אברהם בראשי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 8800/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 8800/07 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: אברהם בראשי נ ג ד המשיבה: צד קשור: מדינת ישראל הסנגוריה הציבורית הארצית ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים: ס' רוטלוי, ע' סלומון צ'רניאק, ק' ורדי), מיום 3.9.2007, בתפ"ח 1013/05 תאריך הישיבה: כ' בשבט התש"ע (04.02.2010) בשם המערער: עו"ד בנצי קבלר בשם המשיבה: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: ביום 10.1.2005 נורה אמנון שני (להלן: המנוח) ביריות אקדח, אשר גרמו למותו. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ס' רוטלוי, ע' סלומון צ'רניאק ו-ק' ורדי) הרשיע את המערער בביצוע רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק) וגזר את דינו למאסר עולם, וכנגד פסק דינו מופנה הערעור שלפנינו. המערער לא הכחיש את מעשה ההמתה שביצע והשאלות המרכזיות העומדות להכרעה בערעור הינן שתיים. ראשית, האם התקיים בעניינו של המערער רכיב היעדר הקנטור, כך שמתמלא היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה. שנית, ולחלופין, האם התקיימו במערער ובמעשהו תנאי סעיף 300א(א) לחוק העונשין, המאפשר לבית המשפט להטיל עונש מופחת על מורשע ברצח בנסיבות האמורות בו. עיקרי העובדות 1. להלן עיקרי העובדות העולות מהכרעת הדין של בית המשפט קמא. ברקע מעשה ההמתה נשוא ההרשעה, עמדה דרישת המנוח שהמערער יחזיר לו חוב בגין הלוואה על סך של 10,000 ₪ שנתן למערער באוקטובר 2004; סכום אשר ביום ביצוע המעשה עמד על 14,700 ₪. ביום 10.1.2005 בשעות הצהריים וידא המערער את תקינותו של אקדח שנמצא ברשותו, מסוג ברטה 0.22 (להלן: האקדח), השליך כדור שנראה לו פגום, הכניס תשעה כדורים למחסניתו וטען את המחסנית באקדח. בשעה 17:00 לערך הגיע המערער אל ביתו של המנוח וטען בפניו בכזב כי פלוני אמור לפגשו בגדרה ולמסור למערער כסף שהוא ממתין לו לתשלום החוב למנוח. השניים קבעו להיפגש בשעה 18:00 בצומת ביל"ו. המערער שב לביתו, נטל את האקדח הטעון, שם אותו במכנסיו בצמוד למותניו מאחור והמתין למנוח בצומת ביל"ו. המנוח הגיע אל הצומת במכוניתו, המערער הצטרף אליו והם נסעו יחד לגדרה. בסמוך לתחנה המרכזית שבעיר, יצא המערער ממכוניתו של המנוח כשהוא טוען בכזב בפניו כי הוא עומד להיפגש עם אותו פלוני, ובאותה העת העביר את האקדח ממכנסיו לכיס מעילו. המערער חזר למכונית וסיפר למנוח שלא קיבל את הכסף. בתגובה, החל המנוח בנסיעה בחזרה לעיר רחובות, כאשר במהלך הנסיעה אמר למערער כי הוא רוצה לפגוש אותו ואת אשתו בביתם בשעה 22:00 כדי לשוחח עם שניהם על החוב. המערער ביקש מהמנוח להימנע מלספר לאשתו על החוב, ומשזה סירב – ביקש ממנו המערער שיסיעו למקום עבודתה של אשתו בחנות "מחסני מזון" בצומת ביל"ו על מנת שישוחח עימה לפני פגישתה במנוח. בהגיעם לצומת, פתח המערער את הדלת וביקש שוב מהמנוח שלא לספר לאשתו על החוב. המנוח עמד על קיום הפגישה עם אשת המערער, ואז הוציא המערער את האקדח הטעון מכיס מעילו, דרך אותו, כיוונו לעבר המנוח ולחץ על ההדק, אך ירייה לא נורתה. המערער דרך את האקדח בשנית, כשהוא מכוון אל מחוץ לרכב, ואז כיוונו לראשו של המנוח וירה בו שלוש פעמים. על-פי חוות הדעת הפתולוגית (ת/17), קליע אחד פגע בצווארו של המנוח, נכנס בצד ימין ויצא מסנטרו בצד שמאל, קליע אחר פגע באמת ידו של המנוח וקליע נוסף חדר למוחו וגרם למותו במקום. לאחר מות המנוח, הזיז המערער את גופתו למושב הנוסע, התיישב בעצמו במושב הנהג והסיע את הרכב אל פרדסי אבו עדרה באזור התעשייה ברחובות, שם עצר, וחיפש על המנוח וברכב מסמכים הקשורים להלוואה. המערער הוציא את המנוח מהרכב, לקח ממנו את הטלפונים הסלולאריים שהיו ברשותו וכן מסמכים שונים אותם השליך בדרכו, ונמלט מהמקום במונית. 2. למחרת האירוע דיווחו אלמנת המנוח, רוזה (להלן: רוזה), וחברו, אבי גואטה (להלן: גואטה), למשטרה על היעלמו של המנוח, ובהמשך זומן המערער לחקירה במשטרה. במשטרה נגבו מהמערער מספר הודעות, בהן הכחיש בתחילה כל קשר למעשה, אולם ציין כי הכיר את המנוח על רקע הלוואה שנטל ממנו וכי עקב אי החזרתה של הלוואה זו במועד, נתון היה לאיומים חוזרים ונשנים מצד המנוח, הן באופן ישיר והן באמצעות גואטה, אשר תיווך ביניהם לצורך מתן ההלוואה. בהמשך אותו יום, במהלך החקירה המוזכרת במוצגי התביעה כחקירה מס' 6 (ת/8א-ד), הודה המערער בביצוע מעשה ההמתה, וחזר על טענתו לפיה ביצע את המעשה כתוצאה מאיומיו החוזרים והנשנים של המנוח כלפיו. יצוין, כי בהודעותיו השונות במשטרה מסר המערער גרסאות שונות ביחס לתוכנם של אותם איומים ואין זה ברור אם באופן עקבי הופנו כלפיו וכלפי משפחתו איומים ברצח. נגד המערער הוגש כתב אישום בגין עבירת רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. בתגובתו לאישום, לא כפר המערער בביצוע המעשה או בתוצאותיו, אך טען כי כאשר יצא מהרכב והעביר את האקדח לכיס מעילו, עשה כן מאחר שסבר כי למנוח כלי נשק ולא כמעשה הכנה; כי כשלקח את הנשק מביתו לא היתה לו כוונה להמית, וכוונה זו נוצרה רק ברגע שהוציא את האקדח וירה במנוח; וכי לא מתקיים בעניינו הרכיב של היעדר קנטור הנדרש בעבירת הרצח, בהתחשב באיומי המנוח על המערער עובר ליום המעשה וכן בסמוך לביצוע המעשה. כן ציין המערער, כי במידה ויורשע בעבירת הרצח, יטען לעונש מופחת על-פי הוראת סעיף 300א(א) לחוק העונשין, שכן לטענתו, בעת ביצוע המעשה לא נטל תרופות נגד דיכאון מסוג "סרוקסט" בהן היה מטופל אותה העת. הכרעת דינו של בית המשפט קמא 3. לאור העובדה שהמערער לא כפר בביצוע המעשה המיוחס לו בכתב האישום או בתוצאותיו, הסוגיות העיקריות אשר עמדו להכרעתו של בית המשפט קמא היו אלה העומדות במרכז הערעור שלפנינו. לעניין ההרשעה, דן בית המשפט קמא בטענתו המרכזית של המערער, כי פעל בהשפעת קנטור ומטעם זה לא המית את המנוח בכוונה תחילה. טענת הקנטור שהעלה המערער התבססה על כך שהיה נתון לאיומים מצד המנוח בתקופה שקדמה לרצח. בית המשפט קמא מוכן היה להתעלם מההבדלים בין גרסאותיו השונות של המערער בחקירתו במשטרה ובינן לבין גרסתו בעדותו ביחס לאופיים של האיומים שהופנו כלפיו, תוך הנחה לטובת המערער כי האיומים להם היה נתון היו איומים ברצח. עם זאת, קבע בית המשפט כי גם בהינתן האמור, נותרו