחתומים מטה [המערערים - א"ר] בכתב הסכמתם לרכישת השטח החקלאי ו/או ויתורם על זכות זו תוך 20 יום ממועד מתן ההצעה לכב' על ידי החתומים מטה". חיוב המשיבה למסור הודעה נועד לאפשר למערערים לדעת אם רשאים הם להתקשר עם המציע הפוטנציאלי אם לאו. אין לתניה מסוג זה כל משמעות אם מותר היה למערערים לחתום על הסכם מכר לפני מתן ההודעה (ולא למותר לציין, כי לאחר שנחתם הסכם המכר מסורה השלמת העסקה ברישום לרוכש, וקשה להלום את טענת המערערים שמשמעותה ששאלת ההפרה תלויה במעשי הרוכש). כ. הסתמכות המשיבים על פסיקה לפיה "זכות מצרנות נוצרת, רק אחרי שהמכר יצא לפועל היינו אחרי שהנכס הועבר בלשכת רישום המקרקעין" (ע"א 143/67 פשדנובק נ' לוי, פ"ד כא(2) 80, 83 - השופט, כתארו אז, יצחק כהן) אינה ממין העניין. דברים אלה, והפסיקה עליה הם מיוסדים (בין היתר ע"א 101/60 שפיגל נ' מוזס, פ"ד יד(3) 1968; ע"א 508/60 אל מחשי נ' מטר, פ"ד טז(4)2611) מתייחסים לזכות המצרנות לפי דין - בהתאם לדין שחל לפני קבלת חוק המקרקעין בשנת תשכ"ט - 1969 (דין אשר הקנה למצרן, בין היתר, זכות למשך תקופה של חמש שנים אחרי העברת בעלות שנעשתה בניגוד לדין), ואין בהם כדי להשפיע על אופן פרשנותה של התניה החוזית המובאת מעלה. בית המשפט קמא אמנם כינה את ההסכם השני "הסכם המצרנות" (פסקה 5) אך אין מדובר בזכות המצרנות לפי דין, זכות שיסודה - לפי דרכו של המשפט העברי - בעקרון-העל "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב" (דברים ו, י"ח; ראו בבלי בבא מציעא קח ע"א), אלא בזכות חוזית מוסכמת - שפירושה הסביר היחיד הוא כאמור מעלה. כ"א. המערערים טענו - על יסוד מספר נימוקים - כי ההסכם השני בטל. טענות אלה נדונו ונדחו לגופן על ידי בית המשפט קמא. מסקנותיו מקובלות עלי במלואן. העובדה שחברת "גולדשטיין" פורקה לא יכלה לגרוע מחובותיהם של המערערים, וגם טענותיהם בדבר הפרת ההסכם הראשון על ידי המשיבה אינן יכולות לסייע להם בעניין זה. בית המשפט קמא פירט מדוע לא הוכחה הפרה כאמור (פסקאות 33-29) - דבריו מקובלים עלי, ובחלקם מתבססים על קביעותיו העובדתיות לגבי הימנעות המערערים מביצוע הפעולות שנדרשו על מנת לאפשר למשיבה לקיים את חלקה; בכגון אלה בודאי אין מקום להתערב (ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם) פסקה י'; ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687, 695). ברם, לענייננו די לציין כי חוזים אינם פוקעים מאליהם (ראו ג' שלו וי' אדר, דיני החוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ט) 545-544) ואף אם היה ממש בטענות המערערים - הם מעולם לא ביטלו את ההסכמים (ראו פסקה 33 לפסק הדין קמא). יתר על כן, בשנת 1999 אף הציעו המערערים למשיבה (בנסיבות תמוהות) להפעיל את זכות הסירוב ביחס לעשרת המגרשים הנותרים במקרקעין, וקשה