האיומים בגדר מניע למעשה בלבד, שכן הוכח כי המערער פעל בהמיתו את המנוח שלא מתוך אובדן שליטה עצמית עקב התגרותו, אלא כפועל יוצא של מעשה מתוכנן מראש (עמ' 23 להכרעת דינו של בית המשפט קמא (להלן: הכרעת הדין)). עוד נקבע, כי המערער לא התנער בעדותו מהגרסאות שמסר במשטרה ובשחזור, מהן עולה כי המעשה היה מתוכנן מראש, ואף לא ניסה להעלות בפני חוקרי המשטרה שהעידו במשפט את האפשרות שמסר גרסאות שקריות על השתלשלות האירועים כתוצאה ממצב של בלבול. בית המשפט ציין עוד, כי אף שעמדת המדינה היתה כי ההחלטה להמית את המנוח נוצרה אצל המערער בסמוך לביצוע המעשה, מן הראיות שנפרשו בפני בית המשפט עולה כי ההחלטה קרמה עור וגידים אצל המערער עוד לפני יום הרצח (עמ' 29-27 להכרעת הדין). בית המשפט דחה את טענת הקנטור גם על יסוד העובדה שהמנוח מעולם לא נקט כלפי המערער באלימות פיזית כלשהי, לא החזיק אקדח בעת האירוע ולא פעל למימוש איומיו בכל דרך שהיא, כמו-גם נוכח שקרים נוספים שהתגלו בגרסאותיו של המערער, אשר אף הם הוכיחו, כך נקבע, את אמינותו המפוקפקת של המערער. 4. נוכח מסקנותיו אלה, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה וגזר את דינו למאסר עולם, לאחר שדחה את טענתו כי יש להפחית מעונשו על-פי הוראת סעיף 300א(א) לחוק העונשין בשל מצבו הנפשי. במישור זה דחה בית המשפט קמא את חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, פרופ' טיאנו (נ/4), לפיה סבל המערער מדיכאון קליני, בקובעו כי: "מאחר ופרופ' טיאנו נמצא לוקה באי-דיוק חמור בעניינים מהותיים לחוות דעתו, מאחר וחוות דעתו ניתנה, לטעמי, ללא בדיקה ראויה של חומר הראיות שעמד לרשות ההגנה באותה עת, אל נוכח הערפול המכוון של דרגת הפתולוגיה הדיכאונית שייחס לנאשם בנ/4, היינו – הימנעותו מהצבה מפורשת ומדויקת של אבחנת הדיכאון המג'ורי על ציר הזמן, והשינוי באבחנה שארע עקב החקירה הנגדית ולא כתוצאה מנימוק מסבר את האוזן, אינני מקבלת את חוות דעתו של פרופ' טיאנו כי הנאשם סבל במועד העבירה מדיכאון כלשהו" (עמ' 8 להכרעת הדין). לעומת זאת, קבע בית המשפט קמא כי חוות הדעת של ד"ר קרבובסקי, אשר הוגשו מטעם המדינה ביחס למצבו הנפשי של המערער, עלו בקנה אחד עם יתר חומר הראיות (עמ' 7 להכרעת הדין). עוד נקבע, כי טענת המערער, לפיה חדל לקחת את תרופת הסרוקסט שנרשמה לו בעבר, מפני מצבו הכלכלי, ומשכך בעת ביצוע המעשה היה שרוי בדיכאון, הוכחה כשקרית. זאת, בין היתר, נוכח עדותו לפיה חדל ליטול את התרופה משום שרופאת המשפחה הורתה לו כי יוכל לקחתה לזמן קצוב (עמ' 105 ו-116 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא (להלן: הפרוטוקול)). כן קבע בית המשפט, כי דין טענת הדיכאון להידחות גם נוכח העולה מעדותו של העד גואטה, אשר היה קרוב למערער בתקופה הרלוונטית ואשר לא הבחין בסימנים כלשהם לדיכאון שנתגלו בו (עמ' 77-75 לפרוטוקול); כך גם לאור תפקודו המצוין של המערער במהלך החקירה והשחזור ונוכח יכולת התכנון, התמרון וההוצאה לפועל שהפגין לפני המעשה, במהלכו ולאחריו, כעולה מעדותו (עמ' 123-120 לפרוטוקול). על בסיס כל אלה קבע בית המשפט קמא כי לא הוכחו תנאיו של סעיף 300א(א), או כלשונו: "מאחר ודחיתי את חוות דעתו של פרופ' טיאנו כי הנאשם סבל מדיכאון קליני, ודיכאון כזה לא הוכח בכל דרך אחרת, מאחר ולא הוכח כי הנאשם סבל מהפרעה נפשית אחרת וגם לא נטען כן, ומאחר ולא הוכחה כל הגבלה שהיא על יכולתו של הנאשם להבין את הפסול שבמעשה או להימנע מעשייתו, אין כל צורך לדיון בקשר הסיבתי שבין ביצוע המעשה לבין מחלה או מצב נפשי כנטען, שלא הוכח בשום רמה" (עמ' 21 להכרעת הדין). בהמשך, בגזר דין משלים שניתן ביום 3.9.2007, גזר בית המשפט על המערער לפצות את אשת המנוח וכל אחד מילדיו בסכום של 228,000 ₪. הטענות בערעור 5. בערעור שבפנינו חזר המערער על טענותיו העיקריות בבית המשפט קמא, לפיהן לא התמלא בעניינו יסוד היעדר הקנטור הנדרש בעבירת הרצח בכוונת תחילה, ולחלופין – כי הוכחה דיה האחריות המופחתת לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין. לעניין טענת הקנטור, המערער שב וטוען כי היה נתון בלחץ נפשי אשר עלה כדי "קנטור מתמשך", כתוצאה מאיומים לפירוק התא המשפחתי ואף איומים על חיי משפחתו מצד המנוח עצמו ומצד גואטה, שפעל מטעם המנוח. לחץ נפשי זה הביא אותו, לטענת המערער, לידי אובדן עשתונות בעת ביצוע המעשה. כן טוען המערער, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, גרסאותיו במשטרה אינן סותרות את האמור בעדותו בבית המשפט לעניין טענת הקנטור, שכן במהלך כל חקירותיו ציין המערער את האיומים להם היה נתון מצד המנוח, במטרה ליצור עליו לחץ להחזיר את החוב, וכן את העובדה שסבר כי המנוח החזיק באקדח בעת האירוע שקדם לביצוע מעשה ההמתה. עוד נטען, כי גם אם במהלך האירוע עצמו לא נשמעו איומים מפורשים על חיי בני משפחתו של המערער, הרי שבהתחשב באיומים קודמים, היתה זו רוח הדברים כאשר דרש המנוח מהמערער להיפגש עם אשתו. על גירסה זו חזר, לטענתו, גם במענה לכתב האישום. לבסוף טוען המערער, כי שגה בית המשפט קמא בקובעו, בניגוד לעמדת המדינה, כי המערער תכנן את המעשה מראש וכי כוונת הקטילה התגבשה בו עוד לפני יום ביצוע המעשה, וכן שגה בקביעתו כי התנהגות המערער לאחר ביצוע המעשה מביאה אף היא למסקנה כי אין בסיס לטענת הקנטור. 6. לעניין טענת ההפחתה בעונש, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא עת העדיף את חוות דעתה של המומחית מטעם המדינה, ד"ר קרבובסקי, על פני זו של המומחה מטעם ההגנה, פרופ' טיאנו. לטענתו, ד"ר קרבובסקי חיפשה, בבדקה את המערער, אחר סימנים לקיומה של מחלת נפש, ולא, כנדרש על-פי החוק, אחר הפרעה נפשית חמורה, אשר עשויה להתבטא בדיכאון. כן נטען, כי אבחנתה של ד"ר קרבובסקי לפיה סובל המערער מהפרעת אישיות אנטי סוציאלית אין לה על שתסמוך, שכן לטענת המערער לא מתקיימים בו הסימפטומים המאפיינים הפרעה מסוג זה, אלא אלה של דיכאון. עוד טוען המערער, ביחס לחוות דעתו של פרופ' טיאנו, כי העובדה שזה שינה את אבחנתו ביחס למערער וקבע בעדותו כי הוא סובל מדיכאון מינורי ולא מז'ורי, כפי שנכתב בחוות הדעת, והעובדה כי קבע בחוות דעתו כי הסתמך על אבחנתם של מומחים אחרים שאבחנו את המערער כסובל מדיכאון, אינן צריכות לגרוע ממהימנותו של פרופ' טיאנו. באותו אופן, נטען כי בית המשפט קמא נתן משקל יתר לעובדה כי חלקים מסוימים מחומר הראיות לא נמצאו בפני פרופ' טיאנו בעת גיבוש חוות דעתו. לבסוף, נטען כי יש להעניק משקל נמוך לעדויותיהם של אשת המערער וגואטה, לפיהן לא הבחינו בסימנים לדיכאון במערער, שכן הם נעדרי הכשרה מקצועית פסיכיאטרית. 7. בדיון בפנינו חזר בא-כוח המערער על נימוקי הערעור וכן ציין כי בית המשפט קמא הסתמך בקביעותיו על האמור בחקירתו השלישית של המערער במשטרה, לאחר יום חקירה ממושך, מבלי שנשמעה בקשתו של המערער להיוועץ עם עורך-דין וללא אזהרה. על בסיס כל האמור לעיל, ביקש בא-כוח המערער כי נורה על ביטול הרשעתו של המערער בעבירת הרצח ועל הרשעתו תחת זאת בהריגה, ולחלופין – כי נורה על הקלה בעונשו בהתאם להוראת סעיף 300א(א) לחוק העונשין. טענות המשיבה 8. מנגד, באת-כוח המשיבה טענה בפנינו כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. באשר לטענת הקנטור, טענה באת-כוח המשיבה כי אף אם נקבל את טענת המערער לפיה פעל מתוך מצוקה בהמיתו את המנוח, אין בכך כדי לבסס את הגנת הקנטור בהתאם להלכה שנתגבשה בבית משפט זה. כן נטען, כי טענת הקנטור אינה יכולה לעמוד אף נוכח מסגרת הזמנים הקצרה יחסית במהלכה הושמעו האיומים, של שבועיים ולא של חודשיים כפי שנטען על-ידי המערער; נוכח הצטיידות המערער באקדח מבעוד מועד; ונוכח ההתרחשויות ברכב עובר למעשה ההמתה. בהקשר לנקודה אחרונה זו, ציינה באת-כוח המשיבה, בין היתר, כי בחקירותיו במשטרה ובשחזור לא ציין המערער כי במהלך הנסיעה ברכב איים עליו המנוח בפגיעה בבני משפחתו; כי במשך הנסיעה חלו עיכובים שונים במהלכם ניסה המערער לשכנע את המנוח שלא לספר לאשתו על החוב, ורק כאשר כלו כל הקיצין וראה כי אינו מצליח לשכנעו, פנה לביצוע המעשה; וכי לאחר שבניסיון הראשון לא נורתה ירייה מהאקדח, המשיך המערער לירות לעבר המנוח. לבסוף, טענה באת-כוח המשיבה כי אף דברי המערער בחקירתו מיום 18.1.2005 (ת/14ב, בעמ' 16), לפיהם: "אם הייתי צריך לחזור על זה, הייתי חוזר על זה", אינם מתיישבים עם טענת הקנטור. 9. באשר לטענת המערער ביחס למצבו הנפשי, נטען כי המערער לא הניח תשתית אובייקטיבית המאפשרת לקבוע כי סבל מדיכאון בעת האירוע. כך, נטען כי מעדויותיהם של אשתו, של גואטה ושל חברו, דוד בר איבגי (להלן: איבגי) עולה כי לא הבחינו בתקופה שקדמה לביצוע המעשה בסימנים לדיכאון שהופיעו במערער, לרבות ירידה דרמטית במשקל, כנטען על-ידו. כן נטען, כי לא בכדי דחה בית המשפט קמא את חוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה, פרופ' טיאנו, בין היתר משום שעל-פי עדויות המומחים האחרים, תרופת הסרוקסט שנהג המערער ליטול מיועדת לטיפול גם בתופעות אחרות, שאינן בהכרח דיכאון. לבסוף, טענה באת-כוח המשיבה כי אף העובדה שהמערער תיאם לעצמו אליבי לאחר ביצוע המעשה, בכך ששוחח עם איבגי ועם בתו, מורן, וביקש מהם לתמוך בגרסתו לפיה שהה אותה העת אצל הבת המתגוררת בירושלים, מלמדת כי לא היה שרוי במצב של דיכאון אשר לא היה מאפשר לו לבצע את הפעולות האמורות. דיון 10. כאמור, הסוגיות העיקריות העומדות להכרעה בערעור שבפנינו הינן שתיים. בראש ובראשונה, יש להכריע בשאלה האם התקיים בעניינו של המערער רכיב היעדר הקנטור, כך שמתקיים היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה, או שמא היה זה מעשה המתה המהווה עבירה אחרת, כטענת המערער. שנית, וככל שייקבע שאכן התקיימו במערער התנאים הדרושים לשם הרשעה בעבירת הרצח בכוונה תחילה, תעמוד להכרעתנו השאלה האם התקיימו במערער ובמעשהו תנאי סעיף 300א(א) לחוק העונשין, המאפשר לבית המשפט להטיל עונש מופחת על מורשע ברצח בנסיבות האמורות בו. כוונה תחילה ויסוד היעדר הקנטור 11. המערער הועמד לדין בגין ביצוע עבירה של רצח בכוונה תחילה הקבועה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. בסעיף 300(א)(2) לחוק נקבע כך: "רצח (א) העושה אחד מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד: (1)... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם". היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" מוגדר בסעיף 301(א) לחוק, בזו הלשון: "כוונה תחילה לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו". יסודותיה של עבירת הרצח בכוונה תחילה נדונו ופורשו בשורה ארוכה של פסקי דין. לשם הוכחת היסוד הנפשי של "כוונה תחילה", על התביעה להוכיח את קיומם של שלושה יסודות מצטברים: הכנה; היעדר קנטור; והחלטה להמית. בין הצדדים בענייננו אין מחלוקת לגבי התקיימותם של היסוד הראשון והיסוד האחרון, והערעור מופנה לעבר מסקנת בית המשפט קמא, לפיה במערער התקיים גם היסוד של "היעדר קנטור". 12. כפי שנקבע לא אחת בפסיקתנו, הקנטור הינו אירוע חיצוני של התגרות, המתרחש בסמוך לפני מעשה ההמתה וגורם לכך שהממית יאבד את שליטתו העצמית ויבצע את מעשה ההמתה באופן ספונטאני (ראו למשל: ע"פ 266/88 בצלאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 103, 109-108 (1989); ע"פ 11578/05 טלה נ' מדינת ישראל, פס' 18 לפסק הדין וההפניות שם (לא פורסם, 18.6.2007), להלן: עניין טלה; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 563-560 (1984), להלן: פלר). ביסודה של דרישה זו עומדת ההכרה בחולשת הטבע האנושי, אשר עלולה לגרום לכך שאדם שסבל מהתגרות חמורה יאבד את שליטתו העצמית ויביא למותו של אחר בהיעדר יישוב הדעת וקור הרוח המאפיינים ככלל פעולות הנעשות מתוך כוונה תחילה (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 468-467, 471 (2001), להלן: עניין אליאבייב). הכרה זו היא שהובילה את המחוקק לקבוע כי באותן נסיבות חריגות בהן פעל נאשם בעקבות קנטור, לא יורשע הלה ברצח, אלא בהריגה בלבד. בסיכומו של דבר, כפי שציין הנשיא (בדימ') ברק בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.11.2006) (להלן: עניין ביטון), ניתן לומר כי עיקר "המעמסה" להבחנה בין כוונה "רגילה" לבין כוונה "תחילה" מוטל על שכמו של יסוד היעדר הקנטור (שם, בפס' 20 לפסק דינו). 