להלום עניין זה עם הטענה בדבר בטלות ההסכם. כ"ב. ולבסוף, לעובדה שבסופו של דבר נמכרו המגרשים במסגרת הליכי הכינוס אין משמעות בענייננו - ואין היא מעידה כי הסכמי המכר כלא היו. הסכמי המכר נערכו בשעה שהמגרשים כבר היו ממושכנים לטובת בנק הפועלים. המכר היה כפוף לשעבוד זה - אך בנסיבות אין בקיומו של השעבוד כדי לפגוע בתקפות הסכמי המכר. העובדה שהמערערים הפרו את חובתם (לפי הסכם המכר) לכסות את חובות המשכנתא, אינה פוגעת במכירת המקרקעין לרוכשים. האם נגרם למשיבה נזק כתוצאה מהפרת ההסכם השני כ"ג. במבט ראשון ברי, כי הפרת הסכם המכר גרמה למשיבה נזק ממוני. להלכה יכלה המשיבה לרכוש את המגרשים בסכום שנקבע בהסכמי המכר (352,000 דולר תמורת ארבעת המגרשים), למכור אותם למחרת היום בשוק החופשי בשוויים האמיתי (536,000 דולר) ולהרוויח בכך 184,000 דולר - הוא הסכום שפסק להם בית המשפט קמא. כ"ד. ברם, האם יש לתת משקל לכך שלמעשה לא היו המגרשים נקיים משעבודים, ולכך שבסופו של דבר קיבלה העסקה תפנית לרעה והרוכשים נאלצו להוסיף כספים רבים? חוששני כי התשובה אינה בחיוב, אף שטענה בעניין זה שובת לב (בהקשר זה השוו ע"א 4579/07 נוואל נ' קופת חולים הכללית (טרם פורסם)). אילו היה מסתבר למפרע, כי שווי השוק של המגרשים היה נמוך מזה שקבע השמאי, אולי היה מקום להפחית את שיעור הפיצוי. ברם, בענייננו האופן בו התגלגלה העסקה נובע - כך גם לשיטת המערערים בכתב התביעה שהגישו נגד הרוכשים בשנת 1999 - מהעובדה שהרוכשים לא עמדו בהתחייבויותיהם לקידום פרויקט הבניה (ראו כתב התביעה בתיק א' (מחוזי תל אביב) 2874/99 ברוש נ' בירון). בהינתן התשתית העובדתית שהונחה בפני בית המשפט קמא, הסיבה שהעסקה קיבלה תפנית לרעה קשורה בכך, שבסופו של דבר פרויקט הבניה לא קודם, המערערים לא שילמו את חובם לבנק, והרוכשים (כנטען) לא קיימו את התחייבויותיהם לפי הסכם המסגרת. עובדות אלה אינן אינהרנטיות לחוזי המכר, ואין באופן בו התפתחה העסקה כדי ללמד שלא היה נמצא למשיבה קונה של המקרקעין במחיר השוק בזמן אמת בשנים 1999-1997. ככל שהטענה היא, כי אף שהמערערים התחייבו בהסכמי המכר להיות אחראים למשכנתא, שווי השוק של המקרקעין היה נמוך מזה שקבע השמאי - היה על הטוענים כך להגיש חוות דעת שמאית מטעמם. האמנם "גרם הפרת חוזה"? כ"ה. אף בעניין זה מקובלת עלי מסקנת בית המשפט קמא. בית המשפט עמד על כך, שהרוכשים לא הוכיחו כי הצהרת המערערים לגבי אי תחולתה של זכות הסירוב על הסכם המסגרת התייחסה גם להסכמי המכר. ועוד נקבע, כי אף אילו היו המערערים מצהירים מפורשות כי זכות הסירוב - שעל קיומה ידעו שני הצדדים - אינה חלה על הסכמי המכר לא היה בכך די: "זאת ועוד, גם אם עמדה בפני נתבעים 7-11 [הרוכשים - א"ר] הצהרה של משפחת ברוש, כי לחוזה המצרנות אין נפקות הנוגעת להסכמי המכר, היו הם יכולים לברר