13. על פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, נבחן יסוד היעדר הקנטור בשני מבחנים מצטברים. המבחן הראשון הינו מבחן סובייקטיבי, אשר בגדרו נבחנת השאלה האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה על הנאשם במידה כזו שגרמה לכך שיאבד את שליטתו העצמית ויבצע את המעשה הקטלני מבלי לחשוב ולהבין את תוצאות המעשה (ראו למשל: ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 579 (1970), להלן: עניין בנו; ע"פ 1191/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 8 לפסק הדין (לא פורסם, 30.3.2003)). המבחן השני הינו מבחן אובייקטיבי, ובמסגרתו נבחנת השאלה האם ניתן להניח שאדם מן הישוב, אילו הועמד במצבו של הנאשם ובאותן נסיבות, עלול היה לפעול כפי שפעל הוא. מבחן זה נועד להציב אבן-בוחן מוסרית להערכת התנהגותו של מי שגרם למותו של אדם והינו, כדברי השופטת פרוקצ'יה בעניין אליאבייב: "בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית" (שם, בעמ' 472. ראו גם: ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 597, 613-611 (1997); ע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 541, 554-553 (2001), להלן: עניין זורבליוב). על המבחן האובייקטיבי נמתחה במהלך השנים ביקורת בפסיקת בית משפט זה ובספרות המשפטית. בפסק הדין בעניין ביטון סיכם הנשיא (בדימ') ברק את הביקורות העיקריות נגד מבחן זה: "הטיעון האחד, מתמקד כנגד הלגיטימיות של ההכרה במבחן אובייקטיבי בגדריה של הגדרת ה"כוונה תחילה"... הטיעון השני כנגד המבחן האובייקטיבי גורס כי זהו מבחן בלתי ראוי, שכן אין הוא מתחשב מספיק ב"חולשת הטבע האנושי"; כי אין הוא רגיש לתכונות האינדיבידואליות של הממית; כי אין הוא מתחשב דיו בכך שהמבחן הסובייקטיבי אינו משחרר את הממית מאחריות פלילית, שהרי הממית עדיין אחראי בהריגה" (שם, בפס' 38 לפסק דינו. כן ראו: עניין אליאבייב, עמ' 475-473). 14. לאור הקשיים שעורר המבחן האובייקטיבי, נדרש אליו הרכב מורחב של שופטי בית משפט זה בעניין ביטון. באותו מקרה, נבחנה שאלת הצדקת השימוש במבחן האובייקטיבי במסגרת בחינת התקיימות היסוד של היעדר קנטור וכן השאלה האם מן הראוי ליצוק לתוך מבחן זה תכנים סובייקטיביים. הנשיא ברק, בפסק דינו, הכיר אמנם בקשיים שמעורר מבחן זה, אך סיכם כי: "הנני רואה כצורך חברתי חיוני את קיומה של אמת מידה אובייקטיבית. עדיף בעיני המצב הבלתי ראוי לפיו אמת מידה זו קיימת כחלק מההגדרה של "כוונה תחילה", על פני המצב הבלתי ראוי שבו יעלם מבחן זה לחלוטין מגדריו של המשפט הפלילי. הוצאתו של "סף הכניסה" האובייקטיבי הגבוה מהגדרת ה"כוונה תחילה" יביא אומנם לתיקון אנאליטי. ביטולו הגמור של מבחן זה עד להחזרתו על ידי המחוקק יביא לתקלה חברתית. לדעתי, אין זה ראוי להשיג תיקון אנאליטי על חשבון תקלה חברתית. תיאוריה או חברה - חברה עדיפה" (שם, בפס' 65 לפסק דינו). כן קבע הנשיא ברק כי שאלת ההתחשבות במאפיינים סובייקטיביים בגדרי המבחן האובייקטיבי דורשת הכרעה של המחוקק, וזאת במסגרת הסדרה כוללת של עבירות ההמתה. עוד נקבע בעניין ביטון כי עד להסדרת הסוגיה על-ידי המחוקק יעמדו שני המבחנים, הסובייקטיבי והאובייקטיבי, על מכונם כמבחנים מצטברים (שם, בפס' 68 לפסק דינו של הנשיא ברק). ואכן, מאז ניתן פסק הדין בעניין ביטון ועד היום המשיכו ויושמו מבחנים אלו בפסיקת בית משפט זה, מבלי שבית המשפט נדרש שוב לסוגיה העקרונית של עצם השימוש במבחן האובייקטיבי (ראו למשל: עניין טלה, פס' 20-18 לפסק הדין; ע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל, פס' 54-51 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 22.2.2007); ע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 13.12.2007)). 15. במקרה שלפנינו, טוען בא-כוח המערער כי האיומים להם נתון היה המערער משך תקופה ארוכה, הן באופן ישיר מצד המנוח והן באופן עקיף – באמצעות גואטה, כמו-גם העובדה שסבר כי המנוח החזיק באקדח, הביאו אותו לאובדן עשתונות בעת ביצוע מעשה ההמתה. כאמור, בית המשפט קמא דחה טענה זו, בקובעו כי: "גם אם אצא מהנחה שהאיומים שהופנו כלפיו (כלפי המערער – ד.ב) היו איומים ברצח, נותרו הם לכל היותר בגדר מניע למעשה בלבד, היות שהוכח באופן שאינו מותיר מקום לספק, שהנאשם פעל בהמיתו את המנוח שלא כתוצאה מאובדן שליטה עצמית עקב התגרות המנוח, אלא כפועל יוצא של מעשה מתוכנן מראש להסיר את המנוח מדרכו" (עמ' 23 להכרעת הדין). כן נדחתה הטענה על-בסיס העובדה שהמנוח לא פעל למימוש איומיו בדרך כלשהי, לא נקט כלפי המערער מעולם באלימות פיזית ולא החזיק באקדח בעת האירוע (עמ' 30 להכרעת הדין). יוער, כי לאור העובדה שבית המשפט קמא מוכן היה להניח שהמערער אכן היה נתון לאיומים ברצח מצד המנוח עובר לביצוע המעשה, לא ראינו להידרש לסוגיית גרסאותיו השונות של המערער בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט לעניין זה, אלא יצאנו מנקודת הנחה, כפי שהיתה מוכנה להניח באת-כוח המשיבה בטוענה לפנינו, שאכן כוונו כלפי המשיב איומים ברצח בתקופה שקדמה לאירוע. נפנה עתה לבחינת טענות המערער ביחס ליסוד היעדר הקנטור. 16. לא אחת נקבע בפסיקתנו, במסגרת הדיון במבחן הסובייקטיבי, כי התנאי המופיע בסעיף 301(א), לפיו נדרש כי הקנטור יתבצע "בתכוף למעשה", נובע מן ההבנה כי אם ייווצר פסק זמן בין הקנטור לבין מעשה ההמתה, המותיר שהות לנאשם לחזור לחושיו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת, שוב לא ניתן יהיה לייחס לו מצב של אובדן עשתונות בעת ביצוע מעשה ההמתה (עניין בנו, עמ' 581). ניתוק הזיקה המיוחדת הנדרשת בין מעשה ההמתה לקנטור, המחייבת סמיכות זמנים הדוקה, מביא לביטול הקשר בין השניים ולראיית המעשה כאילו נעשה מתוך "נקמנות מחושבת גרידא" (פלר, עמ' 565). יפים לעניין זה דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין אליאבייב: "ייתכנו מצבים שבהם אדם יהא נתון להתגרויות מתמשכות ומצטברות במשך תקופת זמן ארוכה, המביאות להעצמתם ההולכת וגוברת של רגשות זעם ותסכול, באופן שעל רקעם, ובעקבות מעשה התגרות נוסף, מבצע האדם מעשה של המתה. גם בנסיבות אלה השאלה הניצבת היא אם אירוע ההתגרות האחרון היה בעל עוצמה כזו שהוא, כעומד לעצמו, הביא את הנאשם למצב של אובדן עשתונות שבעקבותיו נגרר לביצוע המעשה. מעשי ההתגרות הקודמים נבחנים אך במידת השפעתם על מצבו הנפשי של הנאשם עובר למעשה ההתגרות האחרון. השאלה הניצבת היא אם תהליך ההתגרות הממושך השפיע בהדרגה על גיבוש רעיון ההמתה אצלו, שאז אין הדבר מתיישב עם דרישת הספונטניות והפתאומיות של התגובה הנדרשת לצורך הכרה בקיומו של קנטור, השולל כוונה תחילה. לעומת זאת ייתכן כי מעשה ההתגרות האחרון הינו בעל עוצמה ואופי כזה שהוא, כשלעצמו, מביא לתגובה פתאומית של אובדן עשתונות בנאשם, כאשר מעשי ההתגרות עשויים להשליך על מידת עוצמתו של הקנטור האחרון" (שם, בעמ' 476-475. וראו גם: ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, 268-267 (1982)). 17. בענייננו, אף בהנחה שאכן קדמו לביצוע המעשה איומים על חיי משפחתו של המערער שעוררו בו תחושות מצוקה, לא היווה מעשה ההתגרות האחרון שהמערער נחשף אליו מצד המנוח משום קנטור סובייקטיבי במשמעותו המשפטית. אמנם, ניכר כי יחסיהם של המערער והמנוח עובר לביצוע המעשה אופיינו במתיחות רבה על רקע העיכוב שחל בהחזר החוב, וכן ניכר כי יחסים אלה גרמו למערער לתחושות לחץ ומתח, בייחוד נוכח חששו הרב מפני הצורך לחשוף את דבר קיום החוב בפני אשתו וילדיו. תחושות לחץ אלה עולות באופן ברור מן האמור בחקירתו של המערער במשטרה ובשחזור, אף אם הנמסר לגבי תוכן האיומים איננו עקבי. על רקע מתיחות זו יש להבין את אירועי היום בו בוצע מעשה ההמתה, ובראש ובראשונה את החלטתו של המערער להצטייד באקדח באותו יום. אין ספק כי השיחה שהתקיימה בין המערער למנוח בעת נסיעתם ברכב היתה אף היא קשה עבור המערער, ובייחוד הקשו עליו דברי המנוח, כפי שתוארו על-ידי המערער בחקירתו מיום 18.1.2005 (ת/14ב, בעמ' 55), לפיהם: "אוקיי. בשעה עשר בלילה, תגיד לאשתך שתהיה בבית. אנחנו נפתור את זה לכאן או לכאן", ובהמשך: "בעשר בלילה אני רוצה את... אותך ואת... אשתך". עם זאת, לא היה באותה נסיעה, כשהיא עומדת לעצמה, מטען עוצמה כזה אשר שלל מהמערער באופן פתאומי וספונטאני את השליטה העצמית ואשר הביא אותו לביצוע מעשה הקטילה מבלי שיכול היה להבין את תוצאות מעשיו. כפי שציין בפנינו אף בא-כוח המערער, במהלך הנסיעה לא הושמעו איומים על חיי משפחתו של המערער, ולמעשה לא היה בשיחה הרבה מן החידוש ביחס לשיחות קודמות שנוהלו בין המערער לבין המנוח ובינו לבין גואטה, בהקשר להחזר החוב. תוכנה של השיחה שהתנהלה ברכב השתלב באורח אינטגראלי במסכת האירועים שהיו ידועים למערער עוד קודם לכן, והיא לא הוסיפה נדבך כלשהו להתמודדותו הקודמת עם המצב אליו הביא את עצמו. בנסיבות אלה, גם אם ניתן לומר כי האיומים להם נתון היה המערער, בצירוף תוכנה של השיחה שהתקיימה בינו לבין המנוח ברכב, הביאו אותו לידי סערת נפש, אין בכך כדי להוות קנטור. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא (בדימ') שמגר בעניין סימן-טוב: "סערת רוחו של אדם, אין בה עדיין כדי להוכיח קיומו של קנטור לצורכי סעיף 301" (שם, בעמ' 269, וראו גם: עניין זורבליוב, עמ' 556-555). 18. בית המשפט קמא סבר כי המסקנה לפיה לא נתקיים בפרשה זו קנטור נסמכת גם על פרטים נוספים שאפפו את ביצוע מעשה ההמתה. ראשית, במהלך שחזור מעשה ההמתה מתאר המערער בפירוט רב את השתלשלות האירועים שקדמה לו (ת/9א). מתיאור זה, אשר היה מהימן על בית המשפט קמא, עולה כי במהלך נסיעתם המשותפת של המערער והמנוח ברכב ניסה המערער שוב ושוב לשכנע את המנוח להימנע מלספר לאשתו על דבר קיומו של החוב. המערער והמנוח אף עצרו מספר פעמים במשך הנסיעה ועישנו יחד סיגריה. כל אלו הקנו למערער שהות ממושכת לשקול את מעשיו ואינם מתיישבים עם הספונטאניות הנדרשת לצורך קיומו של קנטור. לא זו אף זו, ברגעים שקדמו למעשה ההמתה עצמו עצר המערער בכדי לומר למנוח: "אמנון, אני מתנצל ואני מבקש סליחה מאלוהים" (ת/9א, עמ' 5) ואם בכל זאת לא די – ניסיונו הראשון לירות לעבר המנוח לא צלח, כך שגם אז נזדמנה לו הזדמנות נוספת לשקילת צעדיו. כפי שהיטיב לתאר זאת המערער עצמו בשחזור: "בפעם הראשונה לא הצלחתי לירות כי זה לא ירה והוא חשב, כאילו, שאני צוחק. וטענתי, כאילו, את האקדח עוד פעם ואז זה ירה. ירה, והבעיה שיש לי בעיה בנוקר, אז זה לא... לא ירה ברצוף, אז הייתי צריך לטעון עוד הפעם ולירות ולטעון עוד הפעם ולירות והוא ניסה להחזיק לי את היד... בירייה השלישית, אם אני לא טועה, או השנייה או השלישית, זהו, פה הוא כבר היה זהו, גמור" (ת/9א, עמ' 12-11). שנית, אף המעשים שביצע המערער לאחר מעשה ההמתה מעידים על כך שלא שרוי היה אותה העת במצב של אובדן עשתונות המאפיין מעשה המתה ספונטאני עקב קנטור, אלא פעל מתוך יישוב הדעת (השוו: ע"פ 1354/03 דקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 86, 95 (2004)). כפי שציין בית המשפט קמא: "הנאשם פעל בקור רוח, לא רק לפני המעשה ובמהלכו, אלא גם בעת שנפטר מהגופה ומסימנים ועקבות שיכולים היו לקשור אותו לבצוע המעשה, כולל חיפוש הפלאפון שאבד לו בעזרת חברו, נהג המונית דוד איבגי, וגיוס מיידי של חברו זה ושל בתו מורן לכינון אליבי עתידי שקרי..." (עמ' 11 להכרעת הדין). לאלו מצטרפת גם השיחה שניהל המערער עם גואטה ועם רוזה, לאחר המעשה, כאשר השניים חיפשו את המנוח, כעולה מעדותו של גואטה (עמ' 74-73 לפרוטוקול). במהלך השיחה שיקר המערער לגואטה לגבי דבר הימצאו של המנוח ואף הגדיל לעשות בהרגיעו את אלמנתו בדברי כזב: "...הוא יצא לרוזה, דיבר עם רוזה פנים מול פנים, הרגיע אותה, אמר לה הכל בסדר, יהיה בסדר, הוא בטח הלך לחבר, ידידה, משהו". התנהגותו זו של המערער מעידה אף ביתר שאת על קור מזגו בסמוך לאחר ביצוע המעשה. בית המשפט קבע כי במהלך עדותו לא התנער המערער מתיאורו את האירועים שלאחר המעשה, כפי ששחזרם בפני החוקרים כמתואר בקלטת השחזור (ת/9ב). כן נקבע, כי חרף ניסיונותיו בעת החקירה הנגדית לשוות להתנהגותו נופך אחר, מבולבל יותר ומחושב פחות, לא הצליח המערער לשנות את הרושם שיצרו דבריו בעת השחזור, אותם, כאמור, קיבל בית המשפט קמא כמהימנים. עוד יוער לעניין זה, כי לא ראינו להידרש לטענתו של המערער לעניין הקושי בהסתמכות בית המשפט קמא על דבריו בחקירתו השלישית במשטרה. זאת, ראשית, מן הטעם שטענה זו נטענה לראשונה בדיון בעל-פה שנערך בפנינו, ולא הוזכרה בנימוקי הערעור שהוגשו בכתב. שנית, אף אם טענה זו היתה מתקבלת, לא היתה לכך משמעות אופרטיבית שכן גם בשחזור הרצח, אשר עליו הסתמך בית המשפט קמא בקביעותיו במידה רבה, ואף בעדותו בבית המשפט, לא חזר בו המערער מהגרסה שמסר בחקירה זו. לבסוף ייאמר, כי הפגמים אותם מציין בא-כוח המערער ביחס לחקירה זו אינם כאלה המצדיקים את פסילת האמור בחקירה. 