באמצעות פניה לתובעת [המשיבה - א"ר] מה עמדתה בענין. נתבעים 7-11 לא טרחו לפנות לתובעת כדי לברר אם היא סבורה שעומדת לה עדיין זכות הסירוב. בנסיבות אלו, סבורני כי נתבעים 7-11 לא ביצעו את הבדיקה הפשוטה הנדרשת מהם, ובחרו לנהוג ב'עצימת עיניים' ובאי-אכפתיות כלפי התובעת... היה נוח לנתבעים 7-11 לא לברר את העובדות לאשורן, ולהסתמך על הצהרה מעורפלת ובלתי מנומקת כאילו פקעה זכות הסירוב הראשונה. לכן מוטלת עליהם אחריות לביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה, שבגינה חייבים הם לפצות את התובעת בגין נזקה" (פסקה 39 לפסק הדין קמא). אכן, במישור העיוני, סעיף 62 לפקודת הנזיקין מתייחס למי "שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה" (ההדגשה הוספה - א"ר) - אך הפסיקה קבעה, כי "במסגרת העוולה של גרם הפרת חוזה ניתן לעשות שימוש בעיקרון של ידיעה קונסטרוקטיבית" ובדוקטרינה של "עצימת עיניים" (לשון השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2600/90 עלית נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 811; ראו עוד עניין חסיד נ' קנופף; ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 93-92). כ"ו. ברם, במישור המעשי, בענייננו הרוכשים אינם מכחישים - ואינם יכולים להכחיש, כיון שהדבר כתוב במפורש בהסכם המסגרת - כי היו מודעים לכך, שבין המערערים למשיבה נחתם חוזה "אשר כולל זכות סירוב ראשונה ביתרת החלקה" (כלשון המבוא להסכם המסגרת). כיצד יכולים הם איפוא לטעון, כי לא ידעו שלמשיבה זכות סירוב ראשונה? ועוד, בית המשפט קמא התייחס לכך, שהרוכשים לא טרחו ליצור קשר עם המשיבה; עיון בתצהיר שהוגש מטעם הרוכשים (עליו חתום דן דרך) מעלה, כי אין אפילו טענה שהם שאלו את המערערים בעניין. לדידי, לכאורה אין מדובר בעצימת עיניים, אלא בידיעה קונקרטית. בנסיבות אלה אין מקום לפלפולים השונים של הרוכשים, ולהבחנות הדקות בין "עצימת עיניים" לבין "אי ידיעה רשלנית", כפי שהעלו. כ"ז. גם בכל הנוגע לטענה בדבר טעות כנה בדבר קיומו של הצדק סביר, לא ירדתי לסוף דעתם של הרוכשים. כיון שהרוכשים היו מודעים להסכם השני, מה הצידוק לו הם טוענים לגרימת הפרתו? בפסיקה ובספרות נדונו סוגים שונים של טענות שעשויות לשמש "צידוק" לעניין עוולה זו (ראו לדוגמה פ' פרידמן, "מאזן האינטרסים בבחינת היסוד 'בלי צידוק מספיק' בעוולת גרם הפרת חוזה" עיוני משפט ו' (תשל"ח) 625), אף נאמר, כי יש "לשקול את כל הנסיבות המסובבות את החוזה שהופר ואת הרקע לגרם הפרתו" (ע"א 406/59 לינדסי נ' שיבר, פ"ד יד(3) 2422, 2427 - השופט, כתארו אז, כהן; ראו גם 123/50 באורנפרוינד נ' דרזנר, פ"ד ה(2) 1559) - אך הרוכשים אף אינם מנסים להסביר מדוע האינטרס האישי שלהם ברכישת המגרשים גובר על זה של המשיבה באותם מגרשים עצמם - אינטרס שנקבע