19. למעלה מן הדרוש, יצוין כי גם אם נניח כי יש ממש בטענת המערער לפיה פעל מתוך תחושת זעם ספונטאנית ובלתי-נשלטת המקיימת את דרישת המבחן הסובייקטיבי - ואיננו סבורים כך כאמור - הרי שבנסיבות המקרה דנן לא מתקיים המבחן האובייקטיבי של הקנטור. כידוע, במסגרת המבחן האובייקטיבי נדרש שיתקיים יחס סביר בין אופי הפעולה ה"מקנטרת" לבין התגובה (ע"פ 6917/06 חרמאן נ' מדינת ישראל, פס' 23 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 1.9.2008)). אכן, לצורך קיומו של יסוד היעדר הקנטור לא די בכך שאדם יפעל, על-פי תחושותיו הסובייקטיביות, מתוך תחושת זעם בלתי-נשלטת עקב התגרות, אלא יש צורך בבחינת המעשה גם על-פי אמת מידה של סבירות. רק במקרים חריגים ומצומצמים יכיר בית המשפט בכך שהתגרות כלשהי - ובפרט כזו הנובעת מתגרה קלה או אלימות מילולית - היא כה קשה עד שאדם סביר היה מגיב עליה בדרך של הריגת אדם אחר (לעניין זה ראו למשל: עניין סימן-טוב, עמ' 266-263; ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 393 (1988)). בענייננו, כפי שציין בית המשפט קמא, המנוח כלל לא החזיק באקדח בעת האירוע ולא נקט כל אלימות פיזית כלפי המערער, גם לא עובר למעשה ההמתה, ואילו המערער הגיב לדבריו של המנוח בירי ממושך ומכוון לעברו. תגובה מסוג זה, בנסיבות שתוארו, חורגת מכל אמת מידה של סבירות. זוהי תגובה שחברה מתוקנת, המכירה בצורך להגן על ערך קדושת חיי האדם, אינה יכולה להשלים עימה. לפיכך, ניתן לקבוע כי הישראלי הסביר או המצוי לא היה פועל כפי שפעל המערער בנסיבות המקרה ומכאן שלא מתקיים בעניינו גם המבחן האובייקטיבי לקיומו של קנטור. 20. בשולי הדברים יצוין, כי הצדדים העלו בפנינו, במסגרת טיעוניהם לעניין יסוד היעדר הקנטור, את נושא המועד בו נתגבשה במערער ההחלטה להמית את המנוח, אשר לגביו קבע בית המשפט קמא כדלקמן: "הנאשם הודה שההחלטה להמית את המנוח קרמה אצלו עור וגידים עוד לפני יום הרצח, וגם אם עמדת המאשימה היתה שההחלטה להמית את המנוח נוצרה אצל הנאשם במועד המתואר בסעיף 17 לכתב האישום המתוקן, אין עמדה זו – שהוכחה מקל וחומר – קושרת אותי" (עמ' 28 להכרעת הדין). באת-כוח המשיבה טענה כי העובדה שבית המשפט קמא קבע כביכול מועד שונה, מוקדם יותר, בו החליט המערער להמית את המנוח, לעומת המועד שצוין בכתב האישום, לא קיפחה את הגנתו של המערער. זאת, בין היתר, מאחר שכתב האישום ציין אך כי המערער החליט להמית את המנוח "במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, עובר למתואר בהמשך כתב האישום" (ס' 17 לכתב האישום) ומשכך ניתן ליישב את האמור בו עם קביעותיו של בית המשפט קמא. אנו סבורים כי בענייננו אין צורך להידרש לסוגיה זו, שכן לשם הוכחת יסודותיה של עבירת הרצח אין חשיבות לשאלה האם ההחלטה להמית נתגבשה במערער בפרק הזמן הסמוך למעשה ההמתה או שמא בשלב מוקדם יותר (ראו, למשל: ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714 (1991); ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל, פס' 34 לפסק דינו של השופט חשין (טרם פורסם, 25.10.2006), להלן: עניין אברמוב), ובלבד שהתגבשה כוונה כאמור לפני ביצוע המעשה. באותו אופן, כנזכר לא אחת בפסיקתנו, לצורך התגבשות הכוונה להמית, הכוללת יסוד של הכנה, אין דרישה כי יסוד ההכנה יתקיים זמן משמעותי לפני המעשה (ראו, למשל: עניין אברמוב, פס' 33-32 לפסק דינו של השופט חשין, וההפניות שם). עוד יוזכר, כי המערער עצמו אף ציין בחקירתו במשטרה מיום 11.1.2005 כי המחשבה להמית את המנוח קיננה בו עוד קודם ליום האירוע (ת/8ג, בעמ' 11). משכך, לא מצאנו מקום להתערב בממצאי בית המשפט קמא בכל הנוגע למועד ההחלטה להמית. אשר על כן, ממכלול הטעמים שפורטו סבורים אנו כי יש לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע לשאלת התקיימות היסוד של היעדר קנטור. מכאן, כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות ויש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירת הרצח. ענישה מופחתת לפי סעיף 300א(א) 21. זו לשונו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין, העומד במוקד הדיון שלפנינו: "עונש מופחת על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה." סעיף זה מהווה חריג לכלל לפיו על מי שהורשע בעבירת רצח ייגזר, כעניין שבחובה, מאסר עולם, ומטרתו היא ליתן מענה למקרים בהם תחושת הצדק אינה מתיישבת עם הטלתו של מאסר כזה בשל מצבו הנפשי של מבצע העבירה במועד ביצועה. הסעיף מאפשר, אפוא, בנסיבות חריגות ומיוחדות, להקל עם נאשם שהורשע ברצח ולגזור עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע בחוק (ראו: ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 788 (1998); ע"פ 7926/00 דייפני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 817, 824 (2004), להלן: עניין דייפני; ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 298 (2002), להלן: עניין שמן; עניין זורבליוב, עמ' 557). לעניין היחס בין הוראת סעיף 300א(א) לחוק העונשין לבין הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, הקובעת סייג לאחריות פלילית בשל אי שפיות הדעת, נאמר בפסיקתנו: "בבסיסן של שתי ההוראות - הוראת הסייג לאחריות הקבועה בסעיף 34ח(2) לחוק והוראת העונש המופחת הקבועה בסעיף 300א(א)(2) לחוק, עומד עיקרון יסוד של הדין הפלילי, לפיו תנאי מוקדם לנשיאה באחריות פלילית הוא: יכולתו של אדם לשלוט במעשיו, לרבות במחדליו. במקום שבו "נעדרת" - קרי: לא קיימת - "יכולת שליטה" כאמור, אין טעם שבהגיון ואין הצדקה שבמוסר להטיל על "חסר היכולת" אחריות פלילית; [...] סעיף 300א(א)(2) לחוק, מרחיב את השלכותיה של פגיעה ביכולת השליטה מכוחו של ליקוי נפשי; ומאפשר לבית המשפט להפחית מעונש של מאסר עולם חובה בשל רצח, במקום שבו מדובר בהגבלת יכולת השליטה ב"מידה ניכרת" מכוחה של "הפרעה נפשית חמורה"" (ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 58 (2000), להלן: עניין מליסה). 22. הסמכות להקל בעונשו של נאשם כאמור מותנית בקיומם של שלושה תנאים מצטברים. התנאי הראשון מתמקד במקורו של הפגם הנפשי ממנו סובל הנאשם ועל פיו נדרש, כי אותו פגם יהא "הפרעה נפשית חמורה" או "ליקוי בכושר השכלי" של הנאשם. התנאי השני מתמקד באופן בו באו לידי ביטוי ההפרעה הנפשית או הליקוי השכלי בהלך נפשו של הנאשם. מכוחו של תנאי זה נדרש, כי ההפרעה או הליקוי ימצאו את ביטויים בכך שבמישור השכלי, הנאשם לא הבין את אשר הוא עושה או את הפסול המוסרי שטמון במעשהו, או לחלופין, בכך שבמישור הרצוני, לא יכול היה להימנע מלנהוג כפי שנהג. לבסוף נדרש, כי יתקיים קשר סיבתי בין הפגם הנפשי לבין אי-יכולתו של הנאשם להבין את מהות המעשה או להימנע ממנו (ראו: ע"פ 3071/01 מאירוב נ' מדינת ישראל, פס' 12 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 16.11.2006); עניין מליסה, עמ' 69). 