בחוזה השני אשר קדם להסכמי המכר. אף אילו הייתי נכון להיעתר לטענה בדבר "טעות סבירה בדבר קיומו של צידוק", עדיין היה על הרוכשים לפרט מהו אותו צידוק שהם סברו (בטעות) שעומד להם - וטענה מבוססת כאמור לא מצאתי. שאלת גובה הנזק שנגרם למשיבה כ"ח. כאמור, בעניין זה אציע לחברי לשנות קמעא מפסק דינו של בית המשפט קמא. בית המשפט קבע, כי התמורה ששילמו הרוכשים בעבור המגרשים היא התמורה הכספית הישירה בלבד, וזו היתה נמוכה בסך 184,000 דולר משווי השוק של מגרשים. בכל הנוגע לטענות המערערים בדבר תמורה נוספת מעבר לסכומים שנקבעו בחוזה, קבע בית המשפט קמא: "לו היו הנתבעים מוכיחים כי בעת שהתגבשו הסכמי המכר שולמה תמורה נוספת על ידי הנתבעים 7-11, יתכן כי היה מקום להביא זאת בחשבון. אך הדבר היחיד שהוכח הוא קיום הסכם המסגרת, שמשפחת ברוש טענה כי לא קויים על ידי היזמים. טענת הנתבעים כי יש להביא בחשבון לענין התמורה את הסך של 350,000 דולר, הנזכר בהסכם המסגרת, איננה אלא 'זריית חול בעינים'. מדובר באשראי שניתן על ידי בנק הפועלים, שהיזמים רק סייעו לתובעת לקבלו מהבנק, כפי שעולה בבירור מהסכם המסגרת" (פסקה 44). אכן, בניגוד לטענות המערערים, לא ניתן לראות באשראי הבנקאי בסך 350,000 דולר משום תמורה נוספת ששולמה בעבור המגרשים. ברם, אם נלך בדרכו של בית המשפט קמא, לפיה ניתן לראות בהתחייבויות לפי הסכם המסגרת משום תמורה נוספת לתמורה הכספית הקבועה בהסכמי המכר - דומני כי צריך היה להביא בחשבון התחייבויות אחרות שנטלו הרוכשים על עצמם (דוגמת שורת ההתחייבויות המובאת בפסקה ג' מעלה, מתוך סעיף 5(א) להסכם המסגרת). לפי דרכו של בית המשפט קמא, סבורני כי צריך היה לתת ביטוי כספי להתחייבויות רבות אלה, להגדיל את שוויה הכספי של התמורה שניתנה בעבור המגרשים - ולהפחית בהתאם את שווי ההטבה שנמנעה מהמשיבה. אם אכן נבחן את הסכמי המכר כמקשה אחת עם הסכם המסגרת, תעלה המסקנה כי לא ניתן לראות בתשלום הכספי הקבוע בהסכמי המכר את התמורה היחידה שקיבלו המערערים בעבורם. כ"ט. מסקנה זו, העולה לכאורה מאופן הניתוח של בית המשפט קמא, אינה פשוטה בעיני. על פניו ניתן היה לטעון כי הסכם המסגרת לחוד והסכמי המכר לחוד (כפי שאכן טוענת המשיבה בסעיף 4.7 לסיכומיה בבית משפט זה). הסכמי המכר אינם מזכירים את הסכם המסגרת, וניתן איפוא לומר: (1) כי התמורה הנקובה בהסכמי המכר היא התמורה היחידה ששולמה בעבור המגרשים; (2) כי ההתחייבויות הרוכשים בהסכם המסגרת עומדות בפני עצמן, והתמורה להם אינה קשורה להסכמי המכר - אלא לחלק המוסכם מתוך רווחי פרויקט הבניה. אף על פי כן, סברתי כי בנסיבות יש רגליים להנחה (המשתמעת כאמור גם מאופן ניתוחו של בית המשפט קמא), שהסכמי המכר קשורים בטבורם בהסכם המסגרת - ולא היו נחתמים בלעדיו. ל. בין היתר אפנה לתצהירו של עמינדב ברוש, לפיו רכישת המגרשים היתה "מקדמה" על חשבון התמורה שהרוכשים היו זכאים לה לפי הסכם המסגרת (סעיפים 30-25); לכתב התביעה שהגישו המערערים נגד הרוכשים, החוזר על טענה זו (סעיפים 29-21); לסיכומי הרוכשים בבית המשפט קמא, הכורכים את העסקאות הספציפיות עם הרצון "למקסם את הרווחים" מהסכם המסגרת (סעיף 1.9); וכן לתצהירו של עו"ד יעקב כהן (אשר ייצג את משפחת ברוש בשנים הרלבנטיות לתביעה, ובשל כך נשלחה לו הודעת צד ג' על ידי המערערים) - שגם ממנו משתמע קשר בין הסכם המסגרת להסכמי המכר (סעיף 6). עוד נזכיר, כי כחלק מהסכם הפשרה בתביעה שהגישו המערערים נגד הרוכשים בגין הפרת הסכם המסגרת, הסכימו הרוכשים "לתקן" את הסכמי המכר - ונטלו על עצמם לשלם חלק מתשלומי המשכנתא. לשון אחר, לא ניתן לראות את הסכמי המכר במנותק מהסכם המסגרת - ולפיכך לא ניתן לקבל כלשונה את טענת המשיבה, כי היתה יכולה לממש את זכות הסירוב ולרכוש את המגרשים בתנאים שנקבעו בהסכמי המכר, מבלי להתחשב בהתחייבויות שנטלו הרוכשים על עצמם בהסכם המסגרת. בנסיבות, סבורני כי נוכח מערכת היחסים הכוללת בין המערערים והרוכשים, העמדת התמורה בעבור המגרשים על זו שנקבעה בהסכמי המכר בלבד אינה משקפת את המציאות במלואה, ובמיוחד - היא מביאה לתוצאה שאינה צודקת. ל"א. משבאנו עד הנה עולה השאלה, איזה ביטוי מעשי יש ליתן להנחה לפיה שווי ההטבה שנמנעה מהמשיבה נמוך מהפער בין שווי השוק של המגרשים לבין התמורה הכספית הישירה שנקבעה בהסכמי המכר. כיצד ניתן לכמת את שוויין של התחייבויות הרוכשים בהסכם המסגרת, ולהוסיפן על שווי התמורה הכספית הישירה שבהסכמי המכר? מחד גיסא, טענת המערערים כי מדובר בהטבה ששוויה 350,000 דולר נדחתה, ובדין נדחתה; מנגד, הנטל להוכיח את שווי ההטבה שנמנעה ממנה היה על כתפי המשיבה - ותחשיביה התעלמו מנתונים שלא היה מקום להתעלם מהם. אכן, לשיטת המשיבה הסכמי המכר עומדים בפני עצמם, אך לא זו הדרך בה ניתח בית המשפט קמא את מערך ההסכמים - וכשם שהיה עליה להתמודד עם הטענה (השגויה), כי הרוכשים העבירו למערערים סך 350,000 דולר, כך היה עליהם להתמודד גם עם הטענה בדבר שווים של השירותים השונים להם התחייבו הרוכשים בהסכם המסגרת. בנסיבות, ניתן היה להשיב את התיק לבית המשפט קמא על מנת שישום את שוויה האמיתי של ההטבה שנמנעה מהמשיבה; ניתן אולי היה לומר שהנטל לשום אותה היה מוטל על המשיבה - והיא לא עמדה בו. ברם, סבורני כי אין מקום להתדיינות נוספת בין הצדדים, ולא למותר להזכיר כי ההליך הנוכחי נפתח לפני כעשור; לפיכך - על דרך האומדנא - אציע לחברי להפחית את ההטבה שנמנעה מהמשיבה בשיעור של 20% (התשלומים לגבי כל אחד מהמגרשים, כפי שנקבעו בסעיף 47 לפסק הדין קמא, יופחתו בהתאם). ל"ב. בשולי הדברים אציין, שהצדדים הצהירו (בבית המשפט קמא) על מספר הנחות מוסכמות (ראו פרוטוקול הדיון מיום 15.7.07 