23. השאלה הנשאלת ביחס לתחולת ההוראה בדבר הפחתת העונש שבסעיף 300א(א), הינה איזו היא אותה "הפרעה נפשית חמורה" (להבדיל מ"מחלת נפש") המביאה להגבלת יכולתו של הנאשם ב"מידה ניכרת" (להבדיל מ"חוסר יכולת של ממש") להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה שבגינו עמד המערער לדין? לעניין זה נקבע בפסיקתנו כי: "'הפרעות נפשיות', אינן באות בגדר 'מחלה' ומשקפות רמת ליקוי חמורה פחות. ככלל, 'מחלות הנפש' הן אלו הבאות בגדר ההגדרה הרפואית של 'פסיכוזה'; כאשר ההפרעות הנפשיות אינן באות בגדריה של הגדרה זו. 'הפרעה נפשית' על פי טיבה והשלכותיה יכולה להיות 'קלה', 'בינונית' או 'חמורה'. כאשר השלכתה של "הפרעה נפשית" היא, בין היתר, הגבלה ב'מידה ניכרת' ביכולת השליטה של אדם במעשיו, בוודאי שיש לראותה - בהקשר הנדון כאן – כ'הפרעה נפשית חמורה'. 'הגבלה ניכרת' ביכולת השליטה של אדם במעשיו - הינה הגבלה המקרבת את הכירסום ביכולת השליטה לרמה של 'חוסר יכולת של ממש' הדרושה ליישום הוראת החריג לאחריות הקבוע בסעיף 34ח(2); ונראה כי 'קירבה' זו היא העומדת בבסיס ההוראה המעניקה לבית המשפט שיקול דעת של הפחתת עונש, כאמור בסעיף 300א(א) לחוק" (עניין מליסה, עמ' 59-58). סעיף 300א(א) קובע, אפוא, מבחן סובייקטיבי של הגבלת יכולת השליטה "במידה ניכרת" מכוחה של "הפרעה נפשית חמורה" בשעת מעשה. נטל ההוכחה מוטל על שכמיו של המערער להוכיח כי בשעת מעשה לקה הוא בפועל ב"הפרעה נפשית חמורה", וכי הפרעה נפשית חמורה זו, גרמה להגבלה ב"מידה ניכרת" ביכולתו להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה. כיצד קובעים אם אדם מסוים אכן סבל או סובל מהפרעה נפשית, כזו או אחרת? על שאלה זו השיב השופט קדמי בעניין מליסה, בהתמקדו בחלופה שבסעיף 300א(א)(2): "במישור הראייתי ייצא הנאשם ידי חובתו לענין ישומו של סעיף 300א(א)(2) לחוק בעדות ראויה של מומחה לדבר, אשר תימצא אמינה, מהימנה ומשכנעת במידה הדרושה; כאשר, בין יתר שיקוליו בענין זה, יתן בית המשפט את דעתו לקיומה של ראיה חיצונית אובייקטיבית התומכת בעמדת המומחה, כגון: התנהגות "מוזרה" של הנאשם בשעת מעשה, המוכחת מפיו של עד ראייה. ואילו במישור שיקול הדעת יינתן בוודאי משקל, בין יתר השיקולים, לשאלה אם הנאשם "הכניס את עצמו" לנסיבות שהולידו אצלו אותה הפרעה נפשית חמורה, שהגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מעשיית המעשה" (שם, בעמ' 60). 24. משעמדנו על המתווה הקבוע בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, עלינו להידרש לטענתו של המערער לפיה שגה בית המשפט קמא כאשר העדיף את חוות דעתה של ד"ר קרבובסקי, אשר הוגשו מטעם המדינה (ת/23, ת/24), על-פני חוות דעתו של פרופ' טיאנו, אשר הוגשה מטעם המערער (נ/4), וכן כאשר קבע אינדיקציות נוספות לכך שלא הוכח כי המערער לקה בהפרעה נפשית חמורה. לא נוכל לקבל טענה זו, הואיל ולהשקפתנו, נוכח תוכנן של חוות הדעת השונות שהוגשו בעניינו של המערער והתשתית עליה נסמך בית המשפט קמא בקביעותיו האמורות – לא עמד המערער בנטל ההוכחה הנדרש לשם כניסה לגדריו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין. ונפרט. 25. כידוע, כלל נקוט הוא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. הנחת היסוד העומדת ביסודו של כלל זה הינה כי לערכאה הדיונית ישנו יתרון בהתרשמות בלתי-אמצעית מן העדים הבאים בפניה ומן הראיות המוצגות לה, על בסיסם מגבשת היא את הכרעתה (ראו למשל: ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 573 (1986); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)). לפיכך, שמורה התערבות ערכאת הערעור בממצאים מסוג זה רק לאותם מקרים חריגים בהם הערכאה הדיונית נתפסה לכלל טעות והתעלמה מגורמים שהיה מקום לייחס להם משקל, או למקרים בהם התשתית העובדתית שגובשה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ראו למשל: ע"פ 3416/98 איפרגן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 769, 778 (2000); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 220 (2002)). לא מצאנו כי המקרה דנן נופל לגדר מקרים חריגים אלו. בענייננו, כאמור לעיל, בית המשפט קמא דחה את חוות דעתו של פרופ' טיאנו לפיה סבל המערער במועד העבירה מדיכאון. בית המשפט נסמך בקביעתו זו, בין השאר, על הימצאותם של אי-דיוקים חמורים בעניינים מהותיים בחוות דעתו; על כך שחוות הדעת ניתנה ללא בדיקה ראויה של חומר הראיות שעמד לרשות ההגנה אותה העת; וכן על כך שחוות הדעת התאפיינה בערפול מכוון ביחס לדרגת הפתולוגיה הדיכאונית המיוחסת למערער. מנגד, מצא בית המשפט קמא, כאמור, כי חוות דעתה של ד"ר קרבובסקי, אשר הוגשו מטעם המדינה, מתיישבות עם יתר חומר הראיות שהוצג בפניו ביחס למצבו הנפשי של המערער. קביעותיו אלה של בית המשפט קמא מקובלות עלינו, וממילא לא מצאנו עילה המצדיקה התערבותנו בהן. 26. ראשית יוער, כי אף טענותיו של המערער בפנינו, רובן ככולן, לא חלקו על התשתית העובדתית עליה התבסס בית המשפט קמא בקביעתו האמורה, אלא אך על המשקל שיוחס לקשיים השונים שמצא בית המשפט בחוות דעתו ובעדותו של פרופ' טיאנו. עוד יצוין, כי עיון בחומר הראיות מעלה אף הוא כי ניכרו קשיים משמעותיים בחוות דעתו של פרופ' טיאנו. כך, למשל, אבחן פרופ' טיאנו בחוות דעתו (נ/4) את המערער כמי שסבל בעת ביצוע העבירה מ"דיכאון מג'ורי", בציינו כי: "ידוע שמצבי דיכאון, ובעיקר מצבי דיכאון מג'ורי, מחלישים את חוזק כוחות האני ומכאן את היכולת להתמודד עם מצבי דחק. במצב בו אין אפשרות, דהיינו, כוחות, להתמודד עם האיום, קיימות כמתואר בספרות שתי אפשרויות: האחת, לברוח מהאיום, והשנייה – לחסלו. במצב שנוצר כל בריחה מהנושה היתה חושפת באופן ברור את משפחתו לביצוע האיומים הקשים שנמסרו לו. נותרה בידו רק האפשרות השנייה" (שם, בעמ' 3 לחוות הדעת). מנגד, במהלך חקירתו הנגדית מיום 8.11.2006, חזר בו פרופ' טיאנו מאבחנתו זו, וקבע כי המערער סבל מ"דיכאון בינוני" (עמ' 188-186 לפרוטוקול). קושי משמעותי נוסף נובע מקביעתו של פרופ' טיאנו