עמוד 16), ובכללן כי: "אילו החוזים שנחתמו עם משפחות דרך ובירון היו מוצעים לתובעת כמות שהם, היא היתה מממשת את זכות המצרנות, בהנחה משפטית שיש לה זכות שכזו". ניתן היה לומר, כי הצהרה זו שוללת את האפשרות לכרוך בין הסכם המסגרת והסכמי המכר. ברם, הצהרה מוסכמת זו לא מנעה מבית המשפט לדון בטענת המערערים בדבר תמורה ששולמה בעבור המגרשים מעבר לתמורה הכספית הנקובה בהסכמי המכר (ראו פסקה 44 לפסק הדין קמא שהובאה מעלה), ואף הצדדים לא נדרשו להסכמה זו בפנינו. מסיבה זו סבורני כי אין לייחס להצהרה זו בענייננו. ומנגד, הסכמה זו פועלת לטובת המשיבה - ומייתרת את הצורך לבחון האם נוכח הקשר בין הסכם המסגרת והסכמי המכר יכלה לממש את זכות הסירוב. עוללות ל"ג. המערערים טוענים, כי "שגה בית משפט קמא בכך שחייב את מערערים 6-3, יורשי אליעזר ברוש ז"ל... לשלם למשיבה, באופן אישי, סכומי כסף נכבדים", שעה שהם "לא ביצעו כל מעשה או מחדל המצדיק זאת" (סעיף 4.12.8 לסיכומים). ברם, בית המשפט קמא כבר נדרש לעניין זה (בפסקה 40 לפסק דינו): "חבותם של הנתבעים 3-6 (יורשי המנוח אלעזר ברוש ז"ל) איננה בתור מי שהפרו את ההסכם, אלא במסגרת אחריות היורשים לחובות העיזבון, על-פי פרק שישי סימן ו' לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (חבות היורשים כפופה לתנאים שונים, אך בעלי הדין לא התייחסו כלל לנושא זה, ולכן אניח כי אין מחלוקת בשאלת החבות)". עוד אציע לחברי לקבל את הודעת המשיבה ומערער 2 (פרץ ברוש) לגבי הסכם הפשרה - ובכפוף לו לדחות את ערעורו של מערער 2. איני יודע אם הסכם הפשרה מיטיב עם המערער ביחס לתוצאה המוצעת, ומדובר בסיכונים וסיכויים שהצדדים נטלו עליהם עם חתימת ההסכם. ולבסוף, אציע לחברי להפחית את סכום ההוצאות שחויבו המערערים לשלם לקופת המדינה (25,000 ₪). אינני בא להקל ראש באי תשלום אגרה. ברם, בנסיבות שולמה מחצית האגרה, והמערערים מתייחסים לנסיבות שסיכלו (לטענתם) את תשלום חלקה השני. ועוד, הצורך לדון בטענות המערערים לגבי הפרת ההסכם הראשון לא היה קשור דוקא לתביעה שכנגד - שכן הן הועלו גם כטענת הגנה להצדקת הפרתו של ההסכם השני. נוכח האמור, ובהתחשב בטענות המערערים לגבי מצבם הכלכלי הקשה, אציע לתקן את סכום ההוצאות בעניין זה ולהעמידו על 5,000 ₪ (יתר קביעות בית המשפט קמא בעניין שכר הטרחה יוותרו על כנן). סוף דבר ל"ד. אציע לחברי לדחות את שני הערעורים, בכפוף להפחתת שווי ההטבה שנמנעה מהמשיבה בשיעור של 20%. כמוסכם, יידחה ערעורו של פרץ ברוש בעקבות הסדר הפשרה. בנסיבות אציע, כי כל צד ישא בהוצאותיו בערכאה זו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום ל' בחשון תשע"א (7.11.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08088100_T14.doc עש מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il