בחוות דעתו לפיה: "האבחנה של דיכאון נקבעה עוד לפני 5 שנים על ידי ד"ר גרינשפן ואף הוחל בטיפול תרופתי. אבחנה זו חודשה על ידי רופאיו בכלא והוא אכן זוכה לטיפול תרופתי התואם אבחנה זו" (שם, בעמ' 4 לחוות הדעת). קביעה זו עומדת בסתירה ליתר חומר הראיות, ממנו עולה כי ד"ר גרינשפן לא אבחן את המערער כסובל מדיכאון ומכאן שתרופת הסרוקסט שרשם לו לא ניתנה לשם טיפול בדיכאון (ראו מזכרו של ד"ר גרינשפן, נ/7), ואף בסתירה לאמור במזכרה של ד"ר נירה מנור (נ/10), מומחית לפסיכיאטריה בשירות בתי הסוהר אשר בדקה את המערער ורשמה לו תרופות על רקע אבחנתו כבעל אישיות בלתי ספציפית וקשיי הסתגלות ולא מתוקף אבחנתו כסובל מדיכאון או ממחלת נפש כלשהי. קשיים אלה, כמו-גם נוספים אותם ציין בית המשפט קמא, מובילים למסקנה כי צדק בית המשפט בדחותו את חוות דעתו של פרופ' טיאנו. לפיכך, ומשלא עמד המערער במוטל עליו לשם הוכחת סעיף 300א(א), שכן לא הציג חוות דעת אמינה, מהימנה ומשכנעת המעידה על "הפרעה נפשית חמורה" שלקה בה בעת ביצוע המעשה, אין עוד צורך להידרש לטענותיו ביחס לחוות הדעת של ד"ר קרבובסקי. 27. טענה נוספת בפי המערער הינה כי יש לייחס משקל נמוך לעדויותיהם של אשתו ושל גואטה ביחס למצבו הנפשי עובר לביצוע המעשה, נוכח היותם הדיוטות בתחום הפסיכיאטריה. אף טענה זו אין בידינו לקבל. עדויותיהם של אשת המערער ושל גואטה ניתנו על-סמך היכרותם עם המערער והתרשמותם האישית מכך שלא חלו בו שינויים דרמטיים בתקופה שקדמה לביצוע המעשה. בעדויותיהם ניתן ביטוי לכך שלא ניכרו במערער בתקופה זו סממנים חיצוניים למצב של דיכאון, כגון ירידה משמעותית במשקל, כפי שניסה לטעון. כך, למשל, נאמר בעת חקירתו הנגדית של גואטה (עמ' 77-76 לפרוטוקול): "ת. אבי? להתאבד? ... בחור עם מלא שמחת חיים, כמו שאני זוכר אותו וצחוקים ... אני מופתע כשאני שומע על נטיות אובדניות. אני לא הכרתי את אבי בתור אדם כזה ... אני יודע שהוא בעבר אמר לי הייתי לוקח כדור נגד עצבים, נגד דברים כאלה. אבל בעיקרון בדברים כאלה, ממש ממש זה ממנו והלאה, לפי ההכרה שלי איתו. אולי אני לא מכיר אותו מספיק טוב עכשיו. כי זה דברים חדשים עכשיו שאני שומע." תמונה דומה עולה גם מעדותה של אשת המערער דאז, לימור, ומעדותו של איבגי, אשר לא חזו בהתנהגות חריגה אצל המערער בתקופה הרלוונטית. לשם מתן התרשמות מסוג זה שעולה מעדויותיהם אין כל צורך בהכשרה מקצועית בתחום הפסיכיאטריה, ולפיכך יש לדחות את טענותיו של המערער גם בהיבט זה. 28. לא למותר להדגיש, בצד האמור, כי הקביעה בדבר מצבו הגופני או הנפשי של אדם במועד ביצוע העבירה אינה נסמכת על חוות דעת רפואיות בלבד אלא על המכלול הראייתי המונח לפני בית המשפט היושב לדין: "אין חולק כי על בית-המשפט לתת לחוות דעת מומחים, ובכללן חוות-דעת מומחים בתחום הרפואי, משקל ראוי. חוות-דעת כאלה הן ראיות המשמשות כלי עזר בעל חשיבות רבה בהתחקות אחר האמת, בפסיקת הדין ובעשיית צדק. עם זאת לעולם נתונה מלאכת השיפוט וההכרעה השיפוטית בידי בית-המשפט ולא בידי המומחים. בית-המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות שעומדות בפניו להכרעה. הוא עושה כן לפי חומר הראיות שבא לפניו, כשחוות-הדעת המוגשות לו הן חלק ממנו. בפני בית-המשפט עומד מכלול של חומר ראיות שבדרך-כלל אינו עומד בפני המומחים ... אין להמעיט בערכו של חומר ראייתי זה, אלא שבבוא בית-המשפט להכריע בדין אין זה החומר היחיד העומד בפניו, ואין זווית הראיה של המומחים היחידה שעל בית-המשפט לתת דעתו עליה. בית-המשפט רואה ושומע עדים, וביניהם העדים המומחים, מתרשם מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי ומצליב אותן זו עם זו ועם ראיות אחרות, ישירות ונסיבתיות. תוכן כל עדות נשקל במסגרת כלל הנתונים ההוכחתיים שלפני בית-המשפט... מתפקידו של בית-המשפט להעריך את משקל העדויות הבאות לפניו... במובן זה, משקיף בית-המשפט על עדות המומחה ממבט-על, וביכולתו לקבוע כיצד משתלבת היא בפסיפס שיוצר החומר הראייתי בכללותו" (עניין שמן, עמ' 299). ואכן, נסיבותיו של אירוע רצח והתנהלותו של נאשם במהלך חקירתו שימשו במקרים רבים ככלי עזר להכרעה בשאלה האם עמד נאשם בתנאיו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין, בצד חוות דעת רפואיות של מומחים (ראו, למשל, עניין דייפני, עמ' 826-825; ע"פ 5570/01 מיכאלי נ' מדינת ישראל, פס' פ"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 5.2.2007)). ודוק: עובדות המקרה אין בהן כדי לאיין את משקלן של חוות דעת מקצועיות המוגשות בעניינו של נאשם הטוען לתחולתו של סעיף 300א(א) בעניינו, אולם בית המשפט יתחשב בהן בבואו ליישם את הדין ולהכריע בשאלה אם מתקיימת עילה להפחתה בעונש. במקרה שלפנינו, בניגוד לטענת המערער, איננו סבורים כי בית המשפט קמא שגה עת בחן גם את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ולא מצאנו כי ניתן לאלו משקל יתר. כבית משפט קמא, אף אנו סבורים כי נסיבות המקרה מעידות כי המערער הבין היטב את אשר הוא עושה, ואת ההשלכות האפשריות של מעשיו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, לאחר ביצוע המעשה השליך המערער את גופתו של המנוח בפרדס וטשטש סימנים ועקבות שיכולים היו לקשור אותו לביצוע המעשה, בין היתר באמצעות כינון אליבי שקרי בעזרתם של בתו וחברו, איבגי. פעולות אלו ונוספות שביצע המערער מחלישות אף הן את טענתו לעניין התקיימותו של סעיף 300א(א) בעניינו. 29. הצטברותם של נתונים אלה – תוכנה של חוות הדעת שהוגשה מטעם המדינה, התשתית העובדתית המוגבלת עליה נסמכה חוות הדעת שהוגשה מטעם ההגנה וקשיים נוספים הניכרים בחוות דעת זו, עדויותיהם של גואטה ואשת המערער ונסיבות אירוע הרצח – מובילים למסקנה, כי המערער לא הוכיח – ברמה של מאזן הסתברויות (ראו: ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 21 לפסק דינו של השופט פוגלמן (טרם פורסם, 7.2.2008)) – כי יכולתו להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשיית המעשה נפגמה במידה ניכרת. אשר על כן, אנו דוחים את הערעור על שני חלקיו. עונש מאסר העולם שהושת על המערער יוותר על כנו. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, י"ב באייר התש"ע (26.04.2010). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07088000_N06.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il